15/09/15
PUBLICADO EN EL BOE LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 75.1 DEL TRLCSP. COMENTARIO: POSIBLE NULIDAD DE INNUMERABLES PLIEGOS PUBLICADOS CON POSTERIORIDAD. EL BOE del pasado sábado 12 de septiembre publicó el Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se conceden créditos extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía, que en su artículo 12 (dentro del Capítulo III, Otras medidas), modifica el apartado 1 del artículo 75 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) referente a la acreditación de la solvencia económica y financiera. En esencia, la modificación supone el agregar un cuarto párrafo a los tres “vigentes” (véase comentario) del siguiente tenor: ”Como medio adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado, el órgano de contratación podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad.” (Sobre la motivación y alcance concreto de la modificación véase el apartado Modificaciones TRLCSP y RGLCAP, modificación 18ª Decimoctava).
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• Comentario
Ciertamente lo que más llama la atención de esta modificación, es la fecha de su entrada en vigor, señalada para el mismo sábado 12 de septiembre. Cabe recordar que la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica modificó, entre otros, todos los artículos –menos uno- del TRLCSP referidos a la solvencia exigible en los contratos, esto es, los artículos 75 a 78, añadiendo además un nuevo artículo 79 bis. Pues bien, la entrada en vigor de tal modificación se hizo depender (D.F. 8 -apartado ocho- de la L. 25/2013 que modifica la D.T. cuarta del TRLCSP), de la entrada en vigor de la norma reglamentaria que desarrollase tales preceptos. Esta norma reglamentaria fue el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE del pasado sábado 5 de septiembre, que entrará en vigor el 5 de noviembre y, a su vez, hará que cobre vigencia en esa misma fecha la modificación del TRLCSP introducida por la Ley 25/2013.
De este modo, a día de hoy, -vía R.D-L 10/2015-, se encuentra vigente parte (Art. 75.1) de los cambios de normativa legal (que no reglamentaria), que regula la solvencia económica y financiera –recordemos que los apartados 2 y 3 del artículo 75 continúan en periodo de vacatio legis-, en tanto el resto de cambios previstos en la Ley 25/2013 que regulan la solvencia, y su desarrollo reglamentario (incluido el del propio artículo 75.1) no entrará en vigor hasta el 5 de noviembre.
Pero no estamos aquí ante un mero embrollo legal que el tiempo por si sólo habrá de desenredar. En efecto, desde el sábado 12 de septiembre son susceptibles de recurso y declaración de nulidad todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, publicados a partir de esa fecha, prevean unos medios de acreditar la solvencia económica y financiera (SEF) distintos a los previstos en el nuevo artículo 75.1 del TRLCSP, así por ejemplo, los que establezcan como modo de acreditar la SEF la presentación de declaración apropiada de entidades financieras, o los que exijan simplemente la presentación de cuentas anuales pero sin referencia concreta a la exigencia de una determinada cifra de patrimonio neto, o de un ratio concreto entre activos o pasivos.
(Nota: Recuérdese que la disposición transitoria primera del TRLCSP, única aplicable al caso, en defecto de disposición transitoria del R. D-L 10/2015 que establezca otra cosa, dispone que: “Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”)
Ya por último, y lo que en opinión del autor de este comentario lleva a calificar la actual situación de esperpéntica, es que a fin de cuentas la verdadera modificación introducida en el artículo 75.1 del TRLCSP (el párrafo cuarto añadido y arriba reproducido), respecto a la regulación introducida (y no vigente) por la Ley 25/2013, no entra en vigor de facto el sábado 12 de septiembre, pues tal y como en él se indica: “…no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas…” Tal Orden Ministerial no ha sido publicada, en consecuencia, tal apartado cuarto no es de aplicación a día de hoy.
En definitiva, ¿No estaremos ante un desliz fácil -y urgentemente- subsanable vía corrección de errores?
