– Desde el 01/07/11 – 

Cliqueando en la abreviatura al lado de cada referencia se accede al texto completo del informe.

Las abreviaturas corresponden a las siguientes Juntas Consultivas: “MEH_” o “EDO_” a la del Estado: “AND_” Andalucía; “ARA_” Aragón; “BAL_” Baleares; “CAN_” Canarias; “CLM_” Castilla La Mancha; “CAT_” Cataluña; “EXT_” Extremadura; “GAL_” Galicia; “MAD_” Madrid; “MUR_” Murcia; “NAV_” Navarra;

“VAL_” Valencia. 

.

Última actualización: 21/08/2023

 . 

JC_EDO_0027/2023.- APLICACIÓN DE LA LCSP A LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO, ASÍ COMO DE ASESORAMIENTO JURÍDICO.

> Los contratos de servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio prestados por abogados están incluidos en el ámbito de aplicación de la LCSP.

> Aunque estos contratos están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, el legislador español ha considerado aplicarles el régimen jurídico de los contratos no sometidos a regulación armonizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la citada LCSP.

> Las normas de la LCSP permiten acomodar los pliegos de los contratos de servicios jurídicos a las peculiaridades propias de la relación intuitu personae que se entabla entre el abogado y el cliente.

***

JC_EDO_0026/2023.- POSIBILIDAD DE ESTABLECER EN EL PCAP CLÁUSULAS POR LA QUE SE RECONOCEN EXCESOS DE MEDICIÓN EN LOS CONTRATOS DE SERVICIO DE REDACCIÓN DE PROYECTO Y DIRECCIÓN DE OBRA EN LOS QUE EL PRECIO ESTÁ DETERMINADO A TANTO ALZADO.

> No se puede establecer en un pliego de cláusulas administrativas particulares una cláusula por la que se reconocen excesos de medición en los contratos de servicios de redacción de proyecto y dirección de obra en los que el precio está determinado en un tanto alzado.

> La aplicación del artículo 309, apartado 1, segundo párrafo de la LCSP, que reconoce la no consideración de modificación a la variación que durante la correcta ejecución de la prestación se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, queda circunscrita a los contratos en que la determinación del precio se realice mediante unidades de ejecución, siempre que se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares y no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato.

***

JC_EDO_0025/2023.- FASE DE TRAMITACIÓN EN QUE DEBE HALLARSE EL PROCESO DE LICITACIÓN PARA PODER ACOGERSE A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 30 DEL REAL DECRETO-LEY 14/2022, DE 1 DE AGOSTO, TRAS LA PRÓRROGA APROBADA POR EL REAL DECRETO-LEY 20/2022, DE 27 DE DICIEMBRE.

En los supuestos de aplicación del artículo 30 del Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficacia energética y reducción de la dependencia energética del gas natural, para poder aplicar el procedimiento negociado sin publicidad será necesario que, a la fecha de finalización del plazo de vigencia de la norma (30 de junio de 2023, según la prórroga acordada por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre), estén aprobados los pliegos.

***

JC_EDO_0013/2023.- DOCTRINA RIESGO IMPREVISIBLE.

> La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 197, consagra como principio general que rige la ejecución de los contratos públicos el de riesgo y ventura. Ni dicha ley ni la jurisprudencia -tanto de los órganos jurisdiccionales como administrativos- autorizan la modificación del precio del contrato por alteración del equilibrio económico producido por causas imprevisibles al tratarse de un elemento esencial del mismo, ya que afectaría a las condiciones esenciales del contrato, debiendo asumir el perjuicio resultante el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura que rige la ejecución del contrato, cuando no opera ninguno de los límites al mismo.

> En consecuencia, la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible quedará circunscrita a los casos en que, habiéndose realizado la prestación objeto del contrato total o parcialmente, concurran las circunstancias señaladas en la consideración jurídica 4 del presente informe, de tal modo que solo podrá ser aplicado cuando el efecto económico que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionen en la prestación debida por el contratista signifiquen una alteración sustancial y muy notable que desbarate el equilibrio económico inicial del contrato.

> No pueden quedar comprendidas en el concepto de alteración sustancial de las condiciones del contrato las meras disminuciones del beneficio del contratista, no teniendo la consideración de alteración sustancial un incremento de las cotizaciones a la Seguridad Social del 0,5% previstas en una norma, aun cuando ésta sea posterior a la formalización del contrato.

> No es posible la modificación del contrato ya que la alteración del precio pactado afecta a las condiciones esenciales del contrato, lo que encubriría una revisión de precios no prevista en el contrato, debiendo asumir esa subida el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura que rige la ejecución del contrato.

***

JC_EDO_0008/2023.- CONTRATACIÓN DE EVENTOS MUSICALES CON ARTISTAS.

1. Resulta posible acudir al procedimiento negociado sin publicidad por la causa prevista en el artículo 168.a).2º de la LCSP con cualquier operador económico al que se le haya cedido la exclusividad del artista o conjunto musical en cuestión para un lugar y la fecha concretos de celebración del evento artístico o musical (aunque no sea otorgada de forma directa y se trate de una concatenación de exclusividades) siempre que se justifique, además de la exclusividad artística, que la actuación debe realizarse necesariamente en la fecha y lugar para la que goza de exclusividad y se acredite la misma.
2. Sólo las prestaciones que dotan de carácter único a la actuación son las que deben ser objeto de contratación por el procedimiento negociado sin publicidad por la causa prevista en el artículo 168.a).2º de la LCSP sin que puedan añadirse otras prestaciones adicionales. Estas últimas sólo pueden incorporarse dentro del contrato tramitado por este procedimiento si resultan imprescindibles para el desarrollo de la actuación artística de una determinada forma y manera.
3. No resulta procedente la utilización del procedimiento abierto para la contratación de la organización de un evento musical en el que de forma previa a la licitación la Administración preselecciona a un artista o conjunto musical concreto cuya contratación se exige en el pliego.

***

JC_EDO_0002/2023.- RELACIONES VALORADAS EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

> En los contratos de servicios de tracto sucesivo en los que el abono parcial es una cuantía fija no resulta necesaria la emisión de las valoraciones por el responsable del contrato, la audiencia del contratista y la ulterior aprobación de las certificaciones por el órgano de contratación, en los términos previstos en el artículo 199 del RGLCAP.

> En estos contratos resultará necesario, no obstante, con carácter previo al pago, certificar la correcta ejecución de los trabajos o, en caso de que proceda, previa audiencia del contratista, aplicar las correcciones necesarias, atendiendo a las eventuales incidencias que en su ejecución hubieran podido acaecer.

***

JC_EDO_0058/2022.- CONTRATOS DE SUMINISTRO ENERGÍA ELÉCTRICA PVPC.

> La legislación de contratos del sector público resulta de aplicación a los contratos de suministro de electricidad de las entidades del sector público para puntos de suministro que cumplan con los requisitos para acogerse al sistema de precios voluntarios para el pequeño consumidor (PVPC).

> Esta Junta no se pronuncia sobre la tramitación de estos contratos mediante ADO por resultar una cuestión de índole contable a valorar de conformidad con la normativa presupuestaria de aplicación a la entidad local.

***

JC_CAT_0013/2023.- TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES DE UNA EMPRESA CONTRATISTA A UN TERCERO QUE CONLLEVA CAMBIO DEL CONTROL EFECTIVO, EN UN CONTRATO SUJETO AL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 3/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE.

I. En un contrato sujeto al texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la transmisión a una tercera persona de participaciones de la empresa contratista constituida específicamente para el ejecución del contrato que comporte un cambio del control efectivo puede considerarse equiparable a la cesión del contrato, a efectos de tenerla que autorizar, teniendo en cuenta también las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho planteado.

II. No se puede producir la cesión del contrato a un tercero, en el supuesto de transmisión de particiones de la empresa contratista constituida específicamente para la ejecución del contrato que comporte cambio de control efectivo, sin cumplir el requisito de la autorización previa por parte del órgano de contratación, ahora expresamente exigido por la normativa de contratación pública. Por tanto, hasta que no se produzca dicha autorización, continuará el contrato con el contratista inicial en los términos fijados. En caso de producirse la transmisión sin la autorización previa, tratándose del incumplimiento de una obligación que tiene carácter esencial, procederá la resolución del contrato, así como también en el supuesto de que los pliegos hubieran previsto este incumplimiento como debido a resolución,

III. Dado que no está previsto expresamente en la normativa de contratación pública el plazo para solicitar la empresa contratista al órgano de contratación la autorización para llevar a cabo la cesión del contrato, se podrá solicitar con carácter previo a la cesión y siempre que no se haya extinguido el contrato. Por otra parte, el plazo aplicable para instruir y resolver el procedimiento de resolución contractual es el de ocho meses establecido en la disposición adicional décima de la Ley 2/2021, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público, dado que es de aplicación la normativa vigente en el momento de iniciarse el procedimiento de resolución contractual.

IV. Los efectos jurídicos en caso de que debiera resolverse el contrato por incumplimiento de la contratista de la obligación de obtener la autorización previa para transmitir las participaciones cediendo el contrato varían en función de si éste se califica o no como culpable, y debe entenderse como no producida y nula la cesión sin autorización.

***

JC_CAT_0012/2023.- NULIDAD DE PLENO DERECHO DE UNA MODIFICACIÓN NO PREVISTA EN EL PLIEGO Y QUE TIENE POR OBJETO AMPLIAR LA DURACIÓN DE UN CONTRATO EXCEDIENDO DE LAS PRÓRROGAS FIJADAS PREVIAMENTE.

I. La prórroga de un contrato excediendo lo previsto en el pliego es nula de pleno derecho, al serlo la modificación contractual que tiene por objeto únicamente su introducción, en la medida en que conlleva una prórroga contractual no fijada previamente y, por tanto, la variación de un aspecto esencial que altera las condiciones iniciales de la licitación que dio lugar a la suscripción del contrato. Por tanto, esta nulidad deriva del hecho de que, de haberse conocido la duración real del contrato en el momento de su licitación, se habrían podido presentar otras ofertas u ofertas diferentes, lo que comporta una vulneración de los principios que rigen la contratación pública, principalmente el de igualdad de trato entre empresas, así como el de libre concurrencia, al sustraer de licitación el período de contrato incorporado irregularmente en el anterior.

II. No procede la resolución de un contrato ya extinguido por cumplimiento del plazo fijado inicialmente, en tanto que la modificación llevada a cabo para prorrogar su duración es nula de pleno derecho. En estos casos, la compensación a la empresa contratista debe consistir en el valor de la prestación recibida y no limitarse a la estricta compensación económica de los costes sin incluir el beneficio industrial, en tanto que la empresa ejecutaba una prórroga suscrita y, por tanto, con apariencia de legalidad. Por otra parte, la indemnización que procediera a favor de la parte a la que no le fuera imputable la nulidad debería incluir el daño emergente, cuya concurrencia debe analizarse caso por caso, pero no el lucro cesante. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse para el personal al servicio de las administraciones públicas.

***

JC_CAT_Doy cuenta Sec.Tca.- CÁLCULO DEL PORCENTAJE DE LOS CONTRATOS QUE NO ES SUSCEPTIBLE DE REVISIÓN DE PRECIOS, EN LOS CASOS DE CONTRATOS QUE SE MODIFIQUEN O QUE SE CEDAN PARCIALMENTE.

En los casos de modificación o cesión parcial de los contratos, la determinación del primer 20 por ciento del importe que no es susceptible de revisión de precios se efectuará tomando como base de cálculo el contrato suscrito, esto es, su precio inicial y la totalidad de su objeto y no sólo la parte que se cede. En caso de que la modificación de un contrato incorpore nuevas unidades o prestaciones adicionales, a los nuevos precios de estas unidades o prestaciones, establecidos atendiendo a los precios de mercado vigentes en el momento de incorporarlas, les será también de aplicación el régimen de revisión de precios fijado por normativa.

***

JC_CAT_0017/2023.- Estructura de costes propuesta por el Ayuntamiento de Cornellà del Terri relativo al contrato, en régimen de concesión, del servicio integral de abastecimiento de agua potable del municipio. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0016/2023.- Estructura de costes propuesta por la Mancomunidad de Basura del Urgellet referente al contrato del servicio de recogida selectiva innovadora y tratamiento de residuos en la comarca del Alt Urgell. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0015/2023.- Estructura de costes propuesta por el Ayuntamiento de Premià de Dalt referente al contrato, en régimen de concesión, del servicio integral de abastecimiento de agua potable, alcantarillado y mantenimiento de fuentes del municipio. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0014/2023.- Órgano competente para la aprobación del expediente y la adjudicación de las concesiones sobre bienes de dominio público de las entidades locales de Cataluña. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0011/2023.- Proyecto de orden por la que se aprueba la aplicación del catálogo electrónico CATCOMP. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0010/2023.- Estructura de costes propuesta por el Ayuntamiento de Tarragona referente al contrato de servicios de transporte y recogida de residuos, limpieza viaria, limpieza de playas y gestión del punto limpio del municipio de Tarragona. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0009/2023.- Estructura de costes propuesta por Gestió Pius Hospital de Valls, SAM referente al contrato de concesión de servicios de un servicio de restauración, cafetería de personal de Gestión Pius Hospital de Valls, SAM y la Fundació Vilaniu para la atención a la dependencia y obras de remodelación y equipamiento de la cocina de la residencia Alt Camp y Hospital agudos con sociosanitario del Pius Hospital de Valls. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0008/2023.- Estructura de costes propuesta por el Consejo Comarcal de El Ripollès referente al contrato del servicio de la recogida y el transporte a los gestores autorizados de los residuos municipales de la comarca del Ripollès. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0007/2023.- Proyecto de orden de aprobación de la aplicación de la Plataforma de servicios de contratación pública y de las herramientas de licitación electrónica integradas, el Sobre digital y la Oferta telemática. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0006/2023.- Proyecto de decreto por el que se establece la composición y el régimen jurídico de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0005/2023.- Estructura de costes propuesta por el Ayuntamiento de Llançà relativo al contrato del servicio de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos municipales, recogida de residuos del minidesechería y gestión del punto limpio municipal. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0004/2023.- Estructura de costes propuesta por la Mancomunitat Penedès Garraf relativo al contrato del servicio de suministro y recogida con modelo de contenedores cerrados con identificación de personas usuarias domésticas y con modelo puerta a puerta comercial y transporte de residuos. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0003/2023.- Estructura de costes propuesta por el Ayuntamiento de La Llagosta relativo al contrato para la gestión del servicio público de recogida y transporte hasta la planta de tratamiento de la fracción de desecho de los residuos municipales y limpieza viaria del municipio. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0002/2023.- Estructura de costes propuesta por el Ayuntamiento de Parets del Vallès referente al contrato de concesión de servicios para la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable del municipio. (No desarrollado).

***

JC_CAT_0001/2023.- Estructura de costes propuesta por el Consejo Comarcal de El Berguedà referente al contrato del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos puerta a puerta y con contenedor cerrado y servicios complementarios a la recogida de residuos, transporte a vertedero o gestor autorizado de los municipios que tienen dispensada la competencia de gestión de residuos municipales en el Consejo Comarcal. (No desarrollado).

***

JC_ARA_0008/2023.- CUESTIONES RELACIONADAS CON LA CALIFICACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS MIXTOS.

I. El contrato se calificará como contrato de obras, contemplado en el artículo 13 LCSP, cuando el objeto del contrato consista en realizar una de las actuaciones establecidas en el Anexo I LCSP y, en consecuencia, deberá tramitarse como tal, con independencia de que el proyecto incluya bienes de equipo que deben ser empleados en las mismas mediante instalaciones fijas siempre que constituyan complemento natural de la obra y su valor suponga un reducido porcentaje en relación con el presupuesto total del proyecto.

Respecto al cambio de una unidad de proyecto por otra, podría realizarse, pero implicaría una modificación del contrato al introducir una unidad de obra cuyas características difieren de las previstas en el proyecto, con lo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 242 LCSP. Sin embargo, si se tratara del cambio de un modelo de producto, éste no supone un cambio de unidad siempre que, como mínimo, se mantengan las características técnicas previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Cuestión distinta es la relativa a la admisibilidad de variantes, regulada en el artículo 142 LCSP, que requieren para su toma en consideración por el órgano de contratación que hayan sido previstas en los pliegos e indicadas en el anuncio de licitación del contrato.

II. La calificación de un contrato como contrato mixto exigirá que haya vinculación directa entre las prestaciones y además una relación de complementariedad entre ellas que permitan su tratamiento como una unidad funcional.

III. La determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos de obras y suministros, en cuanto a su adjudicación la realiza el artículo 18 LCSP, al disponer que cuando un contrato mixto contenga prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal, siguiendo el criterio establecido en la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, del Parlamento europeo y del Consejo, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, aplicando por tanto la regla del objeto principal del contrato con independencia de la cuantía del importe de la prestación, en función del carácter accesorio o no de las obras, para determinar el régimen jurídico de adjudicación del contrato.

***

JC_ARA_0005/2023.- CUESTIONES RELACIONADAS CON LA CONTRATACIÓN DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS Y CULTURALES. CONTRATOS DE NATURALEZA PRIVADA, CONTRATOS DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE SERVICIOS A LAS PERSONAS.

1.- Los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos que celebre un Ayuntamiento se consideran contratos privados de la Administración, quedando sometidos al derecho privado en cuanto a los efectos y extinción, y a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, Libros Primero y Segundo, en lo relativo a preparación y adjudicación.

2.- La supresión del contrato de gestión de servicios públicos por la LCSP obliga a reconducir las prestaciones de servicios bien a través de la concesión de servicios –cuando se transfiere el riesgo operacional-, bien mediante el contrato de servicios. Dentro de este último contrato, para posibilitar la prestación de servicios públicos sin transferencia de riesgo operacional al contratista, el legislador crea una especialidad cuyo objeto es la realización de prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

3.- El contrato de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía del artículo 312 LCSP, como variante o especialidad del contrato de servicios, en atención a su singularidad, excepciona el régimen común de los contratos de servicios por llevar aparejado un régimen que podríamos denominar “reforzado” de prestación.

4.- Debe distinguirse en estos casos entre el régimen jurídico del contrato y el régimen jurídico del servicio público objeto del contrato; y será en esta reglamentación del servicio público objeto del contrato donde se deberá incluir aquella regulación que afecte a la prestación del servicio para garantizar la misma.

***

JC_ARA_0004/2023.- Fraccionamiento de contratos.

I.- El fraccionamiento del objeto del contrato está prohibido siempre que su finalidad sea eludir las normas de publicidad y el procedimiento de licitación que garantice transparencia y la libre concurrencia.

II.-. El proyecto de obra debe considerarse como un conjunto compuesto por partes diferenciadas que se encuentran vinculadas entre sí para garantizar la ejecución de la obra. El órgano de contratación será quien valore la naturaleza del objeto del contrato y la concurrencia de circunstancias especiales que demanden una forma de contratación diferenciada para cada una de las partes que componen el proyecto, cuyo redactor asume la responsabilidad del contenido.

III.- La licitación de un contrato de servicios para la redacción de un proyecto de obra o para la dirección de obra se podrá realizar con los procedimientos recogidos en la legislación básica según el valor estimado del contrato.

IV.- Cuando por razón de la naturaleza, especialidad o complejidad de las prestaciones a contratar sea necesario fraccionar el objeto del contrato, debe recordarse que esta circunstancia no desplaza la regla general de la licitación con lotes.

***

JC_ARA_0003/2023.- CUESTIONES RELACIONADAS SOBRE EL CONTEXTO ACTUAL DE INCREMENTO DEL PRECIO Y EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLECTIVO URBANO DE VIAJEROS (de la Ciudad de Calatayud).

1.- No procede que esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa se pronuncie sobre las cuestiones concretas planteadas por el Alcalde del Ayuntamiento de Calatayud, pero no hay impedimento para un pronunciamiento acerca del restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de servicios, ya que esta sí que es una cuestión de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia contratación administrativa

2.- Uno de los principios generales de la contratación pública es aquel, en virtud del cual, los contratos deben ejecutarse a riesgo y ventura del contratista. No obstante, este principio ha de ser matizado ya que, cuando el contratista sufre un desequilibrio económico, la normativa contractual articula algunas figuras que pretenden restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando concurran las circunstancias previstas en la propia norma.

3.- Esta Junta Consultiva no puede pronunciarse con rotundidad sobre la procedencia del reequilibrio económico en ningún supuesto de carácter general, ni establecer reglas específicas que permitan determinar qué circunstancias encajan dentro de los parámetros de la teoría de la imprevisión. El análisis sobre si concurren las circunstancias para aplicar dicha teoría se ha de llevar a cabo de manera individualizada, caso por caso, de forma que sea el órgano de contratación quien pondere el impacto que los acontecimientos imprevisibles han supuesto en la economía del contrato con la finalidad de apreciar si procede o no el reequilibrio de la concesión, o incluso la resolución del contrato.

***

JC_ARA_0001/2023.- LA POSIBLE SUJECIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO EL ASESORAMIENTO PREVIO, A LAS PREVISIONES DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

I. La normativa europea de contratación pública responde primariamente a la necesidad de garantizar la unidad del mercado interior. En función de ello se ha optado por delimitación objetiva de su ámbito de aplicación, basada en el concepto de contrato público. La opción por una delimitación de carácter funcional, no formal, obliga a determinar si un negocio jurídico es un contrato público. Esto a veces entra en conflicto con nuestra tradición jurídica, centrada en el contrato administrativo desde la perspectiva fundamentalmente subjetiva y de la prerrogativa. La incorporación de los parámetros interpretativos funcionales sentados por el Tribunal de Justicia implica que no toda relación jurídica onerosa celebrada por un poder adjudicador haya de calificarse como contrato público, incluso si tiene naturaleza contractual.

II. En la Directiva 2014/24, de contratación pública, se excluyen de su ámbito material determinados servicios jurídicos. En al artículo 10, d) se establece que «no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para arbitraje y conciliación y tampoco para cualquiera de los siguientes servicios jurídicos: representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (de libre prestación de servicios por abogados), en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje; o en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales».

En consecuencia, los servicios de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, no tienen la consideración de contrato público. La solución debería ser la misma en el ámbito nacional, dado que como se recuerda en la exposición de motivos de la Ley de Contratos del Sector Público, su finalidad es la correcta transposición del derecho europeo.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 6 de junio de 2019, P. M. y otros contra Ministerraad, C- 264/18 (ECLI:EU:C:2019:472), relativa a la exclusión de los servicios de arbitraje y conciliación y de determinados servicios jurídicos por la Directiva de Contratación, que resuelve una cuestión prejudicial en la que se plantea si el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 es compatible con el principio de igualdad, en relación con el principio de subsidiariedad y con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, al quedar estos servicios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas sobre adjudicación establecidas en dicha Directiva, que sin embargo garantizan la competencia y la libre circulación en la contratación de servicios por las autoridades públicas. Para el Tribunal de Justicia no hay dudas de que esta relación jurídica está excluida de las normas de contratación pública porque no estamos en presencia de un contrato público de servicios. El motivo es el carácter singular de la prestación, basada en la confidencialidad y la prestación intelectual, lo que excluye la aplicación de las reglas de la contratación pública pues no son aplicables los principios vinculados a la tensión competitiva del mercado. En sentido concurrente, la imprescindible confianza mutua con el prestador del servicio, base sobre la que se construye la relación entre abogado y cliente.

En el ámbito de los sectores especiales, el Real Decreto Ley 3/2020 ha excluido estos negocios jurídicos. Dado que son categorías o conceptos europeos, su interpretación debe ser uniforme. Por ello hay que considerar que los servicios de defensa jurídica en procesos jurisdiccionales son contrato excluido de la LCSP y su naturaleza será de contrato privado (lo que significa que se regulan por sus propias normas, no siendo de aplicación la previsión del artículo 26 LCSP, pues se refiere a contratos públicos con régimen jurídico privado).

Si el legislador español hubiera querido incluir las actividades de defensa jurídica en procesos jurisdiccionales en el ámbito de la LCSP debería haber explicitado tal decisión y haberla justificado, pues son negocios expresamente excluidos de las Directivas de contratación pública. La consideración en la LCSP como contratos no armonizados de los relativos a la defensa en juicio por abogado reproduce la previsión de la Directiva de contratación pública, que los excluye de su ámbito. En consecuencia, la consideración como servicio no armonizado en este precepto legal no implica, en modo alguno, su sometimiento a las previsiones de la LCSP.

***

JC_ARA_0007/2023.- Adaptación de los pliegos tipo a la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública. [No desarrollado].

***

JC_ARA_0006/2023.- Régimen jurídico aplicable a la elaboración de modelos de pliegos particulares de un poder adjudicador no Administración Pública. [No desarrollado].

***

JC_ARA_0002/2023.- Adaptación de los modelos de Pliegos Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares adaptados a la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. [No desarrollado].

***

JC_EDO_0061/2022.- PROCEDENCIA DE NOMBRAR INSTRUCTOR PARA LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓNA PERSONAL PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE CONTRATACIÓN.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no contiene ninguna disposición que obligue al órgano de contratación a que tramiten los expedientes de contratación personas pertenecientes a un servicio de contratación pudiendo asumir la tramitación del expediente, en todo o en parte, las personas adecuadas de cualquier dependencia del órgano de contratación, según la organización de medios materiales y personales de que éste disponga, y conforme decida el propio órgano de contratación.

 ***

JC_EDO_0003/2023.- DEVOLUCIÓN GARANTÍA DEFINITIVA A LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO. POSIBILIDAD DE RETENER LA GARANTÍA DEFINITIVA POR IMPAGO DE FACTURAS A UN SUMINISTRADOR.

>> La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, LCSP, desvincula la relación jurídica que se establece entre la Administración y el contratista adjudicatario y aquellas que este eventualmente establezca con los subcontratistas y suministradores, que pertenecen al ámbito privado. Por tanto, la Administración no queda vinculada con los suministradores del adjudicatario y no responde frente a estos de las deudas contraídas por el contratista.

>> En dicho contexto, la garantía definitiva responde únicamente de los conceptos previstos en el artículo 110 de la LCSP y no puede, con carácter general, ser incautada por impago de suministros atribuyéndoles la condición de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, salvo que tal condición figure expresamente en el mismo o en el Pliego de Cláusulas administrativas particulares, o, tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada o cuyo valor estimado sea igual o superior a dos millones de euros, se hayan iniciado por parte del subcontratista o suministradores acciones judiciales o arbitrales dirigidas al abono de las facturas pendientes, en cuyo caso procedería la retención provisional de la garantía definitiva en los términos establecidos en el artículo 216.4, segundo parágrafo.

 ***

JC_EDO_0006/2023.- ACREDITACIÓN DE LAS CONDICIONES DE APTITUD PARA CONTRATAR POR EMPRESAS EXTRANJERAS NO COMUNITARIAS.

>> En el caso de licitadores extranjeros que no pertenecen a la Unión Europea ni a un país signatario del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, el informe al que alude el artículo 84 de la LCSP tiene un contenido específico y diferente del informe de reciprocidad a que se refiere el artículo 68 de la misma norma.

Tal contenido se contrae a la declaración de la capacidad de obrar de la entidad extranjera licitadora que no pertenece a la Unión Europea ni a un país signatario del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, sin que pueda acreditar la concurrencia de la solvencia necesaria para ejecutar el contrato y sin que acredite la inexistencia de prohibiciones de contratar.

>> En estos casos, la solvencia deberá acreditarse mediante la aportación de los documentos que la acrediten conforme al anuncio de licitación y el pliego del contrato.

> También en estos casos la ausencia de prohibición de contratar deberá acreditarse mediante la presentación de la correspondiente declaración responsable del licitador.

 ***

JC_EDO_0052/2022.- REEQUILIBRIO DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS COMO CONSECUENCIA DE UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.

1. En el caso de que proceda la modificación de un contrato de concesión de servicios y el reequilibrio del contrato, éste no tiene por qué articularse necesariamente a través de la modificación del canon a percibir por el concesionario.
2. En casos como el analizado pueden otorgarse aportaciones públicas sólo si previamente se han previsto este tipo de aportaciones en el pliego de la correspondiente concesión mediante la ampliación de las mismas en la medida que proceda para compensar económicamente la modificación del contrato.
3. La decisión de restablecimiento del equilibrio económico por la modificación de la concesión resulta de una prerrogativa de la Administración Pública contratante que concede por sí misma un margen de decisión al órgano de contratación para decidir la fórmula en que se hará efectivo ese restablecimiento. Cuando el restablecimiento del equilibrio económico responda a una modificación acordada por la Administración, resultará obligatoria para el concesionario la modificación y el sistema de reequilibrio del contrato que se acuerde por el órgano de contratación de la Administración contratante, cuando la misma implique aislada o conjuntamente una alteración que no exceda del 20 por ciento del valor inicial de la concesión. En otro caso, la modificación y su compensación solo podrá ser acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo.

 ***

JC_EDO_0066/2022.- REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS DE SEGUROS.

Los contratos de seguros de salud, de asistencia sanitaria y de accidentes y los contratos de seguros de responsabilidad civil no son susceptibles de ser considerados contratos de servicios relativos a los servicios a las personas por lo que no cabe la aplicación a los mismos del régimen excepcional de duración de los contratos de servicios previsto en el penúltimo párrafo del artículo 29.4 de la LCSP.

 ***

JC_EDO_0007/2023.- CONTRATOS MENORES DE ALIMENTACIÓN.

– Corresponde al órgano de contratación asegurar que no se produzca un fraccionamiento artificial del objeto del contrato destinado a soslayar las normas relativas publicidad y procedimiento de adjudicación.

– En un supuesto como el que es objeto de análisis, un órgano de contratación diligente debería ser capaz de prever, definir y anticipar en los pliegos los elementos esenciales que permitan adjudicar el contrato mediante un procedimiento de licitación de carácter abierto y competitivo.

 ***

JC_EDO_0019/2023.- CONTRATOS DE ENTIDADES GESTORAS DE FONDOS DE PENSIONES.

>> El plazo máximo de duración de los contratos para la gestión y depósito de los fondos de pensiones de promoción pública abiertos, regulados en el nuevo Capítulo XI del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (TRLRPFP), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, introducido por la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, debe acomodarse a lo dispuesto en el artículo 29.4 de la LCSP.

Las razones de interés general que justifican la regulación de estos fondos por la Ley 12/2022 y la duración de las inversiones incluidas en los planes de pensiones no son circunstancias previstas en el artículo 29.4 de la LCSP para justificar un plazo de duración de estos contratos superior a cinco años.

>> El valor estimado de estos contratos deberá calcularse conforme al artículo 101.11 de la LCSP, teniendo en cuenta las comisiones de gestión y de depósito con cargo a los fondos establecidas en el artículo 107 del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, a aplicar a la estimación cuantitativa de fondos a gestionar y tener en depósito por las entidades correspondientes durante en tiempo de duración total del contrato.

>> En cuanto contratos de naturaleza privada no resulta de aplicación a los mismos el artículo 210 de la LCSP, referido al cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación en los contratos administrativos.

Con independencia de que el contrato no genere ningún coste para el Ministerio de Inclusión Seguridad Social y Migraciones, y de que el ordenamiento atribuya funciones de supervisión a otros órganos de la Administración General del Estado, en cuanto órgano de contratación, en la determinación de su régimen jurídico privado de cumplimiento y efectos, el Ministerio no puede desentenderse de las funciones que le corresponden en representación de la Administración General del Estado en cuanto parte del contrato, supervisando su ejecución, garantizando su cumplimiento y dando por extinguida la relación una vez cumplidas las obligaciones del mismo.

 ***

JC_EDO_0022/2023.- PLAN DE INCORPORACIÓN DE LA METODOLOGÍA BIM EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Se informa favorablemente el Plan de Incorporación de la Metodología BIM en la contratación pública de la Administración General del Estado y sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes.

 ***

JC_EDO_0056/2022.- NECESIDAD DE PROYECTO E INFORME DE LA OFICINA DE SUPERVISIÓN DE PROYECTOS EN LOS CONTRATOS MENORES.

>> El artículo 118.4 de la LCSP se remite a lo requerido por las “disposiciones vigentes” para determinar la exigibilidad de un proyecto y su preceptiva incorporación a la documentación requerida para la tramitación del contrato menor de obras. Sobre esta base resulta procedente, con carácter general, la aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, de acuerdo con su ámbito de aplicación regulado en su artículo 2, sin excluir el resto de la normativa sectorial que, en cada caso, pueda resultar de aplicación.

>> Si las disposiciones vigentes no determinan la exigibilidad de un proyecto para la realización de un contrato de obras, la tramitación del mismo como contrato menor sólo requerirá la incorporación de un presupuesto.

>> No todos los proyectos suponen una concreta afección de la estabilidad, seguridad o estanqueidad de las obras. En consecuencia, el informe de la oficina de supervisión de proyectos no resulta preceptivo cuando no se produce esta circunstancia en las obras que tengan un presupuesto base de licitación inferior a 500.000 euros, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 235 de la LCSP.

La afección a la estabilidad, la estanqueidad o la seguridad de las obras puede darse tanto en el seno del proceso constructivo como también durante la vida útil de la obra realizada. En todo caso, la afección debe predicarse de la obra sobre la que se actúa o a realizar, pero no de los elementos necesarios para su realización.

>> El artículo 235 de la LCSP exige que las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos verifiquen, en el seno del informe de supervisión, que se han tenido en cuenta “las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario, así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto”, función que, de acuerdo con las funciones que desarrolla el artículo 136 del RGLCAP, excede de la mera comprobación de que el proyecto reúne los documentos necesarios.

***

JC_VAL_0006/2022.- ERROR POR PARTE DEL CONTRATISTA ANTERIOR EN LA INFORMACIÓN SOBRE LA SUBROGACIÓN DE LOS TRABAJADORES. OBLIGACIONES DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN EN LA INFORMACIÓN SOBRE LA SUBROGACIÓN. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.

PRIMERA.- El deber de información se configura como una obligación puramente formal, en que el órgano de contratación actúa como un mero intermediario en el suministro de los datos que la conforman, entre el contratista que presta el servicio y los licitadores que concurren al futuro contrato.

SEGUNDA.- Por tanto la responsabilidad por la falta de certeza en la información suministrada no recae en el órgano de contratación sino, conforme señalan los apartados 5 y 6 del artículo 130 de la LCSP, sobre el antiguo contratista, frente al que el nuevo contratista tendrá acción directa si los costes laborales fueran superiores a los que se desprendían de aquella información.

TERCERA.- Vistas las anteriores conclusiones no procede por parte del Ayuntamiento consultante hacerse cargo de las diferencias salariales ni operar ninguna modificación en el contrato , modificación que por otra parte no sería conforme a Derecho. Por tanto procedería denegar las pretensiones de la actual contratista.

***

JC_VAL_0005/2022.- CONTRATO MENOR DE OBRAS. NECESIDAD DE PROYECTO Y SUPERVISIÓN. OBRAS DE REASFALTADO. INAPLICACIÓN DE LA LEY 38/1999, DE 5 DE NOVIEMBRE, DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN Y EL CÓDIGO TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN.

PRIMERA.- El trabajo de reasfaltado de un camino de un municipio es una obra pública y no le es de aplicación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y el Código Técnico de la Edificación.

SEGUNDA.- Esta Junta no comparte la afirmación realizada en la consulta cuando se manifiesta que todas las obras tienen afección respecto estabilidad, seguridad o estanqueidad ya sea en el proceso constructivo como en prevención de riesgos laborales. Asimismo cabe indicar que el límite de 500.000 euros establecido ha sido voluntad del legislador seguramente atendiendo a razones de derivadas del importe.

TERCERA.- Debiendo el proyecto estar redactado por técnico competente, e independientemente de que este haya sido o no visado por el colegio oficial correspondiente, en el artículo 235 de la LCSP se establece que proyectos deben ser objeto de informe de supervisión de proyectos y se indica que las oficinas o unidades de supervisión deberán verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto. Este extremo viene desarrollado en el artículo 136 Funciones de las oficinas o unidades de supervisión de proyectos del RGLCAP.

***

JC_VAL_0004/2022.- CONTRATOS EN LOS QUE EL COSTE DE LOS SALARIOS DE LAS PERSONAS EMPLEADAS PARA SU EJECUCIÓN FORMEN PARTE DEL PRECIO TOTAL. SUJECIÓN AL CONVENIO COLECTIVO DE APLICACIÓN AL CONTRATO. DISTRIBUCIÓN EN ANUALIDADES DE LOS POSIBLES INCREMENTOS PREVISTOS EN EL CONVENIO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

PRIMERA.- El requisito para procurar la adecuación del precio del contrato para al efectivo cumplimiento del mismo, como exige el artículo 102.3, párrafo segundo, de la LCSP, mediante la consideración de los términos de los convenios sectoriales nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios, es que se trate de servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales; mientras que el requisito, entre otros, para la aplicación del artículo 100.2 de la LCSP, último inciso, es que, además, el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato

SEGUNDA.- Tratándose de estos contratos en los que el coste de mano de obra forma parte del precio total , considerando las diferentes incrementos/año previstos en el convenio de aplicación que rige el contrato durante su vigencia, puede reflejarse en la anualidad correspondiente dicho incremento. El ritmo de ejecución de las prestaciones así como los costes asociados y pagaderos por la Conselleria porque que forman parte del precio total, podrán variar en cada anualidad sobre la base establecida en el Convenio de aplicación, debiendo se reflejarse así en el pliego de cláusulas administrativas. Es en todo caso una buena forma de entender el efecto vinculante de los convenios, además de que la facturación lineal podría producir desajustes entre la primera y la última anualidad de contrato.

***

JC_VAL_0003/2022.- SUSPENSIÓN DE CONTRATO DE OBRAS POR ORDEN JUDICIAL. INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA.

PRIMERA .- En el supuesto sometido a consulta se produce la suspensión del contrato del art. 208 de la LCSP , siendo indiferente quién la ordene pero es la administración contratante la que debe dictarla extendiendo la correspondiente Acta. Si bien el propio contratista puede solicitar que se extienda dicha acta, de no hacerlo, se entenderá que la suspensión se inició en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

SEGUNDA.- La indemnización que reclama el contratista no debe ser efectiva por la mera solicitud y valoración económica sino que debe quedar documentada. En el caso de los trabajadores adscritos a la obra durante la suspensión, creemos que es indiferente la vinculación laboral con el contratista a los efectos de indemnización, siempre que se trate del personal que estuviere adscrito a la obra durante ese periodo y no otro. Lo que deberá documentar fehacientemente el contratista. No bastando una mera declaración responsable, sino que deberá acreditarse por el responsable del contrato, en este caso la dirección facultativa.

***

JC_VAL_0002/2022.- CONTRATACIÓN DE ACTUACIONES PERIÓDICAS Y REPETITIVAS MEDIANTE SUCESIVOS CONTRATOS MENORES.

PRIMERA.- Si la programación anual a que hace referencia el art. 28.4 se lleva a cabo, no cabe motivo alguno que justifique la adjudicación directa de contratos menores sucesivos para cubrir necesidades periódicas al margen de los procedimientos de licitación.

SEGUNDA .- Los contratos para cubrir necesidades periódicas y repetitivas del Ayuntamiento consultante no deberían adjudicarse por sucesivos contratos menores en el tiempo, so pena de incumplir los principios de la contratación pública. La existencia del procedimiento abierto simplificado del art. 159 de la LCSP , facilita el cumplimiento de estos principios y es un procedimiento ágil y eficaz , toda vez que electrónico, siempre que su valor estimado sea el prescrito por la legislación de contratos públicos. 

***

JC_VAL_0001/2022.- CONCURSO DE PROYECTOS. FASES EN EL PROCEDIMIENTO ABIERTO. PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO. APLICACIÓN DE LAS SUBFASES.

PRIMERA.- El concurso de proyectos por procedimiento abierto permite una primera fase de presentación y selección de ideas en base a criterios cualitativos de conformidad con el art. 146.3 de la LCSP a los participantes que hayan alcanzado una puntuación concreta que no podrá ser superior al 50% de la total.

SEGUNDA.- SI entre todos los licitadores que cumplen con puntuación fijada en la primera fase, a su vez se selecciona un número determinado restringiendo la continuación del procedimiento a todos los candidatos que han alcanzado la puntuación técnica exigida, estaríamos no ante un procedimiento abierto sino ante un procedimiento restringido.

TERCERA.- El establecimiento de subfases declarado inconstitucional y solo aplicable al ámbito estatal se configura aún en este caso como potestativo, sin que quepa aducir su carácter supletorio dado que no existe laguna jurídica alguna a este respecto.

***

JC_NAV_0005/2022.- INCREMENTO DE COSTES Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN.

El incremento de precios de determinados materiales o recursos necesarios para la ejecución de los contratos de concesión puede ser motivo para entender que se produce un “riesgo imprevisible” que haga necesario el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Esta circunstancia ha de ser valorada caso por caso, atendiendo a las circunstancias propias de cada contrato, que deberán ser adecuadamente probadas en el expediente administrativo, teniendo en consideración el conjunto de la economía del contrato y la necesidad de que su quiebra sea sustancial.

El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato es una excepción a la regla general del riesgo y ventura, por lo que su aplicación debe ser restrictiva, en la comprensión de que no puede convertirse en una garantía ordinaria que cubra los todos los riesgos propios de la concesión, de la que no se puede olvidar, el “riesgo operacional” es una nota sustantiva.

***

JC_NAV_0004/2022.- PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN CON INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Primera.- La propuesta de la Mesa de Contratación designada para actuar en el procedimiento para la adjudicación del Acuerdo Marco para los Servicios de Creatividad Publicitaria de la Administración de la Comunidad Foral y sus Organismos Autónomos durante 2022, licitado en el Portal de Contratación de Navarra, contiene una infracción del ordenamiento jurídico, que debe ser subsanada como requisito previo para poder ser aceptada por el órgano de contratación.

Segunda.- La infracción del ordenamiento jurídico, a priori, afecta exclusivamente a la falta de declaración de ausencia de conflictos de interés, que deberá formularse por parte de todas las personas que forman parte de la Mesa de Contratación y aquellas, que sin formar parte de la Mesa, que hayan participado de alguna manera en sus decisiones.

Tercera.- A la vista del resultado de las citadas declaraciones, el órgano de contratación deberá llevar a cabo las actuaciones complementarias que considere necesarias para garantizar el principio de igualdad y evitar el riesgo de favoritismo, entre las cuales se pueden encontrar, a título enunciativo, la información a los interesados sobre participación de D. Álvaro Jiménez en la evaluación de las ofertas a los efectos de permitir su recusación, la emisión de informes complementarios sobre el proceso de toma de decisión y la imparcialidad del procedimiento, por parte de las personas que forman la mesa de contratación, u otros que convengan a la vista del contenido de las declaraciones.

Cuarta.- No procede la aprobación de la resolución de selección de empresas dentro del Acuerdo Marco conforme a la propuesta de la mesa de contratación hasta que se hayan llevado a cabo las actuaciones citadas en las conclusiones que preceden, a la vista de las cuales, podrá seguirse dicha propuesta, o apartarse de su contenido en la extensión que resulte preciso.

***

JC_NAV_0003/2022.- SUPUESTOS EXCLUIDOS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY FORAL DE CONTRATOS PÚBLICOS – CONVENIOS DE COLABORACIÓN.

Si el contenido del convenio propuesto por el Ayuntamiento de Barañain reúne los caracteres propios de un contrato, deberá tratarse como tal, aplicando íntegramente el régimen jurídico establecido por la Ley Foral de Contratos Públicos, sin que su calificación como convenio sea una alternativa discrecional para las partes.

Las características que determinan la existencia de un contrato público son la onerosidad y el carácter sinalagmático de las obligaciones que adquieren las partes, que se evidencian en la existencia de un interés económico directo, que puede ser reclamado judicialmente, además de la intervención de un sujeto público de acuerdo con lo previsto por el artículo 4 LFCP y un objeto contractual contemplado por el artículo 3 en relación con los artículos 28, 29 y 30 de la misma norma.

***

JC_NAV_0002/2022.- ADHESIÓN A CENTRALES DE COMPRAS.

Es posible que una entidad con la consideración de poder adjudicador de acuerdo con lo establecido por la Directiva 24/2014 se adhiera a una central de compras establecida por otro poder adjudicador, siempre que se respeten los cauces procedimentales, exigencias de publicidad y otras obligaciones legales, que se regirán, en todo caso, por la normativa aplicable a la entidad que cree la central de compras.

La prohibición de ampliar las entidades que forman parte de un Acuerdo Marco una vez que el mismo ha sido publicado, no es aplicable por analogía a la ampliación de las entidades que forman parte de una central de compras, dada la diferente naturaleza de ambos.

La publicidad de un acuerdo de adhesión a una central de compras vendrá determinada por sus normas de creación, así como el resto de normativa aplicable a dicha central de compras.

***

JC_NAV_0001/2022 (P1) (P2).- SOBRE COSTES LABORALES.

En primer lugar, el importe de licitación y, por ende el valor estimado del contrato, deben contemplar los costes derivados de la aplicación de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.

El precio del contrato debe ser cierto, debe contemplar los términos económicos del convenio colectivo sectorial del ámbito más inferior existente de aplicación en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar, sin que sea posible realizar revisión de precios para contratos de servicios como el que motiva la consulta.

Durante toda la ejecución del contrato la empresa contratista deberá cumplir las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación y, en consecuencia, la oferta económica deberá ser adecuada para que el adjudicatario haga frente al coste derivado de la aplicación, como mínimo, del convenio sectorial que corresponda.

Ni la revisión de precios ni la modificación del contrato pueden considerarse legales como mecanismo para el cumplimiento de las anteriores exigencias.

De entre otras posibles soluciones que pueda analizar e implementar el órgano de contratación, se considera jurídicamente viable la solicitud de una oferta diferente para el periodo inicial de ejecución del contrato y cada uno de los posibles periodos de prórroga, para lo cual será conveniente aplicar las precauciones señaladas en la consideración séptima de este informe.

 ***

JC_MAD_0009/2022.- CONTRATOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

1.- La referencia que hace el artículo 8 de la LCSP a los contratos de I+D abarca exclusivamente los contratos de servicios, sin que resulte aplicable a los contratos de suministro.

2.- A los efectos del artículo 8 de la LCSP solo se excluyen de dicha ley los contratos de I+D que no estén comprendidos en los códigos CPV en el mismo relacionados y los que sí lo estén, pero no cumplan el resto de condiciones indicadas en dicho artículo.

3.- La inclusión de subvenciones o fondos de distinta procedencia en la financiación de la entidad contratante no impide considerar que un contrato de I+D esté remunerado íntegramente por el poder adjudicador, siempre que la empresa adjudicataria no participe en la financiación del contrato.

***

JC_MAD_0008/2022.- Sobre el proyecto de Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo por la que se regula la solicitud, emisión y divulgación de los informes preceptivos de la Comisión de Evaluación Financiera de la Comunidad de Madrid. [No desarrollado].

***

JC_MAD_0007/2022.- SOBRE REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS EN DETERMINADOS CONTRATOS Y ACUERDOS MARCO.

1.- La Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, regula la revisión de precios para los contratos de transporte de mercancías del ámbito privado, por lo que no resulta de aplicación a los contratos del sector público para servicios de transporte.

2.- La revisión de precios de los contratos públicos se ajustará a lo dispuesto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la LCSP, salvo que la legislación habilite una posible revisión excepcional de precios en dichos contratos públicos al margen de lo dispuesto en la citada ley.

3.- No es posible proceder a la modificación de un contrato o acuerdo marco con el único objeto de incrementar su precio, pues no se trataría con ello de que el contratista efectuara la prestación en forma distinta a la pactada y la revisión de precios cuenta con su propia regulación en la LCSP.

***

JC_MAD_0006/2022.- SOBRE CONTRATOS Y ACUERDOS MARCO EN EJECUCIÓN QUE PASAN A FINANCIARSE CON FONDOS PROCEDENTES DEL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA.

1.- No procede tramitar una modificación de los contratos que se encuentren en ejecución, únicamente por el hecho de que se acuerde su financiación con fondos procedentes del PRTR, dado que este hecho no supone la ejecución del contrato en forma distinta a la pactada, ni se trata de alguno de los supuestos de modificación no prevista establecidos en el artículo 205 de la LCSP.

2.- Si el contrato ya en ejecución pasa a tener financiación del PRTR, el órgano de contratación notificará esta circunstancia al contratista, indicándole que está obligado al cumplimiento de la normativa al respecto y requiriéndole la aportación de la documentación precisa como consecuencia de ello. Además, se indicará dicha financiación en las publicaciones que deban efectuarse a partir de que se tenga conocimiento de este hecho.

3.- Tampoco resulta procedente tramitar la modificación de un acuerdo marco en ejecución sólo por el hecho de que se decida que todos o algunos de los contratos basados en él se financien con fondos procedentes del PRTR. La adecuación a la normativa al respecto se efectuará en los contratos basados en que proceda tal financiación, que se adjudiquen en ejecución del acuerdo marco, con independencia de que su adjudicación requiera o no una nueva licitación

***

JC_MAD_0005/2022.- Sobre el proyecto de decreto del Consejo de Gobierno por el que se crea la Comisión de Evaluación Financiera de la Comunidad de Madrid. [No desarrollado].

***

JC_MAD_0004/2022.– Sobre el anteproyecto de Ley de Economía Circular de la Comunidad de Madrid. [No desarrollado].

***

JC_MAD_0003/2022.- REEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO EN CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS, A CAUSA DE LA SITUACIÓN CREADA POR EL COVID-19.

1.- Con carácter general, la solicitud de reequilibrio económico financiero solicitada por el concesionario para el período de vigencia del estado de alarma procederá si se cumplen las circunstancias y condiciones establecidos en el RDL 8/2020. Para que a los contratos de concesión de servicios sanitarios, puesto que se trata de una actividad esencial, les resulte aplicable el reequilibrio económico previsto en el artículo 34.4 del RDL 8/2020 relativo a medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19, el órgano de contratación debe reconocer que ha concurrido una imposibilidad de ejecución parcial del objeto del contrato, y quedar fehacientemente acreditado “el incremento de costes soportados” o “la pérdida de ingresos”.

2.- No cabe recalificar la naturaleza de los contratos para aplicar a los contratos de concesión de servicios los efectos previstos en el RDL 8/2020 solo para los contratos de servicios.

3.- Si el órgano de contratación considera que no se cumplen los requisitos del RDL 8/2020, y, en todo caso, si el período para el que se solicita el reequilibrio no se corresponde con el plazo de vigencia del citado real-decreto ley, la solicitud de reequilibrio económico financiero habrá de tramitarse conforme a lo dispuesto en la legislación de contratos públicos aplicable a la concesión.

***

JC_MAD_0002/2022.- SOBRE EL INSTRUMENTO JURÍDICO A UTILIZAR PARA EL PAGO DE UN CANON FEDERATIVO PARA LA CELEBRACIÓN DE EVENTOS DEPORTIVOS.

1.- El negocio jurídico objeto de la consulta comprende la colaboración y coordinación de las partes que lo suscriben en un asunto de interés común, sin que su contenido se corresponda con ningún tipo contractual de los delimitados en la LCSP, por lo que procede su consideración como convenio.

2.- Si bien se va a producir un cierto retorno publicitario a favor de la Comunidad de Madrid, no es éste el objeto principal del convenio ni el único, por lo que no se considera que el abono de la aportación económica deba ser objeto de un contrato de patrocinio publicitario.

***

JC_MAD_0001/2022.- Sobre el anteproyecto de Ley de Servicios Sociales. [No desarrollado].

***

JC_MUR_0009/2022.- Modificación número 1 del contrato de las “obras de construcción de nuevo CEIP en librilla (Murcia)”. [No desarrollado].

***

JC_MUR_0008/2022.- Informe preceptivo de la estructura de costes relativo al expediente de contratación de “Concesión administrativa de la piscina cubierta municipal del Ayuntamiento de Torre Pacheco” [No desarrollado].

***

JC_MUR_0007/2022.- Estructura de costes relativo al expediente de contratación de “Concesión del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado término municipal de San Javier”. [No desarrollado].

***

JC_MUR_0006/2022.- Modificación número 2 de la “Contratación centralizada de servicios de infraestructuras informáticas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para los ejercicios 2020-2024” [No desarrollado].

***

JC_MUR_0005/2022.- Modificación del contrato de servicios de protección ante código dañino de equipos de usuarios y servidores de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Digital. [No desarrollado].

***

JC_MUR_0004/2022.- Informe preceptivo de la estructura de costes relativo al expediente de contratación del “Servicio de recogida de residuos urbanos, recogida selectiva y limpieza viaria del término municipal de Yecla”. [No desarrollado].

***

JC_MUR_0003/2022.- Informe preceptivo de la estructura de costes relativo al expediente de contratación del “Servicio de recogida de residuos urbanos, limpieza viaria, mantenimiento y mejora de espacios públicos, zonas verdes, arbolado público, fuentes ornamentales, juegos infantiles y mobiliario urbano del término municipal de Alcantarilla”. [No desarrollado].

***

JC_MUR_0002/2022.- ACREDITACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS EN OBRAS REALIZADAS EN TERRENOS DE DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO.

PRIMERO.: La disponibilidad física del terreno constituye una condición previa para convocar un proceso de selección para la contratación de una obra, que se establece con la finalidad de que las partes −sobre todo, el contratista− comprueben que el terreno donde se va a ejecutar la obra es compatible con lo señalado en el proyecto técnico y que se encuentra disponible para su ejecución.

SEGUNDO.: La regulación vigente sobre usos y aprovechamientos del dominio público hidráulico la encontramos en el Texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), y Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, última modificación de 25 de junio de 2021(RDPH).

De acuerdo con esta normativa sectorial, el Dominio Público Hidráulico es de titularidad pública y, por tanto, cualquier uso o aprovechamiento del mismo debe estar sujeto a autorización y/o concesión por parte de las Administraciones con competencias en materia de aguas.

TERCERO.: La Resolución de autorización es el documento que legitima a su titular para realizar las actuaciones previstas.

La disponibilidad del terreno se acredita con la Resolución de 9 de agosto de 2021 de la Comisaría de Aguas (en virtud de la Delegación de competencias acordada por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura en Resolución de 15 de octubre de 2018), que autoriza al Ayuntamiento de Santomera la ejecución del proyecto, estando obligado a ejecutar la obra de conformidad con las condiciones establecidas en la Resolución.

 ***

JC_MUR_0001/2022.- Informe preceptivo de la estructura de costes relativo al expediente de contratación del “Servicio de recogida, transporte y gestión de residuos del término municipal de san pedro del pinatar”.   

***

JC_GAL_0003/2022.- SOBRE MODIFICACIÓN DE LA DURACIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO COMO MEDIO DE FINANCIAMIENTO DE LAS NUEVAS INVERSIONES.

Sin perjuicio de remitirse a los razonamientos contenidos en el cuerpo del informe (33 páginas), conviene formular las siguientes conclusiones sucintas.

1. Del análisis de la evolución de la legislación contractual española debe concluirse que la posibilidad de prorrogar el elemento temporal del contrato de concesión de servicio público debe entenderse de forma restrictiva, limitada y no por la mera realización de inversiones, sino en casos de necesidad de reequilibrio y no en cualquiera de estos supuestos.

2. En efecto, de la normativa contractual de 2007 cabe señalar que, si bien se permitía expresamente esta posibilidad, la ampliación no prevista inicialmente de los plazos se limitaba a supuestos de necesario reequilibrio económico del contrato como consecuencia de supuestos de factum principis o fuerza mayor mayor, e incluso dentro de estos casos, en un porcentaje de la duración inicial que no podrá exceder del 10% (del 15% a partir del contrato ley de 2017).

3. De las conclusiones anteriores se deduce que las meras nuevas necesidades no podrían sustentar la ampliación del plazo concesional, al menos para los contratos posteriores al año 2007, dado que en el régimen de la Ley 30/2007 este supuesto ha desaparecido con carácter general. como causa de la modificación, limitada a causas imprevistas.

Para los contratos regidos por el Texto Refundido del año 2000, la ampliación del plazo por meras nuevas necesidades también se opondría a la interpretación que hace la jurisprudencia comunitaria sobre la modificación de contratos y los principios derivados de la legislación posterior, lo que la hace muy arriesgado en términos legales una modificación por estas razones.

4. En cuanto al reequilibrio del contrato por cambios legislativos, lo primero a destacar es que la importancia o relevancia de los cambios legislativos, la necesidad legal o contractual de incorporarlos al contrato, la previsión en éste o no de un “ cláusula de progreso” que regula la situación, su alcance y consecuencias, la influencia o no en el equilibrio económico del contrato o la ruptura del equilibrio de la concesión, son cuestiones que deben examinarse en cada caso concreto.

Cabe señalar que respecto de los contratos regidos por la legislación anterior, el contratista no tiene el derecho de desistimiento regulado por la Ley 9/2017, ni existe en la legislación anterior un precepto que excluya la necesidad de reequilibrio en estos casos. Por el contrario, debe considerarse que el contratista tiene derecho a este reequilibrio cuando dichos cambios legislativos, no previstos en el contrato, trastornen sustancialmente la economía de la concesión.

En los contratos regidos por la Ley 30/2007, encontramos un régimen jurídico restrictivo a la posibilidad de ampliar el plazo, teniendo en cuenta que los supuestos de necesario reequilibrio financiero como consecuencia de la aprobación de disposiciones legislativas no pueden reconducirse desde la perspectiva de la legislación vigente a los supuestos de factum principis, Tampoco pueden reconducirse a la figura de fuerza mayor, teniendo en cuenta la definición que de ésta se hace en la legislación contractual.

Sin embargo, en estos casos de aprobación de disposiciones legislativas es evidente que la causa de la modificación no es la pura decisión de la administración municipal interna al contrato que tiene por objeto mejorar el servicio y realizar inversiones. La característica de estos casos, por el contrario, es que la decisión municipal de modificar es impuesta externamente por nada más y nada menos que la ley, por lo que es la única posible.

Dadas estas circunstancias, puede admitirse la existencia de una causa imprevisible e irresistible, de origen legal, que determinaría la necesidad de modificar el contrato, y si, examinadas las circunstancias del caso concreto, la ampliación del plazo para indemnizar al inversiones fuera la única solución viable para mantener la continuidad y regularidad de la prestación del servicio, podría considerarse legalmente posible una ampliación del plazo debidamente justificada, siempre que se cumplan el resto de requisitos que puedan considerarse aplicables, tales como que la prórroga se limite a lo estrictamente necesario para el cumplimiento de la ley (sin introducir otras inversiones o mejoras), no se supere el plazo máximo legal de duración del contrato, y teniendo en cuenta el régimen jurídico derivado de Ley 30/2007, la prórroga es, como máximo, un 10 por ciento de la duración del contrato original.

Además, en todo caso, hay que recordar que estamos hablando precisamente de un reequilibrio del contrato, es decir, tal y como expresa el artículo 258 de la Ley 30/2007, se debe mantener “el equilibrio de los supuestos económicos que se considerados como básicos en la adjudicación del contrato”. Como dice hoy la Ley 9/2017, la modificación no debe alterar “el equilibrio económico del contrato a favor del contratista en forma no prevista en el contrato inicial”

A conclusiones similares se puede llegar respecto de los contratos regidos por el texto refundido del año 2000. En estos contratos debe entenderse que debe realizarse una posible prórroga si es la única solución viable para mantener la continuidad y regularidad de la prestación de servicios. el servicio, se limite a lo estrictamente indispensable para el cumplimiento de la ley (sin la introducción de otras inversiones o mejoras), no se exceda la duración máxima legal del contrato, y, teniendo en cuenta la evolución posterior de nuestra legislación, para evitar la existencia de una modificación de una condición esencial de la concesión, la prórroga es, como máximo, del 10 por ciento de la duración del contrato original. Asimismo, como indicábamos antes, debe mantenerse “el equilibrio de los supuestos económicos que se consideraron básicos en la adjudicación del contrato”.

5. En relación con la pregunta que se hace respecto de si el plazo de prórroga de la concesión puede tener relación con el plazo de amortización de las inversiones, cabe precisar que en los casos en que la legislación admita la prórroga del plazo, ésta debiendo respetarse en todo caso el plazo máximo previsto en la ley aplicable (10% o 15% de ampliación de la duración inicial según los casos y respetando en todo caso los plazos máximos de duración previstos en la ley). Por lo tanto, en los casos en que la amortización de la inversión exija un plazo superior a los expresados, no sería posible que la prórroga se extienda a dicho plazo. Dentro de esos límites, el plazo específico que se fije será fundamental para permitir el reequilibrio del contrato y no más. En consecuencia, como límite adicional que complemente los límites anteriormente expresados, el plazo de prórroga nunca podrá exceder del plazo de amortización de las inversiones.

6.En cuanto a la cuestión de si el contrato de concesión administrativa está a punto de vencer (“por ejemplo, menos de dos años para que finalice la duración o reste menos de una octava parte de su duración”) “sería posible modificar la duración como un medios de financiación de los nuevos servicios e inversiones”, cabe señalar que el hecho de que el plazo esté próximo a su vencimiento no altera las conclusiones anteriores, en el sentido de que la ampliación del plazo puede considerarse posible en los supuestos legalmente permitidos como mientras el contrato esté vigente el contrato, siempre que se den las circunstancias estudiadas. Lo que conviene indicar es que en estos casos se debe hacer un análisis especial de si es imprescindible articular el reequilibrio del contrato en ese momento o si es posible esperar y recoger las nuevas condiciones e inversiones en una nueva licitación, como seria mas recomendable.

***

JC_GAL_002_2022.- SOBRE LA EXTERNALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL RESPONSABLE DEL CONTRATO.

En cuanto a la designación del responsable del contrato, el artículo 62 de la LCSP establece que “… podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a ella”. Con ello, la Ley 9/2017 prevé la posibilidad de externalizar ese trabajo cuando la entidad no disponga de los recursos adecuados para garantizar el desempeño de estas funciones. Por el contrario, siempre que se disponga de los medios personales adecuados, deberán utilizarse ya que hay que tener en cuenta el artículo 30.3 de la LCSP que establece, en relación con la prestación de servicios, que éstos “serán realizados normalmente por la propia Administración por sus propios medios”, y limita la posibilidad de externalizarlos a aquellos casos “en los que ésta carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente”.

En vista de lo anterior, en caso de que, por la especial complejidad del contrato, no se disponga de personal idóneo, y siempre previa justificación en el expediente, se podrá proceder a su externalización mediante un contrato de servicios. La posibilidad de externalizar, sin condiciones, la figura del responsable en el caso de no disponer de medios propios adecuados responde también a la cuestión de si el personal de la administración local que lo desarrolla ha de ser funcionario o puede ser contratado como trabajador, ya que no parece necesario marcar más diferencias entre ambos tipos de empleados públicos que las establecidas por la normativa laboral de referencia y la LCSP no distingue, en modo alguno, entre estas categorías salvo en la recepción de contratos de obras que sí exige la condición de oficial técnico en la persona que lo recibe (artículo 243.2 de la LCSP). Esta misma disposición está contenida respecto de las entidades locales en la Disposición adicional tercera de la LCSP.

Finalmente, siendo conscientes de que los límites a la posibilidad de externalizar la designación del responsable del contrato, pueden suponer un problema en el caso de entidades locales que carezcan de medios, tanto personales como económicos, para proceder a su designación, señalamos como una de las soluciones más plausibles, la búsqueda de apoyo en las Diputaciones Provinciales. Esta opción está en consonancia con el artículo 36 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, por la que se regulan las bases del régimen local, así como con la Disposición Adicional tercera de la LCSP, que establece que los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales atenderán a las pequeñas municipios para estos efectos y las demás previstas en la ley.

***

JC_GAL_001_2022.- SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LOS GRUPOS DE DESENVOLVIMIENTO RURAL (GDR) COMO PODERES ADJUDICADORES QUE NON SON ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU SUJECIÓN A LA LEY 9/2017.

De lo anterior se puede afirmar que los GDRs tienen personalidad jurídica propia.

Además, por sus objetivos y funciones, su finalidad a satisfacer persigue un interés público y que, siendo entidades sin ánimo de lucro, sin transferencia de riesgo operacional por su actividad y actuando en un entorno sin competencia, se puede decir que carecen de carácter industrial o mercantil.

Además, teniendo en cuenta que su actividad está financiada mayoritariamente por AGADER con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), parece tambien cumplirse uno de los requisitos alternativos -el control ejercido por otro poder adjudicador y que se recogen en el artículo 3.3 d) de la LCSP, el control financiero.

Todo lo anterior permite concluir que los GDR forman parte de los denominados poderes adjudicadores ajenos a la Administración Pública (PANAP) y, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la LCSP, los contratos privados que celebren con una objeto incluido en el ámbito de aplicación de la ley, se regirá por el régimen especial previsto en el Título I del Libro Tercero de la norma (“Contratos de otras entidades del sector público”) en cuanto a su preparación y adjudicación.

***

JC_CLM_0003/2022.- LA TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA. EL ACUERDO DE EMERGENCIA: ÓRGANO COMPETENTE Y REQUISITOS MÍNIMOS. PLAZO DE INICIO DE LA EJECUCIÓN.

I. Los extremos que necesariamente deben hacerse constar por el órgano de contratación en el acuerdo a que se refiere la letra a) del artículo 120.1 de la LCSP, son los siguientes:

– Justificación de la concurrencia de alguno de los supuestos que, taxativamente, establece el artículo 120.1: acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional

– Justificación de la imposibilidad de utilizar otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia

– Objeto del contrato

– Importe económico

– Empresa contratista (si se ha podido determinar en el momento de adoptar el acuerdo) Además, la tramitación de emergencia requiere que se contrate lo estrictamente necesario para remediar el acontecimiento producido, que la causa de emergencia no sea imputable al órgano de contratación, y que el inicio de las prestaciones se lleve a cabo en el plazo máximo de un mes desde el acuerdo del órgano de contratación.

II. Este órgano considera que, aun cuando lo normal y deseable, en una interpretación rigurosa de la norma, es que, el acuerdo de la contratación de emergencia sea único y comprensivo de todos los aspectos esenciales descritos, podemos, no obstante, entender que se dicten sucesivos actos que resulten complementarios a dicho efecto, siempre que el tiempo que transcurra entre el que justifica la procedencia de recurrir al procedimiento de emergencia y el que concreta y ordena las actuaciones a ejecutar no cuestione la necesaria inmediatez en la ejecución requerida por el régimen excepcional regulado en el artículo 120 LCSP.

III. El plazo de un mes en el que, como máximo, debe iniciarse la ejecución de las prestaciones necesarias para remediar el acontecimiento producido, y considerar cumplido el requisito temporal que prevé el artículo 120.1c) de la LCSP, deberá computarse a partir de la fecha del acuerdo en el que el órgano de contratación concrete las actuaciones a ejecutar, su importe, y la empresa que deberá llevarlas a cabo, teniendo en cuenta lo señalado en la conclusión II del presente informe.

***

JC_CLM_0001/2022.- POSIBILIDAD DE ADJUDICACIÓN DIRECTA DE UN CONTRATO A UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. POSIBILIDAD DE QUE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA PUEDA CONCURRIR A LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN DEL AYUNTAMIENTO, SOCIO MAYORITARIO DE LA SOCIEDAD. EXAMEN DE LA FIGURA DEL CONFLICTO DE INTERESES EN LOS CONCEJALES QUE FORMAN PARTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD.

I. No cabe la adjudicación directa del contrato de obras que pretende el Ayuntamiento pues dicho contrato no se encuentra dentro del ámbito material de la LCSP, cuya disposición adicional vigésima segunda se refiere únicamente a los contratos de concesión de obras y de servicios. Además, no se cumple el supuesto de hecho para el que la citada ley prevé la posibilidad de adjudicación directa: el de evitar la doble licitación, pues en este caso ya se ha producido la elección de socio privado y constituido la sociedad de economía mixta.

II. No obstante lo anterior, si las obras que se pretenden llevar a cabo formaran parte de las prestaciones del objeto del contrato que en su día fue objeto de licitación, no sería necesario realizar una nueva adjudicación pues habría que entender que formarían parte del contrato que se está ejecutando. De lo contrario habría que proceder a la licitación del correspondiente contrato, de conformidad con los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia.

III. Una sociedad de economía mixta podrá participar en los procedimientos de licitación que convoque el Ayuntamiento, socio público mayoritario, sin que exista conflicto de interés por el solo hecho de que los concejales del consistorio formen parte del Consejo de Administración de la sociedad; siempre que se respeten en el procedimiento de licitación los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia que proclama la LCSP y que la sociedad no haya participado en la preparación de los pliegos o del procedimiento de licitación, pues se vulnerarían los citados principios.

***

JC_EXT_0010/2022.- CONSIDERACIÓN DEL INCREMENTO DE PRECIOS COMO CIRCUNSTANCIA IMPREVISIBLE Y SOBREVENIDA Y SU APLICACIÓN COMO MODIFICACIÓN CONTRACTUAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 205.2.B) DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

Primera.- No estando prevista la posibilidad de revisión de precios del contrato, la variación de precios que pueda producirse como consecuencia del incremento de precio en las materias primas o proveedores del adjudicatario debe ser asumida por él mismo en virtud del principio de riesgo y ventura.

La aplicación de la imprevisibilidad como causa de exoneración del principio de riesgo y ventura predicable de todo contrato no puede establecerse con carácter general.

Segunda.- La coyuntura económica no puede ser considerada para dispensar del cumplimiento de las obligaciones. No cabe alegar el incremento de precios como causa de fuerza mayor para eludir el carácter cíclico de la economía, que determina que los cambios que puedan producirse, derivados de la evolución de múltiples factores de carácter político, económico o social, no puedan caracterizarse de imprevisibles desde una perspectiva empresarial.

Tercera.- Los contratos solo podrán ser modificados atendiendo a las prestaciones que forman su objeto por razones de interés público en los casos y formas previstos en la Subsección 4ª Modificación de los contratos, de la Sección 3 ª, Capítulo I, Título I Disposiciones Generales del Libro Segundo “De los Contratos de las Administraciones Públicas” de la LCSP.

Un incremento sobrevenido de los costes inherentes a la ejecución del contrato afecta exclusivamente al precio, no integrando la justificación suficiente para aplicar el artículo 205 de la LCSP.

Una modificación que afectase al precio de los contratos constituiría un a revisión de precios encubierta suponiendo una alteración de las condiciones del contrato definidas en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado que requeriría un nuevo procedimiento de adjudicación.

Por tanto, el incremento del p r ecio no puede considerarse modificación no prevista para ser de aplicación lo dispuesto en el apartado 2.b) del ar tículo 205 del LCSP.

***

JC_EXT_0009/2022.- LA MODIFICACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES.

Primero.- El legislador ha optado por un criterio restrictivo de modificación de pliegos que solo permite continuar con el procedimiento en supuestos de modificación por error material, de hecho o aritmético, cuya apreciación queda al criterio del órgano de contratación correspondiente, acotado por la doctrina jurisprudencial sentada respecto de su concurrencia. En caso contrario, procede la retroacción de las actuaciones, que entendemos, de acuerdo con la doctrina administrativa, sitúan el “iter procedimental” en el momento previo a la aprobación de los pliegos y, por lo tanto, a la autorización del gasto.

Segundo.- Con respecto a los aspectos procedimentales relativos a la modificación de pliegos de contratos determinados que por su importe el gasto debe ser autorizado por el Consejo de Gobierno, esta Junta Consultiva no debe pronunciarse sobre aquellas cuestiones procedimentales que, si bien incidental o tangencialmente, se recogen en normas de contratación pública por remisión, afectan a normas de organización, delimitación competencial, funcionamiento o desarrollo de otros órganos de gobierno, consultivos, o transversales que se integran en la Administración territorial.

Tercero.- En cuanto a la ampliación de plazo en la modificación de los pliegos y el alcance temporal de dicha ampliación, podemos concluir que cualquier modificación de los pliegos afecta a los elementos de éstos y por lo tanto determina la ampliación de plazo, sin olvidarse que es obligación legal del órgano de contratación garantizar los principios de igualdad y no discriminación en el acceso a la contratación pública, concurrencia, publicidad y transparencia que pueden resentirse en caso de no ampliar dicho plazo. Por ello se estima que, si bien la casuística en la materia puede ser indefinida y queda a criterio del órgano de contratación determinar la relevancia de la modificación, un criterio de prudencia desde los principios informadores.

***

JC_CAT_0012/2022.- APLICACIÓN DE LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LOS CONTRATOS PATRIMONIALES.

I. Dada la exclusión de los contratos patrimoniales del ámbito de aplicación objetivo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, las prohibiciones de contratar establecidas en esta Ley no resultan de aplicación a aquellos contratos con carácter general y en base únicamente de las remisiones genéricas que se contengan en la normativa patrimonial aplicable, de la aplicación supletoria de la normativa de contratación pública o de determinados aspectos de ésta diferentes de las propias causas de prohibición de contratar. Sin embargo, sí resultan de aplicación dichas prohibiciones en los casos en que la normativa patrimonial aplicable, estatal o catalana, remita expresamente. Además, también procede la aplicación en los contratos patrimoniales de las prohibiciones de contratar por incompatibilidades,

II. La causa de prohibición de contratar prevista en la normativa de contratación pública relativa a la existencia de deudas tributarias, no debería resultar de aplicación en el supuesto de hecho planteado en el escrito de petición de informe en el contrato patrimonial de adquisición de un bien inmueble por parte de una entidad local catalana, excluido del ámbito de aplicación de aquella normativa de contratación pública, pudiéndose producir la compraventa con la subsiguiente compensación de deudas.

***

JC_CAT_0011/2022.- IMPORTE QUE LIMITA EL VOLUMEN DE LOS CONTRATOS BASADOS ​​EN UN ACUERDO MARCO.

I. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y como exigencia derivada tanto de los principios de igualdad de trato y transparencia, como de la obligación de no recurrir a los acuerdos marco de forma abusiva o que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada, los acuerdos marco deben estar debidamente delimitados, subjetivamente, con la identificación correcta de los poderes adjudicadores que los podrán aplicar, y objetivamente, en lo que se refiere a las cantidades y al valor estimado y máximo de los contratos basados , que opera como límite con carácter jurídicamente vinculante, de modo que una vez alcanzado se agotan los efectos del acuerdo marco.

II. Dada la naturaleza de los acuerdos marco y la conceptualización de su valor estimado, que constituye el límite económico del valor de los contratos basados ​​que pueden adjudicarse bajo su vigencia, el volumen que limita la contratación basada es el global máximo fijado, correspondiente a toda la su duración. Sin embargo, y dado que los acuerdos marco deben incluir la frecuencia y la estimación temporal de los contratos basados, para que las empresas puedan apreciar tanto su interés como su capacidad para cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo marco y para garantizar un mayor respecto de los principios de publicidad y transparencia, el carácter global de ese valor máximo viene limitado por el ajuste a las estimaciones de calendario previsto en los acuerdos marco para la contratación basada.

III. En caso de que en los pliegos de los acuerdos marco se prevea la posible modificación para cubrir eventuales desajustes de cálculo en el valor máximo de los contratos basados, dada la dificultad que puede comportar en muchas ocasiones realizar la estimación, con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación de los acuerdo marco, de las necesidades que tendrán durante toda su vigencia los poderes adjudicadores debidamente identificados como potenciales beneficiarios, así como si se prevé la modificación de los contratos basados, el importe correspondiente a estas modificaciones se encuentra incluido en el valor máximo del acuerdo marco que pueden alcanzar los contratos basados ​​en independencia que efectivamente lleguen a producirse.

***

JC_CAT_0010/2022.– Propuesta de Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña por el que se determinan los contratos en los que debe aplicarse la metodología de trabajo colaborativa y virtual llamada Building Information Modelling (BIM) y la forma y condiciones para hacerlo y se deja sin efecto el Acuerdo del Gobierno de 11 de diciembre de 2018. [No se desarrolla].

***

JC_CAT_0009/2022.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO SIN TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO LEGALMENTE.

I. La modificación de los contratos sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, es una prerrogativa de la administración contratante que requiere, además de la concurrencia de las circunstancias y requisitos previstos en la ley , la tramitación previa del expediente correspondiente.

II. De acuerdo con el régimen de invalidez de los contratos sujetos a la Ley 9/2107, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, la modificación de un contrato llevada a cabo por la administración contratante con total omisión del procedimiento establecido al efecto es nula de pleno derecho, con independencia de si concurrían o no los requisitos legales para llevarla a cabo. En consecuencia, dada la improcedencia de restituir una modificación ya ejecutada una vez recibida la obra, la administración contratante debería abonar a la contratista la compensación económica de los costes en que haya incurrido para llevar a cabo la modificación, a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la administración, incluyendo o no el beneficio industrial, en función del grado de conocimiento por parte de la empresa contratista de la ilegalidad de la modificación.

***

JC_CAT_0008/2022.- CONSIDERACIÓN COMO PRESTACIONES DE CARÁCTER INTELECTUAL DE LOS SERVICIOS DE ARQUITECTURA, INGENIERÍA, URBANISMO Y CONSULTORÍA PREVISTOS CON ESTAS DENOMINACIONES EN EL REGLAMENTO DE LOS CPV.

I. De acuerdo con la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP, se calificarán, ex lege, como prestaciones de carácter intelectual y con los efectos establecidos por la LCSP, todos los objetos contractuales incluidos en los CPV de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo que el Reglamento (CE) núm. 2195/2002, modificado por el Reglamento (CE) núm. 213/2008 clasifica con esa denominación.

II. En el caso de contratos no incluidos en la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP, dado el carácter de numerus apertus de la lista de servicios incluidos en esta disposición, es necesario realizar el análisis del carácter intelectual en base a la normativa en materia de propiedad intelectual, de modo que se tendrán que considerar los que tengan el carácter de innovador, creativo u original y lleven asociados procesos mentales propiamente humanos que les confiera un carácter nuevo y permitan diferenciarlos de otros preexistentes.

III. En los contratos de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo incluidos en la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP, así como los que no están incluidos pero que deben considerarse de carácter intelectual una vez constatan los componentes de innovación, creatividad u originalidad, les resultan de aplicación las especialidades previstas en el artículo 145 de la LCSP relativas a los criterios de adjudicación –tanto la exigencia de que los criterios relacionados con la calidad representen, como mínimo , el 51% de la puntuación total, como la relativa a que el precio no puede ser el único factor determinante de la adjudicación. En los casos de contratos mixtos que engloban diversas prestaciones, se estará al carácter intelectual de la prestación principal para determinar la aplicación de estas especialidades.

***

JC_CAT_0007/2022.- POSIBILIDAD DE MODIFICAR UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MODALIDAD DE CONCESIÓN ADJUDICADO BAJO LA VIGENCIA DEL TRLCAP, Y DE INCORPORAR LA AMORTIZACIÓN PENDIENTE POR LAS INVERSIONES EFECTUADAS CON OCASIÓN DE DICHA MODIFICACIÓN EN EL CONTRATO SUBSIGUIENTE.

I. La normativa aplicable a la modificación contractual es la vigente en el momento de suscribir el contrato, sin perjuicio de la necesidad de respetar los principios que rigen la contratación pública, de modo que la actual regulación deba servir de referencia y de parámetro interpretativo, en tanto que transpone el régimen de modificación de los contratos establecido por la Directiva 2014/24/UE, que positiviza la jurisprudencia sobre esta cuestión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, no se considera jurídicamente viable la modificación de un contrato, no contemplada en los pliegos que rigen la licitación, de un contrato de gestión de servicios municipales de limpieza viaria, de recogida y transporte de las diferentes fracciones de residuos urbanos y otros servicios complementarios, para incluir la recogida puerta a puerta.

II. La configuración de los contratos de concesión de servicios, ya sea la inicial o la resultante de una modificación, debe efectuarse previendo la posibilidad de las concesionarias de amortizar las inversiones que deba llevar a cabo, en el período de vigencia del contrato, por lo que no procede prever de entrada el traslado de dicha recuperación a un contrato posterior, así como tampoco la compensación económica por el establecimiento de una duración que no permitiera la recuperación eliminando el riesgo operacional que caracteriza a estos contratos. En cambio, en caso de que la imposibilidad de recuperación de las inversiones se deba a la extinción anticipada de la concesión, se puede prever en los pliegos de la subsiguiente licitación que las obras.

***

JC_CAT_0006/2022.– POSIBILIDAD DE ORDENAR LA CONTINUACIÓN DE LA PRESTACIÓN EN CASO DE CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS UNA VEZ FINALIZADA SU VIGENCIA, Y CON QUÉ EFECTOS. DISTINCIÓN ENTRE LAS LLAMADAS ÓRDENES DE CONTINUIDAD Y LA PRÓRROGA EXCEPCIONAL CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 29.4 DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

I. Es posible acordar la continuidad de la prestación objeto de un contrato de concesión de servicios, una vez extinguido el contrato por cumplimiento de la concesión y por el tiempo estrictamente necesario hasta que se inicie la ejecución del contrato posterior, ya sea trata de concesiones sujetas a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, en cuyo artículo 288.a se establece expresamente esta posibilidad –que también se prevé, en el ámbito de Cataluña , en el artículo 235 del Reglamento de obras, actividades y servicio de los entes locales, aprobado por el Decreto 179/1995, de 13 de junio, como en el caso de concesiones sujetas a la normativa anterior a su entrada en vigor.

II. La orden de continuidad puede acordarse por todo el período de tiempo comprendido entre la extinción por cumplimiento de la concesión y la formalización del nuevo contrato, de forma que su vigencia no se vea afectada por las vicisitudes que se puedan producir en el procedimiento de adjudicación del nuevo contrato tales como, por ejemplo, la interposición de un recurso especial en materia de contratación que retrase su disposición.

III. Tanto el orden de continuidad como la prórroga excepcional, previstas en los artículos 288.ay 29.4, respectivamente, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, obedecen a la misma finalidad de garantizar la continuidad de una prestación que con motivo de la salvaguarda del interés público no puede interrumpirse, si bien tienen ámbitos de aplicación y requisitos diferentes. Es procedente adoptar órdenes de continuidad en caso de contratos de concesión de servicios por el mero hecho de haberse producido la extinción por cumplimiento sin disponer de nuevo contrato, con independencia del motivo por el que no se ha formalizado y durante el tiempo necesario para poder disponer de este nuevo contrato;

IV. El pago a la concesionaria como contrapartida por el servicio prestado durante el período de continuidad del servicio por orden de la entidad contratante debe compensar adecuadamente todos los gastos que se deriven de la obligación de continuar prestando el servicio, en el marco de los condiciones establecidas en el contrato de concesión finalizado, si bien adaptadas a las circunstancias que concurran durante este período, dado que la concesionaria no debe verse perjudicada por las eventuales consecuencias económicas de la falta de formalización del contrato posterior.

***

JC_CAT_0005/2022.- ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO-FINANCIERO DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA MODALIDAD DE CONCESIÓN Y OBLIGACIÓN DE LA CONCESIONARIA DE APORTAR UNA CONTABILIDAD SEPARADA PARA LA CONCESIÓN OBJETO DEL CONTRATO.

I. En un contrato de gestión de servicios públicos en modalidad de concesión con ejecución de obras, la aplicación del régimen fiscal que corresponda a la concesionaria no puede comportar el reequilibrio económico del contrato, en tanto que no constituye ninguno de los supuestos que habilitan aquel reequilibrio, establecidos con carácter tasado por la normativa de contratación pública, ni comporta un enriquecimiento injusto para alguna de las partes, siendo el régimen fiscal aplicable una cuestión ajena a la contratación y de obligado cumplimiento.

II. El reequilibrio económico del contrato de gestión de servicios, para el caso que corresponda, debe realizarse mediante la medida que el órgano de contratación considere conveniente de entre las previstas normativamente y en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, y se admite cualquier medida que comporte una modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, como lo es la reducción del plazo de carencia de pago del canon por la empresa contratista.

III. El pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión con obra debe establecer el modelo de contabilidad que debe adoptar la concesionaria que permita conocer todos los ingresos y gastos de la concesión. El incumplimiento por la concesionaria de la obligación de aportar una contabilidad separada de la concesión, de acuerdo con lo previsto en los pliegos, comportará como mínimo la imposición de penalidades con el fin de compeler el cumplimiento y podría llegar a comportar la resolución del contrato, incluso si no se ha previsto en el pliego de cláusulas el carácter esencial de esta obligación, previa justificación por el ente concedente de que el incumplimiento dificulta su obligación de revisión y control de la gestión de la concesión, así como la determinación del canon a pagar.

***

JC_CAT_0004/2022.- POSIBILIDAD DE QUE LAS PERSONAS QUE TENGAN ATRIBUIDA LA FUNCIÓN DE ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN, O QUE FORMEN PARTE, EN EL CASO DE SER COLEGIADOS, SEAN MIEMBROS DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN, COMO PRESIDENTES O COMO VOCALES.

I. Dadas las funciones atribuidas a las mesas de contratación, configuradas como órganos de asistencia técnica a los órganos de contratación, las personas que tienen la condición de órgano de contratación unipersonal no pueden participar en las mesas, puesto que esta participación comportaría una injerencia de aquéllos en las funciones de éstas, que podría alterar la imparcialidad, la independencia, la objetividad y la profesionalidad requerida en su actuación.

II. En el ámbito local, los cargos electos pueden formar parte de las mesas de contratación, ya sea como presidentes o presidentas o como vocales, siempre que no tengan a su vez la condición de órgano de contratación unipersonal. En este mismo sentido, pueden ser miembros de las mesas en los casos en que la condición de órgano de contratación corresponda a un órgano colegiado, ya sea el Pleno de la Corporación o la Junta de Gobierno local, incluso en el caso que también formen parte.

***

JC_CAT_0003/2022.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES POR ENTIDADES PRIVADAS. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL SERVICIO DE COMEDOR ESCOLAR. 

I. El servicio de comedor escolar en Cataluña no puede ser objeto de atribución, mediante convenio excluido de la normativa de contratación pública de conformidad con el artículo 6 de la LCSP, a entidades privadas, como son las AFA, ya que se trata de un objeto propio de un contrato sometido a esta normativa. Asimismo, tampoco puede ser objeto de prestación por parte de dichas entidades privadas mediante acción concertada excluida del ámbito de aplicación de la normativa vigente de contratación en base a lo establecido en el artículo 11.6 de la LCSP, al no haber se en Cataluña regulado el sistema que garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación para la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones que el poder adjudicador haya fijado previamente.

II. Mientras no resulte de aplicación al servicio de comedor escolar la exclusión establecida en el artículo 11.6 de la LCSP en los términos señalados en este informe, este servicio debe prestarse con plena sujeción a la normativa vigente de contratación pública, y puede prestarse tanto mediante un contrato de servicios, como mediante un contrato de concesión de servicios, en función de si se traslada a la empresa contratista el riesgo operacional y, en ambos casos, teniendo en cuenta las peculiaridades previstas para los contratos que conllevan prestaciones directas a la ciudadanía. En caso de prestarse mediante un contrato de concesión de servicios, para transferirse el riesgo operacional a la empresa contratista, deberá adjudicarse mediante el procedimiento restringido, al tener por objeto una prestación incluida en el anexo IV de la LCSP.

III. La participación de las AFA en la gestión del servicio de comedor escolar, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional vigésima novena de la Ley 12/2009, de 10 de julio, de educación, debe delimitarse e interpretar de conformidad con la normativa de contratación pública vigente, y debe entenderse referida actualmente, y mientras no resulte de aplicación al servicio de comedor escolar la exclusión establecida en el artículo 11.6 de la LCSP, en los términos señalados en este informe, a ser escuchadas y tenidas en cuenta en los procedimientos de contratación de este servicio, en sus respectivos ámbitos y tanto en la fase de diseño y licitación del servicio, como en la fase de ejecución y evaluación.

***

JC_CAT_0002/2022.- CONCURSOS DE PROYECTOS. CONSIDERACIONES RELATIVAS A SU REGULACIÓN EN LA LEY 12/2017, DE LA ARQUITECTURA, Y LA LEY 9/2017, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

I. Las disposiciones contenidas en la Ley 12/2017, de 6 de junio, de la arquitectura, relativas a la contratación en el proceso arquitectónico y los instrumentos de planeamiento urbanístico, deben interpretarse de conformidad con las disposiciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público relativas al concurso de proyectos que tienen carácter de normativa básica.

II. La Ley 12/2017, de 6 de junio, de la arquitectura, impone para la contratación de proyectos relativos al proceso arquitectónico, la utilización de la tipología de concurso con premios o pagos a los participantes y posterior adjudicación del contrato de servicios mediante procedimiento negociado sin publicidad con el ganador o ganadores del concurso. Por tanto, a pesar de que exista un solo ganador del concurso, es necesario recurrir a este procedimiento negociado para adjudicarle, si procede, el contrato de servicios posterior, sin que el hecho de que se lleve a cabo con un único ganador excluya la posibilidad – e, incluso, conveniencia–, de negociar.

III. Los criterios para seleccionar a los participantes invitados a presentar propuesta de proyecto se pueden configurar de forma que permitan diversas opciones o alternativas de acreditación, siempre en el marco de lo que establecieran las bases del concurso y el anuncio de licitación, en la medida en que ésta posibilidad de configuración no vulnera la normativa de contratación pública ni es contraria a los principios que la inspiran, aunque no se prevea expresamente.

IV. Los criterios establecidos en la Ley de la arquitectura para seleccionar a los participantes invitados a presentar propuesta de proyecto, deben ser claros y no discriminatorios, pudiéndose interpretar la exigencia de que sean también “objetivos”, establecida en la LCSP –a diferencia de la Directiva 24/2014/UE y la Ley 12/2017, de 6 de junio, de la arquitectura–, no como equivalente a automático o no sujeto a juicio de valor, sino en el sentido de que sean respetuosos con el principio de igualdad. Esta interpretación, conforme a lo que se fija en la Directiva, podría considerarse más idónea en la medida en que permitiría incluir en la selección determinados criterios que incorporaran un cierto juicio valorativo –lo que puede parecer conveniente en determinados supuestos–.

V. En los concursos de proyectos el órgano de contratación es el competente para efectuar la selección entre los participantes que hayan presentado una solicitud y corresponde al jurado escoger el proyecto ganador, sin que en estos procedimientos exista intervención de mesa de contratación y realizando los servicios dependientes del órgano de contratación las funciones administrativas o de otra índole, no atribuidas específicamente al jurado.

VI. En los concursos de proyectos se puede tener en cuenta el precio para la valoración de los proyectos, pero éste no puede ser el único criterio a valorar, ni puede tener un carácter preponderante respecto al resto de criterios previstos, que se han de referirse a la calidad, y los valores técnicos, funcionales, arquitectónicos, culturales y medioambientales del proyecto y deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.

***

JC_CAT_0001/2022.- VIABILIDAD JURÍDICA DE QUE UNA ENTIDAD DEL SECTOR PÚBLICO PUEDA VENDER SUS PARTICIPACIONES EN UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA MUNICIPAL AL SOCIO PRIVADO ESCOGIDO DE CONFORMIDAD CON LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

Se considera jurídicamente viable que una entidad del sector público pueda vender sus participaciones de una sociedad de economía mixta municipal al socio privado, escogido mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo de conformidad con la normativa de contratación pública, en el que se se ha hecho constar esta posibilidad. 

***

JC_CAN_0010/2022.- Sobre el cumplimiento del Acuerdo de Gobierno de 22 de mayo de 2019 relativo a los contratos reservados a centros especiales de empleo de iniciativa social, a empresas de inserción y programas de empleo protegido, en relación a los contratos tramitados en el ejercicio 2021… [No desarrollado].

***

JC_CAN_0009/2022.- Estructura de costes relativo al expediente de concesión de servicios de abastecimiento de agua y saneamiento del municipio de Santa María de Guía. … [No desarrollado].

***

JC_CAN_0008/2022.- Estructura de costes relativo al expediente de concesión de servicios de abastecimiento y saneamiento del término municipal de Puerto de la Cruz. … [No desarrollado].

***

JC_CAN_0007/2022.- Estructura de costes relativo al expediente de concesión de servicios para la recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos (fracción resto y orgánica), selectiva (papel y cartón, envases ligeros y vidrio) y otros residuos, incluido recogida y transporte del aceite doméstico usado y textil, así como la limpieza viaria y de playas del término municipal de Puerto de la Cruz. … [No desarrollado].

***

JC_CAN_0006/2022.- RESTABLECIMIENTO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS.

1.- La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias tiene como función resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública y no puede suplir ni debe interferir en las funciones consultivas que tienen asignadas otros órganos consultivos en sus respectivos ámbitos de competencias.

2.- La ejecución de los contratos públicos se rigen por los siguientes principios:

 Los contratos han de cumplirse conforme al contenido de sus cláusulas.

 La ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, salvo lo establecido por las leyes acerca de los supuestos de fuerza mayor.

3.- El Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo de 2022 de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, modificado por el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, como recoge su artículo 6, se aplica a los contratos de obra, por lo que no procede su aplicación a otros tipos de contratos. Dicho Real Decreto recoge medidas excepcionales y, como tales, procede su aplicación solo en supuestos expresamente tasados.

4- La LCSP regula la modificación de los contratos públicos en los artículos 203 a 207, estableciendo que los contratos únicamente podrán ser modificados por razones de interés público y, en los supuestos y con las especialidades procedimentales previstos en esta Ley, y referido a un cambio en el objeto.

5.- La cláusula rebus sic stantibus es un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones cuando, por circunstancias sobrevenidas, a una de las partes le resulta imposible o extremadamente gravoso su cumplimiento.

***

JC_CAN_0005/2022.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS QUE TIENEN POR OBJETO LOS SERVICIOS JURÍDICOS. 

1.- A los contratos recogidos en los apartados c) y d) del artículo 10 de la Directiva no se les aplica la normativa de contratación pública prevista en la Directiva, al ser excluidos expresamente en la propia norma.

2.- El TJUE ha considerado que dicha exclusión se ajusta a los principios rectores de la UE y que corresponde a los legisladores nacionales determinar si esos servicios deben someterse a las normas de adjudicación de contratos públicos.

3.- El legislador nacional al transponer la directiva en la LCSP ha determinado excluir de la Ley a unos determinados servicios, como son los servicios de arbitraje, pero respecto al resto de prestaciones de servicios jurídicos, únicamente, ha determinado que no están sujetos a regulación armonizada.

4.- La LCSP recoge contratos que no están sujetos a regulación armonizada, tanto por su objeto cómo por su importe, pero en ningún caso, establece una normativa específica para estos contratos no sujetos a regulación armonizada, independientemente del motivo, por lo que la solución debe ser igual para ambos supuestos y, que no puede ser otra que la sujeción a la LCSP.

5.- El legislador nacional, al llevar a cabo la transposición, tenía competencia para determinar la exclusión de los servicios jurídicos ya excluidos en la directiva europea, como hizo con los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación, que quedaron, expresamente, excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP y, sin embargo, no los excluyó, por lo que debe entenderse que los mismos están sujetos a las disposiciones de la LCSP.

***

JC_CAN_0004/2022.- CALIFICACIÓN Y EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS PATROCINIOS CULTURAS Y DEPORTIVOS CELEBRADOS POR UN PODER ADJUDICADOR NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Cuando se tramiten contratos de patrocinio publicitario tanto por Poderes Adjudicadores Administración Pública como Poderes Adjudicadores no Administración Pública, tienen la consideración de contratos privados y su adjudicación se podrá realizar por los procedimientos que establece la LCSP siempre que se den las circunstancias concurrentes para su aplicación.

***

JC_CAN_0003/2022.- Aplicación al Gran Telescopio de Canarias, S.A. de la Disposición Adicional quincuagésima cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. … [No desarrollado].

***

JC_CAN_0002/2022.– POSIBILIDAD DE RETRIBUIR AL CONTRATISTA DE UN CONTRATO DE SERVICIOS MEDIANTE EL COBRO DE TARIFAS.

En los contratos de servicios definidos en la LCSP, en los que no hay una transferencia del riesgo operacional, el servicio a prestar no es coactivo y se lleva a cabo de forma indirecta, la contraprestación a la entidad adjudicataria, no tiene naturaleza de tarifa sino se considera un precio privado.

***

JC_CAN_0001/2022.- Estructura de costes relativo al expediente de servicios de gestión de residuos, limpieza viaria y del litoral del municipio de Candelaria. … [No desarrollado].

***

JC_BAL _0001/2022.- REVISIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIOS DE CARÁCTER INTELECTUAL. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS DE ARQUITECTURA, INGENIERÍA, CONSULTORÍA Y URBANISMO.

1. En virtud de la DA 41ª LCSP, se tiene que conceder el reconocimiento de prestaciones intelectuales ex lege a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. No todas las prestaciones del CPV 71000000-8 (servicios de arquitectura, construcción, ingeniería e inspección) se tienen que considerar de naturaleza intelectual; solo lo son los servicios relacionados con la arquitectura y la ingeniería; la construcción y la inspección no tienen reconocida tal naturaleza.
2. Los servicios de asistencia técnica a la dirección de obras, la coordinación de seguridad y salud o la vigilancia ambiental se tienen que entender incluidos dentro de las prestaciones de tipo intelectual. No es necesario comprobar ni motivar que concurran los elementos de innovación, de creatividad o de propiedad intelectual que hasta ahora establecía la doctrina y la jurisprudencia.
3. No es posible contratar servicios relacionados con la arquitectura, la ingeniería, la consultoría y el urbanismo solo con el criterio del precio o mediante subasta electrónica. El precio puede ser un criterio, pero en todo caso se tiene que prever un mínimo del 51% de criterios de calidad.

***

JC_ARA_0009/2022.- Adaptación de los pliegos tipo a la puesta en funcionamiento del Registro de Licitadores regulado por Decreto 103/2022, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueban los Reglamentos que regulan la organización y funcionamiento del Registro de Contratos y del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Aragón, así como la inclusión de nuevas disposiciones en consonancia con la normativa sobre Protección de Datos e igualdad. … [No desarrollado].

***

JC_ARA_0008/2022.- Adaptación de los modelos de Pliegos Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón al Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad, así como a la puesta en funcionamiento del gestor de licitaciones del Gobierno de Aragón con tecnología blockchain y de la aplicación para generar la Declaración Responsable Única (DRU) electrónica. … [No desarrollado].

***

JC_ARA_0007/2022.- Proyecto de Orden del Consejero de Hacienda y Administración Pública por la que se regula el Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Aragón, en desarrollo del Decreto 103/2022, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueban los Reglamentos que regulan la organización y funcionamiento del Registro de Contratos y del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Aragón. … [No desarrollado].

***

JC_ARA_0006/2022.- Aprobación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) aplicables a los contratos de servicios y suministros –con lotes y sin lotes-, mediante procedimiento abierto, adecuados al régimen aplicable a los Poderes Adjudicadores no Administración Pública (PANAP de la Fundación Aragón Emprende. … [No desarrollado].

***

JC_ARA_0005/2022.- REQUISITOS PARA QUE UNA FUNDACIÓN PRIVADA DE INICIATIVA PÚBLICA PUEDA ACTUAR COMO MEDIO PROPIO.

PRIMERA. Una fundación privada de iniciativa pública puede tener la condición de medio propio de un poder adjudicador.

SEGUNDA. Para tener la condición de medio propio de un poder adjudicador no es suficiente que el patrimonio fundacional haya sido aportado íntegramente por la Administración pública. Será necesario el cumplimiento íntegro de las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, español y de la Comunidad Autónoma de Aragón, entre ellas:

1. que la actividad de mercado sea inferior al 20 por ciento del total. O, en otros términos, que más del 80 por ciento de su actividad se haga en virtud de encargos por la Administración –o su sector público- respecto a la que actúa como medio propio.
2. que la condición de medio propio esté expresamente recogida en su acto de creación o en sus estatutos o normativa de aplicación y que disponga de los medios idóneos requeridos para su actuación como medio propio.

***

JC_ARA_0004/2022.- Anteproyecto de Ley de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón… [No desarrollado].

***

JC_ARA_0003/2022.- Modificación de Pliegos Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de obras, suministros y servicios para su adaptación a las medidas de impulso de la gestión urgente y coordinada de los procedimientos financiados con cargo al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR), en ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) y al artículo 159.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. [No desarrollado].

***

JC_ARA_0002/2022.- LICITACIÓN CONJUNTA DE DOS PROYECTOS DE OBRA. UNIDADES DE OBRA SOBRE LAS QUE PROCEDERÍA APLICAR LA ACTUALIZACIÓN PUNTUAL DE PRECIOS REGULADA EN EL ARTÍCULO 242.4. II. DE LA LCSP, SIN LA NECESIDAD DE TRAMITAR UNA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL.

I.- Es posible realizar una licitación conjunta de dos proyectos de obra individualizados e independientes, pero de naturaleza similar, mediante su tramitación en un expediente único con una licitación definida por lotes, uno por cada proyecto.

II.- La posibilidad de adjudicar ambos proyectos a un mismo contratista únicamente sería admisible si los pliegos de la licitación facultaran la presentación de una oferta integradora, y siempre que esta fuera la oferta mejor valorada en condiciones de igualdad con el resto, sin disponer de una puntuación adicional específica y con arreglo a los requisitos establecidos en la LCSP.

III.- El artículo 242.4 ii de la LCSP permite de forma excepcional y muy delimitada la posibilidad de incluir precios nuevos en el contrato que se está ejecutando sin suponer una modificación del mismo, a través de la figura del director facultativo de la obra, como forma de resolver problemas puntuales de ejecución ocasionados por pequeñas alteraciones en alguno de los precios de los materiales que componen alguna unidad de obra, pero literalmente no está permitiendo la introducción de una unidad de obra nueva completa, por lo que la excepción no puede tener una interpretación extensiva, y más cuando este supuesto es considerado por la norma como modificación contractual en el mismo artículo.

***

JC_ARA_0001/2022.- CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA. LEGISLACIÓN SECTORIAL ESPECIAL. SUPLETORIEDAD LCSP. FORMA JURÍDICA DEL ADJUDICATARIO. JUSTIFICACIÓN DE LA SOLVENCIA ECONÓMICA Y TÉCNICA EXIGIDA. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS.

I.- A los contratos de concesión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general por carretera resulta de aplicación en primer lugar el Reglamento (CE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres como legislación sectorial y especial; y supletoriamente se aplicará la LCSP y su normativa de desarrollo.

II.- Si bien a la licitación varias empresas pueden presentar una proposición de forma conjunta, en caso de resultar adjudicatarias del contrato hay una obligación expresa establecida por la legislación sectorial aplicable de contar con personalidad jurídica propia e independiente de aquellas que la integran con la consecuencia de que, si no se cumple este requisito, no se obtendrá la autorización habilitante para la prestación del servicio.

III.- La aplicación supletoria de la LCSP en materia de solvencia sólo resulta posible si se cumplen las condiciones previstas en el artículo 80.2 del ROTT. 

***

JC_AND_0003/2022.- Sobre la necesidad de justificar el cumplimiento de eficiencia en los encargos que se formalicen con TRAGSA y su filial TRAGSATEC. Artículo 53 bis, apartado 5 letra A de la LAJA.  [No desarrollado -normativa autonómica-]

***

JC_AND_0001/2022 (INST).- INSTRUCCIÓN RELATIVA A LA PARTICIPACIÓN DE LAS PERSONAS MIEMBROS DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE ASISTENCIA A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN CON OCASIÓN DE LA TRAMITACIÓN DE LOS CONTRATOS CON ORIGEN DE FINANCIACIÓN EN FONDOS EUROPEOS.

[Muy probablemente, la normativa aprobada con posterioridad a esta instrucción, haya dejado desfasado en todo o en parte su contenido. Téngase en cuenta que El Reglamento Europeo 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula el mecanismo de recuperación y resiliencia, establece la necesidad de que los Estados Miembros establezcan medidas de prevención del conflicto de interés. España ya ha adoptado medidas al respecto (Orden HFP/1030/2021, Disposición adicional centésima décima segunda de la LPGE).]

***

JC_AND_0013/2021.- 1º) CONTRATOS PRIVADOS DE ARRENDAMIENTO. 2º) DIFERENTES CUESTIONES RELACIONADAS CON LA RENUNCIA PRESENTADA POR UN LICITADOR TRAS REQUERIRLE LA DOCUMENTACIÓN PREVIA A LA ADJUDICACIÓN.

1- La LCSP califica a los contratos de arrendamientos como contratos privados en su artículo 9.2, excluyéndolos de su ámbito de aplicación, siendo el régimen jurídico aplicable el previsto en la normativa patrimonial que sea de aplicación teniendo en cuenta la prelación de fuentes y teniendo validez las remisiones que se hacen a la legislación contractual y, si no hubiera norma aplicable, los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

2- En las entidades locales corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la competencia para la celebración de los contratos privados cuando el presupuesto base de licitación no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros.

3- Corresponde al órgano de contratación en el ejercicio concreto de sus potestades discrecionales valorar si la retirada de las proposiciones se consideran justificadas o no, lo cual debe quedar debidamente motivado en el expediente evitando en todo momento incurrir en arbitrariedad.

4- La retirada injustificada de la proposición puede conllevar la ejecución de la fianza provisional en el caso de que la persona licitadora no haya actuado de buena fe o haya mediado dolo, culpa o negligencia.

5- Las prohibiciones para contratar deben estar establecidas en normas con rango de ley, sin que los pliegos puedan crear causas distintas.

6- El resarcimiento del daño causado a la Administración debe regirse por los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad debiendo ser razonable, justificada, proporcional a la entidad del daño causado y ponderada entre lo que se pretende garantizar y los efectos restrictivos que la cuantía puede tener en la concurrencia en la licitación, así como el mal que debe soportar la persona contratista.

***

JC_AND_0012/2021.- POSIBILIDAD DE EXIGIR LA EJECUCIÓN DE UNA MEJORA INCORRECTAMENTE FORMULADA EN LA OFERTA -Y POR ELLO NO VALORADA EN  SU MOMENTO-.

[En el presente caso, el licitador que finalmente resultó adjudicatario, presentó como mejora una ampliación del plazo de garantía. Ahora bien, dado que no lo incluyó en el sobre correcto, tal mejora no le fue valorada. Se plantea ahora si es exigible esa ampliación de plazo de garantía no valorada.]

Los criterios de valoración consistentes en mejoras que se formulan por un licitador de forma errónea y den lugar a que no sean valorados por considerarse equivalente al supuesto en que la mejora no se hubiera ofertado, no pueden dar lugar a que en la fase de ejecución, si el licitador afectado resulta adjudicatario, la entidad contratante le exija el cumplimiento de dicha mejora.

***

JC_AND_0011/2021.– REVISIÓN DE PRECIOS EN CONTRATO DE OBRAS MÁS ALLÁ DEL MECANISMO DE REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS.

1.- Las estipulaciones de los contratos obligan a las partes a cumplir con el contenido de los mismos, y se rigen en su ejecución por el principio de riesgo y ventura, siendo el beneficio del contratista un “aleas” que implica que éste asuma el mayor beneficio o la mayor pérdida derivada de la ejecución de las prestaciones.

2.- ….[carece de sentido una vez se aprobó la adhesión de la C.A. Andaluza al sistema de Revisión Excepcional de Precios RDL 3/2022)]…

3.- No parece que pueda predicarse que la actual tendencia alcista de los precios pueda considerarse un supuesto de fuerza mayor, que exoneraría del cumplimiento del principio de “riesgo y ventura”.

4.- No puede incardinarse el actual incremento de precios en un supuesto de “factum principis”.

5.- No cabría como posibilidad acudir a la teoría del riesgo imprevisible para hacer frente a la subida de precios mediante actos de contenido indemnizatorio toda vez que mediante norma de rango legal (artículos 6 a 10 del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo) se ha regulado un mecanismo excepcional de revisión de precios orientado a subvenir la quiebra -por razones imprevisibles- del equilibrio económico del contrato.

6.-…

***

JC_AND_0009/2021.- 1º) POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN EN UNA LICITACIÓN A LA PAR QUE SE INTEGRA LA SOLVENCIA DE OTRO LICITADOR. 2º) EMPRESA QUE PRETENDE INTEGRAR LA CLASIFICACIÓN EXIGIBLE DE LA QUE CARECE CON OTRA EMPRESA QUE SI LA POSEE.

1- De acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y también con el derecho español, las empresas incluso estando vinculadas entre sí o formando parte de un grupo empresarial pueden concurrir a una misma licitación pública, por lo que, por las mismas razones resulta admisible -en línea de principio- la práctica de concurrir a una licitación con una oferta propia (primera empresa), y simultáneamente integrar con solvencia y medios de otra empresa concurrente, ya sea o no del grupo de empresas que oferta a la misma licitación.

Cuestión distinta y sobre la que no profundizaremos, al no haber sido expresamente consultados, es que si bien no supone vulneración del principio de oferta única supuestos de participación como los que se plantean en la consulta, será necesario descender a la casuística para descartar que esas prácticas no encierren pactos colusorios que, con fraude de ley, persigan falsear la competencia.

2.- Es jurídicamente viable que en una licitación concurra una empresa inscrita en el ROLECE, con clasificación mínima, pero sin contar con la clasificación exigida en la licitación ni medios propios, integrando su solvencia con solvencia externa donde la solvencia total se aporta por adscripción de medios de la empresa externa.

Mayores dudas podría plantear la segunda cuestión planteada: Esto es, la posibilidad de licitar una empresa sin contar con clasificación aportando la solvencia por medios externos de una empresa clasificada.

A nuestro juicio, la respuesta también debe ser afirmativa. La clasificación, según se desprende el artículo 77 de la LCSP, no es más que una forma de acreditación de solvencia. Y consideramos jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato.

 ***

JC_AND_0007/2021.- CONSECUENCIAS DE LA NO DETERMINACIÓN EN LOS PLIEGOS DE PARÁMETROS OBJETIVOS QUE PERMITAN CONSIDERAR LAS OFERTAS COMO ANORMALES O DESPROPORCIONADAS.

1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1 a) LCSP, salvo que en los pliegos se establezca otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

2.- Esta previsión reglamentaria se encuentra regulada en el artículo 85 RGLCAP.

3.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 149.2.b) LCSP cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.

4.- Por tanto, cuando se apliquen diversos criterios de valoración para la adjudicación, si en el pliego de cláusulas administrativas particulares no se han recogido esos parámetros objetivos no podrá apreciarse que una proposición pueda ser considerada como oferta anormalmente baja o desproporcionada.

5.- Los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciaría, en su caso, que la proposición no podría ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados deben fijarse en los pliegos pues en caso contrario no podrá apreciarse que una proposición pueda ser considerada como oferta anormalmente baja o desproporcionada y no por ello debe calificarse como vicio de anulabilidad ni debe desistirse del procedimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 152.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, posibilidad que plantea la entidad consultante, sino que simplemente no podrá calificarse una oferta como anormalmente baja y, en consecuencia, no podrá excluirse del procedimiento de licitación. Dicho de otro modo, la ausencia de parámetros objetivos en los pliegos para considerar, en su caso, una oferta anormal o desproporcionada, no puede considerarse una infracción del procedimiento de contratación.

***

JC_AND_0004/2021.- ALCANCE DE LA MODIFICACIÓN DE LA REDACCIÓN INICIAL DE LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES. ERRORES MATERIALES.

1.- (…)

2.- La rectificación de errores materiales en los documentos contractuales ha de atemperarse a los límites que establece el artículo 109.2 de la LPAC, teniendo como presupuesto habilitante la subsistencia del acto, es decir que su contenido dispositivo no varíe.

3.- Si la modificación operada en los documentos contractuales por la vía de la rectificación de errores excede los límites de la misma, el órgano de contratación ha de analizar si dicha modificación invalida el contrato y por tanto exige declarar la nulidad o anulabilidad del acto afectado, conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la LCSP, previa tramitación del procedimiento de revisión de oficio consignado en el artículo 41 de la misma ley, cuya finalización, en caso de declararse la nulidad o anulabilidad dará lugar a los efectos consignados en el artículo 42.

 4.- Con carácter general, toda modificación contractual que se plantee deberá ajustarse a las condiciones generales que en la LCSP se establecen en los artículos 203 a 207.

***

JC_EDO_0086/2021.- CONSTITUCIÓN DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

1. La constitución de la mesa de contratación resulta preceptiva en las Corporaciones Locales en los mismos supuestos que para el resto de Administraciones Públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326.1 de la LCSP.

2. En los supuestos en que, aun siendo potestativa la constitución de la mesa de contratación, se decide proceder a constituirla, ésta ejercerá las funciones que la ley le otorga en cada caso.

3. Cuando se opte por no constituir la mesa no existirá un órgano específico de asistencia técnica, asumiendo el órgano de contratación las competencias del procedimiento de selección del contratista.

***

JC_EDO_0042/2022. COMPOSICIÓN DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN EN LAS CORPORACIONES LOCALES (SECRETARIO)

En las mesas de contratación de las Corporaciones Locales deberá existir un Secretario que será designado entre funcionarios o, en su defecto, entre otro tipo de personal al servicio de la Corporación, incluyendo el personal laboral. Queda excluido de esta posibilidad, al no poder formar parte de las Mesas de contratación, el personal eventual.

***

JC_EDO_0041/2022. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DE UNA SUBVENCIÓN POSTERIOR CON CARGO A FONDOS DEL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA SOBRE UN CONTRATO PÚBLICO YA ADJUDICADO.

En los contratos públicos ya adjudicados en que se obtenga posteriormente la financiación del PRTR se deberá solicitar durante su ejecución la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI), la declaración de aceptación por el contratista de la cesión de datos entre las Administraciones Públicas implicadas para dar cumplimiento a lo previsto en la normativa europea y al compromiso de ejecución conforme a los principios transversales del PRTR. Esta conclusión alcanza al resto de declaraciones obligatorias que resultan imprescindibles para que el órgano de contratación pueda cumplir con las condiciones impuestas por la normativa comunitaria.

***

JC_EDO_0056/2022. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. DESISTIMIENTO DEL CONTRATO.

1. En un supuesto como el planteado, en que todavía no se ha procedido ni a la adjudicación ni a la formalización del contrato, resulta imposible proceder a su modificación por la vía del artículo 205.2 b) de la LCSP.

2. Caben al órgano de contratación las opciones previstas en el artículo 152 de la LCSP, procediendo a una nueva licitación.

***

JC_EDO_0031/2022 Y JC_EDO_0032/2022. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 7 DEL RD-LEY 3/2022. PERIODO A CONSIDERAR (REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS) 

1. El periodo determinado a que alude el artículo 7 del RD-ley 3/22 no puede ser inferior a cuatro ni superior a veinticuatro meses. Para un contrato de duración superior a 12 meses, el contratista no puede determinar un periodo inferior a 12 meses. Solo en el caso de contratos de duración de entre 4 y 12 meses, se podrá establecer un periodo inferior a 12 meses, periodo que coincidirá con la duración del contrato.

2. Si es inferior a doce meses el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes del contrato certificados en ese preciso periodo.

3. Esta regla podrá aplicarse a las reclamaciones formuladas bajo la vigencia de la redacción anterior que estén pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2022 (2 de agosto de 2022).

***

JC_EDO_0035/2022. REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS.

Pregunta P1: ¿Esta revisión excepcional de precios se limita exclusivamente a ser aplicable a aquellos contratos iniciados o ejecutados dentro del periodo previsto en el artículo 6?

Respuesta R1: La respuesta debe ser afirmativa. El artículo 6 del RD-L 3/2022, se refiere a tres supuestos/plazos distintos. (…)

—

P2: ¿Durante este periodo debe entenderse que para estos contratos está suspendida la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público referidas a la revisión de precios (art 103 a 105 Ley 9/2017, de 8 de noviembre y normas de desarrollo?

R2: La normativa de revisión de precios que contiene la LCSP no está suspendida ni derogada en los contratos públicos de obras que cumplan con todas las condiciones subjetivas, objetivas y temporales que establece el Real Decreto-ley 3/2022 y en que se haya reconocido su aplicación, pero sí excepcionada en parte. El RD-ley 3/2022 una norma excepcional, que desplaza la aplicación del resto de reglas sobre revisión de precios en todo aquello que expresamente regula (…)

—

P3 y R3. [No ha lugar a esta pregunta, se responde en la anterior] (…)

—

P4: En caso afirmativo, o en todo caso: ¿Podría, no obstante, utilizarse o aplicarse la normativa general sobre revisión de precios de manera supletoria en aquellos aspectos que no estén expresamente regulados en esta legislación especial del Real Decreto Ley 3/2022?

R4: Obviamente, en aquellos limitados aspectos de la revisión de precios en que exista una verdadera laguna en el RD-ley 3/2022, también resultarán de aplicación las previsiones generales de la LCSP.

—

P5: ¿A los contratos que ya tienen contemplados en sus pliegos la revisión habitual de precios, le podría ser aplicables ambas normativas, la excepcional derivada de los Reales Decretos-Leyes 3 y 6 de 2022 y en lo que no fuera cubierta por esta la ordinaria prevista en la LCSP?

R5: Sucesivamente ya hemos visto que sí (…) simultáneamente tal solución no parece posible (…)

—

P6: Respecto a los plazos de respuesta por parte de la Administración a las solicitudes de revisión presentadas por los contratistas, la norma no prevé un plazo máximo de resolución del expediente ni de elaboración de la propuesta provisional por parte de la Administración una vez recibida la documentación de la empresa. ¿Se debe entender, por lo tanto, que le sería de aplicación el plazo máximo de resolución de un procedimiento de tres meses de la normativa general (Ley 39/2015)?

R6: [En efecto,] parece apropiado entender que resulta de aplicación el plazo máximo general de resolución de los procedimientos administrativos que menciona el artículo 21.3 de la Ley 39/2015.

—

P7: ¿De la redacción del artículo 9 podría desprenderse que esta revisión excepcional de precios no tiene un carácter automático sino rogado y, por lo tanto, su estimación debe ser apreciada de forma motivada por el órgano de contratación?

R7: (…) el órgano de contratación ha de responder a una previa petición y justificación por parte del contratista y no ha de actuar de oficio. Es indudable la necesidad de motivar la resolución que se dicte en el seno de este procedimiento.

—

P8: Para comprobar el impacto en los incrementos de los productos señalados en el artículo 7 ¿sería admisible que se solicitará a la empresa que acreditase, mediante facturas o similar, el coste de los materiales durante las primeras fases de la obra y en las previas a la revisión de precios para verificar ese incremento del coste de sus materiales? O, por el contrario ¿debe entenderse que, si al aplicarse la formula correspondiente de revisión, se cumple que el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre excede del 5% del importe certificado del contrato en el periodo determinado, ese cumplimiento es suficiente para acreditar ese impacto que justificaría la revisión excepcional de precios, sin necesidad de que la empresa presentase documentación justificativa alguna?

R8: La norma legal no especifica cuáles son los medios de prueba que el contratista ha de aportar en cada caso. Y no lo hace precisamente porque la determinación de tales medios puede variar en los distintos supuestos. Corresponde, por tanto, al contratista determinar a través de qué medios probatorios cabe acreditar la concurrencia del impacto directo y relevante en la economía del contrato que justifica la revisión excepcional de precios.

Así se deduce de los artículos 7.1 y 9.2 del RD-ley 3/22. La amplitud de tales preceptos tiene la ventaja de no prejuzgar la forma a través de la cual se puede acreditar ante la entidad contratante la concurrencia de un impacto directo y relevante en la economía del contrato.

Precisamente por esta flexibilidad, el contratista puede, con el fin de justificar adecuadamente su solicitud, aportar cualquier documentación que en derecho acredite ese impacto mediante el sistema de cálculo establecido en el artículo 7.1 de la norma, esto es, aplicando a los importes del contrato certificados en el periodo correspondiente, la fórmula de revisión de precios que tuviera o la que, en su defecto, le correspondería en los términos y con los límites que el precepto marca. En estos casos, si la diferencia entre el resultado de la aplicación de la fórmula y el inicialmente certificado excede del 5%, existirá el derecho a la revisión excepcional de precios.

—

P9: ¿Puede desprenderse de la redacción de la norma que esta revisión extraordinaria de precios solamente puede ser aplicada a aquellos contratos que tengan una duración de al menos un ejercicio anual e inferior a dos ejercicios anuales?

R9: [En resumen todo contrato de obras con una duración de más de 4 meses tendrá derecho, en su caso, a revisión de precios] (…) No existe en esta norma limitación alguna al plazo máximo de duración del contrato que, por tanto, podrá superar los 24 meses.

—

P10: ¿Sería aplicable la revisión excepcional de precios en contratos que no tuvieran previstos en sus pliegos la revisión ordinaria de precios, si su periodo de duración fuera superior a dos ejercicios anuales?

R10: Sí [ver -además- transcripción R9].

—

P11: Y si fuera superior a 2 ejercicios anuales ¿Se podrían concretar los plazos de revisión de precios conforme establecen literalmente los artículos 103, apartado 4 y 5 de la LCSP 9/2017?

R11: En el periodo en que ordinariamente no cabría la revisión de precios, si se ha reconocido el derecho a la revisión excepcional, se aplicará el régimen jurídico establecido en aquel. También aclara la norma que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca la fórmula de revisión de precios, si se reconoce, la revisión excepcional de precios abarcará hasta la finalización del contrato, aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

—

P12: Y además en el caso de un contrato que tuviera previsto formula de revisión de precios ordinaria, que se aplicaría a partir del mes veinticuatro ¿Sería posible aplicar la revisión excepcional entre los meses doce a veinticuatro?

R12: Si se cumplen los requisitos legales y se reconoce, sería posible.

—

P13: En cuanto a la forma de presentación de las solicitudes de revisión excepcional de precios: ¿Se puede hacer uso de los formularios tipos previstos en la normativa general de contratos, como el Anexo X del Reglamento o está previsto la emisión de un formulario tipo o en su defecto puede el órgano de contratación formular un modelo tipo específico de esta revisión excepcional de precios?

R13: Atendiendo al contenido del formulario que contempla el anexo X del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no parece apropiado para solicitar la revisión excepcional de precios regulada en el RD-ley 3/22.

—

P14: ¿Qué criterio se debe aplicar para elegir la fórmula de revisión aplicable prevista en los artículos 7 y 8 del RDL 3/2022 para los casos en los que el PCAP del contrato no establezca la fórmula de revisión de precios?

R14: El Real Decreto 1359/2011 no determina un sistema específico para escoger la fórmula de revisión de precios aplicable (…) En conclusión, sin perjuicio de que parece razonable que el contratista indique en su solicitud o en sus alegaciones cuál es, a su juicio, la fórmula aplicable, corresponde al órgano de contratación su determinación.

—

P15: Si el órgano de contratación, al valorar la solicitud del contratista no considera adecuada la fórmula elegida ¿podría plantear su subsanación a la empresa?

R15: Técnicamente no estaríamos en presencia de una subsanación. No corresponde al contratista fijar la fórmula aplicable. En estos casos el órgano de contratación expondrá razonadamente cuál es la fórmula aplicable en la propuesta provisional y, tras oír al contratista, la fijará de modo definitivo en la resolución.

—

P16: Si la certificación final incluyese pagos derivados de excesos de medición: ¿Se aplicaría la excepción del primer 20 % ejecutado o bien habría que justificar qué exceso de medición se ha ejecutado durante la aplicación de la revisión excepcional de precios y cuál durante la revisión normal de precios?

R16: Parece razonable entender (…) la revisión ha de alcanzar también a esos excesos, aunque no se haya ejecutado el 20% del importe del contrato.

***

JC_EDO_0036/2022. DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL REAL DECRETO-LEY 3/2022. (REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS).

P1 y R1: [Pregunta y respuesta formulada y respondida en informe 35/2022.

—

P2: [Sobre la aplicación o no -y el modo de hacerlo- de las fórmulas de revisión a los gastos generales y el beneficio industrial]

R2: (…) Parece oportuno señalar, para mayor claridad en este sentido, que una cosa es que, conforme al artículo 103 de la LCSP, los gastos generales o de estructura no sean revisables en ningún caso, y otra que para el cálculo del importe líquido a percibir se hayan de incluir ambos conceptos. [Nota/comentario: Se recomienda la lectura del informe en esta P2, que si de algo adolece -como muchas otras preguntas claras y concisas que se le formulan a la J.C.- es de falta de claridad en la respuesta. De todos modos, la afirmación transcrita entendemos que es la que se debe mantener].

—

P3. ¿Qué se entiende por documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad que se cita en el art. 9 del RDL 3/2022? Este aspecto resulta relevante en la medida en que en caso de no aportarse ésta debidamente, tras 7 días hábiles para subsanar tales defectos, si esto no ocurre, se denegará la solicitud.

R3 [Esta pregunta y respuesta es prácticamente la misma que la P8 del informe 35/22. Nos remitimos a lo en el señalado].

—

P4: (…) ¿Qué índice debe ser tomado para estos cálculos de procedencia de la revisión en meses para los que no se han publicado índices de precios? ¿Cómo procederíamos en los supuestos planteados?

R4: (…) la aplicación de las fórmulas tipo modificadas en los términos descritos en el Real Decreto-ley 3/2022 exige obligatoriamente tener en cuenta los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes que hayan sido elaborados por el INE y aprobados conforme a lo establecido en el artículo 103.8 de la LCSP. Una vez aplicable la revisión extraordinaria, se extenderá toda la vida del contrato.

[Comentario: La respuesta a esta pregunta, al igual que en el informe 13/22, al que se remite, tiene la triste “virtud” de no contestar a la clara y concisa pregunta -aquí y en el informe 13/22- que se le formula].

—

P5: Si no hay índices del INE aprobados para el mes en revisión, y no cerrando la puerta el RDL a usar otros, ¿podrían usarse los índices de costes del sector de la construcción publicados mensualmente por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana?

R5: Atendiendo a la respuesta que hemos ofrecido a la anterior cuestión en el sentido de que no procede utilizar otros índices, no es necesario contestar esta concreta consulta [Comentario: Nos remitimos al comentario a R4].

—

P6: 6. El artículo 8 del RDL 3/2022, en su letra b), indica que “dicha cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año”. Esto puede interpretarse como que la revisión de precios ha de aplicarse (y por extensión el cálculo de la excepcionalidad) a cada anualidad por separado. Por tanto, se aplicaría inicialmente para los meses de 2021, en tanto que para los meses de 2022 y 2023 tendríamos que esperar a la liquidación, si no estuviesen publicados los índices de precios, o al momento de solicitud en caso contrario. ¿Sería correcta esta interpretación?

R6: (…) el legislador ha querido que la revisión excepcional de precios empiece a operar en un periodo que transcurre desde esas mismas fechas [fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad], de modo periódico y por periodos de un año. Esta es una interpretación similar a la que hay que hacer en el caso de la revisión de precios ordinaria de la LCSP y presenta una clara congruencia con la norma general, además de garantizar, a juicio de esta Junta Consultiva, un mayor nivel de seguridad jurídica.

—

P7: En el RD 1359/2011 por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios, se definen, en su Anexo I, cuáles son los materiales básicos a introducir en las fórmulas de revisión. Entre ellos aparece el material “Plantas” con su símbolo 0. Este material no es actualizado por el INE. ¿Cómo se procede en fórmulas en las que éste aparezca y qué valores de los índices de precios han de usarse en las mismas para los términos de subíndices t y 0 de este material?”

R7: [Ver informe].

***

JC_EDO_0040/2022. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 3/2022 [REVISIÓN DE PRECIOS].

1.- El derecho a la revisión excepcional de precios que regula el RD-ley 3/22 solo se puede reconocer hasta el momento de la finalización de la ejecución de la obra, esto es, hasta el momento en que se ha formalizado el acta de recepción y se ha emitido la certificación final.

2.- La revisión excepcional de precios que esta norma establece resulta de aplicación al contrato de obras que cumpla los requisitos que en ella se enumeran, aunque se haya producido un retraso en la ejecución que sea imputable al contratista, sin perjuicio de que el órgano de contratación haya adoptado otras medidas necesarias para impulsar la ejecución tempestiva del contrato y garantizar la satisfacción del interés público que este persigue.

***

JC_EDO_0045/2022. INTERPRETACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 3/2022. [REVISIÓN DE PRECIOS]

>>En relación con los contratos de plazo inferior a un año, de acuerdo con la disposición final 9ª del Real Decreto-ley 14/2022, por debajo del plazo de cuatro meses no existe el derecho a la revisión excepcional de precios y si el contrato dura entre cuatro y doce meses el incremento del coste se calculará sobre la totalidad de los importes del contrato certificados en ese preciso periodo.

>> El cálculo del incremento del coste por encima del 5% sobre el importe certificado de las obras, previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley 3/2022 como requisito necesario para que pueda reconocerse la revisión excepcional de precios, debe realizarse conforme a lo señalado en el punto 2 de este informe.

>> En los artículos 7 y 8 se regula de forma distinta los materiales a incluir en la fórmula utilizada para la finalidad prevista en cada artículo: mientras en el artículo 7, para el cálculo del 5 % a los efectos de determinar el derecho a la revisión excepcional, hay que excluir de la fórmula los materiales distintos a los incluidos expresamente a estos efectos, en el artículo 8, en lo que se refiere al cálculo de la cuantía resultante de la revisión excepcional, sólo hay que excluir el término de la energía.

>> Tanto en lo que se refiere al cálculo del incremento por encima del 5 % del artículo 7 como en lo que se refiere al cálculo de la cuantía de la revisión del artículo 8, ha de considerarse todo el periodo de tiempo determinado por el contratista en su solicitud, siempre posterior al 1 de enero de 2021 y que no podrá ser inferior a doce ni superior a veinticuatro meses (salvo que el contrato tuviera una duración inferior a doce meses), y no únicamente las certificaciones concretas en las que se produce un incremento superior al 5 %.

***

JC_EDO_0076/2021. REVISIÓN DE PRECIOS APLICABLE A PRESTACIONES EJECUTADAS SIN CONTRATO.

1. La realización a favor de una entidad pública de la misma prestación que estaba amparada por un contrato público ya extinguido no autoriza a exigir la aplicación de la cláusula de revisión de precios que contenía el contrato original.

2. La realización de tales prestaciones, no obstante fundarse en una situación patológica desde el punto de vista de la legislación de contratos públicos, exige la compensación de los gastos en que efectivamente haya incurrido el anterior contratista con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la entidad contratante siempre que se cumplan los requisitos para la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

3. En todo caso, estas prácticas deben limitarse en el tiempo a lo estrictamente imprescindible al constituir una patente infracción de la regulación de los contratos públicos, que no puede aceptarse, y que sólo puede justificarse por causas ineludibles de interés público y con exclusivo fundamento en la necesidad de continuidad de un servicio público imprescindible para los ciudadanos.

***

JC_EDO_0009/2022. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 174 DEL TRLHL EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PLURIANUAL.

Nota previa: Acceder aquí al artículo 174.2b) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

1. El artículo 174.2 b) del TRLHL veda la posibilidad de celebrar contratos de servicios con duración superior a un año si no se ha acreditado previamente que no pueden ser estipulados o resultan antieconómicos por un año.

2. En el caso de una prestación reiterada en el tiempo que constituye el objeto de un contrato público de servicios en el que existe una unidad funcional y operativa no procede su división a los efectos de tramitar sucesivos contratos menores cada año sobre la base de que la tramitación por el procedimiento ordinario resulta antieconómica o que la tramitación de sucesivos contratos menores resulta más eficiente económicamente.

***

JC_EDO_10/2022. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 168 C) 1º DE LA LCSP.

Previo:  “Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

(…) c) En los contratos de suministro, además, en los siguientes casos:

1.º Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo.”

• La aplicación del procedimiento de licitación con negociación y sin publicidad previa descrito en el artículo 168 c) 1º de la LCSP exige que se trate de contratos de suministro y que el destino exclusivo que le dé el beneficiario sean tareas de investigación.

• El supuesto del artículo 168 c) 1º de la LCSP no queda limitado a los denominados suministros de fabricación, pero sí a productos que se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudios o desarrollo.

***

JC_EDO_13/2022. INTERPRETACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 3/2022. ÍNDICES DE PRECIOS.

La aplicación de las fórmulas tipo modificadas en los términos descritos en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, exige obligatoriamente tener en cuenta los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes que hayan sido elaborados por el INE conforme a lo establecido en el artículo 103.8 de la LCSP.

***

JC_EDO_14/2022. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 6 DEL REAL DECRETO-LEY 3/2022, DE 1 DE MARZO. ÁMBITO TEMPORAL.

1. La revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras a que alude el Real Decreto-ley 3/2022, de (…) medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, es aplicable a los contratos cuya ejecución no haya finalizado. Tal circunstancia concurre, como señala la propia norma, cuando se ha producido la formalización del acta de recepción y se ha aprobado la certificación final de la obra.

2. Tal medida, en consecuencia, no puede aplicarse a los contratos en que dichos trámites ya se hayan cumplido.

3. Por el contrario, la revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras a que alude el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, sí resulta de aplicación a los contratos cuya ejecución se encuentre suspendida, salvo que se trate de una suspensión definitiva. 

***

JC_EDO_22/2022. EXIGENCIA DE ANTICIPOS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN EN CONTRATOS PÚBLICOS DE SEGURO.

1. No resulta ajustado a derecho que los pliegos rectores de una licitación de un contrato público de seguro de fallecimiento exijan como requisito de participación en la licitación o incluya como criterio de valoración que el contratista anticipe una cantidad notable de la indemnización debida en un plazo muy breve de tiempo.

2. La única excepción viene representada por el supuesto previsto en el artículo 32.5 de la LRISD que alude al pago a cuenta de la prestación que tenga como exclusivo fin el pago del propio Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que grave la percepción de dicha prestación, siempre que se realice mediante la entrega a los beneficiarios de cheque bancario expedido a nombre de la Administración acreedora del impuesto.

***

JC_EDO_23/2022. IMPORTE A QUE DEBE ASCENDER LA RESERVA DE CRÉDITO A LA HORA DE APROBAR EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.

1. En un contrato de los previstos en la Disposición Adicional trigésimo tercera de la LCSP, en el caso de preverse en el mismo la modificación del presupuesto para cubrir el supuesto de que las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, su cuantificación sólo debe tenerse en cuenta inicialmente para fijar el valor estimado del contrato, pero no en el presupuesto ni en el precio inicial del mismo.

2. El incremento del presupuesto inicial se efectuará a resultas de la tramitación de la modificación correspondiente una vez constatado que resulta necesario atender a esas mayores necesidades de bienes y servicios, momento en el que procederá realizar los trámites presupuestarios necesarios para dar cobertura presupuestaria a la modificación.

***

JC_EDO_38/2022.VALIDEZ DE CLÁUSULAS SOCIALES. EXIGENCIA DE JORNADA LABORAL DE 35 HORAS.

En un contrato como el descrito en la consulta una cláusula que exija que la prestación se realice con una jornada laboral inferior a la establecida en el convenio colectivo aplicable no resulta ajustada a derecho ni como criterio de adjudicación ni como condición especial de ejecución del contrato.

***

JC_EDO_0027/2022. RESPUESTA A CUESTIONES BÁSICAS SOBRE EL MECANISMO DE REVISIÓN EXCEPCIONAL DE PRECIOS CONTENIDO EN EL REAL DECRETO-LEY 3/2022.

[PREVIO: Felicitamos a la Junta Consultiva por la rápida respuesta a cuestiones/dudas sobre la aplicación del R.D-L 3/2022, y la animamos a que dé respuesta igualmente rápida -seguro que su doctrina evitaría muchas controversias/disputas en vía administrativa y contenciosa- a esta otra cuestión, que consideramos igualmente básica: ¿Es de aplicación este mecanismo a contratos de obra de duración inferior a un año? (La expresión “ejercicio anual” -Art. 7-, da pie a confusión)].

¿Puede una normativa autonómica (por ejemplo, la de Andalucía o Aragón), establecer un contenido distinto al previsto en el REAL DECRETO-LEY 3/2022?

“Por tanto, partiendo de que la revisión de precios es una materia de carácter básico, el Estado puede regular un supuesto de revisión excepcional de precios por la concurrencia de circunstancias muy particulares y esta norma habrá de ser respetada por las Comunidades Autónomas. En el ejercicio de su potestad legislativa básica el Estado podrá dictar normas que tengan un claro carácter imperativo (que será lo más habitual) y otras que tengan un mero carácter dispositivo. Tal es precisamente el caso de la norma que estamos tratando.

El efecto que produce la existencia de una norma básica de carácter dispositivo es que las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla pueden decidir si aplican o no el sistema de revisión excepcional de precios diseñado por el legislador estatal. (…) si una Comunidad Autónoma decide aplicar un sistema de revisión excepcional de precios, habrá de respetar las prescripciones básicas del Estado. El respeto de dicha legislación permitirá, no obstante, desarrollar aquellos otros aspectos que, como señala la STC 68/2021, constituyen otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios o preceptos básicos, pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las Comunidades Autónomas con competencia para ello (STC 141/1993, FJ 5). Por tanto, mediante esta vía quedarían excluidas de la esfera de lo básico aquellas prescripciones de orden procedimental y formal, que tienen una naturaleza complementaria y auxiliar.”

¿Es de aplicación directa a las entidades locales la normativa de revisión excepcional de precios establecida en el REAL DECRETO-LEY 3/2022, una vez se han adherido al mismo la comunidad autónoma que la integran, o es necesario un acto expreso por parte de tales EE.LL.?

“La consecuencia que cabe extraer de esta fórmula constitucional de distribución de competencias es que, en lo que atañe a la aplicación de las reglas sobre revisión excepcional de precios del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, las Comunidades Autónomas podrán decidir si aplican o no el régimen de revisión excepcional de precios que ha diseñado el legislador estatal, pero que las Corporaciones Locales no disponen de esa posibilidad de decisión autónoma. Además, las Comunidades Autónomas podrán adoptar disposiciones de desarrollo adecuadas de las normas estatales y, con ello, vincularán igualmente a las Corporaciones Locales de su propio ámbito de competencia. A esto es a lo que se refiere la norma cuestionada cuando indica que la regulación estatal “será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden.” En el mismo sentido se pronuncia la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley al señalar que “su aplicación podrá alcanzar al ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales existentes en su territorio mediante una decisión individualizada del órgano competente de cada Comunidad Autónoma”. Por tanto, la decisión que adopte cada Comunidad Autónoma sobre la aplicación de la norma básica vincula a las Corporaciones Locales de su territorio.”

¿Si una Comunidad Autónoma (por ejemplo, Madrid), no se adhiere al mecanismo de Revisión Excepcional de Precios previsto en el RD-L 3/2022, cabrá pretender reclamarlo/aplicarlo por el contratista (incluso con el apoyo de las Entidades Locales) como una excepción a los principios de riesgo y ventura, y pacta sunt servanda?

“…Téngase en cuenta que el principio de revisión de precios constituye una excepción al principio general de “pacta sunt servanda” que, como ha señalado el Tribunal Supremo, “llevado a sus últimos términos y en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, en el campo estricto del Derecho Administrativo, está influido por los principios de equidad y de buena fe, cuando hechos o eventos trascendentales, extraordinarios o inéditos concurren en las situaciones jurídicas” (STS de 30-4-2001). El carácter excepcional de la revisión de precios se debe a que esta institución jurídica “pugna con una serie de principios básicos de la contratación administrativa, como son el de riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato” (STS de 18-3-1999). Adicionalmente, también están en juego los principios de igualdad, de no discriminación y de libre concurrencia en las licitaciones públicas, que las bases estatales deben preservar. Por todo ello los mencionados principios de “pacta sunt servanda” y de “riesgo y ventura” deben ser aplicados con carácter general, sin que quepan más excepciones que las que contempla la normativa básica estatal. (…) Los principios de “pacta sunt servanda” y de “riesgo y ventura” deben ser aplicados con carácter general, sin que quepan más excepciones que las que contempla la normativa básica estatal.”

***

JC_EDO_0026/2022. DACIÓN DE CUENTA AL CONSEJO DE MINISTROS EN LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 120 DE LA LCSP. APLICACIÓN A LAS MUTUAS.

[Previo: Señala el Artículo 120 de la LCSP: 120.-Tramitación de emergencia. 1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional: (…) b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.]

CONCLUSIÓN: “El requisito de la dación de cuenta al Consejo de Ministros en los casos de contratos tramitados por la vía de emergencia a que se refiere el artículo 120.1 b) de la LCSP no es aplicable a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.”

***

JC_EDO_0015/2022. SUBCONTRATACIÓN DE MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO.

• • No existe ninguna incompatibilidad entre la LCSP y el artículo 12 del Real Decreto 1630/2011 a los efectos de aplicar las normas sobre subcontratación contenidas en la primera de estas normas siempre que se cumplan los requisitos de solvencia establecidos en la LCSP y el resto de requisitos del artículo 12 del Real Decreto 1630/2011.
• • El requisito referido al volumen de facturación ha de interpretarse conforme a la LCSP, siendo posible admitir a la licitación a una persona que acredite un volumen de facturación conforme a lo exigido en ella, aunque su creación sea más reciente. Esta es la única conclusión posible desde el respeto del principio de concurrencia en las licitaciones públicas.
• • Es posible admitir a la licitación a un operador económico que por razón de su reciente creación no haya podido finalizar al menos un ejercicio de actividad económica siempre que acredite su solvencia económica por medios alternativos. En los demás supuestos, ha de cumplirse el volumen mínimo de facturación establecido en el pliego.
• • Para el cálculo del volumen de facturación no debe excluirse la facturación efectuada a la Mutua que promueve la licitación.
• • Habrá de analizarse el volumen de facturación ejercicio a ejercicio, siendo suficiente con cumplir en uno de las tres últimas anualidades. Otra solución implicaría un incumplimiento de la norma legal y, por añadidura, del artículo 58.3 de la Directiva 2014/24 que utiliza el parámetro “volumen de negocios mínimo anual” a estos efectos, por lo que no puede admitirse una media ponderada de volumen de negocios de los últimos tres años, sino un volumen de negocio mínimo anual, al objeto de acreditar la solvencia económica y financiera (ver en este sentido RTACRC 470/2017).
• • El Real Decreto 1.630/2011 persiste una limitación en la duración de los contratos a un año (prorrogable por otro más) para la asistencia sanitaria que se preste en centros ambulatorios y dos años prorrogables por dos más en centros hospitalarios con internamiento. Si atendemos a las reglas de duración de los contratos de servicios la LCSP resulta que el artículo 29.4 establece como regla general que los contratos de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas. En este sentido el Real Decreto 1630/2011 contradice a la LCSP que, por razón de su rango, debe prevalecer. Por tanto, la conclusión que debemos alcanzar en este punto es que la duración máxima de este tipo de contratos será la que se establezca en el artículo 29 de la LCSP.

***

JC_EDO_0029/2021. OCUPACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO MEDIANTE LA COLOCACIÓN DE SILLAS Y TRIBUNAS EN DESFILES Y FIESTAS DE INTERÉS CÍVICO EN EL ÁMBITO LOCAL.

• • A efectos de determinar la calificación jurídica de un negocio como contractual o como concesión o autorización demanial habrá de atenderse a la prevalencia del interés público o privado como causa del mismo.
• • Se aplicará la figura jurídica del contrato público si el interés público es prevalente en la necesidad a satisfacer, aun cuando el destinatario final del servicio y pagador sea el usuario. Por el contrario, será una autorización o una concesión demanial sujeta a su normativa reguladora específica cuando prevalezca el interés privado del adjudicatario, requiriéndose para la instalación del negocio o prestación del servicio la previa ocupación de un bien de dominio público.
• • En el supuesto planteado parece prevalecer el aspecto de defensa del interés público, lo que permitiría inferir que estamos ante un contrato de servicios. No obstante, ha de ser el órgano consultante el que, empleando los criterios contenidos en este informe, determine cuál es la figura que mejor se ajusta a su caso concreto.

***

JC_EDO_0060/2021. EFECTO DE LA ANULACIÓN DE UNA LICITACIÓN SOBRE LA APTITUD DE LOS LICITADORES EN UN NUEVO PROCEDIMIENTO CON EL MISMO OBJETO.

• • La participación en un expediente de licitación concluido sin adjudicación del contrato como consecuencia de la anulación del pliego de cláusulas administrativas particulares que lo regía, no legitima, sin más y por ese solo hecho, para considerar a quienes formularon oferta en la licitación anulada como interesados en un procedimiento licitatorio posterior con el mismo objeto.
• • En tales casos será preceptivo notificar a los interesados en el procedimiento concluido la resolución que le pone fin, no así la iniciación del procedimiento posterior que, al ser independiente, deberá respetar las previsiones establecidas en la normativa aplicable, especialmente en lo referente a su publicidad.

***

JC_EDO_0077/2021. PRESENCIA DEL SECRETARIO DE LA CORPORACIÓN EN EL ACTO DE RECEPCIÓN DE UNA OBRA PÚBLICA.

1. La LCSP exige que el representante de la Administración contratante en la recepción de un contrato de obras sea un funcionario que tenga la preparación técnica suficiente para ejercer adecuadamente sus funciones.
2. Tal preparación dependerá de las características y condiciones del contrato en cuestión.
3. El órgano de contratación podrá designar a un funcionario técnico que preste sus servicios en la Administración contratante. Si carece de técnicos adecuados podrá designar, en un caso como el que ha sido objeto de consulta, a un facultativo que preste sus servicios en la Diputación Provincial que delegó la competencia para contratar

***

JC_EDO_0081/2021. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE OFERTAS INEFICACES POR IGUALDAD DE PUNTUACIÓN.

No resulta conforme con la LCSP que, en un procedimiento de adjudicación que prevea una pluralidad de criterios de adjudicación, en el momento de la valoración de los criterios de adjudicación mediante la aplicación de fórmulas se mantenga la ponderación por grupos de modo que, si en uno de los criterios se produce un empate, no se tenga en cuenta dentro de su grupo, y la puntuación asignada al mismo pase a acrecer a la del resto de criterios integrados en su categoría.

***

JC_EDO_0084/2021. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE FESTEJOS TAURINOS.

1. Los contratos que tengan por objeto la gestión y celebración de espectáculos taurinos podrán considerarse como contratos privados de servicios si no implican la traslación del riesgo operacional de la actividad al contratista o como concesiones de servicios en caso contrario.
2. Cuando constituyan contratos de servicios les resultan de aplicación las previsiones contenidas en la LCSP para los contratos menores si cumplen los umbrales y las condiciones establecidas en su artículo 118.

***

JC_EDO_0087/2021. MODIFICACIONES PREVISTAS EN EL CONTRATO.

• • En los contratos en que la prestación consista en la obtención de un determinado resultado es ajustado a derecho prever en los pliegos la modificación del plazo de ejecución como consecuencia, bien de la modificación de su objeto también prevista, o bien si se prevé la posible concurrencia de circunstancias que puedan interferir en el calendario de ejecución de las actividades objeto de la prestación.
• • Para poder introducir en el pliego una cláusula que permita la modificación en el plazo de ejecución deberán cumplirse todos los requisitos que el artículo 204 de la LCSP establece para las modificaciones previstas en los pliegos.
• • La determinación del plazo inicial unido a sus posibles modificaciones deberá respetar los límites generales establecidos en el artículo 29.1 de la LCSP.

***

JC_EDO_0088/2021. PARTICIPACIÓN DEL ALCALDE EN LA MESA DE CONTRATACIÓN.

1. En aquellos supuestos en que el Alcalde asuma la condición de órgano de contratación, no deberá formar parte de la mesa de contratación.
2. En el supuesto de que la condición de órgano de contratación corresponda al Pleno de la Corporación, el Alcalde podrá formar parte de la mesa de contratación.
3. En los supuestos en que el Alcalde haya delegado su competencia como órgano de contratación en otro órgano (incluida la Junta de Gobierno Local), no podrá formar parte de la mesa de contratación.
4. En los casos en que la Junta de Gobierno Local asuma las competencias del órgano de contratación por atribución legal, el alcalde podrá formar parte de la mesa de contratación.

***

JC_EDO_0089/2021. AUDITORÍA COMO CRITERIO DE VALORACIÓN CUALITATIVO.

1. La inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares como criterio de adjudicación de la realización de una auditoría periódica a costa del contratista con el fin de verificar el cumplimiento del contrato, el cumplimiento del convenio colectivo aplicable y el de las condiciones laborales ofertadas no influye directamente en la mejor ejecución de la prestación contratada.
2. Las funciones a que alude la consulta son propias del responsable del contrato y del órgano de contratación y les son atribuidas legalmente. Para su mejor realización el órgano de contratación no puede atribuir la condición de criterio de adjudicación a una prestación que no es propia del objeto del contrato ni coadyuva a su mejor ejecución, al carecer del requisito del artículo 145.5 a) de la LCSP, esto es, una vinculación real con el objeto del contrato.

***

JC_EDO_0001/2022. EXIGENCIA DEL DEUC EN LOS PROCEDIMIENTOS RESTRINGIDO Y NEGOCIADO.

En los procedimientos restringidos y de licitación con negociación cuando se limite el número de candidatos invitados a presentar una oferta, resulta procedente que los órganos de contratación exijan a los licitadores, junto al DEUC, la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares para ser acceder a la fase de presentación de las proposiciones.

JCCPE: INSTRUCCIÓN SOBRE ASPECTOS A INCORPORAR EN LOS EXPEDIENTES Y EN LOS PLIEGOS RECTORES DE LOS CONTRATOS QUE SE VAYAN A FINANCIAR CON FONDOS PROCEDENTES DEL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA (PRTR). El denominado Instrumento Europeo de Recuperación («Next Generation EU»), ha hecho necesario regular ciertos aspectos relacionados con la licitación pública de los contratos financiados de este modo, especialmente con el fin de aplicar ágilmente los fondos europeos. Tal regulación se contiene en el Real Decreto-ley 36/2020, que ha sido objeto de desarrollo a través de la Orden HFP/1030/2021 y la Orden HFP/1031/2021. Esta normativa es de aplicación a todo el Sector Público, incluido el sector público de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, y a cualesquiera otros agentes implicados en la ejecución del PRTR como perceptores de fondos. Por tanto, en diversos aspectos resultan obligados, no sólo los órganos de contratación del sector público, sino también los licitadores, contratistas y subcontratistas privados.

Con la finalidad de coordinar la aplicación de las disposiciones anteriores a fin de llevar a cabo una correcta tramitación de los contratos financiados con fondos del PRTR, se dicta esta instrucción por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, de acuerdo con su propia naturaleza, con el carácter de vinculante para todos los órganos de contratación del sector público estatal, sin perjuicio de que, se aprueba con el ánimo de incrementar la seguridad jurídica y de que sirva de guía para una aplicación uniforme por parte de todos los órganos de contratación de los aspectos en ella incluidos.

Las actuaciones que esta instrucción impone a los órganos de contratación en los contratos financiados con fondos del PRTR se refiere a tres aspectos: I) Actuaciones a realizar por el órgano de contratación o las entidades ejecutoras; II) Aspectos a incluir en los pliegos rectores del contrato y III) Aspectos a incluir en el expediente de contratación. Acceder aquí a la instrucción.

***

JC_EDO_0005_2021. CONSULTA SOBRE ENCOMIENDA DE GESTIÓN A AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO.

1. El régimen de encomienda de gestión de la ejecución de obras de urbanización a Agrupaciones de Interés Urbanístico (AIU) prevista en el artículo establecido en el artículo 100 del Texto Refundido de la ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha (TRLOTAU), constituye un régimen jurídico específico al amparo del cual estas entidades están facultadas para contratar las obras de urbanización correspondientes.
2. Las AIU, como el resto de agrupación de propietarios colaboradoras de la actuación urbanística, en cuanto entidades privadas no cumplen con los requisitos para ser consideradas sector público de acuerdo con el artículo 3.1.j) de la LCSP, por lo que no resulta de aplicación la legislación de contratos del sector público con carácter general.
3. Cuando la legislación urbanística autonómica así lo prevea y en los términos previstos en la misma será de aplicación a estas entidades la legislación de contratos del sector público o, en su caso, los principios aplicables a la contratación del sector público.

***

JC_EDO_0035_2021. INTEGRACIÓN DE LA SOLVENCIA POR MEDIOS EXTERNOS EN LAS UTES.

1. En los supuestos en que una UTE acuda a la integración de la solvencia con medios externos conforme al artículo 75 de la LCSP porque ninguno de sus componentes, por sí solo, alcanza la clasificación requerida, la cual tampoco se obtiene mediante la acumulación de las clasificaciones, el requisito de la clasificación previa de los componentes de la UTE como empresas de obras es exigible, con la única excepción señalada en el artículo 52.2 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero no alcanza al subgrupo y categoría requeridos en los pliegos contractuales.
2. La aportación del documento correspondiente a la clasificación de la entidad cuyos medios externos contribuyen a integrar la solvencia de un licitador, sea éste un empresario individual o una UTE, es admisible, pero siempre que esté clasificado como contratista de obras y que vaya acompañado de un compromiso de poner los medios necesarios para la ejecución del contrato a disposición del posible adjudicatario del mismo.

***

JC_EDO_0037_2021. MODIFICACIÓN DEL TIPO IMPOSITIVO DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO.

El incremento del tipo del tributo que grava las primas del seguro se repercutirá a la entidad pública contratante incrementando la cantidad que se ha de pagar al contratista como precio del contrato.

***

JC_EDO_0038_2021. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO A LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

1. Cuando la Disposición adicional 1ª.1 d) de la LCSP alude al procedimiento negociado se está refiriendo, con carácter potestativo, al procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 de la LCSP.
2. En los contratos celebrados en el extranjero que se hayan declarado secretos o reservados es posible emplear el procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 a) 3º de la LCSP.

***

JC_EDO_0043_2021. SUPERVISIÓN DE PROYECTOS.

1. Entre las disposiciones de carácter legal o reglamentario que se han de verificar en el trámite de supervisión del proyecto de obras han de incluirse aquellas normas de carácter urbanístico que sean aplicables al suelo afectado por el proyecto.
2. Cualquier obra que influya en la seguridad, estanqueidad o estabilidad del inmueble sobre el que se realiza queda sujeta al trámite de supervisión del proyecto, aun en los contratos de cuantía inferior a la señalada en el primer párrafo del artículo 235 de la LCSP.
3. Más allá de la LCSP y del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no existe ninguna norma en la materia aplicable a todas las entidades contratantes.

***

JC_EDO_0044/2021. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR DE UN CONCEJAL CON LA CORPORACIÓN DE CUYO PLENO FORMA PARTE.

• > Las personas físicas que en el momento de la licitación o de la adjudicación del contrato tuvieran la condición de concejales no podrán contratar ni subcontratar con la corporación municipal de la que formen parte, cuando el contrato sea financiado total o parcialmente con recursos propios de la citada entidad o de organismos de ella dependientes, en cualquier procedimiento de selección del contratista.
• > En el supuesto de las personas jurídicas en cuyo capital participen cargos electos de las entidades locales, la prohibición de contratar y subcontratar en los términos antes citados se aplicará cuando dicha participación sea superior al 10 por 100.
• > Las personas jurídicas de las que sean administradores personas físicas en las que concurra la condición de concejal, estarán igualmente incursas en la prohibición de contratar y subcontratar en los términos citados, sin que sea necesario que el administrador tenga participación alguna en el capital social.
• > La pertenencia del concejal al equipo de gobierno o a la oposición resulta irrelevante al no ser este el hecho determinante de la prohibición. De igual modo, carece de relevancia que el órgano de contratación sea el Pleno o el Alcalde, o aquellos en quienes se hubiere delegado la facultad para contratar o quienes les sustituyan, dado que la prohibición da por sentado en esos supuestos la existencia de conflicto de intereses sin admitir prueba en contrario.
• > En un supuesto como el que es objeto de la presente consulta, el mero hecho de que un licitador persona física sea hijo de uno de los concejales del ayuntamiento convocante, no justifica, sin más, su exclusión del procedimiento con base en el artículo 71.1, g) de la LCSP. El poder adjudicador deberá, en tales casos, comprobar la existencia real de eventuales conflictos de intereses y adoptar, en tales supuestos, medidas proporcionadas para poner remedio a los mismos. La misma actuación deberá seguirse en el caso de que el citado familiar del concejal sea el administrador de una persona jurídica que concurra a la convocatoria o tenga participación en su capital social en los porcentajes previamente señalados.

***

JC_EDO_0049_2021. ASUNCIÓN POR EL EMPRESARIO DEL EXCESO DE MEDICIONES.

La introducción en los pliegos de contratos de obras de cláusulas por las que se introducen criterios de adjudicación que puntúan la asunción por el futuro contratista de los costes derivados de los excesos de mediciones y de las posibles modificaciones del proyecto aprobado por la Administración que sean necesarias para el buen funcionamiento de la obra sin variar el precio hasta un determinado porcentaje son contrarias a lo dispuesto en la LCSP.

***

JC_EDO_0061_2021. ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA EN UN CONTRATO DE OBRAS DE RENOVACIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO.

• > Al valorar las obras realizadas por los licitadores para acreditar su solvencia técnica en un caso como el planteado en la consulta no es imprescindible que se trate de alumbrados de carácter público, sin embargo, sí resulta necesario que se trate de alumbrado exteriores.
• > Si las obras acreditadas contienen prestaciones correspondientes a varios subgrupos, el certificado debe distinguirlas y desglosar los trabajos, fechas e importes que corresponden a los trabajos de cada subgrupo, sin que quepa la posibilidad de incluirlo todo en un único subgrupo.
• > Si bien en el caso de las obras de Alumbrado, iluminaciones y balizamientos luminosos podemos remitirnos a la Guía Técnica de Aplicación de Instalaciones de Alumbrado Exterior, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (ITC-BT-09), en cada caso será necesario acudir a una normativa distinta en función del tipo de prestación de que se trate.
• > En función de la normativa aplicable, la mesa de contratación no sólo tiene la facultad, sino que es una de sus funciones propias interpretar si las obras a que se refieren los certificados serían susceptibles o no de encuadrarse dentro del grupo y subgrupo de clasificación indicados en el pliego y, en definitiva, si acreditan o no la solvencia técnica.
• > Para el cumplimiento de esta función puede solicitar los informes técnicos que considere oportuno.

***

JC_EDO_0062_2021. ADQUISICIÓN DE BIENES DE UNA FUNDACIÓN CONCURSADA.

En un supuesto como el planteado en la consulta, la entidad vendedora carece de aptitud para concurrir a un contrato público, lo que veda la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 de la LCSP. Todo ello, sin embargo, no impide que el Ayuntamiento de Cazorla pueda acudir a otros medios de adquisición amparados por el ordenamiento jurídico.

***

JC_EDO_0063_2021. ACTIVIDADES DE FORMACIÓN.

1. La referencia a las personas físicas contenida en el artículo 310 de la LCSP, a los efectos de excluir la aplicación de las disposiciones de la ley relativas a la preparación y adjudicación a los contratos que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, debe interpretarse restringida por un lado, a los casos en que se contrate a personas naturales o físicas que no sean empresarios o profesionales, y por otro, a los supuestos en que la persona física contratada no se dedique profesionalmente a estas actividades docentes, sino que lo haga de modo personal y con carácter ocasional.
2. Cuando las personas físicas sí actúen en su condición de empresarios o profesionales y cuando se contrate a personas jurídicas habrá que aplicar la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público a la licitación del correspondiente contrato.
3. La determinación, a los efectos de la limitación impuesta en el artículo 308.2 de la LCSP, de si en cada caso concreto estamos en presencia de una contratación de personal encubierta a través de un contrato público es una cuestión laboral, ajena a las competencias de este órgano y que presenta un marcado carácter casuístico, razón por la cual no es posible responderla en términos generales.
4. El artículo 310 de la LCSP resulta también aplicable a las actividades docentes dirigidas a los ciudadanos en general, incluidos los cursos de formación ocupacional de que sean destinatarios.

***

JC_EDO_0064_2021. SUCESIÓN DEL CONTRATISTA.

1. Si durante la licitación de un contrato público, esto es, antes de la formalización del contrato se produjese una operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de la actividad de una empresa licitadora o candidata, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 de la LCSP, sucederá a dicha empresa en su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente del patrimonio empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación.
2. Para la aplicación del artículo 144 de la LCSP es preciso que la operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de la actividad de la empresa licitadora o candidata tenga eficacia jurídica frente a terceros, lo cual se produce a partir de la inscripción de la operación correspondiente en el Registro Mercantil.

***

JC_EDO_0067_2021. APLICACIÓN DE LA DA 3ª DE LA LCSP.

1. Por aplicación del principio de jerarquía normativa la norma aplicable para la comprobación material de la inversión en los contratos públicos correspondientes a las Administraciones Públicas locales es la contenida en la disposición adicional tercera de la LCSP.
2. Conforme a la disposición adicional tercera de la LCSP los actos que quedan excluidos de la presencia del interventor, o de la persona en quien delegue, en el acto de comprobación material de la inversión en el caso de los contratos públicos de las Administraciones Públicas locales son los contratos menores, y no otros tramitados por diferente procedimiento, aunque su cuantía no exceda la propia del contrato menor.

***

JC_EDO_0068_2021. ACUMULACIÓN DE CLASIFICACIONES.

El valor mínimo que se ha de tomar en consideración a los efectos de determinar el valor medio de la categoría 1 de clasificación en los contratos de obras es de 1 €, lo que implica que la acumulación de dos empresas que se presenten en UTE y que dispongan de sendas categorías 1 supone la tenencia de la categoría 2 a los efectos de la acreditación de la solvencia.

***

JC_EDO_0080_2021. INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 54 DE LA LCSP.

1. La excepción al umbral ordinario de los contratos menores que contiene la Disposición adicional quincuagésima cuarta de la LCSP no alcanza a los que la propia norma denomina servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.
2. El concepto de servicios generales por el que se nos cuestiona hace referencia a aquellas actividades que requieren para su realización de la celebración de un contrato de servicios, que no son exclusivas de un agente del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación sino que, por el contrario, también son propias de cualquier otra entidad pública, porque son comunes y necesarias para la gestión de cualquiera de ellas y también las que estando relacionadas de modo genérico con la actividad investigadora, no están directa y exclusivamente vinculadas a un proyecto de investigación.

***

 

JC_EDO_0041/2021. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EDITORIAL.

CONCLUSIÓN: 1. En lo que atañe a su adjudicación, a los contratos de distribución editorial que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, les resultan de aplicación las normas que regulan la preparación y adjudicación de los contratos que celebren las Administraciones Públicas. Ello implica la aplicación de las reglas sobre concurrencia de la LCSP salvo que concurra alguno de los supuestos que lo excluye.

En lo que atañe a su adjudicación los contratos de distribución editorial que celebren las entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas también resulta de aplicación el principio de concurrencia, salvo en los supuestos en que, por aplicación de la LCSP, cabe la adjudicación directa o en los casos en que no quepa competencia por aplicación del artículo 168 de la LCSP o de las instrucciones internas de contratación debidamente aprobadas en el caso de las entidades que no son poderes adjudicadores.

JC_EDO_0024/2021. RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN Y SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL.

CONCLUSIÓN: • Los Real Decretos 1462/2018, de 21 de diciembre, y 231/2020, de 4 de febrero, por los que se fija el SMI para los años 2019 y 2020, son de aplicación obligatoria y general a todos los contratos públicos cualquiera que sea la entidad del sector público de que procedan.

Las partes del contrato están vinculadas por el mismo y deberán cumplir las obligaciones a que se han comprometido no obstante la mayor onerosidad que la subida de dicho SMI suponga para ellas.

Los efectos de la subida del SMI sobre los contratos del sector público no conllevan ninguna compensación o indemnización para la parte que resulte perjudicada por la subida, sea el contratista o sea la entidad del sector público contratante, ni justifican una modificación contractual por tal motivo.

JC_EDO_0023/2021. INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN FINAL NOVENA DEL REAL DECRETO-LEY 36/2020.

CONCLUSIÓN: · Cuando conforme a la disposición adicional vigesimonovena de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación un proyecto de investigación deba considerarse como una unidad funcional separada y autónoma a los efectos del artículo 101.6 de la LCSP, por cumplir los requisitos establecidos en la citada norma, tanto el procedimiento de selección del contratista como su posterior ejecución son distintos e independientes de los que pudieran corresponder a otros contratos que celebre el órgano de contratación.

En el caso de que se celebre un auténtico subcontrato, en el que el contratista encarga la ejecución de parte de la prestación que es objeto del proyecto de investigación a un tercero, el subcontrato estará vinculado al contrato que le sirve de base y tendrá la consideración de autónomo. Por el contrario, si se trata de contrato relacionado con el proyecto pero que no puede considerarse como un subcontrato, debería tramitarse como cualquier otro contrato de la entidad consultante atendiendo a sus propias características.

JC_EDO_0014/2021. TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA EN LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS PERSONIFICADOS.

CONCLUSIÓN: 1. La LCSP autoriza el empleo de los encargos a medios propios personificados en los supuestos de tramitación de emergencia cuando se cumplan todas las condiciones legales para ello.

La aplicación directa del artículo 120 de la LCSP a los encargos a medios propios personificados justifica la aplicación de las reglas que el propio precepto contiene a su tramitación, incluidas aquellas que permiten dispensar la necesidad de concurrencia previa de crédito y de la previa tramitación del expediente de contratación.

Para mayor seguridad jurídica, esta Junta Consultiva considera que sería conveniente que se aclarara la cuestión en el propio texto legal mediante las medidas que el legislador considere oportunas, por ejemplo, en su caso, mediante una modificación del artículo 32 de la LCSP en la que se haga referencia de modo expreso a la posibilidad de formalizar encargos a medios propios personificados en situaciones de emergencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120.

JC_EDO_001/2021. ADMISIBILIDAD DE CIERTOS TIPOS DE UMBRALES Y MEJORAS EN CONTRATOS FINANCIADOS MEDIANTE UNA SUBVENCIÓN.

CONCLUSIÓN: 1. No procede justificar el establecimiento de umbrales de saciedad en los criterios de valoración económica ni, en último extremo, excluir el criterio del precio como criterio de valoración del contrato por el mero hecho de que por debajo de una determinada cuantía se produzca una reducción de la financiación externa del mismo

Sólo en los casos en los que el objeto del contrato permita establecer unas unidades de prestaciones a ejecutar para satisfacer las necesidades planteadas pero que puedan verse incrementadas al objeto de mejorar la calidad de la prestación, pero sin variar ni ampliar su objeto cabría, en los términos previstos en el pliego, la posibilidad de admitir como criterio de adjudicación la mejora consistente en incrementar la ejecución de prestaciones análogas a la principal, pero únicamente como criterio residual en la adjudicación del contrato y para aquellos objetos contractuales que así lo permitan.

No resulta posible establecer en un procedimiento de selección del contratista únicamente un criterio de adjudicación que constituya una mejora consistente en la mayor ampliación posible de las unidades análogas a las que componen la prestación objeto del contrato.

***

JC_EDO_0044_2020. PLAZO DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA EN LAS LICITACIONES ELECTRÓNICAS.

CONCLUSIÓN: De acuerdo con la disposición adicional decimosexta, apartado 1, letra h), [de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP)] cuando se envíe por medios electrónicos una oferta en dos fases, mediante la presentación inicial de la huella electrónica, el plazo de 24 horas que se establece para enviar la oferta completa y cuyo incumplimiento determina la consideración de que la oferta ha sido retirada, lo es para remitir la misma, sin que sea exigible necesariamente que se produzca su recepción en dicho plazo.

***

JC_EDO_0050_2020. SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDOS MARCO EN CIERTO TIPO DE CONTRATOS DE OBRA.

CONCLUSIÓN. 1. La LCSP admite la realización de contratos de obras cuyo objeto consista en la ejecución de obras de características similares y por precios unitarios que queden sujetos a un presupuesto máximo y que hayan de ejecutarse en función de las necesidades del órgano de contratación.

2. Conforme a la LCSP, no parece posible establecer categóricamente la exigencia en todo caso de la figura del acuerdo marco para este tipo de contratos públicos.

***

JC_EDO_0052_2020. CONSULTA SOBRE CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE DEFENSA JURÍDICA.

CONCLUSIONES: > Con carácter general, no es posible acudir al procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 168 de la LCSP para la contratación ordinaria de los servicios jurídicos de la Corporación.

> Solo resulta posible utilizar el procedimiento negociado sin publicidad para contratar los servicios de asesoría y defensa jurídica en supuestos excepcionales y verdaderamente singulares y siempre que se haya justificado adecuadamente en los supuestos enumerados en el artículo 168 de la LCSP y dejado constancia de ello en el expediente de contratación.

> Las normas de la LCSP aplicables con carácter general al contrato de servicios permiten acomodar los pliegos de los contratos de servicios jurídicos a las peculiaridades propias de la relación intuitu personae que se entabla entre el abogado y el cliente.

> En los contratos de servicios jurídicos podrá acudirse al contrato menor en los supuestos y con los límites, requisitos y condiciones establecidos con carácter general en la LCSP.

***

JC_EDO_0004_2021. PARTICIPACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN DE PERSONAS QUE HUBIEREN PRESTADOS SERVICIOS CON ANTERIORIDAD EN TAREAS SIMILARES.

CONCLUSIONES: > En un supuesto como el que es objeto de la presente consulta, el mero hecho de que un licitador persona física haya prestado en el órgano de contratación, en algún momento anterior, servicios similares a aquellos que son objeto del contrato sin que dicha relación laboral, estatutaria o funcionarial se mantenga en el momento de la licitación, no justifica, sin más, su exclusión del procedimiento con base en el artículo 64 de la LCSP. Esta conclusión se puede ampliar a las personas jurídicas que adscriban, como medios personales a la ejecución del contrato, a personas físicas que hubieran estado prestando dichos servicios.

> El poder adjudicador deberá, en tales casos, arbitrar cuantos medios considere pertinentes para comprobar la existencia real de eventuales conflictos de intereses y adoptar, en tales supuestos, medidas proporcionadas para poner remedio a los mismos.

> Resultarán de aplicación las previsiones establecidas en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, Reguladora del Ejercicio de Alto Cargo de la Administración General del Estado, si en el supuesto concreto concurren los presupuestos de hecho reseñados en dicha norma.

***

JC_EDO_0006_2021. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 150.2 DE LA LCSP. CONCLUSIONES: 1. Habrá de concederse un trámite de subsanación de la documentación presentada en el requerimiento contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP cuando la omisión del licitador no implique un incumplimiento absoluto de la obligación de atender el citado requerimiento, de modo que sea posible subsanar la acreditación de la existencia de los requisitos legalmente establecidos en una fecha anterior la finalización del plazo establecido para aportar la documentación.

2. Tanto en el caso de que de que no se haya acreditado la solvencia técnica en modo alguno, no procediendo la subsanación, como si, siendo procedente, en el trámite de subsanación el licitador falta a la acreditación de aquella, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2 de la LCSP, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de la posible existencia de una prohibición de contratar. A continuación, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

3. Esta aplicación tiene carácter automático por virtud de la aplicación de la norma legal.

***

JC_EDO_0012_2021. DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DEL CONTRATISTA. 1. El cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es un requisito de aptitud para contratar, que se ha de acreditar durante la fase de selección del contratista y cuya omisión constituye un impedimento obstativo para contratar, pero cuyos efectos no se proyectan sobre un contrato que se encuentre ya en la fase de ejecución. El posible incumplimiento de estas obligaciones no puede tener el carácter de obligación contractual esencial por razón de su origen puramente extracontractual, razón por la cual no resultaría de aplicación el artículo 211 f) de la LCSP.

2. La LCSP ya no concede al órgano de contratación la facultad de incluir en el pliego otras causas de resolución que las establecidas en la ley, razón por la cual el incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de los contratistas no es una causa de resolución del contrato público, sino un supuesto de prohibición de contratar para ulteriores contratos.

3. En la ejecución de un contrato público una Administración Pública como la consultante no asume la responsabilidad a que hace referencia el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores ni tampoco aquella a que hace referencia el artículo 43.1 f) de la LGT.

***

JC_EDO_0013_2021. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA NUBE.

CONCLUSIONES:  1. Los contratos por los que las entidades públicas adquieren el derecho de uso de activos de software en la nube son contratos de suministro conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 b) de la LCSP, a menos que se trate del desarrollo de programas de ordenador a medida del órgano de contratación en la nube, que serán contratos de servicios. 

2. Los contratos por los que una entidad pública adquiere el derecho de uso de activos informáticos situados en la nube del proveedor, siendo los titulares o cesionarios de los derechos de uso de tales activos las entidades públicas, son contratos de suministro por aplicación del mismo precepto antes mencionado. De nuevo la excepción viene constituida por los supuestos de desarrollo a medida de programas o soluciones informáticas para la entidad contratante, supuesto en que el contrato debe calificarse como de servicios. 

3. Los contratos por los que las entidades públicas contratan las mismas prestaciones a las que se refiere la conclusión anterior, pero en los que tales entidades no son titulares de ningún contrato o licencia, que se suscribe en todos los casos por el adjudicatario, siguen la misma regla conforme a la cual deben ser calificados como contratos de suministro y con la misma excepción de los programas a medida.

***

JC_EDO_0021_2021. EMISIÓN DE INFORME POR EL SECRETARIO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL EN LOS CONTRATOS MENORES.

CONCLUSIÓN: La Disposición adicional tercera. 8 de la LCSP exige el informe jurídico del Secretario de la entidad local antes de la aprobación de los expedientes de contratación también en el caso de los contratos menores.

***

JC_EDO_0031_2021. COMPOSICIÓN DE LA MESA DE CONTRATACIÓN.

CONCLUSIÓN: De conformidad con lo dispuesto en la LCSP, no puede presidir una mesa de contratación la persona titular de un órgano administrativo que, en relación con determinados contratos, tenga delegadas las competencias que el ordenamiento atribuye al órgano de contratación.

***

JC_MAD_0001_2021.- DETERMINACIÓN DEL PRESUPUESTO DE LICITACIÓN CUANDO EL ADJUDICATARIO DEL CONTRATO DEBE SUBROGARSE EN DETERMINADAS RELACIONES LABORALES.

CONCLUSIONES. 1.- Con carácter general, el convenio colectivo que debe utilizarse para obtener el coste salarial a tener en cuenta en el presupuesto base de licitación es el convenio sectorial aplicable en el lugar de prestación de los servicios.

2.- La plantilla de trabajadores que debe tenerse en cuenta para calcular el presupuesto base de licitación es la necesaria para la prestación del servicio que se contrata, sin que el órgano de contratación esté obligado a mantener el servicio en las mismas condiciones que en ocasiones anteriores.

3.- El nuevo adjudicatario tiene el deber de subrogarse en la plantilla que comunica el contratista saliente que reúna los requisitos del convenio o norma que imponga la subrogación, aun en el caso de que exista un redimensionamiento del servicio por parte de la Administración.

***

JC_MAD_0002_2021.- SUBROGACIÓN EN DETERMINADAS RELACIONES LABORALES CUANDO POR UNA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL SE INCORPORA UN NUEVO CENTRO DE TRABAJO A UN CONTRATO DE SERVICIOS.

1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 130.1 de la LCSP, es obligación de los servicios dependientes del órgano de contratación informar sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación: a los licitadores si se trata de una nueva licitación o al contratista en el supuesto de modificación de un contrato en ejecución.

2.- El momento en que se debe dar traslado al contratista de la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo de los nuevos centros y del personal afectado por la modificación, para que pueda valorar exactamente los costes laborales que implica, será en el trámite de audiencia.

***

JC_CAT_0002/2021.- CONSECUENCIAS DE LOS INCREMENTOS SALARIALES DERIVADOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN CASO DE EJECUCIÓN DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE UN CONTRATO PÚBLICO DE SERVICIOS SIN CONTRATO, POR PRÓRROGA TÁCITA O VERBAL DEL CONTRATO PRECEDENTE.

CONCLUSIONES: I. No procede la revisión de precios de un contrato motivada por el incremento sobrevenido de los costes salariales de las empresas contratistas derivados de la negociación colectiva, ni en el período de su duración inicial, ni en el de su prórroga. Además, tampoco es procedente hablar de “revisión de precios” en el caso de que se esté ejecutando una prestación sin cobertura contractual bajo la apariencia de una prórroga, que no es tal, ya que se ha acordado de forma tácita o verbal y, por tanto, es contraria a derecho.

II. Los contratos del sector público pueden ser objeto de las prórrogas que se hayan previsto expresamente en los pliegos, con las características y los requisitos establecidos por la normativa de contratación pública, a las que se alude en la consideración jurídica III de este informe, sin que en ningún caso se pueda producir la prórroga de un contrato por consentimiento tácito de las partes. Por lo tanto, la continuación de las prestaciones propias de un contrato público más allá de su duración y de su o sus eventuales prórrogas, al margen de las excepciones tasadas y legalmente establecidas -previstas actualmente en los artículos 29.3, 29.4, 195.2 y 288. de la LCSP y en el artículo 235. del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales, a las que también se ha hecho referencia en esa misma consideración jurídica III de este informe, en base a prórrogas tácitas o verbales, supone una infracción flagrante del ordenamiento jurídico vigente.

III. La compensación que procede abonar a una empresa que haya sido ejecutando las prestaciones propias de un contrato público sin contrato, para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, no deriva de la prórroga verbal o tácita del contrato, que es nula , sino que deriva del deber de evitar dicho enriquecimiento, por lo que se limitará a este efecto, teniendo en cuenta la actuación o la conducta de la empresa, en los términos en que lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia a que se hace referencia en la consideración jurídica IV de este informe.

IV. El abono de la compensación que proceda para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración no exime de la exigencia de responsabilidades en que, en su caso, hayan incurrido los funcionarios y las autoridades que hayan participado en la actuación contraria a derecho.

***

MARZO 2021

JC_EDO_0008_2021. RECURSO ESPECIAL Y CONTRATOS FINANCIADOS POR EL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA.

CONCLUSIONES. 1. Tanto por razón de su contenido como por virtud de la interpretación sistemática, lógica y teleológica del precepto cuestionado, el artículo 58 a) del Real Decreto Ley 36/2020 establece un plazo de 10 días naturales para la interposición de recurso especial contra cualquiera de los actos que se recogen en términos generales en el artículo 50 de la LCSP y no sólo contra la adjudicación del contrato público.

2. Los contratos de suministro y los contratos de servicios tramitados por el procedimiento abierto simplificado cuyo valor estimado sea superior a la cantidad establecida como umbral en el artículo 44 de la LCSP serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación. La misma regla es aplicable a los contratos que se van a financiar con fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia pero, en este caso, extendido también a todos los contratos de obras que se tramiten mediante el procedimiento abierto simplificado cuyo valor estimado exceda de tres millones de euros.

3. La preferencia para el despacho de los procedimientos de contratación referentes a contratos públicos y acuerdos marco que vayan a ser financiados con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia no se extiende a un eventual recurso especial que pueda interponerse frente a las resoluciones dictadas en aquellos procedimientos.

JC_EDO_INST_11/03/21.- INSTRUCCIÓN DE 11 DE MARZO DE 2021 DE LA JCCPE SOBRE LA TRAMITACIÓN DE URGENCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE SE VAYAN A FINANCIAR CON FONDOS PROCEDENTES DEL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA.

CONCLUSIONES ·> El artículo 50 del Real-Decreto Ley 36/2020, que tiene carácter básico según su Disposición Final Primera y resulta, por tanto, de aplicación a todo el Sector Público, configura la aplicación de la tramitación de urgencia como excepcional, de modo que no cabe de forma generalizada o automática para los contratos financiados con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

> Tal interpretación deriva de las normas propias del Derecho Comunitario, que impiden una declaración ex lege de urgencia de todos los procedimientos de licitación de contratos financiados con cargo a los citados fondos.

> En consecuencia, resulta necesario que el órgano de contratación valore, caso por caso, las circunstancias que podrían exigir una tramitación más rápida, ponderando debidamente los riesgos de limitar la competencia o infringir los principios básicos del Tratado, dados los eventuales efectos perjudiciales sobre la competencia de la reducción de plazos (especialmente para las PYMEs).

> Conforme al artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, que a su vez remite al artículo 119 de la Ley 9/2017, es imprescindible que la entidad contratante justifique para todos sus contratos, con independencia de que estén o no sujetos a regulación armonizada, la situación de urgencia, razón por la cual sólo cabe aplicar la tramitación de urgencia en los casos en los que los plazos establecidos sean realmente impracticables, debiéndose dejar constancia de la justificación en el expediente y publicar tal circunstancia en el anuncio de licitación del contrato.

> En todo caso es imprescindible respetar las exigencias de los principios de no discriminación, igualdad de trato y proporcionalidad que consagra el Derecho Comunitario, intentando alcanzar el mayor grado de transparencia posible.

FEBRERO 2021

Informe 8/2020: DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LOS CONTRATOS MENORES.

• En el cálculo del valor estimado de los contratos de servicios no procede tomar en consideración la cifra de negocio del contratista, puesto que éste es un parámetro propio de los contratos de concesión de obras o de servicios. Sí deben tenerse en cuenta los demás elementos previstos en el artículo 101 de la LCSP.
• Por su propia naturaleza como un supuesto de adjudicación directa, en la adjudicación de un contrato menor no resulta necesario aceptar ni valorar ofertas de licitadores a los que no se haya dirigido expresamente el órgano de contratación

Informe 9/2020: COMPOSICIÓN DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN.

1. Según la LCSP la participación en la redacción del pliego de cláusulas administrativas particulares no veda la posibilidad de formar parte de la mesa de contratación.
2. La LCSP permite que el que ha participado en la redacción de pliegos de cláusulas administrativas particulares pueda elaborar los informes de valoración de criterios dependientes de un juicio de valor, los referentes a criterios evaluables mediante fórmulas y los que se elaboren en el trámite de justificación de ofertas incursas en presunción de anormalidad.
3. Estos tres tipos de informes de valoración podrán ser también emitidos por las personas que hayan participado en la redacción de la documentación técnica del contrato, siempre con pleno respeto al deber de independencia y objetividad que les atañe.
4. La LCSP no contempla óbice alguno para que un vocal de la mesa de contratación pueda elaborar un informe de análisis técnico de las ofertas, siempre que disponga de los conocimientos necesarios para ello y siempre que la mesa pueda actuar de facto con la debida independencia de criterio a la hora de ejercer su función de valoración de las proposiciones de los licitadores
5. Desde una perspectiva jurídica no resulta lógico que quien encarna al órgano de contratación emita un informe de valoración para asesorar técnicamente a su órgano de asistencia o a sí mismo.
6. Siempre que se mantenga la debida independencia de la mesa de contratación, no resulta contrario a derecho que un superior jerárquico de un componente de la misma pueda elaborar y someter a la consideración del órgano colegiado alguno de los informes a que alude la consulta, si bien una adecuada composición de las Mesas de contratación debería permitir evitar esta situación en la mayoría de los casos, reforzando así la apariencia de imparcialidad de dicho órgano, por lo que la mencionada situación debería ser excepcional.
7. En el pie de firma de los informes técnicos a que alude la consulta se ha de reflejar el dato que demuestre el conocimiento técnico de la materia, que es una cualidad personal del redactor y que puede concretarse en su cualificación profesional. Ello no impide que se pueda hacer constar la titularidad de determinados puestos de índole administrativa, si el mismo cargo exige

Informe 19/2020: REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS DE SEGUROS.

1. El artículo 29 de la LCSP, como consecuencia de su ubicación en la misma, que revela la voluntad de la norma de hacerlo aplicable a todos los contratos del sector público, es aplicable también a la duración de los contratos privados que celebran las Administraciones Públicas.
2. El plazo de duración de los contratos de seguro, que deberá determinarse en los pliegos rectores del contrato, no debe exceder de los límites que marca el artículo 29 de la LCSP para los contratos de servicios, siendo ésta la norma aplicable a este aspecto.
3. Conforme a la LCSP no es posible establecer prórrogas ilimitadas respecto de este tipo de contratos.

Informe 24/2020: SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES.

1. La determinación del número de trabajadores necesarios para la ejecución de un contrato público debe fundarse en las necesidades de interés público que tal contrato sirve. Tanto esta determinación como la de la forma en que proceda la subrogación obligatoria del personal adscrito a un contrato precedente corresponde al órgano de contratación, siempre conforme a tales necesidades, y según lo establecido en la ley y en los convenios colectivos que sean de aplicación.
2. En casos como el planteado procede exclusivamente la subrogación de aquellos trabajadores que respondan a las necesidades reales del órgano de contratación y, dentro de ellos, con preferencia de aquellos que tengan la condición de personas con discapacidad y vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
3. La LCSP no regula la subrogación de medios materiales en la sucesión de contratos de servicios, debiéndose estar a este respecto a lo que dispongan los pliegos del contrato previo respecto a su puesta a disposición para la prestación del servicio por el nuevo contratista.

Informe 27/2020: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 34 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020 A LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS PERSONIFICADOS.

1. Los denominados encargos a medios propios personificados no son contratos públicos y no se pueden considerar como tales a los efectos de la aplicación del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020.
2. El artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 es una norma excepcional. La razón por la que se dicta en el caso de los contratos públicos no concurre en el caso de los encargos a medios propios personificados, por lo que no cabe considerar procedente su aplicación analógica a otro supuesto distinto del que expresamente trata.
3. Incluso en la hipótesis de ser admisible la extensión analógica de la norma, en un supuesto como el contemplado en este informe no se cumplen los requisitos que el Código Civil exige para ello.
4. No existe ninguna razón jurídica para aplicar a los encargos a medios propios personificados, de modo supletorio y con carácter general, las normas de los contratos públicos.
5. Tampoco cabe la aplicación analógica de las normas de la LCSP sobre suspensión de los contratos (artículo 208) al supuesto descrito en la consulta, por no cumplirse tampoco los requisitos legales para ello.
6. La regulación del encargo a un medio propio personificado se contiene en los preceptos de la LCSP que regulan la materia (artículos 32 o 33 dependiendo del tipo de encargo y aquellos otros en que expresamente se alude a los encargos), en los preceptos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que tratan la cuestión (artículo 86), en el documento de formalización del encargo (como expresión unilateral de la voluntad de la entidad pública encargante de la prestación) o, de no existir una regla aplicable a la concreta cuestión planteada en cada caso en ninguno de los textos anteriores, por las órdenes ejecutivas dictadas por la entidad pública que realiza el encargo, que deberán dar respuesta a las cuestiones que durante su ejecución puedan suscitarse.

Informe 30/2020: ANEXO IV DE LA LCSP.

1. Las referencias contenidas en el Anexo IV de la LCSP a contratos de servicios correspondientes a determinados códigos CPV calificados en grado de división de acuerdo con el Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, modificado por Reglamento (CE) nº 213/2008 no incluyen, por razones de seguridad jurídica y conforme a lo establecido en la normativa comunitaria aplicable, las categorías subordinadas de grupos, clases y categorías de la misma cuando un servicio se incardine en otro código más preciso.
2. En este último supuesto no estaremos en presencia de contratos de servicios especiales conforme al Anexo IV de la LCSP.
3. Dentro de tales servicios especiales sólo se entenderían incluidos aquellos contratos que hayan sido asignados a la división por no poderse encuadrar en ninguna de sus grupos, clases y categorías.

Informe 31/2020: CESIÓN DE UNA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE APARCAMIENTOS. CLASIFICACIÓN EXIGIDA AL CESIONARIO.

En los supuestos de cesión de una concesión de obra pública, si la cesión del contrato tiene lugar cuando las obras ya están concluidas, y siempre que se cumpla con el resto de exigencias formales previstas en la Ley, no podrá exigirse al cesionario de la explotación la clasificación que fue requerida en su momento para la construcción de la obra, siendo suficiente el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia necesarios para la gestión del servicio público.

Informe 34/2020: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 34.4 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020.

La ampliación del plazo del contrato prevista en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 para el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión puede aplicarse a los contratos que se encuentren prorrogados, siendo posible también en estos casos ampliar el plazo más allá del previsto inicialmente y del que se haya añadido mediante las prórrogas acordadas conforme a derecho.

Informe 36/2020: PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS AFECTADOS POR EL COVID-19.

1. La aplicación del artículo 29.4 de la LCSP en los casos amparados por el artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 supone que la vigencia del contrato precedente haya finalizado por el trascurso del tiempo.
2. Esta figura excepcional no constituye una prórroga tácita del contrato, sino que se trata de un supuesto de rehabilitación o mantenimiento ex lege de los efectos del contrato ya extinguido hasta que finalice la nueva licitación, de modo que no se cause perjuicio para el interés público.
3. El órgano de contratación debe documentar formalmente la continuación provisional y limitada de la vigencia del contrato anterior, de modo que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista.

Informe 37/2020: DIVERSAS CUESTIONES SOBRE LA LEY DE SECTORES ESPECIALES.

1. La mera condición de entidad contratante a los efectos del artículo 5 de la LS o la realización de alguna de sus actividades en el ámbito propio de la misma no implica necesariamente que todos los contratos que realicen estas entidades deban regirse por la LS, sino que para ello es imprescindible que el contrato en cuestión cumpla los requisitos subjetivo, objetivo, en su doble vertiente cuantitativa y de tipología y funcional, concretado este último en que el objeto del contrato guarde una relación no simplemente genérica o lejana con las actividades específicamente mencionadas en el artículo 8 de la LS.
2. No existe ningún inconveniente desde el punto de vista legal para que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares propios de los contratos sujetos a la LS pueda hacerse una remisión a preceptos de la LCSP, siempre que se trate de aspectos no regulados en la LS que, en su condición de norma especial, debe aplicarse con preferencia en este tipo de contratos.
3. Los contratos que, por no superar el umbral establecido en la LS, no se rijan por ella, y sí por las normas de la LCSP correspondientes a la naturaleza de la entidad licitante y al tipo de contrato de que se trate, serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación si cumplen las condiciones establecidas en el artículo 44 de la LCSP.

Informe 38/2020: EFECTOS DEL COVID-19 SOBRE UN CONTRATO DE OBRAS CELEBRADO EN MELILLA.

1. No es posible jurídicamente aplicar el concepto de fuerza mayor contenido en el artículo 239.2 a) de la LCSP a los casos de incremento de coste de los materiales derivados de medidas dictadas para luchar contra el COVID-19.
2. La aplicación del artículo 242.4 ii de la LCSP a un caso como el consultado será posible siempre y cuando se acredite por el órgano de contratación el respeto a los límites que el precepto establece. La superación de estos límites, tal como parece que ocurriría en un caso como el presente, obligaría a calificar el supuesto como una modificación contractual.
3. El cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 205.2 b) permitiría modificar el contrato por causa de un acontecimiento imprevisible para adaptarlo a las necesidades surgidas como consecuencia de las medidas adoptadas para luchar contra el COVID-19, sólo en la medida en que sea necesario y durante el periodo de tiempo en que están medidas impidan volver al escenario previsto inicialmente en los pliegos.
4. No parece posible aplicar el instituto jurídico del factum principis.

Informe 39/2020: SUJECIÓN DE UN MUNICIPIO A LA DA 54ª DE LA LCSP.

Cuando una entidad local sufrague los gastos o costes de una actividad de investigación científica y técnica o de innovación realizadas por otro agente del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, o aporte los recursos económicos necesarios para la realización de dichas actividades, actuando como agente de financiación del meritado sistema, no le resulta de aplicación la DA 54ª de la LCSP.

 

***

AGOSTO 2020

• o  Informe 55/2019: Subsanación de documentos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

• o  Informe 4/2020.- Tratamiento de datos personales por el contratista.

• o  Informe 5/2020.- Cuestiones referentes al procedimiento abierto simplificado.

• o  Informe 6/2020.- Admisibilidad de umbrales en el procedimiento abierto.

• o  Informe 7/2020.- Regulación de los contratos privados de seguros.

• o Informe 10/2020.- Tramitación anticipada de contratos por las Entidades Locales.

• o  Informe 11/2020.– Organismo técnico especializado en la valoración de contratos.

• o  Informe 12/2020.- Diversas cuestiones referentes a un contrato dividido en lotes.

• o  Informe 14/2020.– Fraccionamiento de los contratos y otras cuestiones.

• o  Informe 16/2020.- Exclusiones por temeridad y clasificación de las proposiciones.

• o  Informe 25/2020.- Prohibiciones de contratar por fraude.

• o Informe 33/2020.- Contratos de entidades que no son poderes adjudicadores con empresas propias.

***

JULIO 2020

JC_EDO_0020/2020 (junio 2020). Mantenimiento de la solvencia económica y financiera ante las medidas del COVID-19.

***

JUNIO 2020

JC_EDO_0022/2020 (junio 2020) Relativo a la dación de cuenta al Consejo de Ministros en los contratos tramitados por emergencia, y en el que se concluye que la exigencia de dar cuenta al Consejo de Ministros de los acuerdos adoptados en los procedimientos de emergencia del artículo 120 de la LCSP no es aplicable a las sociedades mercantiles estatales o a las fundaciones del sector público estatal. 

JC_EDO 0023/2020 (junio 2020). En el que se analiza el Anteproyecto de Ley de Residuos y suelos Contaminados, y en el que se propone rectificar diversos aspectos del texto con el fin de adaptar el mismo a la normativa sobre contratación pública.

Informe JC_EDO_0018/2020.- (Junio 2020). ACREDITACIÓN DEL MANTENIMIENTO DE LA SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL ANTE LAS MEDIDAS COVID-19.La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado este informe en relación al mantenimiento de la solvencia técnica o profesional de las empresas clasificadas (aproximadamente 15.000), ante las medidas adoptadas frente al coronavirus, concretamente, la suspensión de los plazos administrativos que se decretó con la declaración del estado de alarma el 14 de marzo, hasta el levantamiento de dicha suspensión el 1 de junio. La cuestión que se plantea, es cómo debe fijarse la fecha final del plazo de tres años al que se refiere el artículo 82.2 de la LCSP, cuando el mismo se cumple estando vigente el estado de alarma y, para aquellos supuestos en el que el cómputo de tres años finaliza en fechas posteriores al levantamiento de la suspensión (01/06), si cabe ampliar los plazos por igual periodo que el de duración de la suspensión de plazos (79 días). En su informe la JCCPE concluye que: “El plazo para la justificación del mantenimiento de la solvencia técnica o profesional se ha suspendido por el periodo de tiempo en que ha producido efectos la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de modo que el citado plazo se reanuda, el 1 de junio de 2020, por el tiempo que restaba cuando se declaró el estado de alarma. En caso de que el plazo venciese con posterioridad al levantamiento de su suspensión se reanudará añadiéndole todo el periodo que haya durado la suspensión de plazos.”

***

MAYO 2020

o   Informe 17/2020: Licitación de contratos durante el estado de alarma.

o   Informe 42/2018: Interpretación del artículo 100 (Presupuesto base de licitación) de la LCSP.

o   Informe 85/2018: Excesos de medición, modificación del contratos de obras y otras cuestiones.

o   Informe 25/2019: Interpretación de la DA 54ª (Régimen aplicable a los contratos celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación)  de la LCSP.

o   Informe 29/2019: Fijación de los costes salariales y medioambientales.

o   Informe 31/2019: Proyecto de obra completa. Interpretación del artículo 13 (Contrato de obras) LCSP.

o   Informe 45/2019: Retribución del contratista en el contrato de servicios con prestaciones directas en favor de la ciudadanía.

o   Informe 57/2019: Defectos de mediciones en el contrato de obras.

o   Informe 59/2019: Seguro de responsabilidad civil como condición especial de ejecución.

o   Informe 60/2019: Cuestiones relativas a la subcontratación.

o   Informe 63/2019: Cuestiones relacionadas con una concesión.

o   Informe 3/2020: Órgano competente para la calificación documental.

o  Informe 13/2020: Validez de la inscripción en un registro provincial de contratos.

***

> JC_EDO_0035/19.- DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA SUBROGACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN CONTRATOS PÚBLICOS ANTERIORES. (20/12/19). (Ref.-I363).

En primer lugar, debemos partir del carácter abierto de la enumeración del artículo 130.1 de la LCSP, que no excluye que se pueda reclamar, bien en el pliego o bien a instancia de los licitadores, otra documentación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación. En lógica congruencia con lo anterior, el fundamento de la información que debe aportar el contratista, concretando qué información es la necesaria (pues es el que mejor puede conocer la situación de sus trabajadores y de su empresa y las eventuales circunstancias que pudieran influir en la determinación del coste salarial) es precisamente que aquella resulte necesaria para evaluar adecuadamente los costes laborales de la subrogación. Ahora bien, esto no significa que la información aportada deba ser tan extensa que permita valorar hasta el extremo más liviano, ni que exima al licitador de analizar las posibles consecuencias de la normativa legal o convencional aplicable sobre los contratos afectados por la subrogación.

i) Por lo que se refiere a los documentos específicos mencionados en la consulta cabe diferenciar del siguiente modo:

• Salarios brutos según las categorías laborales de los trabajadores afectados por la subrogación. Se incluyen ambas referencias como contenido obligatorio en el artículo 130.1 segundo párrafo LCSP.
• Los porcentajes de absentismo. Quedan excluido del deber de información,…
• La existencia de reclamaciones laborales o salariales en vía administrativa o judicial y la cuantificación de las pretensiones y su importe…. El criterio de esta Junta es que esta información puede ser relevante para determinar los costes laborales de la subrogación. Para determinar de qué manera hay que diferenciar dos casos….De no existir sucesión de empresas, por no ser de aplicación el artículo 44 ET se aplicará el artículo 130.6 de la LCSP conforme al cual, como sabemos, el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados y de las cotizaciones a la Seguridad Social, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al adjudicatario del nuevo contrato (…) Si se aplicase la sucesión de empresas conforme al artículo 44 ET existirá una responsabilidad solidaria entre los dos contratistas (cedente y el cesionario) en cuanto a las obligaciones pendientes de pago. (…)
• Confirmación de que el vigente contratista se encuentra al corriente de pago de sus obligaciones salariales y con la seguridad social. Esta referencia es excesivamente vaga e imprecisa. Desde luego, el órgano de contratación, como más tarde veremos, no es responsable de esa confirmación, operación que deberá asumir el licitador conforme a los datos de que disponga.

ii) la obligación que el artículo 130 de la LCSP impone al órgano de contratación es de carácter puramente formal, pues sólo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por éste, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga –ni del mismo se deduzca- ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información. (…) En consecuencia, es criterio de esta Junta que el órgano de contratación no asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente (tal responsabilidad no sería congruente con el contenido del artículo 130.5 LCSP) ni tampoco asume una obligación activa de contrastar la información suministrada.

iii) En caso de que, una vez formalizado el contrato, el adjudicatario compruebe que la información facilitada a los operadores económicos en el listado de subrogación es incorrecta -bien en cuanto al número de trabajadores, bien en cuanto a su antigüedad, dedicación, etc.-, y sin perjuicio de la “acción directa contra el antiguo contratista”, ¿se debe asegurar la indemnidad patrimonial del contratista? NO, De acuerdo con este precepto y con el apartado 6 del artículo 130, queda claro que el contratista saliente es el único responsable de la veracidad de la información suministrada, siendo el órgano de contratación un mero intermediario en el suministro de información entre el contratista saliente y los licitadores del nuevo contrato.

iv) ¿A la vista de los artículos 100.2, (cálculo del presupuesto base de licitación) 101.2 (cálculo del valor estimado) y 102.3 (cálculo del precio del contrato)de la LCSP, en el cálculo del precio del contrato y de su presupuesto anual, así como a la hora de determinar el valor estimado del mismo en contratos de carácter plurianual, se debe tener en cuenta el impacto derivado de los incrementos salariales previstos o que se prevean en el convenio colectivo de aplicación para todo el periodo máximo de duración del contrato, incluidas sus prórrogas? SÍ.

v) medidas que pueden y/o deben aplicar los poderes adjudicadores para garantizar de manera efectiva la previsión del artículo 130.6 de la LCSP acerca de la indemnidad del adjudicatario por deudas salariales y/o con la seguridad social de anteriores contratistas (“sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último”). Son dos las medidas previstas en el precepto: la retención de las cantidades debidas al contratista por virtud del contrato que le ha ligado con la entidad contratante y la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de los salarios. No es necesario prever dichas medidas en los pliegos, aunque pueda resultar conveniente, pues resultan de la aplicación directa de la LCSP. Su ámbito objetivo se restringe al impago de los salarios, no resultando cubiertas por la mismas otro tipo de deudas sociales como las cuotas de Seguridad Social. Estas medidas son independientes y compatibles con otras que pudiera prever el pliego, como el establecimiento de penalidades al amparo de lo dispuesto en el artículo 201 de la LCSP, que pudieran afectar no sólo a los salarios, sino también a las cuotas de la Seguridad Social.

vi) Si, en el supuesto de que una vez formalizado el contrato se constata la existencia de deudas salariales y/o con la seguridad social que alteren los parámetros que el adjudicatario consideró para formular su oferta, los poderes adjudicadores pueden adoptar algún tipo de medida con la finalidad de compensar al futuro contratista por estas circunstancias. Específicamente, ¿podría considerarse esta situación como un supuesto de modificación del contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la licitación? NO.

vii) En el supuesto de que una vez adjudicado el contrato y antes de su formalización la empresa seleccionada constata la existencia de deudas salariales y/o con la seguridad social del anterior contratista que alteren de manera relevante los parámetros que el adjudicatario consideró para formular su oferta, una hipotética no formalización del contrato podría ser considerada como no imputable al contratista, sin incautación de las garantías prestadas. SÍ, siempre que haya guardado la diligencia debida para la confección de su oferta.

***

JC_EDO_0061/2019.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 130 (INFORMACIÓN SOBRE LAS CONDICIONES DE SUBROGACIÓN EN CONTRATOS DE TRABAJO) ANTE LA SITUACIÓN CONCURSAL DEL ACTUAL CONTRATISTA. (20/12/19). (Ref.-I362).

Se plantea la posible imposibilidad de adjudicar contratos -en ese caso de vigilancia y seguridad de oficinas-, a la que se enfrentan los órganos de contratación por falta de licitadores, ante la incertidumbre de las posibles empresas interesadas, en relación a los costes laborales efectivos que pudieran derivarse de la subrogación de los trabajadores con motivo del concurso de la empresa X, y que afecta, en este caso, a unos 4.000 trabajadores.  En estos supuestos, los licitadores son reticentes a concurrir, entre otros aspectos, por no disponer, con la seguridad deseable, de la información laboral completa a la que hace referencia la LCSP y ello con el fin de poder llevar a cabo “una evaluación exacta de los costes laborales”.

El órgano consultante hace referencia a dos “soluciones” adoptadas con anterioridad por otras administraciones, concretamente: 1º) En un procedimiento negociado sin publicidad, se contenia en el presupuesto base de licitación, dos partidas: una, el presupuesto del servicio y, otra, “una partida adicional para hacer frente a una eventual derivación de responsabilidad en la empresa adjudicataria por los salarios y cotizaciones impagadas por X a los trabajadores afectados por subrogación en el contrato actualmente en ejecución”. La aplicación de esta partida, señalan los pliegos (cláusula 2.2), “exige el cumplimiento de las condiciones. 2º) En otra licitación se prevé la modificación del contrato para incrementar el precio en un máximo de un 5% cuando el nuevo contratista haya de hacer frente al pago de salarios o cuotas a la Seguridad Social de un anterior contratista.

Pues bien, sobre este planteamiento:

1º) La JCCAE, rechaza las dos soluciones señaladas.

2º) Reitera a lo largo de su informe de 29 páginas, ideas que se recogen en otros de los informes que se aprobaron en igual fecha, por lo que nos remitidos a lo en ellos señalados.

3º) En el apartado 9 del informe -página 22 y siguientes- se intenta dar soluciones al problema específico que se da en estas licitaciones en que el actual contratista se encuentra en situación concursal. Ciertamente no nos parece que tales medidas solucionen o, mínimamente alivien, el problema.

***

JC_EDO_0051/2019.– CLÁUSULAS DE SUBROGACIÓN. (20/12/19). (Ref.-I361).

De conformidad con el artículo 130.1 de la LCSP, la subrogación del personal que presta un servicio para la Administración en virtud de un convenio financiado por ésta cuando se decida la posterior licitación de un contrato sólo procederá si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

No corresponde a esta Junta Consultiva informar sobre el alcance de la obligación de subrogación impuesta por un convenio colectivo concreto por tratarse de una cuestión de índole laboral.

***

> JC_EDO_0126/18.- INFORMACIÓN QUE SE DEBE OFRECER AL CONTRATISTA EN EL CASO DE SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES. (20/12/19). (Ref.-I360).

(Apartado III. -pág. 7 y sig-) ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los PCAP que únicamente corresponde al contratista empleador de trabajadores que pudieran ser susceptibles de ser subrogados atender los pagos que se deriven de remuneraciones a estos trabajadores y de cuotas a la Seguridad Social que se hayan devengado en ambos casos durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con una entidad del Sector Público, pudieran ser o hubieran sido dichos trabajadores subrogados o no posteriormente por un nuevo contratista, y que en ningún caso dicha obligación corresponderá a este último, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? En estos términos no es posible negar que el pliego incluya la referencia contenida en el artículo 130.6 de la LCSP. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá contemplar la obligación del contratista anterior de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. Tal referencia queda, no obstante, matizada por la salvaguardia que la propia ley contiene a la aplicación del artículo 44 del ET. La omisión de esta cláusula en los pliegos representa el incumplimiento de la regla contenida en el artículo 130.6 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y habrá de ser corregida, bien por el órgano de contratación, bien mediante su impugnación en tiempo y forma.

—

(Apartado IV. -pág. 10 y sig-)¿Es norma de derecho necesario que entre los fines y acciones del ejercicio de la potestad administrativa que va a ejercer el órgano de contratación para la dirección, la inspección y el control de la ejecución del contrato se encuentren los de vigilar y garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos y, en especial, detectar los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa por parte del contratista, que además así se haga constar en los pliegos de cláusulas administrativas, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? La respuesta a la cuestión planteada requiere un análisis del artículo 201 de la LCSP: (…) Este precepto es tributario del artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE, de contenido similar, y de él se derivan varias conclusiones: (…) Teniendo en cuenta todo lo anterior, se observa con nitidez que la obligación del órgano de contratación de tomar medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de las normas sociales, laborales o medioambientales consiste en una conducta limitada del órgano de contratación. Tal limitación opera en un doble sentido: por un lado, no le permite asumir potestades propias de la normativa sectorial en lo que atañe a la investigación de las conductas y, por otro, no le autoriza a garantizar frente a terceros, incluido el contratista entrante en los casos del artículo 130 LCSP, el cumplimiento de esas obligaciones. Lo que, por el contrario, sí que permiten las normas analizadas es que en el pliego se incluyan obligaciones específicas de acreditación de las condiciones especiales de ejecución del contrato o de los criterios de adjudicación que se hayan considerado apropiados y hagan referencia a estas materias. También resulta admisible –aunque no obligatorio- incluir en el pliego las consecuencias de los posibles incumplimientos detectados. (…)

—

 (Apartado V. -pag.15 y sig-) ¿En relación con la consulta anterior y entendiéndose recomendable para el caso que es objeto de este escrito, tiene ajuste legal que en aplicación de la potestad administrativa de dirección, la inspección y el control de la ejecución del contrato el órgano de contratación exija, y así lo haga constar en el pliego de cláusulas administrativas y/o en el contrato, que coincidiendo con la presentación de cada factura por el contratista, con la periodicidad que se señale, se aporten, para su revisión por el responsable del contrato o la unidad encargada de su seguimiento, cuadrantes y nóminas de los trabajadores adscritos al servicio, justificantes del pago de éstas, liquidaciones a la Seguridad Social y de ingreso de la retenciones practicadas a cuenta del IRPF, así como certificados de estar al corriente con la Seguridad Social y la hacienda que corresponda, y que no se dará conformidad a las mismas en tanto que esto sea cumplido? El órgano de contratación tiene una potestad de inspección cuyo principal objeto es verificar que el contrato público se ejecuta correctamente, tanto desde el punto de vista de la calidad o precisión de la ejecución como desde el del cumplimiento de las obligaciones legales que incumben al contratista en el marco del contrato, pero eso no significa que el órgano de contratación deba convertirse en una suerte de agente fiscalizador de la actuación del contratista en los términos más amplios. Por esta razón, si el órgano de contratación detecta o es informado de la existencia de un incumplimiento de la normativa laboral, social o medioambiental deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes y, en el estricto marco del contrato público, aplicar las consecuencias que la ley o el pliego impongan. Por lo que se refiere a la segunda cuestión planteada, esto es, si en caso de no aportarse la información prevista en los pliegos no se dará conformidad a las facturas presentadas por el contratista, entiende esta Junta que la solución propuesta resulta desproporcionada y va más allá de las previsiones legales. En este punto debemos diferenciar dos aspectos (…)

Finalmente, se nos plantea una tercera cuestión que atañe a la inclusión en los pliegos de determinados documentos a los efectos de la aplicación del artículo 130 de la LCSP (Cuadrantes y nóminas de los trabajadores adscritos al servicio; Justificantes del pago de éstas; Liquidaciones a la Seguridad Social y de ingreso de las retenciones practicadas a cuenta del IRPF; Certificados de estar al corriente con la Seguridad Social y la hacienda que corresponda.). NO obligaciones tributarias, el resto SÍ.

—

(Apartado VI. -pág. 20 y sig-). ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas una penalidad por el incumplimiento del contratista de las obligaciones contenidas en el convenio colectivo sectorial, y, en especial, por los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas del convenio colectivo sectorial, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse los pliegos? La respuesta a esta cuestión se deduce del artículo 201.3 de la LCSP (…) Del carácter imperativo del precepto se deduce que los órganos de contratación deberán reflejar en sus pliegos las penalidades correspondientes en los términos fijados en el citado artículo 192 de la LCSP para que el órgano de contratación pueda reaccionar debidamente frente a los incumplimientos mencionados en el artículo. Ahora bien, como expresamente se señala en el citado artículo no todo incumplimiento es susceptible de generar la aplicación de las tan citadas penalidades, sino que en el caso de aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos ésta ha de ser grave y dolosa. La omisión de esta referencia en los pliegos habrá de ser corregida, bien por el órgano de contratación, bien mediante su impugnación en tiempo y forma. Es importante destacar que la imposición de las penalidades derivadas, por ejemplo, del incumplimiento de la normativa medioambiental puede exceder de la preparación propia o de las capacidades del órgano de contratación. Lo mismo puede ocurrir con las infracciones de tipo social o laboral. En general, cuando estemos en presencia de incumplimientos derivados de lo dispuesto en el artículo 201 LCSP la adopción de una decisión tan grave para el contratista debería contar con un respaldo en forma de resolución previa de los órganos competentes en la materia.

—

(Apartado VII. -pág. 21 y sig-). ¿Es norma de derecho necesario, en relación a lo establecido en el artículo 110 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, y para el caso que es objeto de este escrito, que entre las responsabilidades a que está afecta la garantía definitiva se encuentre la de garantizar el pago de los salarios y/o las cuotas a la Seguridad Social y/o de ingresar las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por parte del contratista y así lo deba hacer constar el órgano de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas y/o en el contrato, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? El artículo 110 LCSP regula las responsabilidades a que están afectas las garantías en los contratos públicos incluyendo las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la presente Ley. Por su parte, el último párrafo del artículo 130.6 LCSP señala que, en caso de incumplimiento acreditado de la obligación de pago de los salarios, la Administración procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos. (…) Conforme al segundo de los preceptos no se devolverá la garantía definitiva en tanto que no se acredite el abono de los salarios, lo que no implica la sujeción de la garantía a su pago a menos que se haya impuesto una penalidad. Además, incluso en el caso de la retención a que alude el artículo 130, sería evidente que ésta sólo alcanza a aquello que concretamente menciona, esto es, los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación y las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas, pero en ningún caso del ingreso de las retenciones a cuenta del IRPF.

Por otro lado, la sujeción de la garantía a las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 es una obligación impuesta por la norma legal por lo que, conforme a lo que ya anticipamos, aunque es posible, no resulta imprescindible que los pliegos prevean expresamente esta circunstancia.

—

(Apartado VIII. -pág. 23 y sig-). ¿Es norma de derecho necesario, para el caso que es objeto de este escrito, que por el órgano de contratación se debe establecer un plazo de garantía que vaya más allá de la fecha de finalización del contrato, con un periodo suficiente para que pueda acreditarse por el contratista saliente que ha cumplido con todos los pagos que le competen por salarios y cuotas a la Seguridad Social y obligaciones tributarias devengados durante su vigencia en relación a la ejecución del contrato, y que, por tanto, no puede ser aplicable la excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 210 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector Público, y así lo deba hacer constar el órgano de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas y/o en el contrato, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? El artículo 210 LCSP establece en su apartado 3 la obligación general de fijar en los pliegos un plazo de garantía (…) el establecimiento de un periodo de garantía a los exclusivos efectos de comprobar el pago de los salarios pendientes no puede ser una obligación para el órgano de contratación y menos convertirse en una mención inexcusable de los pliegos. Otra cosa distinta es que, con el fin de salvaguardar la debida concurrencia de un número suficiente de licitadores, el órgano de contratación decida voluntariamente incluir en los pliegos una obligación específica que impondría al contratista saliente la obligación de comunicar la pertinente información que permita a los licitadores conocer suficientemente el estado de cumplimiento de las obligaciones sociales, laborales y medioambientales del contratista actual, incluso incluyendo algún otro documento no mencionado en el artículo 130.1 segundo párrafo LCSP.

—

(Apartado IX. -pág. 25 y sig-). ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación haga constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de forma precisa, veraz y contrastada, además de la información mínima sobre las condiciones laborales de los trabajadores que dicho contratista tenga adscritos al contrato (susceptibles de subrogación) recogida en el artículo 130 de la LCSP, toda la información referida en el expositivo octavo y la información referente a que no existe impago alguno de salarios o de cuotas a la Seguridad Social en que hubiera podido incurrir el actual contratista, así como a las reclamaciones o demandas de dichos trabajadores por impagos o por otro motivo de las que se pudiera derivar un incremento de sus retribuciones (pasadas o futuras) y que pudiesen quedar pendientes de resolución a la fecha en que se inicie la prestación por el nuevo contratista, para que pueda realizarse de antemano esa exacta valoración en la oferta de todos y cada uno de los costes derivados de relaciones laborales que ese nuevo contratista deberá atender, en el bien entendido de que toda ella es imprescindible porque en otro caso no se conocerán por los posibles interesados con precisión y exactitud todos los costes de orden laboral que deberá asumir el nuevo contratista para considerarlos en su oferta, con los posibles efectos perniciosos ya tratados en el expositivo, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? … [véase el apartado correspondiente. A destacar el análisis detallado que se efectúa de cada uno de los documentos que se citan en la consulta: a) El convenio colectivo sectorial del que emana la subrogación; b) La identificación de los trabajadores que actualmente están vinculados con la prestación; c) Los datos que tienen relación con el cumplimiento de los requisitos que los convenios colectivos de ámbito superior al de empresa establezcan para ser subrogados.; d) El tipo de contrato de cada trabajador.; e) La fecha de inicio de la prestación.; f) La actividad económica de la empresa y la ocupación de cada trabajador.; g) La jornada establecida en el contrato.; h) Pactos extraconvencionales.; i) La fecha de antigüedad.; j) El edificio, instalación o puesto asignado a cada trabajador; k) La existencia de otros pluses o complementos.]

—

(Apartado X. -pág. 33 y sig-).¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas particulares una penalidad por la no atención del actual contratista de los requerimientos que a lo largo de la vigencia del contrato se le hagan de aportar toda la información, en el más amplio sentido, sobre las condiciones laborales de los trabajadores susceptibles de subrogación que dicho contratista tenga adscritos al contrato según lo recogido en el artículo 130 de la LCSP, por no atenderla con la precisión documental requerida o por hacerlo con demora, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? Como se ha señalado anteriormente, en el artículo 130 de la LCSP su apartado 4 prevé con carácter imperativo que “El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.” Desde luego, tal consecuencia sólo procede en caso de la omisión de la información mínima y de aquella que sea requerida en los pliegos o por el órgano de contratación por resultar necesaria para determinar los costes laborales aparejados a la subrogación. Ahora bien, dicho lo anterior, lo que no cabe es entender que la obligación legal de aportar información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación pueda tener una extensión tal que se convierta en perpetua y desproporcionada para el contratista anterior. (…)

***

JC_EDO_0012/2019.- SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES. (20/12/19). (Ref.-I359).

• De conformidad con el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la procedencia de la subrogación del personal que presta un servicio para la Administración, tanto en el caso de que se proceda a licitar un nuevo contrato como en el caso de que la Administración decida prestar directamente el mismo, sólo procederá si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
• No corresponde a esta Junta Consultiva informar de las cuestiones de derecho laboral que deriven de interpretación de las normas, convenios y acuerdos que impongan la subrogación, así como de aquellos aspectos de derecho laboral derivados de la subrogación efectuada.
• Conforme al artículo 30.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el caso del contrato de servicios la decisión de asumir la gestión directa de un servicio o de acudir a un contrato público presenta un significativo margen de discrecionalidad, pero está matizada por las circunstancias de la entidad pública contratante y por una justificación suficiente de la decisión adoptada.

***

> JC_EDO_0039/19.- ADMISIBILIDAD DE LOS ENCARGOS REALIZADOS POR ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL QUE TENGAN LA CONDICIÓN DE PODERES ADJUDICADORES. 20/12/19). (Ref.-I358).

• El artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, junto con la DA 24ª de la misma norma permiten que las entidades del sector público dependientes de la AGE, de las CCAA y de las ciudades autónomas, de los Cabildos y Consejos Insulares y de las Diputaciones Forales y Provinciales que tengan la condición de poderes adjudicadores puedan conferir encargos a TRAGSA y su filial TRAGSATEC siempre que por estas se cumplan los requisitos que establece la ley, en los términos explicados en este informe.
• No obsta a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 33.3 de la LCSP, precepto que no es aplicable al caso planteado en la consulta.

***

> JC_EDO_0062/2019.- APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO A OBRAS COMPLEMENTARIAS. (20/12/19). (Ref.-I357).

• Las obras complementarias que se hayan de realizar después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se regirán por el artículo 205.2 a) de esta y se tramitarán como una modificación del contrato inicial, incluso aunque dicho contrato se rija por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
• Para ello es imprescindible que concurran los requisitos previstos en el artículo 205.2.a) y también en el artículo 205.1 b) de la LCSP.
• Al margen del supuesto específico contemplado en este informe, una modificación de un contrato adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, se regirá por la normativa anterior, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de dicha Ley.
• En el caso de los servicios complementarios a que alude el artículo 174 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se aplicarían las mismas conclusiones que para las obras complementarias o adicionales.
• En el caso de los suministros complementarios del artículo 173 c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el órgano de contratación podrá acudir al procedimiento negociado sin publicidad, al tratarse de un supuesto expresamente recogido en el artículo 168. c) 2º de la LCSP o inclinarse por una modificación cuando se cumplan los requisitos del artículo 205.2 a) de la misma ley.

***

> JC_EDO_0126/18.- RESPONSABLE DEL CONTRATO Y OTROS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, INSPECCIÓN Y CONTROL DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. (20/12/19). (Ref.-I356).

(Apartado I. -pág. 5 y 6-) ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato, designe un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada? SÍ

(Apartado II. -pág. 6 y sig-) ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas un detalle sobre el modo en que va a ejercer su potestad administrativa de dirección, inspección y control de la ejecución del contrato, indicando por ejemplo personas que la ejercerán, fechas, documentos acreditativos a exigir, etc., y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos? Conforme a la norma aplicable – Art.94 RGLCAP-, [se concluye] que es necesario hacer referencia en los pliegos al modo de ejercicio de esta prerrogativa. Ahora bien, la anterior conclusión no supone que sea posible definir a priori, y con carácter general, el detalle exigido al pliego sobre el ejercicio de tan citada prerrogativa por parte del órgano de contratación. La consulta pretende que los pliegos desciendan a un nivel de detalle que se nos antoja exagerado. Por tanto, en términos generales, y como conclusión a esta segunda cuestión cabe contestar únicamente que las referencias del pliego deben ser las adecuadas para que la dirección, inspección y control del contrato puedan desarrollarse de modo que las obligaciones que prevé el contrato sean cumplidas en los términos fijados, finalidad ésta que es la que claramente persigue la norma.

***

> JC_EDO_0074/2018.- PERIODO DE EXPERIENCIA PARA LA CLASIFICACIÓN EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS. (20/12/19). (Ref.-I355).

“Resulta patente que [con la nueva LCSP] la voluntad del legislador ha sido retornar a periodos más limitados de tiempo en la acreditación de la solvencia mediante una relación de las obras ejecutadas y de los servicios realizados en periodos anteriores. La norma reglamentaria necesariamente habrá de reformarse recogiendo estos periodos más breves con el fin de acatar la decisión del legislador y de respetar el principio de jerarquía normativa. En definitiva, en la cuestión objeto de consulta, todo lo anterior implica que, desde la entrada en vigor de la LCSP, en los expedientes de clasificación y justificación del mantenimiento de la solvencia técnica para conservar la clasificación, el periodo que ha de tenerse en cuenta cuando el medio de acreditación consiste en una relación de las obras ejecutadas y de los servicios realizados en periodos anteriores será el de cinco años en obras y tres en servicios, en virtud de la regulación contenida en los artículos 79.1, 88 y 90 de la citada ley.”

***

> JC_EDO_0116/2018.- SUBCONTRATISTAS Y SUMINISTRADORES: APORTACIÓN DE FACTURAS AL REGISTRO ELECTRÓNICO ÚNICO. (20/12/19). (Ref.-I354).

“· La obligación de utilización de la factura electrónica en sus relaciones con el contratista principal, consignada en el artículo 216.5 de la Ley de Contratos del Sector Público, alcanza tanto a subcontratistas como a suministradores, cuando el importe de la misma supere los 5.000 euros y se trate de personas incluidas en los supuestos del artículo 4.1 de la Ley 25/2013, de impulso de la factura electrónica.

• A efectos de utilización de la factura electrónica, quedan incluidos en el ámbito del apartado 5 del artículo 216 de la LCSP todos los proveedores del contratista principal, con independencia de la forma contractual que adopte la relación obligacional que les vincule, siendo facultativo su empleo cuando no se alcance la cifra de 5.000 euros o se trate de personas físicas.”

***

> JC_EDO_0019/2019.- POSIBILIDAD DE TRAMITACIÓN ANTICIPADA DE UN CONTRATO PÚBLICO POR UNA ENTIDAD LOCAL CON PRESUPUESTOS PRORROGADOS. (20/12/19). (Ref.-I353).

Se plantea: “¿Cabe tramitar el expediente de forma anticipada, o, por el contrario, la Disposición adicional tercera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, limita esta posibilidad respecto de las Entidades Locales únicamente a los supuestos en que la ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente? Respuesta/Conclusión:

• La Disposición adicional tercera [apartado 2] de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público es una norma especial aplicable a la contratación de las corporaciones locales.
• Tal norma sólo se aplica en los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente y en los limitados supuestos que contempla.
• La no aplicación de la Disposición adicional tercera impide someter la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”

***

> JC_EDO_0024/2019.-DURACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS DE DEFENSA JURÍDICA. (20/12/19). (Ref.-I352).

• Los contratos de asistencia y defensa jurídica sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público constituyen contratos de servicios que tienen una duración máxima de cinco años conforme a la ley.
• Los pliegos del nuevo contrato que se licite al término del anterior pueden prever los posibles inconvenientes que puedan surgir por el cambio de profesional adjudicatario del contrato e introducir las cláusulas precisas para asegurar la eficacia del contrato en el caso de que esta circunstancia se produzca.

***

> JC_EDO_0021/2019.- CLÁUSULAS EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS. PREVIO CONTRATO RESUELTO POR CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN. (20/12/19). (Ref.-I351).

> De acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cabe la posibilidad de que en los pliegos de una nueva concesión de servicios se prevea que las obras no amortizadas completamente como consecuencia de la extinción anticipada de una concesión anterior, y que se pongan disposición del nuevo concesionario como activo necesario para la explotación del servicio, se integren en el nuevo contrato de concesión a cambio de su valor, bien en forma de canon o bien de aportación inicial a favor de la Administración o entidad del sector público contratante. ·

> Dicha aportación inicial deberá ser tenida en cuenta a los efectos de la determinación de la contraprestación económica a percibir por el concesionario y, en su caso, en el cálculo de las tarifas a abonar por los usuarios del servicio.

***

JC_EDO_119/2018.- EN LOS PLIEGOS DE TODOS LOS CONTRATOS SE HAN DE ESTABLECER PARAMETROS QUE IDENTIFIQUEN LAS OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS. (21/10/19). (Ref.-I349). (Título JCCE: identificación de ofertas anormalmente bajas cuando existen varios criterios de adjudicación, en relación con lo previsto en el artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.) “(…) [Apartado 4 -página 13 y siguientes-] (…) Por todo lo expuesto, respondiendo a la primera de las cuestiones planteadas, de acuerdo con el artículo 149.2 de la LCSP es obligatorio que los pliegos de los contratos recojan en todos los casos unos parámetros objetivos que sirvan para identificar las ofertas anormalmente bajas. (…)

CONCLUSIONES. • De acuerdo con el artículo 149.2 de la Ley 9/2017 es obligatorio que los pliegos de los contratos recojan los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

• Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, con arreglo al artículo 149.2.b) no es necesario que los parámetros objetivos contemplen todos los diferentes criterios de adjudicación, sino únicamente aquellos que sean relevantes para determinar la viabilidad de la oferta del licitador considerada en su conjunto.

• Es posible legalmente incluir parámetros objetivos que recaigan o afecten a criterios dependientes de un juicio de valor.

• No cabe negar la posibilidad de que el pliego incluyese una remisión a los parámetros incluidos en el artículo 85 del Reglamento en el caso descrito en el artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en el supuesto en que el resto de los criterios consignados en el pliego careciesen de eficacia a los efectos de valorar la viabilidad de la oferta.

***

JC_EDO_0113/2018.- CABE ESTABLECER EN LOS PLIEGOS LA POSIBILIDAD DE OFERTAS INCURSAS EN PRESUNCIÓN DE ANORMALIDAD EN RELACIÓN A CRITERIOS SUJETOS A JUICIO DE VALOR (21/10/19). (Ref.-I348). (Titulo JCCE: Identificación de ofertas anormalmente bajas cuando existen criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor). “CONCLUSIONES • Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación en un procedimiento de licitación con arreglo al artículo 149.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, los parámetros objetivos que se han de establecer para identificar las ofertas incursas en presunción de anormalidad pueden referirse a los diferentes criterios de adjudicación, siendo posible legalmente incluir parámetros objetivos que recaigan o afecten a criterios dependientes de un juicio de valor siempre que se refieran a la oferta considerada en su conjunto.

• La exigencia de que los citados parámetros sean objetivos no es incompatible con las características de estos criterios sometidos a un juicio de valor ni los convierte por ello en criterios objetivos.”

***

JC_EDO_0033/2019.- EFECTOS SOBRE EL CONTRATO DE LA SUBIDA DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL. (21/10/19). (Ref.-I347). “CONCLUSIONES. • El incremento del salario mínimo interprofesional previsto por el Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, para el ejercicio de 2019 afecta a todos los contratos públicos a partir de su entrada en vigor, incluidos aquellos adjudicados antes de su entrada en vigor y formalizados con posterioridad a la misma.

• La entrada en vigor del nuevo salario mínimo interprofesional no afecta a los trámites ni al sentido del procedimiento de adjudicación ya realizado.

• Los incrementos salariales o cualesquiera otros parámetros determinados por referencia al salario mínimo a aplicar durante 2019 contenidos en los contratos públicos, de ser válidos y admisibles conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, deben aplicarse por referencia a lo dispuesto como salario mínimo en el citado Real Decreto 1462/2018.”

***

JC_EDO_0007/2019.- CUMPLIENDO LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY, LOS CONTRATOS MIXTOS TAMBIÉN PUEDEN DIVIDIRSE EN LOTES. (21/10/19). (Ref.-I346). “3. A la aplicación de esta regla general [División del contrato en lotes cuando ello sea posible…] no obsta que estemos en presencia de un contrato mixto que, como es conocido, es el que aglutina prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase (artículo 18 de la LCSP). Por lo que se refiere a las condiciones para poder fusionar estas prestaciones en un único contrato el artículo 34.2 de la Ley 9/2017 nos recuerda que solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto “cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.” Por tanto, la vinculación directa y la unidad funcional son las dos condiciones que exige la ley para la fusión de prestaciones distintas en un contrato único. Resulta claro que el hecho de que las prestaciones estén vinculadas entre sí y que constituyan una unidad funcional orientada a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante no tiene por qué suponer la imposibilidad de dividir en lotes un contrato mixto, cumpliendo la regla general de la ley. Dos prestaciones pueden estar vinculadas y tener una función unitaria y, sin embargo, permitir que su licitación se realice separadamente en lotes en el seno del mismo contrato. Los conceptos de unidad funcional y de realización independiente en lotes no son coextensos ni equivalentes en su significado.”

***

JC_EDO_0016/2017. PROCEDENCIA DEL CONTRATO MENOR PARA SERVICIOS DE DIRECCIÓN DE OBRA. (21/10/19). (Ref.-I345). “CONCLUSIONES: Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Pública Estado considera que: • Para el cómputo del plazo de duración del contrato de servicios de dirección de obra o gestión integrada de proyectos deben sumarse el plazo del contrato de obras al que están vinculados y el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras, formando parte del mismo el período de garantía del mencionado contrato de obras.

• Esta clase de contratos no podrían ser, con carácter general, objeto de un contrato menor salvo en supuestos excepcionales, ya que habitualmente el plazo de duración de la asistencia sería superior al año previsto para el contrato menor.

• Lo normal en cualquier contrato de este tipo debe ser que entre las prestaciones del mismo se incluyen las correspondientes al director de obra durante el periodo de garantía del contrato. No obstante, desde el punto de vista de la legislación contractual no se prohíbe que el órgano de contratación circunscriba el contrato de dirección de obra a la ejecución material de la misma y posteriormente encomiende a un técnico municipal las funciones [previstas en el artículo 243.3 de la LCSP (Plazo de Garantía).]

• Obviamente estas funciones deben ser desempeñadas de manera efectiva, de modo que la persona que las desarrolle debe tener la preparación pertinente y un conocimiento suficiente de las obras como para poder emitir el informe a que aluden la ley y el reglamento, porque lo que no cabe en modo alguno es establecer esta distinción de personas que ocuparán sucesivamente la posición de director de obra y que finalmente haya que celebrar otro contrato para la fase de garantía. Tal cosa supondría un fraude de ley conducente a un fraccionamiento ilícito del contrato. • (…)

• Con el fin de evitar la resolución del contrato en los casos en que sea gravemente dañosa para el interés público es posible ampliar el plazo para la finalización de la ejecución del contrato por el tiempo estrictamente necesario para su finalización aunque supere la duración inicial establecida. Debe remarcarse que esta es una situación completamente excepcional y patológica, que no puede generalizarse en ningún caso.

Lo que no cabe legalmente es prever una duración inicial del contrato menor superior a un año o fijar un régimen de prórrogas expreso o encubierto con el fin de vulnerar la prohibición legal.”

***

JC_EDO_0026/2019.- PROHIBICIÓN DE CONTRATAR ART. 71.1, A) LCSP. CONDENA POR MALVERSACIÓN Y PREVARICACIÓN DEL ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL. ALCANCE Y EXTENSIÓN DE LA MISMA A LA PERSONA JURÍDICA. (21/10/19). (Ref.-I344). “CONCLUSIONES • La prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, extenderá sus efectos a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables.

• Quedará igualmente incursa en la prohibición de contratar la persona jurídica durante el tiempo en que el administrador o representante, de hecho o de derecho, que haya sido condenado por sentencia firme mantenga vigente su cargo y hasta el momento de su cese. Dicha prohibición se mantiene en los casos de administradores de hecho o de simulación o fraude en el acto del cese.

• La prohibición de contratar por condena firme por los delitos previstos en el artículo 71.1.a) de la LCSP se apreciará se forma automática por los órganos de contratación en supuestos como el descrito en la consulta mientras el administrador continúe en el cargo.”

***

JC_EDO_0034/2019.- APROBACIÓN DE LAS ACTAS DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN. (21/10/19). (Ref.-I343). “CONCLUSIONES. Las actas de las mesas de contratación deben ser objeto de aprobación en la forma prevenida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El artículo 63.3 e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público exige que en el perfil de contratante se publique obligatoriamente la información relativa a los contratos y, dentro de ella, todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación en el caso de actuar en él.”

***

JC_EDO_REC_____.- RECOMENDACIÓN DE 21 DE OCTUBRE DE 2019 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LA FORMA DE PUBLICACIÓN DE LOS CONTRATOS MENORES. (21/10/19). (Ref.-I342).  En el momento de publicación de esta entrada NO funciona el hiperenlace.

JC_EDO_0040/2017.- POSIBILIDAD DE AMPLIACIÓN DE LA DURACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. (21/10/19).

JC_EDO_0120/2018.- CONTRATOS ADJUDICADOS A UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. (21/10/19).

JC_EDO 0129/2018.- CONTRATOS PRIVADOS DE INTERPRETACIÓN ARTÍSTICA Y ESPECTÁCULOS. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. (21/10/19).

JC_EDO_0020/2019.- CAMPAÑAS PUBLICITARIAS Y CONTRATOS DE CONTENIDO INTELECTUAL. (21/10/19).

JC_EDO_0030/2019.- CONTRATOS PRIVADOS DE SEGUROS. CALIFICACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. (21/10/19).

***

JC_ED0_0108/2018.- VALORACIÓN DE LA EXPERIENCIA DEL PERSONAL COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN. (15/07/19). (Ref.-I341). • Resulta ajustado a derecho que los pliegos identifiquen a determinados perfiles profesionales o puestos de los licitadores como relevantes en la ejecución efectiva del contrato y fijen su experiencia como un criterio de adjudicación del mismo.

• Las condiciones descritas en el artículo 145.2.2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, deben concurrir cuando se haga uso de esta posibilidad y sirven de parámetro de control de la legalidad de la cláusula contractual.

• La definición de los concretos aspectos del pliego de cláusulas administrativas particulares debe tenerse en cuenta para valorar la posible desproporción de los criterios de adjudicación basados en la experiencia, sin que quepa hacer un pronunciamiento apriorístico de la cuestión.

***

JC_ED0_0006/2019.- INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA DEFINITIVA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO. (15/07/19). (Ref.-I340). En aquellos supuestos en que, a pesar de la posible existencia de un incumplimiento culpable del contrato por parte de contratista, no hubiera sido declarada en forma tal circunstancia por la Administración, no procederá la incautación de la garantía definitiva y sí la devolución de la misma.

***

JC_ED0_0073/2018. FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS MENORES. CONTRATOS PUENTE. (15/07/19). (Ref.-I339). • El artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, debe interpretarse en el sentido establecido en nuestros Informes 41 y 42 de 2017. No corresponde a la Junta de Contratación Pública del Estado pronunciarse en expedientes concretos sobre la existencia o no de fraccionamiento ilícito del objeto del contrato, correspondiendo la decisión al órgano de contratación observando para ello los criterios interpretativos que resultan del presente informe y de otros concordantes.

• El artículo 29.4 de la Ley prevé una excepción que puede emplearse en los supuestos en que, no habiendo existido falta de diligencia por parte del órgano de contratación en el procedimiento de adjudicación del nuevo contrato, se produzcan acontecimientos imprevisibles, supuesto en el cabrá una prórroga del contrato siempre que razones de interés público justifiquen no interrumpir la prestación.

• El principio de continuidad en la prestación del servicio público permite acudir al procedimiento del contrato menor para paliar los casos en que no se haya licitado el nuevo contrato, pero únicamente cuando no quepa la aplicación del artículo 29.4 de la Ley 9/2017.

***

JC_ED0_0111/2018.- CONTRATOS MENORES. LÍMITES SUBJETIVO Y TEMPORAL. SIMILITUD Y EQUIVALENCIA DEL OBJETO DEL CONTRATO. (15/07/19). (Ref.-I338). • El artículo 118.3 de la LCSP, ha sido interpretado por esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en previos informes como el 41/2017 o el 42/2017 cuya doctrina resulta aplicable al presente caso.

• Para determinar si dos contratos tienen objetos equivalentes a efectos de aplicar la limitación establecida en el artículo 118.3 de la Ley, habrá de estarse al concepto de unidad funcional u operativa, esto es, a la existencia de un vínculo operativo entre ellos de modo tal que resulten inseparables para el logro de una misma finalidad, o cuando sean imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.

• Corresponde al órgano de contratación decidir si es posible o no la realización por separado de las prestaciones objeto del contrato sin que ello implique una infracción de los límites impuestos por la norma.

• Transcurrido el plazo de un año a que hace referencia el artículo 29.8 de la Ley en relación a los contratos menores, no será necesaria la emisión de informe a que alude el artículo 118.3 pero ello no supone que pueda vulnerarse la prohibición de la alteración fraudulenta del contrato. Consecuentemente, tal limitación sigue operando como límite genérico a la celebración de contratos menores.

***

JC_EDO_0112/2018.- COEXISTENCIA DE LA GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN. (15/07/19). (Ref.-I337)

1. La entidad pública contratante puede gestionar un servicio de modo directo y ello no obsta a que, si el servicio crece o se incrementa en su extensión y el ente carece de medios suficientes para prestarlo en su integridad, pueda también celebrar uno o varios contratos públicos en la parte no cubierta con los propios servicios de la entidad contratante.
2. Esta posibilidad no es contraria a lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, siempre que en los contratos que se celebren se respeten escrupulosamente las condiciones que marca el precepto.

***

JC_ED0_0058/2018.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. (15/07/19). (Ref.-I336) • Los contratos que tienen por objeto la adquisición de programas de ordenador son contratos de suministro con una excepción, que se trate de programas de ordenador confeccionados a medida, en cuyo caso constituyen contratos de servicios, sujetos ambos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

• Los contratos de redacción de proyectos de obra constituyen contratos de servicios sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

• Los contratos de adquisición de libros para una Universidad son contratos de suministro que estarán sujetos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando su objeto no sea la adquisición propiamente dicha de derechos constitutivos de la propiedad intelectual.

***

JC_ED0_ 0013/2019.- INFORMES DE FISCALIZACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO. (15/07/19). (Ref.-I335). • La especialidad propia del procedimiento abierto simplificado radica desde el punto de vista de la función interventora en la fiscalización previa del acto de compromiso de gasto, que se efectuará de una sola vez en el momento inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato.

• La previa tramitación y aprobación del expediente de contratación y del gasto derivado del mismo requiere su fiscalización previa, sin que en este punto exista ninguna excepción por el hecho de acudir al procedimiento abierto simplificado para la adjudicación del contrato.

***

Reseña: JC_ED0_0106/2018. OTORGAMIENTO DE SUBVENCIONES PARA COMPENSAR POSIBLES PÉRDIDAS EN UNA CONCESIÓN DE SERVICIOS. (15/07/19).

Reseña: JC_ED0_0005/2019.- POSIBILIDAD DE HIPOTECAR UNA CONCESIÓN DE SERVICIOS. (15/07/19).

Reseña: JC_ED0_0124/2018.- REPRESENTACIÓN EN LOS ENCARGOS. (15/07/19).

Reseña: JC_ED0_0097/2018. DIVERSAS CUESTIONES EN RELACIÓN CON UNA CONCESIÓN. (15/07/19).

Reseña: JC_ED0_0072/2018. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO. (15/07/19).

Reseña: JC_ED0_0053/18. PAGOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE SERVICIOS CON PRESTACIONES DIRECTAS A FAVOR DE LA CIUDADANÍA. (15/07/19).

Reseña: JC_EDO_0029/2017. DIVERSAS CUESTIONES SOBRE LA REVISIÓN DE PRECIOS EN UNA CONCESIÓN DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS. (15/07/19).

***

JC_EDO_0018/2019 EFECTOS DEL INCREMENTO DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS. (09/05/19) (Ref.-I334)

• El Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2019, es de aplicación obligatoria y general a todos los contratos públicos cualquiera que sea la entidad del sector público de que procedan.
• Las reglas contenidas en el Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, se aplicarán desde el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019, procediendo, en consecuencia, el abono del salario mínimo en el mismo establecido con efectos del 1 de enero de 2019.
• Las partes del contrato están vinculadas por el mismo y deben cumplir las obligaciones a que se han comprometido. La no atención de tales obligaciones conllevará las consecuencias que en derecho procedan. Sobre este punto señala el informe prácticamente se límita a referirse y reproducir el informe 1/2019 de la Abogacía General del Estado: “…La cuestión consultada ha sido objeto de previo pronunciamiento por la Abogacía General del Estado en su informe Ref.: A.G. – ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD 1/2019 (R- 33/19) de 1 de febrero, cuyos razonamientos y conclusiones comparte íntegramente esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. (…)”

***

JC_EDO_0046/2018.- LIMITACIÓN DE LOS CONTRATOS MENORES Y PUBLICACIÓN DE LOS MISMOS. (09/05/19) (Ref.-I333)

La referencia que el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público hace al órgano de contratación alude al órgano tramitador del contrato, que puede constituir una unidad funcional separada y autónoma cuando se cumplan los requisitos legales.

podemos considerar que deberían incluirse en esta publicación trimestral todos los contratos menores que se hayan celebrado en ese periodo, incluyendo todos aquellos en que se haya aportado la factura al expediente, por constituir una prueba de la realización del contrato. Si el contrato menor tuviese una duración continuada en el tiempo, dentro del límite legal de un año, la publicación procedería desde el momento en que se haya emitido la primera de las facturas, pues la misma acredita la existencia del contrato a los efectos de su publicidad, sin que sea necesario esperar a que el contrato esté terminado para que exista constancia de su existencia en los términos establecidos legalmente.

Este es el criterio que hemos mantenido a este respecto, no obstante lo cual se recuerda que la Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación considera como momentos relevantes a los efectos de la publicación de los contratos menores otros dos hitos del procedimiento: el compromiso del gasto y la comunicación de la adjudicación al contratista.

***

JC_EDO_0068/2018. DA 3ª DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y CONTRATOS MENORES. (09/05/19) (Ref.-I332)

• La sustitución del trámite de aprobación del gasto por la aportación de una certificación de existencia de crédito que es posible en el supuesto descrito en la DA 3ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no excluye la necesidad de realizar e incluir en el expediente el informe que justifica la necesidad del contrato y el informe relativo a la no alteración del objeto del contrato para burlar los umbrales del contrato menor.
• Tales trámites deben ser anteriores a la realización de la prestación objeto del contrato y, por tanto, previos a la aportación de la factura al expediente de contratación.

***

JC_EDO_0023/2019. CONTRATOS COMPLEMENTARIOS DE DIRECCIÓN DE OBRA. (09/05/19) (Ref.-I331)

Si se produce la resolución de un contrato de obras y, de acuerdo con lo dispuesto en el 239.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en el mismo sentido el 246.5 de la LCSP), el órgano de contratación acuerda la continuación urgente de aquellas por las causas tasadas que el precepto contiene, la entidad contratante puede mantener vigente el contrato de elaboración de proyecto y dirección facultativa de obras complementario de aquel.

***

JC_EDO_0015/2017.- POSIBILIDAD DE QUE UNA SOCIEDAD MUNICIPAL PUEDA CONVERTIRSE EN MEDIO PROPIO DE OTRAS ENTIDADES.(09/05/19) (Ref.-I330)

• Siendo requisito imprescindible que cada Administración pública participe en el capital social del medio propio conjunto, no cabe considerar en abstracto la exigencia de un porcentaje de capital mínimo para cada uno de la Administraciones públicas de las que se considera la entidad conjunta medio propio a los efectos de la LCSP.
• Para que pueda existir un control conjunto análogo cada Administración debe participar mediante representantes en los órganos estatutarios que ejercen una influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de dicha sociedad, debiéndose considerar a este respecto tanto la Junta General, el Consejo de Administración y cuantos órganos puedan preverse con el fin de influir en estas decisiones.
• Los representantes pueden representar a varios o a la totalidad de las Administraciones partícipes (artículo 32.4.1º), siendo por tanto compatible con el citado artículo representantes individuales de una Administración con representantes conjuntos de varias de ellas.
• No resulta compatible con el carácter conjunto del control la posibilidad de que una Administración pueda condicionar por sí sola la actividad de la sociedad medio propio conjunto de varias Administraciones.
• La calificación como medio propio debe constar expresamente en los Estatutos de acuerdo con el artículo 32.2.d) de la LCSP.
• Los encargos deben realizarse dentro del objeto social del medio propio, debiendo precisarse en la Plataforma de contratación los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo de acuerdo con el artículo 32.6.a) de la LCSP.
• El encargo no impide que el medio propio subcontrate la realización de determinadas prestaciones objeto del encargo sin superar el 50 por ciento de la cuantía del mismo (apartado b) del artículo 32.7 de la LCSP).
• En el momento de creación del medio propio conjunto hay que justificar que su creación sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica o que resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico. (artículo 86.2. LRJSP y 32.2.d) y 32.6 LCSP).
• La tarifa deberá calcularse de manera que represente los costes reales en los términos fijados en el artículo 32.4.a) in fine de la LCSP. Respecto al IVA, los servicios prestados conforme a la normativa tributaria no están sujetos al impuesto en los términos previstos en la disposición final décima de la LCSP, que modifica la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
• El medio propio conjunto no puede participar en licitaciones públicas convocadas por las ayuntamientos de los que sea medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas de acuerdo con el artículo 32.2.d) segundo párrafo de la LCSP.
• No cabe acudir al mecanismo de delegación de competencias entre dos Ayuntamientos para la utilización de un medio propio que sólo pertenece a uno de ellos.

***

JC_EDO_0031/2017. DIVERSAS CUESTIONES SOBRE EL PAGO DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. (09/05/19) (Ref.-I329)

1. Finalizado el plazo de un contrato de gestión de servicios públicos celebrado al amparo del TRLCAP, y no habiéndose adjudicado el siguiente, no puede entenderse prorrogado por acuerdo tácito de las partes, ni cabe adoptar por el órgano de contratación una resolución de modificación del plazo ampliando el mismo, dando lugar a la aplicación de normas que regulan el restablecimiento del equilibrio económico financiero.
2. El principio de continuidad en la prestación del servicio público, que cuenta con una tradición jurídica en este tipo contractual, permite que se obligue a los concesionarios a continuar prestando el servicio, situación que debe entenderse como excepcional y transitoria por el tiempo imprescindible para completar el proceso de licitación del contrato subsiguiente.
3. Durante el tiempo en que el contratista continúa prestando el servicio una vez concluido el plazo fijado en el contrato inicial, la Administración contratante debe compensar al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación y debe hacerlo, en lo que sea posible, en los términos fijados en el contrato inicial, debiéndose modular el principio de riesgo y ventura en este periodo conforme a este principio.

***

Reseña: JC_EDO_0035/2018. CONTRATOS CON AGENCIAS DE VIAJES. (09/05/19).

.

Reseña: JC_Edo_0001/2019.NATURALEZA DE LOS SERVICIOS DE CAFETERÍA Y REPROGRAFÍA. APLICACIÓN DEL CONTRATO MENOR. (09/05/19).

.

Reseña: JC_EDO_0014/2019. INTERPRETACIÓN DE LA DA 54 DE LA LCSP (RÉGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS AGENTES PÚBLICOS DEL SISTEMA ESPAÑOL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.). (09/05/19).

.

Reseña: JC_EDO_0016/2019. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR FAMILIAR PERSONAL AYUNTAMIENTO. (09/05/19).

***

JC_EDO_0109/2018. DETERMINACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE QUE, AL MENOS, EL 2% DE LOS TRABAJADORES SEAN DISCAPACITADOS EN EMPRESAS DE MÁS DE 50 EMPLEADOS. (04/03/19) (Ref.- I328). 

• La interpretación contenida en el Criterio Técnico 98/2016 sobre actuaciones en materia de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social proporciona un elevado grado de seguridad jurídica a la hora de determinar el cumplimiento del requisito contenido en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social.
• Dicho criterio no vincula jurídicamente a todos los órganos de contratación, conforme a la normativa propia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
• No obstante, parece lógico que se tenga en cuenta a la hora de aparejar efectos desfavorables a las entidades licitadoras, bien para la declaración de la existencia de una prohibición de contratar por el órgano de contratación, bien para determinar si se cumplen las condiciones de selección del contratista o de ejecución del contrato que se hayan contemplado en la documentación contractual.

***

JC_EDO_0115/2018. DOCUMENTACIÓN DE LAS PROPOSICIONES EN EL PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO.  (04/03/19) (Ref.- I327).

• La documentación correspondiente al cumplimiento de los requisitos previos para contratar debe incluirse, cuando estemos en presencia de un procedimiento abierto simplificado, en los sobres o archivos electrónicos que han de presentar los licitadores.
• Si sólo hubiese de presentarse un sobre o archivo electrónico, se incluirá tal documentación en el mismo. Si hubiese dos, se incluirá en el correspondiente a los criterios dependientes de un juicio de valor.
• Los licitadores son admitidos al procedimiento de licitación desde el momento en que presenten sus sobres o archivos electrónicos en plazo. Esto, no obstante, cabrá que sean excluidos si no cumplen los pliegos en su aspecto técnico o económico o si, tras la calificación de la documentación, no cumplen los requisitos previos para licitar en el contrato de que se trate.

***

JC_EDO_0035/2017. PAGO DEL ICIO Y OTROS GASTOS.  (04/03/19) (Ref.- I326).

• Resulta procedente incluir una cláusula que determine claramente que el contratista asume la obligación del pago de los gastos relativos a la tasa de la licencia municipal de obras y del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras y otros tributos que puedan sustituirlos, cuando sean exigibles de conformidad con la normativa vigente.
• En caso de no incluirse la citada cláusula procedería restar el importe de los tributos satisfechos de la cantidad que finalmente se pague al contratista.
• Procede la inclusión de las actividades de legalización de instalaciones preexistentes y de la tasa de industria en el concepto de gastos generales de la empresa conforme al artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

***

JC_EDO_0004/2019. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS JURÍDICOS.  (04/03/19) (Ref.- I325).

• La prestación de servicios consistentes en la defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada cualquiera que sea su valor estimado, cuyo régimen jurídico será el que corresponda conforme a los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de agosto de 2006.
• La defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y, en este caso, debe efectuarse de forma conjunta, mediante la adjudicación de un solo contrato, teniendo en cuenta la cuantía global de todos los juicios o prestaciones jurídicas que comprenda, si ello fuera posible, o si no, en atención al plazo de duración de ese servicio de defensa legal, para lo cual deben respetarse los principios de publicidad y libre concurrencia, por lo que es aconsejable la celebración de un único contrato de representación y defensa en juicio y no de uno por cada juicio que se celebre.
• La anterior conclusión no excluye, sin embargo, que la especificidad o excepcionalidad propia de determinados casos que requieran, por ejemplo, una especialización jurídica determinada, puedan dar lugar a la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito determinado, previa justificación de esta peculiaridad en el expediente.

***

JC_EDO_0087/2018.- RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE CAFETERÍA Y RESTAURACIÓN. (04/03/19) (Ref.- I324).  

• El contrato consistente en la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas de dominio público y retribuido mediante la explotación del mismo, no debe ser calificado como contrato administrativo especial conforme a la nueva LCSP, sino como contrato de concesión de servicios en el caso de que concurra el requisito de la transmisión del riesgo operacional. En el caso de que este último requisito no concurra se calificará como contrato de servicios.
• La forma en que se hayan establecido las condiciones del instrumento que regula la relación jurídica establecida entre la entidad pública y el administrado puede, bajo ciertas condiciones, determinar que estemos en presencia de una concesión demanial.
• Si el contrato se tramita como un contrato de concesión de servicios no podrá aplicarse el régimen jurídico de los contratos menores previsto en el artículo 118 de la LCSP. Si se califica como contrato de servicios se podrá aplicar dicho régimen jurídico si su valor estimado no supera los 15.000 euros.
• En el caso de los contratos administrativos especiales sí es aplicable la regulación del contrato menor.

***

JC_EDO_0084/2018.- POSIBILIDAD DE EMPLEAR LA TÉCNICA DEL CONTRATO MENOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES.  (04/03/19) (Ref.- I323).

El régimen de contratación de los contratos menores sí resulta de aplicación a los contratos administrativos especiales.

***

JC_EDO_0092/2018.- APLICACIÓN DE LA TÉCNICA DE LOS CONTRATOS MENORES A LOS CONTRATOS DE REDACCIÓN DE PROYECTO. (04/03/19) (Ref.- I322).

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, permite emplear el contrato menor para la contratación de proyectos de obras o instalaciones o cualquier otra prestación de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo siempre que se cumplan las condiciones que la ley establece para ello.

***

JC_EDO_0095/2018.- PUBLICIDAD EN EL PERFIL DEL CONTRATANTE DE LOS CONTRATOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES. (04/03/19) (Ref.- I321).

• El perfil del contratante de una Corporación Local necesariamente debe estar alojado, o bien en la Plataforma de Contratación del Sector Público o bien en el servicio de información equivalente a nivel autonómico, a elección de los órganos de contratación de las Administraciones Locales, así como de los de sus entidades vinculadas o dependientes.
• En este perfil deben publicarse todos los anuncios y acuerdos a los que alude la ley, concretamente el que plantea la consulta incluido en el artículo 159 LCSP.
• El alojamiento en uno de estos dos sistemas, estatal o autonómico, tiene carácter exclusivo y excluyente, de modo que los efectos de la publicación en el perfil se cumplen solo y exclusivamente cuando se realiza dicha publicación en el perfil que está alojado en la plataforma estatal o en la equivalente autonómica.
• La expresión “únicamente” que emplea el artículo 159.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no alude a ningún perfil concreto sino al hecho de que no será necesario publicar sino en el perfil del contratante, sin que sea necesario acudir a otros medios de publicidad complementarios como los boletines oficiales.

***

JC_EDO_0096/2018.- COMPOSICIÓN Y FUNCIONES DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN Y DEL COMITÉ DE EXPERTOS EN LAS CORPORACIONES LOCALES. (04/03/19) (Ref.- I320).

Cuestión 1ª) ¿En un ayuntamiento al designar a los miembros integrantes del Comité de expertos se aplicará lo dispuesto en el artículo 146.2 a) o en la Disposición Adicional Segunda 8º de LCSP?

Respuesta 1: A las entidades locales les será de aplicación la DA 2ª de la LCSP con carácter general, pero potestativamente las mismas podrán acudir a lo dispuesto en el artículo 146.2 a)

[Nota: 146.2.a) “En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar esta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.”

D.A. Segunda 8). “El comité de expertos a que se refiere la letra a) del apartado 2 del artículo 146 de la presente Ley, para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor, podrá estar integrado en las Entidades locales por cualquier personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación apropiada que no haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. En todo caso, entre este personal deberá formar parte un técnico jurista especializado en contratación pública.”]

C2a): ¿Qué ha de entenderse por cualificación apropiada para formar parte del comité de expertos en una administración local?

R2: La cualificación apropiada para formar parte del comité de expertos es aquella que permita valorar con suficiencia y solidez de conocimientos los extremos propios de las proposiciones de los licitadores y de los aspectos evaluables de la prestación que constituya el objeto del contrato. Supone algo más que la mera formación general de cualquier empleado público o de cualquier persona, pues exige un nivel de conocimientos concreto que esté relacionado con el objeto del contrato, sin que la ley especifique cuál ha de ser ese nivel, que dependerá de cada caso concreto.

C2b): ¿Dicha cualificación deberá referirse al puesto de trabajo que ocupa el miembro del comité o a su cualificación profesional?

R2b): Los conocimientos no están limitados en cuanto a su procedencia u origen ni tienen por qué restringirse a las características del puesto de trabajo desempeñado en el momento de la licitación del contrato.

 C3: ¿Qué ha de entenderse por documentación técnica del contrato a los efectos de la DA 2ª de la LCSP? ¿Tal expresión alude a los pliegos de prescripciones técnicas o también a los pliegos de cláusulas económico-administrativas particulares?

R3: La D 2ª tiene por finalidad excluir de un órgano relevante en la valoración de las ofertas a aquellos que hayan redactado el pliego de prescripciones técnicas u otros documentos técnicos del contrato. No puede, sin embargo, incluirse entre estos documentos técnicos al pliego de cláusulas administrativas particulares puesto que la ley contempla una diferenciación clara y precisa entre ambos documentos:

[Nota: Ver nota a la cuestión 1ª. Transcripción de la disposición adicional segunda, apartado 8].

C4: ¿El técnico jurista especializado en contratación pública que ha de formar parte de dicho comité de expertos puede ser uno de los técnicos-letrados que ejercen como asesores jurídicos del ayuntamiento?

R4: Tampoco en este caso [Ver C2] se explicita un nivel de conocimientos determinado, lo cual es lógico, máxime si tenemos en cuenta que una especialización como la exigida no está establecida ni homologada expresamente en nuestro país. Por tanto, para formar parte del comité de expertos se exige tener conocimientos jurídicos suficientes, lo que bien puede presumirse en las personas que presten asistencia jurídica a la Corporación Local en materia de contratación pública de forma habitual o frecuente.

C5: Competencia para designar a los miembros del comité de expertos. ¿Debe ser el órgano de contratación o la Alcaldía-Presidencia quien lo haga?

R5: La cuestión está resuelta en el artículo 29 del RD 817/2009, en el que se expone que la designación de los miembros del comité de expertos podrá hacerse directamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o bien establecer en ellos el procedimiento para efectuarla. Este precepto tiene carácter básico conforme a la DF 1ª de la norma y no restringe la competencia para el nombramiento, aunque presume de modo tácito la del órgano de contratación, quien conforme al artículo 124 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es el competente para aprobar los pliegos.

C6: Organismo técnico especializado. Composición ¿En el caso de que el ayuntamiento no cuente con un técnico jurista especializado en contratación pública, es posible que la función la realice una de los técnicos letrados del ayuntamiento?

R6: El organismo técnico especializado no puede confundirse con un órgano creado ad hoc para realizar la valoración en un determinado contrato. Por el contrario, la palabra organismo alude a una entidad u órgano diferenciado y preexistente, que debe contar con una especialización técnica en la materia que constituye el objeto del contrato. En consecuencia, carece de sentido valorar si un jurista del ayuntamiento puede integrarse en él.

C7: ¿Puede formar parte del comité de expertos el organismo técnico especializado a quien se ha encomendado la redacción de los pliegos de prescripciones técnicas del contrato?

R7: La LCSP no contempla esta posibilidad, ni en lo que se refiere a encargar a un organismo técnico especializado en el sentido que hemos descrito la redacción del pliego de prescripciones técnicas ni, mucho menos, en el de permitir que el organismo técnico especializado forme parte del comité de expertos. De hecho, esta última cuestión parece imposible, pues en la LCSP, ambas alternativas son excluyentes.

C9: Mesa de contratación. ¿Cuándo la D.A 2ª tantas veces citada prohíbe que el número de miembros de la mesa, en total, sea inferior a tres, con ello se está refiriendo al total de miembros de la mesa o al de vocales?

R9: Al de vocales (3 vocales + Presidente)

C10: Mesa de contratación. Dado que un vocal ha de ser el Secretario o persona que realice la función de asesoramiento jurídico; un segundo vocal ha de ser el Interventor o persona que ejerza la función de control económico presupuestario, ¿El tercer vocal debe ser un funcionario de carrera, personal laboral al servicio de la Corporación que tenga relación con el objeto del contrato, miembros electos o cualquiera de ellos?

R10: Puede ser vocal, dentro de esta tercera categoría, el personal al servicio de la Corporación entre quienes el legislador menciona expresamente a los funcionarios de carrera y al personal laboral, o también los miembros electos de la misma o ambos. No se contiene en la norma limitación alguna en cuanto a una pretendida relación con el objeto del contrato.

C11: Mesa de contratación ¿Al prever expresamente la DA 2ª que miembros electos de la corporación puedan formar parte de la mesa como vocales se entiende que no es aplicable lo señalado en el artículo 326.5 y, por tanto, sí cabe la posibilidad de que los miembros electos puedan emitir informes de valoración, siempre cumpliendo el máximo de un tercio del total de componentes de la mesa?

R11: No existe una prohibición expresa para que los cargos electos emitan informes de valoración de las proposiciones. Esto, no obstante, merece la pena recordar que la emisión de los informes de valoración de las ofertas en cualquiera de los aspectos a que se refiere la ley debe ser realizada por personas que estén capacitadas para ello, no siendo oportuno que se realicen por quienes carezcan de la preparación oportuna para enjuiciar las proposiciones correctamente.

C12: Mesa de contratación ¿Dada la excepción contenida en el artículo 326.5 significa la misma que en un municipio el personal funcionario de carrera o laboral fijo con cualificación apropiada que ha participado en la redacción de la documentación técnica del contrato puede formar parte de la Mesa de contratación como vocal en dicha licitación y sólo le estaría vedada su participación en el Comité de Expertos?

R12: La DA 2ª no menciona esta limitación en el caso de la mesa, aunque sí lo hace para el comité de expertos. Por tanto, cabe colegir que el legislador, consciente de la diferencia entre la regulación general y la aplicable específicamente a las entidades locales, ha manifestado ser esta su voluntad, de modo que la redacción de los pliegos técnicos no opera como una limitación a la composición de la mesa en el caso de los municipios. Por el contrario, sí existe una prohibición concreta en el caso del comité de expertos.

C13: Mesa de contratación ¿Cabe entender que el artículo 326, cuando habla del asesoramiento de técnicos o expertos independientes está refiriéndose a un asesoramiento diferente al correspondiente al comité de expertos y si debe entenderse aplicable tal posibilidad también a los municipios?

R13: El precepto no especifica qué tipo de asesoramiento corresponde a estos técnicos o expertos independientes y no limita las funciones que pueden asumir siempre en el marco de esa función de asesoramiento. Por tanto, si la mesa lo considera necesario puede pedir la asistencia de técnicos o expertos independientes para que le ayuden en su labor de valorar las ofertas. En este sentido, tal asesoramiento puede tener puntos de conexión material con el que es propio del comité de expertos pero no puede coincidir exactamente con sus funciones puesto que, como señala el artículo 146, la función del comité, cuando existe, es realizar la valoración de las proposiciones mientras que cuando interviene la mesa de contratación y no hay comité tal función es propia de la mesa y no de un asesor externo, cuya función es meramente auxiliar.

C14: ¿Un técnico especializado externo al ayuntamiento que ha redactado los pliegos de prescripciones técnicas del contrato puede asesorar también a la mesa de contratación de esa licitación tanto a la hora de valorar los criterios dependientes de un juicio de valor, como a las dudas técnicas que se planteen a la mesa sobre los mismos o incluso ante posibles recursos?

R14: La posibilidad de designar técnicos o expertos independientes, aunque no se contempla para las mesas de las Corporaciones Locales en la Disposición Adicional 2ª, sería factible mediante la aplicación supletoria del artículo 326 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Tal asesoramiento no se limita a un trámite concreto, sino que se extiende a todos a aquellos en que quepa realizar una labor de asistencia a la mesa.

C15: ¿El redactor del proyecto de obra para una licitación de un contrato puede también asesorar a la mesa de contratación sobre la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor así como sobre las dudas que se planteen en la licitación en relación con el proyecto que sirve de base a la licitación o incluso ante posibles recursos?

R15: Si el redactor del proyecto es una persona ajena a la Administración contratante, posiblemente mediante un contrato de redacción de proyecto, habrá que valorar si es posible considerarlo posteriormente como técnico o experto independiente conforme a lo que ya hemos visto. Si se trata de un empleado público que haya redactado internamente el documento técnico del contrato de obras, tal redactor del proyecto cabe incluirlo dentro del concepto general de personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate, pues no cabe duda de que el proyecto es un documento técnico del contrato. Por tanto, en aplicación del artículo 326 no cabría que el redactor del proyecto valorase las ofertas conforme al criterio de la ley.

***

JC_EDO_0082/2018.- DUDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE I+D+I. (04/03/19) (Ref.- I319).

 Ver.

***

JC_EDO_0014/2017. SUJECIÓN AL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO DE UN CONVENIO DE GESTIÓN DEPORTIVA.  (04/03/19) (Ref.- I318).

Ver.

***

JC_EDO_0017/2019. UTILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EMERGENCIA PARA LOS CONTRATOS DE LAS ELECCIONES GENERALES DE 2019. (04/03/19) (Ref.- I317).

A juicio de este órgano consultivo, es ajustado a derecho el recurso al procedimiento de emergencia descrito en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, bajo el cumplimiento de las condiciones descritas en el cuerpo del presente informe.

***

JC_EDO_0033/2017. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO CON DECLARACIÓN DE COMPATIBILIDAD.  (04/03/19) (Ref.- I316).

Ver.

Informe JC_EDO_ 0023/2016, PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LA EJECUCIÓN DE LOS AVALES. (10/12/18) (Ref.- I315)

El plazo para la prescripción del derecho a exigir la ejecución de un aval concedido en garantía de un contrato público es el de cuatro años previsto en el artículo 15 de la Ley General Presupuestaria.

***

Informe JC_EDO_0024/2016. SUCESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN. EFECTOS DE LA BAJA EN EL IAE. (10/12/18) (Ref.- I314)

1. La baja en el IAE tiene efectos en el ámbito tributario y no tiene como consecuencia la extinción de una sociedad mercantil.
2. El requisito de estar al corriente de las obligaciones tributarias por parte de un licitador debe cumplirse en la fecha final de presentación de las proposiciones y subsistir en el momento de la adjudicación y de la perfección del contrato.

***

Informe JC_EDO_0039_2016. SOLICITUD DE INFORME ACTUALIZADO SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 [EXIGENCIA DE CLASIFICACION POR LA ADMINISTRACIÓN] DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. (10/12/18) (Ref.- I313)

1. La LCSP ha incorporado las normas que regulan la exigencia de un determinado grupo o subgrupo de clasificación en un contrato de obras en su artículo 79.5, criterios que estaban originariamente contenidos en el artículo 36.1 y 2 del RGLCSP. Este precepto, junto con los otros preceptos concordantes y los principios generales relativos a la solvencia exigible en un contrato han de ser tenidos en cuenta por los órganos de contratación en su aplicación.
2. La clasificación exigida a los participantes se indicará en el anuncio de licitación y se especificará en el pliego del contrato (artículo 74.2 LCSP), debiendo justificarse adecuadamente en el expediente la clasificación exigida (artículo 116.4 LCSP).
3. La regla inicial para exigir el subgrupo de clasificación en un contrato de obras es la siguiente: en aquellas obras cuya naturaleza se corresponda con algunos de los tipos establecidos como subgrupo y no presenten singularidades diferentes a las normales y generales a su clase se exigirá solamente la clasificación en el subgrupo genérico correspondiente (artículo 79.5 primer párrafo LCSP).
4. Cuando las obras presenten singularidades no normales o generales a las de su clase y sí, en cambio, asimilables a tipos de obra correspondientes a otros subgrupos diferentes del principal, la exigencia de clasificación se extenderá también a estos subgrupos con determinadas limitaciones (artículo 79.5 segundo párrafo LCSP):

o Las singularidades no normales o generales que justifican la exigencia de clasificación en otro subgrupo distinto del general han de quedar justificadas en el expediente de contratación de acuerdo con el artículo 116.4 LCSP y hacerse constar en el pliego.

o El número máximo de subgrupos exigibles no debe ser superior a 4, debiendo entenderse que se refiere a 4 subgrupos pertenecientes a cualesquiera de los grupos.

o Cabe admitir casos excepcionales en que se exija un número de subgrupos superior, lo cual debe estar justificado en el expediente con carácter previo a la tramitación del procedimiento de licitación y reflejarse en el pliego, y la excepcionalidad debe estar marcada por las características de la obra en sí misma considerada y no por circunstancias ajenas a la misma,

o El importe de la obra parcial que por su singularidad dé lugar a la exigencia de clasificación en el subgrupo correspondiente deberá ser superior al 20 por 100 del precio total del contrato salvo casos excepcionales, que deberán acreditarse razonadamente en los pliegos.

5. El resto de apartados del precepto deben interpretarse teniendo en cuenta las reglas anteriores. Además, el cálculo de la categoría exigible debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.1.in fine LCSP.

***

Informe JC_EDO_0040/2018. CONTRATOS MENORES. AUTORIZACIÓN DEL GASTO Y FACTURA. (10/12/18) (Ref.- I312)

• En el expediente de contratación del contrato menor deben cumplirse una serie de trámites, entre los que figuran la aprobación del gasto y el informe del órgano de contratación sobre la necesidad del contrato, con anterioridad a la ejecución del citado contrato y a la presentación de las facturas correspondientes a la prestación realizada.
• Las facturas que se presentan asociadas a expedientes de contratación que contienen irregularidades de tramitación como las descritas en este informe han de ser atendidas y pagadas siempre que estas prestaciones se hayan realizado en beneficio y con conocimiento de la entidad pública contratante, previos los trámites oportunos y sin perjuicio de las responsabilidades en que se haya podido incurrir por razón de la defectuosa tramitación del expediente.

***

Informe JC_EDO_0075/2018. CONTRATOS MENORES Y DISPOSICIÓN ADICIONAL NOVENA DE LA LEY 9/2017. (10/12/18) (Ref.- I311)

1.- A los contratos regulados en la disposición adicional novena de la LCSP [Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones] resultan de aplicación las exigencias procedimentales previstas en el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para los contratos menores, con la especialidad que a continuación se señala.

2. La cuantía de referencia a los efectos de efectuar la justificación exigida por el artículo 118.3 de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido en la ley debe ser en estos casos sustituida por la de los contratos sujetos a regulación armonizada.

***

Informe JC_EDO_86/2018. CONTRATOS PUENTE Y FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS MENORES (10/12/18) (Ref.- I310).

• En supuestos como el planteado para que sea posible emplear el procedimiento abierto simplificado es necesario que el órgano de contratación constate que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 99 [objeto del contrato] de la Ley 9/2017, y que no se vulneran las normas sobre utilización del procedimiento abierto simplificado.
• En estos mismos supuestos la Ley 9/2017, en su artículo 29 [Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación] apartado 4, establece una excepción que puede emplearse en los supuestos en que no habiendo existido falta de diligencia por parte del órgano de contratación en la nueva licitación se produzcan acontecimientos imprevisibles, de modo que cabrá una prórroga del contrato siempre que concurran razones de interés público que exijan su continuidad, posibilidad que no cabe en los casos de negligencia del órgano de contratación.
• La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado no puede pronunciarse en expedientes concretos sobre la existencia de fraccionamiento ilícito del contrato. Este es un análisis que compete al órgano de contratación conforme a los criterios expuestos en consideración jurídica 4ª del presente informe.

***

Informe JC_EDO_0037/2016. DUDA SOBRE CLÁUSULA DE PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL SERVICIO DE LIMPIEZA EN TANTO NO COMIENCE A PRESTARLO UN NUEVO CONTRATISTA. (10/12/18) (Ref.- I309)

• • Una cláusula de un pliego en el que se establezca cualquier tipo de duración añadida del contrato más allá del límite legal para el caso de que se retrase la licitación del siguiente contrato no es válida.
• • Si la cláusula no superase el límite legal de duración de los contratos podría admitirse bajo la vigencia de la legislación anterior. Una cláusula de este tenor ya era desaconsejable cuando el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público estaba en vigor.
• • En estos casos, cuando sea de aplicación por razones temporales, procede aplicar la regla prevista en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pero sólo en los supuestos que el precepto ampara de acuerdo con la DT 1ª y para los contratos regidos por esta ley.
• • La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado enfatiza la necesidad de hacer una correcta programación y planificación de la actividad contractual de cada entidad del sector público.

***

Informe JC_EDO_0089/2018. SUSPENSIÓN DE CLASIFICACIONES. (10/12/18) (Ref.- I308)

• • Las empresas que debieran proceder a la justificación del mantenimiento de su clasificación por causas relativas a la solvencia económica y financiera el 1 de septiembre de 2.018 o en fechas posteriores deberán seguir sujetándose a la obligación a que ya estaban sujetas por virtud de las normas del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
• • En el caso del mantenimiento de la clasificación por causas relativas a la solvencia técnica o profesional, la ausencia de normas reglamentarias equivalentes a las del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, no supone que no deba procederse a la justificación mediante la aportación de una declaración responsable o de la documentación actualizada.
• • No existe un modelo específico para tal declaración responsable aunque sí se describe en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la documentación que hay que presentar para mantener la clasificación.
• • El incumplimiento de los plazos descritos en el artículo 2.4 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, produce de modo automático la suspensión de la clasificación ostentada.
• • Dicha suspensión se alzará por la aportación de dichas declaraciones o documentos, si aún no se ha comunicado al interesado el inicio del expediente de revisión, o por el acuerdo de revisión de clasificación adoptado por el órgano competente, en caso contrario. Esto debe entenderse sin perjuicio del requerimiento al que alude el artículo 5.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, para la justificación del mantenimiento de la solvencia económica y financiera.
• • En cuanto a los efectos temporales del artículo 82.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cualquier expediente de justificación del mantenimiento de la clasificación que se inicie después de la entrada en vigor de la mentada ley habrá de ajustarse a las prescripciones de la misma.

***

Informe JC_EDO_0090/2018 INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 9º DE LA LEY 9/2017. (10/12/18) (Ref.- I307)

1. La suscripción a la prensa diaria y escrita o a revistas de distinta periodicidad (semanal o mensual), está incluida en el ámbito de aplicación de la disposición adicional novena de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
2. La suscripción a cada diario podría hacerse de modo separado siempre que no se vulnere la prohibición de fraccionamiento ilícito del contrato, cuestión que habrá de valorarse caso por caso por el órgano de contratación.
3. Cabe calificar como proveedor a los efectos de la presente consulta a los sujetos con aptitud para contratar con el sector público las prestaciones objeto del contrato que se regula en esta disposición de acuerdo con las previsiones de la LCSP.

***

 Informe JC_EDO_91/18. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 310 [RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE ACTIVIDADES DOCENTES] DE LA LEY 9/2017. (10/12/18) (Ref.- I306)

Los contratos celebrados por las entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, cuando tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, referentes a la preparación y adjudicación de los contratos.

***

Informe JC_EDO_0051/2018, ACUERDOS MARCO Y CONTRATACIÓN CONJUNTA ESPORÁDICA DE LAS MUTUAS COLABORADORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. (10/12/18) (Ref.- I305)

1. Las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, en tanto entidades del sector público con carácter de poder adjudicador conforme al artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, están habilitadas para acudir, en los términos previstos en la ley, a los sistemas de racionalización y centralización de la contratación administrativa en aras de una mayor eficiencia de sus compras públicas.
2. El artículo 31 de la LCSP permite a las citadas entidades hacer uso de la potestad de autoorganización y del sistema de cooperación que constituye la figura de la contratación conjunta esporádica en cualquiera de sus modalidades, a la vez que permite encomendar a una única entidad la administración del procedimiento de contratación a través de un previo convenio o protocolo de actuación celebrado conforme a su régimen jurídico propio.
3. Las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social no pueden centralizar la contratación a través de servicios especializados propios, ya que no están incluidas dentro del ámbito subjetivo de entidades del sector público a las que la LCSP les atribuye la potestad de creación de centrales de compra.
4. Las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social están habilitadas para celebrar acuerdos marco de manera conjunta, estableciéndose la condición de que todas las entidades que pretendan ser destinatarias de los contratos basados formen parte originaria del acuerdo marco. Conforme a su régimen jurídico propio, las citadas entidades pueden especificar en un convenio o protocolo de actuación su acuerdo de voluntades relativo a la celebración del acuerdo marco.

***

JC_EDO_REC_10/12/18.- RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO, DE 10 DE DICIEMBRE DE 2018, A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LAS CONSECUENCIAS DE LA ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CONDICIONES SALARIALES DE LOS TRABAJADORES DE UNA EMPRESA CONTRATISTA DE SERVICIOS POR CAUSA DEL CAMBIO EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO PÚBLICO.(10/12). (Ref.- 1304).

Conclusiones: ·

• La modificación de los costes laborales derivados de la firma de un nuevo convenio colectivo aplicable a un contratista es un riesgo propio del contrato público de servicios que no justifica la modificación del contrato.

• Como consecuencia de lo anterior, no se considera necesario que los órganos de contratación adopten medida alguna ante esta circunstancia.

***

JC_EDO_0015/2018.- LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR ADQUIEREN FIRMEZA CUANDO SE AGOTA LA VIA ADMINISTRATIVA, NO LA JUDICIAL. (10/10). (Ref.- 1303).

El legislador no determina en la Ley 9/2017 si la firmeza de las resoluciones administrativas que dan lugar a prohibición de contratar debe ser en vía administrativa o jurisdiccional. Desde esta Junta Consultiva se considera que la firmeza de este tipo de resoluciones administrativas debe ser en vía administrativa en virtud de los siguientes argumentos:

El contenido de la Sentencia de Casación del Tribunal Supremo 8644/2006, de 13 de diciembre de 2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el que se analiza esta misma cuestión y se decide a favor de la firmeza en vía administrativa.

El principio de ejecutividad de los actos administrativos recogido en el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que de por sí ya señala la eficacia plena de los actos administrativos desde el momento en que se dictan.

***

JC_EDO_0022/2016. DIVERSAS CUESTIONES SOBRE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. (10/10). (Ref.- 1302).

1. En los casos en que, de acuerdo con el artículo 61.3 del TRLSP, se precise una resolución del actual Ministerio de Hacienda para declarar una prohibición de contratar, aún cuando se haya notificado al afectado, no producirá efectos para los poderes adjudicadores de todo el sector público hasta que no se produzca su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público del Ministerio de Hacienda de acuerdo con el artículo 61bis.3 del TRLCSP.

2. Las declaración de inexistencia de prohibiciones de contratar formulada por un licitador en un procedimiento de licitación en el que concurra habiéndose producido previamente la notificación personal de una resolución de prohibición de contratar pero sin su publicación en el ROLECE no incurre en falsedad y portanto, no determina la nulidad del contrato. No obstante, la realización de la declaración en estas circunstancias con carácter general no sería un comportamiento conforme con la buena fe que debe presidir el desenvolvimiento de las relaciones contractuales, que podrá tener efectos en el ámbito de las reclamaciones que puedan formularse.

3. De acuerdo con el artículo 60.1.a) del TRLCSP, en el caso de que el administrador de una empresa estuviera incurso en una situación de prohibición de contratar, bien se fije en la propia sentencia la prohibición bien por el Ministerio de Hacienda, la prohibición de contratar alcanza a la empresa de la que sea administrador vigente su cargo hasta su cese, aún cuando la prohibición en que está incurso el administrador derive de su actuación en una empresa diferente.

4. Los efectos de la declaración de una prohibición de contratar son que el empresario no puede resultar adjudicatario de nuevos contratos, al carecer de aptitud para contratar. Si la prohibición de contratar se produce con posterioridad a la adjudicación de un contrato no puede operar como causa de nulidad del mismo, pues la invalidez del contrato es consecuencia de los vicios concurrentes al tiempo de su adjudicación. La prohibición de contratar sobrevenida sólo puede ser causa de resolución del contrato en el caso de que se establezca expresamente en los documentos contractuales.

***

JC_EDO_0064/2018.- SOBRE LOS INFORMES JURÍDICOS A LOS PLIEGOS EN LAS CORPORACIONES LOCALES. (10/10). (Ref.- 1301).

Por todo lo anterior esta Junta Consultiva concluye:

1. La redacción del apartado 8 de la disposición adicional tercera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, debe interpretarse en el sentido de que el Secretario debe evacuar un informe jurídico específico, no sólo sobre los pliegos, sino sobre la legalidad del expediente de contratación atendiendo a lo exigido por el artículo 116.

2. De acuerdo con el literal de la disposición, el informe debe entrañar un pronunciamiento jurídico que indique si el expediente en su conjunto se adecúa a lo previsto en la normativa vigente.

3. Excede de las competencias de esta Junta formular un pronunciamiento expreso sobre el alcance y momento de la función interventora en los expedientes de contratación, juicio que corresponde a los órganos con competencias de regulación en la materia.

***

JC_EDO_0020/2016. Calificación de contrato de participación financiera en empresas privadas.

***

JC_EDO_0026/2016.- SUBROGACIÓN EN CONTRATO EXTINGUIDO / INDEMNIZACIÓN AL ANTERIOR CONTRATISTA COMO CONDICIÓN DEL NUEVO CONTRATO. (10/10). (Ref.- 1300).

1. La utilización de la figura jurídica de la subrogación resulta imposible en el caso de un contrato ya extinguido.

2. La indemnización resultante de un contrato anterior no puede formar parte de las condiciones de una nueva licitación, por resultar tal circunstancia contraria a los principios generales de la contratación pública.

***

JC_EDO_0030/2016.- Forma de valorar las inversiones realizadas por el concesionario tras la resolución de un contrato de concesión de obra pública por causa imputable al contratista.

***

JC_EDO_0041/2018.- PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO DE REVISIÓN DE PRECIOS. (10/10). (Ref.- 1299).

1.- La falta de reclamación del contratista por falta de pago de las cantidades que procedan en concepto de revisión de precios al tiempo de expedirse y pagarse las prestaciones propias del contrato no suponen la extinción del derecho al cobro de aquellas.

2. Tal derecho subsiste mientras no se haya liquidado definitivamente el contrato. A partir de la liquidación es cuando empieza a correr el plazo de prescripción.

3. El plazo de prescripción en el caso de los contratos administrativos es el de cuatro años de la Ley General Presupuestaria y se contará desde la fecha de la notificación de la liquidación final.

***

JC_EDO_0008/2018.- OBLIGACIÓN DE PAGO DE LOS GASTOS DEL ICIO. COMPOSICIÓN DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN. (10/10). (Ref.- 1298).

1. En los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos de obras conviene, de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, incluir una cláusula que determine claramente que el contratista asume la obligación del pago de los gastos relativos a la tasa de la licencia municipal de obras y del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras y otros tributos que puedan sustituirlos, cuando sean exigibles de conformidad con la normativa vigente.

2. Respecto a las cuestiones referidas a la posibilidad de formar parte de las Mesas de los responsables de elaborar la documentación técnica de cada contrato o asistirlas en condición de expertos, cabe remitirse a lo señalado por esta Junta Consultiva en su informe 3/18, de 1 de marzo.

***

JC_EDO_0056/2018.- Adquisición de productos de segunda mano y supuesto del artículo 168.c) 4º de la Ley 9/2017.

***

JC_EDO_0069/2018.- LA APERTURA DEL SOBRE O ARCHIVO ELECTRÓNICO CORRESPONDIENTE A CRITERIOS SUJETOS A FÓRMULA, DEBE SER PÚBLICO. (10/10). (Ref.- 1297).

1. La apertura del sobre o archivo electrónico correspondiente a los criterios de adjudicación dependientes de la aplicación de fórmulas debe tener carácter público en el procedimiento abierto simplificado, con la excepción del supuesto descrito en el artículo 159.6.

2. De lege ferenda esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sugiere reconsiderar el criterio sobre la celebración del acto público en el seno del procedimiento abierto simplificado.

***

JC_EDO_0070/2018.- SOBRE LA OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS A LA QUE HACE REFERENCIA LA D.A. 32ª (OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE FACTURAS EN UN REGISTRO ADMINISTRATIVO E IDENTIFICACIÓN DE ÓRGANOS) DE LA LCSP. (10/10). (Ref.- 1296).

1.- La expresión proveedores que emplea la ley 25/2013 comprende a los proveedores y subcontratistas que de modo directo o indirecto prestan sus servicios o entregan bienes a favor de una Administración Pública a través de un contrato público.

2.- La normativa contractual pública exige en ciertos supuestos la presentación electrónica de las facturas a través del Registro Electrónico Único. La no utilización del mismo supone el incumplimiento de la obligación legal y que tales facturas se tengan por no entregadas con la consecuencia de su falta de efectos.

3.- El artículo 216 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ciñe la obligación de presentación de las facturas electrónicas a aquellas que se presenten “a partir de la fecha prevista en dicha disposición” (DA 32ª). Las presentadas con anterioridad son perfectamente eficaces a todos los efectos jurídicos. Las que se presenten con posterioridad sólo lo serán si, estando operativo el Registro y habiendo llegado el 30 de junio de 2018, se presentan al Registro en forma electrónica.

4.- El rechazo o aceptación de la factura depende del cumplimiento de los plazos de presentación de la misma y de las obligaciones de forma, esto es, la presentación al Registro por medios electrónicos, que se establecen en la legislación aplicable.

5.- El elemento que determina la existencia de la obligación de presentación de la factura electrónica a través del Registro es la fecha de presentación de la factura. Las presentadas con anterioridad no están sujetas a esta obligación, mientras que las posteriores sí lo están.

6.- Las facturas que tienen una cuantía menor a 5.000 € constituyen un supuesto excluido, al igual que está excluido de esta obligación el supuesto de las personas que no están incluidas entre las que cita el artículo 4.1 de la Ley 25/2013. En estos casos la presentación a través del REU será facultativa

7.- Cuando el contrato sea declarado secreto o reservado la Disposición adicional trigésima séptima de la ley exige la aplicación de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales y, en su defecto, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

8.- La norma no realiza distinción alguna respecto de las relaciones jurídicas que existan entre empresas del mismo grupo, no observando esta Junta Consultiva razón alguna para que no se les aplique la obligación de facturación electrónica en los supuestos en que proceda

***

JC_EDO_0071/2018.- CUANDO EN UN PROCEDIMIENTO ABIERTO SIMPLIFICADO SE PRESENTE LA DOCUMENTACIÓN DE FORMA FÍSICA, LA MISMA HA DE ENCONTRARSE EN EL REGISTRO ESTABLECIDO EN EL ANUNCIO DE LICITACIÓN EN EL MOMENTO DE FINALIZAR EL PLAZO DE PRESENTACIÓN (NO EN CORREOS O EN OTRO REGISTRO). (10/10). (Ref.- 1295).

La presentación de la documentación física correspondiente a las proposiciones de los licitadores, en los casos en que sea posible conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, deberá hacerse necesariamente en el registro establecido en el anuncio de la licitación y sólo será eficaz sí se realiza ante este registro antes de la finalización del plazo de presentación establecido. 2. Parece recomendable incluir en los pliegos esta obligación contractual específica y las consecuencias de su no atención

***

JC_EDO_0038/2016. LA ACUMULACIÓN DE SOLVENCIAS EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE NO SE EXIGE CLASIFICACIÓN, DEBE REALIZARSE POR TODAS LAS EMPRESAS BIEN VÍA CLASIFICACIÓN O BIEN VÍA ACREDITACIÓN DE SOLVENCIA, PERO NO DE UN MODO COMBINADO. (10/10). (Ref.- 1294).

1. En los procedimiento en los que, de conformidad con el artículo 65 del TRLCSP los empresarios puedan acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia detallados en los pliegos o en su defectos, previstos legalmente, pueden concurrir en UTE empresas que hayan obtenido la clasificación junto con otras que no la hayan obtenido.

2. Las empresas de una UTE que se hayan presentado a un procedimiento de licitación en los que se produzca la circunstancia prevista en la conclusión anterior, para poder hacer uso de la acumulación de sus características a los efectos que cumplir con los requisitos de solvencia exigidos, deberán todas ellas bien obtener la clasificación para permitir la aplicación del artículo 59.4 del TRLCSP, o bien todas ellas acreditar la solvencia mediante los requisitos previstos en el pliego para permitir la valoración de las características cuya acumulación se solicita.

 

Actualización 18/07/18

ÓRGANO DE CONTRATACIÓN Y ASISTENCIALES

.

Informe JC_EDO_008/2016. MESA DE CONTRATACIÓN. EVENTUALES Y DIRECTIVOS. (02/07). (Ref.-I293)

“El personal eventual no puede emitir informes sobre las proposiciones de los licitadores en el caso de las corporaciones locales por vedarlo expresamente la Disposición Adicional Segunda de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

El personal directivo profesional puede emitir informes de valoración de las proposiciones siempre que, a pesar de no tener la condición de funcionario, reúna las garantías precisas de imparcialidad, objetividad y competencia y cuente con la titulación que sea adecuada a la materia que sea objeto del contrato.”

.

Informe JC_EDO_062/2018. ASISTENCIA A LA MESA EN CONTRATOS DE EELL (02/07). (Ref.-I291)

“Los miembros electos de la Corporación podrán ser vocales de la Mesa de Contratación con los límites previstos en la DA 2ª Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es decir, no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma.

La figura de los invitados a la Mesa de Contratación no está prevista en la normativa de contratación pública, de manera que a los actos de la Mesa de Contratación que no sean públicos no podrán asistir más.”

.

Informe JC_EDO_003/2018. COMPOSICIÓN DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN (02/03). (Ref.-I290)

“1. Conforme al artículo 326 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público el acto de redactar efectivamente o de participar en el proceso de redacción de la documentación técnica del contrato es el que genera la prohibición de formar parte de la mesa de contratación.

2. La norma veda el acceso como miembro de la mesa al redactor de la documentación técnica del contrato y predica de los eventuales asesores una condición de independencia que no puede reconocerse en aquél.

3. La independencia que se ha de predicar de los asesores o expertos que presten asistencia a la mesa de contratación alude a una condición de ajenidad con respecto al órgano de contratación y, por tanto, no cabría calificar de independiente a quien formase parte de su estructura organizativa o se encontrarse bajo su dependencia orgánica o funcional.

4. Los informes de valoración de las proposiciones podrán ser emitidos por las personas que hayan participado en la redacción de la documentación técnica del contrato.

5. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no cambia el régimen de actuación del Secretario de la mesa de contratación, que tendrá voz pero no voto en la misma.”

.

Informe JC_EDO_009/2018 ART 101 LCSP SOBRE UNIDADES FUNCIONALES (05/04). (Ref.-I289)

“1.- Para la licitación de un contrato público, en los supuestos en que estemos en presencia de una unidad funcional separada y que tal unidad esté caracterizada por gozar de una financiación específica y de competencia propia para celebrar un contrato, el valor estimado se calculará al nivel de la unidad de que se trate.

2.- Cuando se den las anteriores circunstancias el contrato tendrá autonomía y sustantividad respecto de los que puedan celebrarse en la misma entidad pública contratante.”

.

CUESTIONES DIVERSAS

.

Informe JC_EDO_028/2018. CUESTIONES DIVERSAS. FOMENTO. (02/07).

1.1. Entidades sometidas al TRLCSP. 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos. 2.5. Contratos mixtos. 4. Órganos de contratación. 4.1. Cuestiones generales. 5. Cuestiones relativas al precio de los contratos. 5.1. Determinación del presupuesto base de licitación. 5.5. Otras cuestiones relativas al precio en los contratos. 11. Pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas. 11.7. Condiciones de ejecución. 12. Expediente de contratación. Trámites. 12.3. Cuestiones relativas a la duración de los contratos, plazos, prórrogas e impuestos. 14. Procedimiento de adjudicación. 16. Cuestiones relativas a las proposiciones de las empresas. 16.3. Presentación de proposiciones.16.7. Otras cuestiones. 17. Cumplimiento, modificación, extinción y resolución. 17.2. Modificación.

.

Informe JC_EDO_059/2018. CUESTIONES DIVERSAS. TGSS. (02/07).

12. Expediente de contratación. Trámites. 12.1. Expediente de contratación. 13. Publicidad. 16. Cuestiones relativas a las proposiciones de las empresas. 16.7. Otras cuestiones. 18. Otras cuestiones de carácter general.

.

Informe JC_EDO_067/2018. LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS. (02/07). (Ref.-I288)

“La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no exige que la entrega de la cosa debida en el contrato de suministro haya de hacerse necesariamente en las instalaciones o dependencias de la propia Administración contratante. El principio de libertad de pactos autoriza que la entrega se pacte en un lugar distinto siempre que no suponga un acto contrario al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.”

.

Informe JC_EDO_029/2019. ART 33.3. CESCE. CONTRATOS O CONVENIOS EXCLUIDOS (05/04). (Ref.-I287)

“En los casos en que entidades del sector público que no son poderes adjudicadores tengan el control o participen en el capital de otras entidades de la misma naturaleza podrán acudir a la figura del encargo a medios propios prevista en el artículo 33.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin tener que sujetarse a las reglas de contratación establecidas para ellas.”

.

Informe JC_EDO_038/2015.SOLVENCIA Y CERTIFICADOS MEDIOAMBIENTALES. FEEF (05/04).(Ref.-I286)

“Conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público es posible exigir en los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada, como condición de solvencia, la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el operador económico cumple determinados sistemas o normas de gestión medioambiental.

La determinación del alcance de los certificados, en el caso de que este pueda variar según los casos, debe hacerse respetando los límites de proporcionalidad y relación con el objeto del contrato.”

.

Informe JC_EDO_016/2018. SUBROGACIÓN OBLIGATORIA DE TRABAJADORES (05/04).

“….procede comunicarle la improcedencia de contestar a la cuestión formulada.”

.

Informe JC_EDO_011/2018.PROHIBICIONES DE CONTRATAR (05/04). (Ref.-I285)

“1. El concepto de conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación (o persona en quien delegue o le sustituya) se configura como un requisito imprescindible para extender la prohibición de contratar con causa en el artículo 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público al cónyuge y personas unidas por una relación análoga de convivencia afectiva, a los ascendientes y descendientes y a los parientes hasta el 2º grado de las personas mencionadas en el citado artículo.

2. En el ámbito de la contratación pública, dicho concepto viene recogido en el artículo 64 de la Ley 9/2017, siendo de carácter más amplio e independiente del de prohibición de contratar y correspondiendo al órgano de contratación la detección del mismo así como la adopción de las medidas oportunas para corregirlo.

3. En el supuesto de que los familiares lo sean respecto a un empleado o trabajador de una Corporación Local, no cabe extender la figura de la prohibición de contratar salvo que dicho empleado sea personal al servicio del órgano de contratación. No obstante lo anterior, el órgano de contratación deberá examinar si concurre en el citado empleado alguna circunstancia constitutiva de una situación de conflicto de intereses.”

.

Informe JC_EDO_004/2018. CLASIFICACIONES CONTRADICTORIAS. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 80 DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOV[IEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (02/03). (Ref.-I284)

“1. La entrada en vigor de la ley supone que no será posible obtener ante otra Administración Pública (Estado o Comunidades Autónomas) una clasificación superior de aquella que previamente hubiera sido otorgada por otra comisión clasificadora con carácter previo.

2. En el caso de que se produzca una solicitud de clasificación por parte de una empresa que disfrute de una clasificación ya otorgada por otra Administración Pública (Estado o Comunidades Autónomas) y que solicite una superior ante otra comisión clasificadora también competente, dicha petición ha de ser automáticamente denegada por no respetar lo dispuesto en el artículo 80 de la ley.

3. La eficacia de artículo 80 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no está condicionada a la entrada en vigor del desarrollo reglamentario a que alude el inciso final del apartado segundo del precepto.”

.

Informe JC_EDO_013/2018.ORDENANZAS FISCALES Y CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.  (05/04). (Ref.-I283)

“Por lo expuesto, esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado entiende que las cuestiones planteadas no son propias de la contratación pública, por lo que carece de competencia para emitir el correspondiente informe.”

.

Informe JC_EDO_017/2018.PROYECONTRATO DE MODIFICACIÓN DE LA ORDEN EHA/1049/2008, DE DECLARACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CONTRATACIÓN CENTRALIZADA (05/04). (Ref.-I282)

“Partiendo de las consideraciones propuestas, esta Junta Consultiva informa favorablemente el Proyecto de Orden HFP/—./2017, de _ de _____, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada.”

.

TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA

.

Informe JC_EDO_001/2018. DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS  (02/03). (Ref.-I281)

“• En la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, las notificaciones a las personas físicas también deben realizarse por medios electrónicos por aplicación de la DA 15ª fuera de los supuestos exceptuados en la propia norma.

• El sistema de notificaciones electrónicas obligatorias, a través de las figuras de la dirección electrónica habilitada o de la comparecencia electrónica, es aplicable a todos los actos de notificación a que se refiere la Ley, ya se mencione expresamente en ellos o no la DA 15ª.
• La dirección electrónica habilitada a que alude la DA 15ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público tiene el mismo concepto que la dirección de correo electrónico habilitada a que se refieren los artículos 51 y 140 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
• En el caso de las obras separadas a que alude la DA 3ª.7 la intención del legislador es ofrecer una tratamiento equivalente a los supuestos de obras adjudicadas por lotes, de modo que la adjudicación de cada prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, teniendo en cuenta el valor global estimado de todos los contratos.”

.

Informe JC_EDO_002/2018 CUESTIONES SOBRE LA TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA DE LOS PROCEDIMIENTOS  (02/03). (Ref.-I280)

“Una vez que entre en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en los procedimientos de licitación en los que resulte obligatoria la presentación de ofertas por medios electrónicos, no resulta de aplicación supletoria a la presentación de ofertas el trámite previsto en el artículo 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque no existe una laguna legal que motive la aplicación del precepto y porque resulta incompatible con los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación que inspiran la regulación de los procedimientos de licitación regulados en la misma.”

.

PROCEDIMIENTOS Y TIPOS CONTRACTUALES SINGULARES

.

Informe JC_EDO_006/2018. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO. ACTOS DE APERTURA DE LAS PROPOSICIONES.  (02/07). (Ref.-I279)

“La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado considera que en el procedimiento abierto simplificado no es necesario celebrar un acto público de apertura de los sobres o archivos electrónicos que contengan los criterios dependientes de un juicio de valor o cualitativos.”

.

Informe JC_EDO_038/18. CONTRATOS I+D. (02/07). (Ref.-I278)

“1. La aplicabilidad del procedimiento negociado sin publicidad a la adquisición de equipamiento singular, de reactivos y, en general, de material fungible para su uso en actividades de investigación, experimentación, estudio o desarrollo, …

2. La adquisición de fondos bibliográficos destinados a la investigación, la experimentación, al estudio o al desarrollo…

3. Los contratos de servicios y suministro celebrados por las universidades públicas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, … “

.

Informe JC_EDO_039/2018. FRACCIONAMIENTO CONTRATO CAMPAÑA PUBLICITARIA. (02/07). (Ref.-I277)

“1. La existencia de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación realizadas por el mismo Ayuntamiento no implica que exista entre ellas una vinculación operativa ni una unidad funcional a los efectos de entender que deba realizarse una contratación conjunta o de que pueda considerarse que existe una independencia funcional que permita, en todo caso, acudir a la figura del contrato menor.

Corresponde al órgano de contratación, en su ámbito de discrecionalidad, la determinación de si procede tramitar uno o varios expedientes de contratación atendiendo a las condiciones específicas de cada prestación.”

.

Informe JC_EDO_055/2018. DURACIÓN CONTRATO SERVICIOS ENERGÉTICOS. (02/07).

“En los contratos de servicios energéticos que comprendan suministros y servicios con inversión, la duración del contrato en el conjunto de sus prestaciones no quedará condicionada por el límite de duración del contrato de suministro.”

.

Informe JC_EDO_048/2018. CONTRATOS MIXTOS. (02/07).(Ref.-I276)

“1. En la LCSP no han cambiado los criterios establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 a los efectos de agrupar las prestaciones de diversos contratos en un contrato mixto.

2. En el supuesto consultado no es posible resolver la forma de realización de la nueva licitación, la cual deberá tener en cuenta las condiciones establecidas en el artículo 99 de la LCSP a los efectos de la división en lotes de su objeto.”

.

CONTRATOS MENORES

.

Informe JC_EDO_007/2018. ADMISIBILIDAD DEL CONTRATO MENOR PARA CIERTOS CONTRATOS. (02/07). (Ref.-I275)

“1. De conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 9/2017, a los contratos privados de creación e interpretación artística les serían de aplicación las normas de procedimiento relativas al contrato menor en la medida en que se encuentran ubicadas dentro del Libro Segundo de la Ley, y siempre que respeten los umbrales y los demás requisitos predicables del contrato menor.

2. Los contratos de patrocinio, dado que no tienen una regulación expresa en la Ley y no pueden considerarse como contratos típicos, deben considerarse como contratos privados, por lo que también les resultaría de aplicación la normativa relativa a los contratos menores.

3. Sería posible recurrir al procedimiento negociado sin publicidad con base en las causas del artículo 168 a) 2ª respecto a aquellos contratos con un claro contenido de carácter artístico único.”

.

Informe JC_EDO_036/2018. APLICACIÓN CONTRATOS MENORES A SERVICIOS ARTÍSTICOS Y LITERARIOS. (02/07). (Ref.-I274)

“Por todo lo anterior esta Junta Consultiva concluye que la contratación por las Administraciones Públicas de actividades que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con el número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7 y de 92000000-1 a 92700000-8, calificados como contratos privados con arreglo al artículo 25.1.a).1º LCSP, puede efectuarse a través del procedimiento establecido para los contratos menores en el artículo 118 LCSP, siempre y cuando su valor no rebase los umbrales que para los contratos de servicios contempla el referido artículo 118 LCSP y se cumplan los demás requisitos que el mencionado precepto establece.”

.

Informe JC_EDO_045/2018. FRACCIONAMIENTO CONTRATOS MENORES. (02/07).(Ref.-I273)

“1. En la aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para los contratos menores hay que tener en cuenta el concepto de unidad funcional previsto en el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

2. En las licitaciones de los contratos públicos, en los supuestos en que estemos en presencia de una unidad funcional separada y que tal unidad esté caracterizada por gozar de una financiación específica y de competencia propia para celebrar un contrato el valor estimado se calculará al nivel de la unidad de que se trate, el contrato tendrá autonomía y sustantividad respecto de los que puedan celebrarse en la misma entidad pública contratante, resultando que los límites previstos en el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, deberán verificarse al nivel de la correspondiente unidad funcional.

3.- Es el órgano de contratación el que debe determinar si la realización separada de las diferentes actividades contractuales supone un fraccionamiento indebido del contrato, atendiendo a los conceptos descritos en el expositivo 4 del presente informe.”

.

Informe JC_EDO_063/2018. FACTURA CONTRATO MENOR. (02/07).

“La expresión “factura correspondiente” utilizada por el artículo 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no excluye la posibilidad de que existan diversas facturas en los contratos menores cuando expresamente se hayan pactado abonos a cuenta o pagos parciales en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado, atendiendo a la prestación ejecutada.”

.

Informe JC_EDO_057/2018. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS MENORES. (02/07).

“A los contratos privados a que se refiere la consulta también les resulta de aplicación la regulación de los contratos menores cuando se cumplan las condiciones legales para la aplicación de esta figura jurídica.”

.

Informe JC_EDO_005/2018. MATERIA: LIMITACIÓN DE LOS CONTRATOS MENORES: CÓMPUTO DEL PLAZO (02/03).

Ver más abajo.

.

Informe JC_EDO_041/2017. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 118.3 DE LA LCSP (02/03).

Ver más abajo.

.

Informe JC_EDO_042/2017. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 118.3 DE LA LCSP  (02/03).

Ver más abajo.

 

***

Acceder aquí a la la Recomendación 1/2018 de la Junta Asesora de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

Acceder aquí al informe 1/2018 (Castellano / Catalán),  de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña.

Acceder aquí al informe 1/2018 publicado por la JCCA de Galicia en relación a los contrato menores.

Acceder aquí al informe 1/2018 publicado por la JCCA de la Comunidad de Madrid en relación a los contratos menores.

Nota 05/03/18: En esta apartado se puede ver el resumen de otros informes y una resolución publicadas en marzo de 2018 aclarando ciertos aspecto de la nueva Ley de contratación. Próximamente serán incorporados al presente apartado de Informes Juntas Consultivas.

.

JC_EDO_0042/2017 (Ref.-I272) [JC_EDO_0005/2018 y JC_EDO_0041/2017]

Datos: Fecha: 02-03-18 / Ley Vigente: L9/2017. / Tipo de Contrato: Contratos menores.

RESUMEN: DIVERSAS CUESTIONES PLANTEADAS QUE, EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS MENORES, DERIVAN DE LA LECTURA DEL ARTÍCULO 118 DE LA LEY 9/2017.

Previo: Artículo 118.3 dela nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

“En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla….”

1ª) SOBRE LA OBLIGACIÓN DE QUE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS LIMITEN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON UNA MISMA EMPRESA.: “…la conducta prohibida… consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores (…) Conclusión (…)  La ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma.”

2ª) SOBRE EL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE COMPUTA EL AÑO (no para impedir la contratación, pues como acabamos de señalar no se contempla, sino para deber justificar en el expediente de contratación del segundo CC.). “Finalmente, cabe señalar que este plazo debe contarse desde el momento de la aprobación del gasto a que se alude en el mismo artículo 118. Otra opción, como el cómputo por año natural no tendría mucho sentido para los contratos ejecutados al final del mismo y se trataría de una opción convencional y menos segura jurídicamente. (…) Conclusión (…)  Cuando entre dos contratos menores cuyas prestaciones sean equivalentes haya mediado más de un año, contado desde la aprobación del gasto, una vez que se haya hecho constar en el expediente el transcurso de este periodo de tiempo, no será necesario proceder a una ulterior justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor.”

3ª) OTRAS CUESTIONES. “La ley no establece un modo concreto de comprobación ex post del cumplimiento de los límites del contrato menor ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, si bien la misma es recomendable.

El informe de necesidad del contrato debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio.”

***

JC_ARA_0003/2018. (Ref.-I271).

Datos: Fecha: 13-02-18 / Ley Vigente: L9/2017. / Tipo de Contrato: Contratos menores.

RESUMEN: DIVERSAS CUESTIONES PLANTEADAS QUE, EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS MENORES, DERIVAN DE LA LECTURA DEL ARTÍCULO 118 DE LA LEY 9/2017.

1º) La limitación introducida para los contratos menores por el artículo 118.3 de la LCSP por razón del contratista ¿Debe entenderse con independencia del objeto y características del contrato, de manera que la cifra máxima lo es a todos los contratos menores suscritos con el contratista durante el año por el órgano de contratación, o lo es en función del objeto del contrato y características del contrato?”

Previo: Artículo 118.3 dela nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

“En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º”

 “Esta Junta considera que la regla de incompatibilidad que establece el art. 118.3 debe operar respecto de anteriores contratos menores de la misma tipología que aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva. Es decir, respectivamente entre los contratos de obras, o de servicios o de suministros anteriormente adjudicados respecto al concreto contrato de obras, o de servicios o de suministros que pretenda adjudicarse.”

—

2º) ¿La regla de incompatibilidad se aplica a las entidades contratantes o bien debe entenderse referida a cada uno de los órganos de contratación que imputan su actuación a una determinada entidad?

“Esta Junta se inclina por considerar que la regla de incompatibilidad resulta de aplicación respecto de los órganos de contratación, porque el propio precepto se refiere expresamente a que serán los órganos de contratación los que «comprobarán el cumplimiento» de la regla de incompatibilidad. Por tanto, la adjudicación de contratos menores por parte de un órgano de contratación no impedirá que otros órganos de contratación de la misma entidad contratante adjudiquen contratos al mismo operador económico, ni «consumirá» el importe al que como máximo pueden ascender los contratos menores cuando se adjudiquen por otros órganos de contratación de la misma entidad.”

—

3º) ¿Cuál es la base sobre la que se aplicará el plazo que limita la contratación con el mismo operador económico?

“A la vista de estos antecedentes, esta Junta interpreta que la incompatibilidad para la adjudicación de nuevos contratos menores cuando se superen las cuantías establecidas en el art. 118.1 se aplicará sobre la base del ejercicio o anualidad presupuestaria con cargo al cual se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con anterioridad.”

 —

4º) A la vista de la remisión que la Disposición Adicional Novena de la LCSP realiza al artículo 118, para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones ¿Hay que entender que también en estos casos opera la limitación introducida para los contratos menores por el artículo 118, 3 de la LCSP? ¿Qué duración deben tener los contratos de acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones a que se refiere la Disposición Adicional Novena LCSP?

Previo: Disposición Adicional novena. Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones.

“1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y en la medida en que resulten imprescindibles, la contratación de los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago.(…)”

 .

“Esa remisión «en bloque» a las normas establecidas en la nueva Ley para los contratos menores hace que las reglas establecidas en el art. 118, incluidas las establecidas en el apartado 3, resulten de aplicación para la adjudicación de contratos que tengan por objeto el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones. La única prescripción del art. 118 que quedaría desactivada sería la de la propia definición cuantitativa de estos contratos, dado que expresamente se ha establecido que los que tengan por objeto el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones se tramiten como contratos menores aunque no les correspondiese tal consideración atendiendo a su cuantía (siempre que no tengan la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada). (….)

(…) Lo relativo a la duración de los contratos menores [«no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga» -Art.23-]…. No es ésta una regla «de procedimiento» para la adjudicación de los contratos menores,… es difícil entender que pueda resultar de aplicación a los contratos que tienen por objeto la suscripción a revistas y otras publicaciones y el acceso a bases de datos, (…)”

—

5º) En aquellos supuestos en que los órganos de contratación disponen de un procedimiento especial para la adjudicación de los contratos menores, que incluye publicidad y libre concurrencia; de manera que existe auténtica licitación, con plazo de presentación de ofertas, desde su publicación, y valoración de las ofertas presentadas ¿Es de aplicación la limitación introducida para los contratos menores por el artículo 118. 3 de la LCSP por razón del contratista?

“La incompatibilidad contenida en el art. 118.3 LCSP parte de la consideración de la contratación menor como un procedimiento contractual que permite la adjudicación directa. Sin embargo no bastará con cualquier publicidad o promoción de la concurrencia –en sí recomendables con carácter general- para sortear los límites establecidos para los contratos menores. La previsión legal de un procedimiento abreviado abierto sumario se hizo expresamente para canalizar contratos que en muchos casos pueden tramitarse por uno u otro procedimiento, como alternativa al contrato menor. En consecuencia, es la aplicación de un procedimiento que cumpla con los requerimientos establecidos por el legislador para el procedimiento abierto abreviado sumario, u otro con mayores garantías de publicidad y concurrencia, lo que evitará la aplicación de los límites cumulativos del art. 118.”

—

6º) ¿Cómo debe actuarse en los supuestos, especialmente en los pequeños municipios, en que únicamente pueda ser adjudicatario del contrato un empresario con el que ya se ha contratado y, por tanto, no se pueda contratar sin superar el límite legal?

“La circunstancia de haber resultado adjudicatario con anterioridad de contratos menores que superen los 40.000 euros en el caso de contratos de obras, o los 15.000 euros en el caso de contratos de servicios o suministros, no parece que pueda considerarse, a priori, como una «razón técnica» de aquéllas a que se refiere el art. 168, a), 2º LCSP para habilitar la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, superando así la incompatibilidad a que se refiere el art. 118.3 LCSP. No obstante, puede haber casos en los que sí que concurra alguna de esas razones técnicas previstas en el art. 168, a), 2º LCSP, correspondiendo en tal caso su justificación al órgano de contratación para habilitar la adjudicación del contrato a un operador económico determinado.”

***

JC_CAT_0003/2017. 03-11-17. Proyecto de decreto por el cual se aprueba el Reglamento de la Central de Compra Pública de la Generalidad de Cataluña.

***

JC_ARA_0012/2017. 02-11-17. Informe sobre el Proyecto de Orden por la que se regula la Plataforma de Contratación del Sector Público de Aragón y la publicación de datos e informaciones referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación del sector público de Aragón a través de Internet.

***

JC_ARA_0011/2017. 02-11-17. Modificación de las Instrucciones de Contratación de la sociedad mercantil autonómica Ciudad del Motor de Aragón, S.A.

***

JC_MAD_0006/2017. 05-10-17. Sobre inclusión en los contratos administrativos de precisiones relativas a la normativa sobre protección de datos de carácter personal, en los contratos cuyos pliegos han sido informados por la JCCA de la Comunidad de Madrid.

***

JC_MAD_0005/2017. 05-10-17. Sobre revisión de precios en contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada.

***

JC_ARA_0010/2017. 27-09-17. Una oferta que modifica sustancialmente el modelo establecido en el Pliego de Condiciones no resulta admisible y por tanto debe de ser rechazada, en base al principio de igualdad de trato que debe presidir la adjudicación de los contratos patrimoniales.

***

JC_AND_0009/2017. 27-07-17. Contratación de la prestación del servicio de prevención y extinción de incendios.

***

JC_ARA_0009/2017. 26-07-17. Cesión de la gestión de un coto municipal de caza a una Asociación de cazadores presidida por un concejal del gobierno municipal.

***

JC_AND_0001/2016. (Ref.-I270).

Datos: Fecha: 27-07-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES EN CONTRATOS PÚBLICOS. “1. El pliego de cláusulas administrativas particulares regula las relaciones entre el órgano de contratación y el contratista. No obstante y sin perjuicio de ello, el propio pliego de cláusulas administrativas particulares puede incluir cláusula de obligación de subrogación de trabajadores pero siempre que dicha obligación, al tratarse de una cuestión laboral, venga impuesta por la legislación sectorial aplicable o por convenio colectivo.

La obligación de información establecida en el artículo 120 del TRLCSP a los licitadores se establece para los casos en que se imponga al adjudicatario obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales bien la obligación venga impuesta por ley o por convenio colectivo.

Corresponde a la jurisdicción laboral pronunciarse, en cada caso concreto, si se cumplen los requisitos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para que proceda la subrogación de trabajadores en contratos de servicios celebrados por el sector público.”

***

JC_EXT_0005/2017.14-07-17. La competencia para contratar de los titulares de Direcciones de los centros educativos públicos dependerá de las concretas facultades definidas por la Administración educativa, dentro de los límites y conforme a los procedimientos que reglamentariamente se determinen.

***

JC_EXT_0004/2017. (Ref.-I269).

Datos: Fecha: 14-07-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: CABE QUE EL PCAP PREVEA LA POSIBILIDAD DE CEDER UN CONTRATO BASADO EN UN ACUERDO MARCO A UNA EMPRESA QUE NO FORMA PARTE DEL MISMO. “No existe contradicción entre la previsión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la posible cesión de contratos basados en un acuerdo marco a empresas que no forman parte del mismo y, el artículo 198.1 del TRLCSP, que establece que “solo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente parte en aquél”, puesto que dicha cesión no supone la modificación de las condiciones iniciales del acuerdo marco adjudicado, que podría dar lugar a un nuevo proceso de adjudicación, sino que se trata de una cuestión incidental de ejecución de un contrato, en particular, basado en el mismo. Y para que efectivamente sea así, la posible cesión deberá ajustarse al contenido y cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 226 del TRLCSP.

Por ello, la autorización del negocio de cesión desplegará sus efectos estrictamente en el ámbito de la ejecución del contrato basado en el acuerdo marco, implicando únicamente la sustitución o no del adjudicatario del mismo. De tal manera que el cedente no pierde la condición de adjudicatario del acuerdo marco del que forma parte y el cesionario, únicamente se subroga en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato o contratos basados en el mismo, adjudicados al cedente.”

***

JC_EXT_0003/2017. (Ref.-I268).

Datos: Fecha: 14-07-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR INTERESES DE DEMORA CUANDO EXISTE CESIÓN DE DERECHOS DE COBRO, EN FACTURAS Y CERTIFICACIONES ENDOSADAS.

“Cuando en la transmisión de los derechos de cobro frente a la Administración la cesionaria es una entidad bancaria, la legitimación para reclamar los intereses de demora la tiene el cedente de las facturas o de las certificaciones, porque es el perjudicado por el retraso en el pago.

En el caso de que el cesionario sea una persona o entidad no financiera, según el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden realizar los pactos que consideren oportunos, por tanto, habrá que estar a lo que hayan acordado cedente y cesionario, sobre los intereses de demora. En defecto de pacto se entienden transmitidos los derechos accesorios, de conformidad”

***

JC_BAL_0003/2014. (Ref.-I267).

Datos: Fecha: 27-11-15 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: De las PANAPS.

Resumen: LOS PANAPS PUEDEN INTRODUCIR PRERROGATIVAS EN LOS CONTRATOS QUE CELEBRAN SIEMPRE QUE SE HAYAN PREVISTO EXPRESAMENTE EN LOS PLIEGOS. En definitiva, pese a que en principio las prerrogativas enumeradas en el artículo 210 del TRLCSP están previstas para los contratos administrativos que celebran las administraciones públicas, el principio de libertad de pactos previsto en el artículo 1255 del Código Civil, y recogido expresamente en el artículo 25 del TRLCSP, permite incluirlas en los contratos que celebren los poderes adjudicadores no administración pública, con la finalidad de garantizar que se ejecutarán correctamente y salvaguardar, así, el interés general, sin que ello implique un cambio en la naturaleza jurídica de los contratos, que continúan teniendo carácter privado, dado que, como ya hemos visto, el artículo 20 del TRLCSP atribuye a los contratos que celebran los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de administración pública el carácter de contratos privados.

***

JC_CAN_0003/2017. (Ref.-I266).

Datos: Fecha: ¿? / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: LA EMPRESA QUE HUBIERA FORMADO PARTE DE UNA UTE, ACREDITARÁ SU EXPERIENCIA (STP), EN PROPORCIÓN A SU PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN LA UTE. “Teniendo en cuenta que la UTE no tiene personalidad jurídica propia, y no asume la condición propia de contratista sino que son las empresas o entidades integrantes, cada una en su porcentaje de participación, los contratistas con todos los derechos y obligaciones, es en esa proporción lo que podrán esgrimir como experiencia, es decir, como acreditación de su solvencia técnica, igual que un contrato ejecutado individualmente.

De acuerdo con lo expuesto como regla general debe entenderse admisible que la realización de los trabajos efectuados por una empresa como componente de una UTE debe beneficiarle como obra ejecutada, suministro efectuado o servicio realizado por la propia entidad como acreditativo de la solvencia técnica en una licitación posterior, si bien la documentación que acredite la misma deberá dejar constancia del porcentaje de participación en la UTE sin perjuicio de cumplir el resto de condiciones exigidas en los pliegos y demás normas de contratación.”

***

JC_CAN_0004/2017. (Ref.-I265).

Datos: Fecha: ¿? / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Menor de obras.

Resumen: SALVO PREVISIÓN EN CONTRARIO, EN LOS CONTRATOS MENORES DE OBRA NO ES EXIGIBLE LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIONES. “Conclusión: 1.-En los procedimientos que han de regir la tramitación de los expedientes de los contratos menores de obras por tratarse de expedientes que se caracterizan por su simplificación administrativa, el documento exigible para el abono del pago del precio es la factura. 2.-Por lo que respecta a la expedición de certificaciones de obras, en este tipo de contratos, podrá ser exigible si así se ha pactado en los documentos contractuales suscritos.

***

Actualización 13/12/17

JC_EDO_0003/2017. (Ref.-I264).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: PROHIBICIÓN DE CONTRATAR DE LA EMPRESA EN LA QUE LA HIJA DEL TITULAR DE AQUÉLLA ES CONCEJALA DEL AYUNTAMIENTO, SIENDO EL PLENO EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN. Siendo el órgano de contratación el Pleno de la Corporación, del que forman parte todos los concejales, “…no cabe duda de que la concejala pertenece al órgano de contratación y que su padre es el titular de la empresa que quiere licitar.Por tanto, existe un conflicto de interés real en la medida en que el Pleno de la Corporación es un órgano de naturaleza política, que toma sus decisiones por mayoría y en el que el sentido de la decisión puede estar afectado por la influencia de la concejala que es miembro de la Corporación Municipal. Por tanto, entiende esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa que en efecto, existe en casos como el que se nos plantea una prohibición de contratar con el Ayuntamiento.(…)

(…) la eventual prohibición de contratar sería aplicable también a una concejala de la oposición (…)

(…) y la prohibición seguiría existiendo en caso de abstenerse de votar la concejala. La mera pertenencia al órgano de contratación permite esa potencial influencia en el sentido de la decisión(…)

(…) La conformación de una UTE no supone en este caso variación de las circunstancias, por lo que la prohibición seguiría existiendo (…)

(…) Cabe la renuncia voluntaria a la condición de concejal, supuesto en el que ya no existiría la prohibición de contratar.(…)”

***

JC_EDO_0033/2016. 27-04-17. Convenio de colaboración para la prestación del servicio de transporte interurbano de viajeros. Sostenibilidad financiera de las nuevas competencias. La JCCA carece de competencia para emitir el informe solicitado.

***

JC_EDO_0021/2016. (Ref.-I263).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Menor.

Resumen: AUNQUE NO POR NORMA GENERAL, SINO EN CASO DE DUDA SOBRE LA SOLVENCIA DEL ADJUDICATARIO DE UN CONTRATO MENOR, LA ENTIDAD PÚBLICA DEBE CERCIORARSE PREVIAMENTE DE SU CONCURRENCIA. “(…) conclusiones:

En los contratos menores es necesario que concurran en el contratista los requisitos de aptitud para contratar exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Esto, no obstante, la norma no exige que se acredite en el expediente, sino que se limita a exigir únicamente las condiciones establecidas en el Artículo 111.

En caso de que la entidad pública contratante tenga dudas sobre la falta de alguno de los requisitos de aptitud para contratar en el empresario al que le fuera a encargar la ejecución del contrato deberá actuar en consecuencia, evitando que pueda ejecutarse sin cerciorarse previamente de su concurrencia.

A estos efectos, la entidad pública contratante puede solicitar la documentación necesaria para acreditar las condiciones de aptitud para contratar.

No es recomendable que esta posibilidad se convierta en la forma general de actuación del órgano de contratación, pues tal cosa alteraría la propia configuración jurídica del contrato menor.”

***

JC_EDO_0016/2016. . (Ref.-I262).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: EL ARTÍCULO 62.2 DEL RGLCAP MANTIENE SU VIGENCIA, EN CONSECUENCIA, LA NO JUSTIFICACIÓN DE LA VIABILIDAD DE UNA OFERTA INCURSA EN PRESUNCIÓN DE TEMERIDAD, SE CONSIDERARÁ RETIRADA INJUSTIFICADA DE LA MISMA CON LAS CONSECUENCIAS PREVISTAS EN LA NORMA. “Conclusiones:

El artículo 62.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas mantiene su vigencia.

Por su virtud, y por aplicación del resto de la normativa vigente en materia de contratación pública, si el licitador debidamente requerido no justifica la viabilidad de su oferta por no contestar a la solicitud de información que le dirige la entidad contratante, tal conducta supondrá una retirada injustificada de aquella y la incautación de la garantía provisional. Igualmente supondrá la exclusión del licitador y la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas.

En este supuesto no es necesario instar la opinión del órgano técnico.”

Nota: Artículo 62.2 RGLCAP: “A efectos del apartado anterior, la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el artículo 83.3 de la Ley, o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, tendrán la consideración de retirada injustificada de la proposición.”

***

JC_EDO_0012/2016. . (Ref.-I261).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: NO CABE QUE UN ENTE PÚBLICO EXIJA EL PAGO DE UNA TASA COMO CONDICIÓN PARA PARTICIPAR EN UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN. “Conclusiones:

El establecimiento de tasas para acceder a las licitaciones públicas es contrario a los principios de la legislación española en materia de contratación pública. La falta de acceso a la licitación vulneraría el principio de libertad de acceso a las licitaciones, el de no discriminación e igualdad de trato y la salvaguarda de la libre competencia.

La actividad por cuya virtud se acepta que un operador económico participe en una licitación de un contrato público no puede considerarse ni como un servicio público ni como una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular a quien manifiesta su interés por participar en la licitación.”

JC_EDO_0010/2016. (Ref.-I260).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: CABE EXIGIR EN UN CONTRATO DE OBRA COMO REQUISITO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, LA SUSCRIPCIÓN DE UNA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL. EXTENSIÓN. “Conclusiones:

1.- Que es correcta la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de obra de una clausula mediante la que se exija al contratista la suscripción de un seguro de responsabilidad civil, siempre que se incluya como requisito para la ejecución del contrato y no como condición de aptitud para contratar.

2.- Que entre los daños y gastos objeto de cobertura no pueden incluirse los que ya están cubiertos por la garantía definitiva.

3.- Que la extensión de la cobertura de riesgos y la duración del aseguramiento deben ser congruentes con el objeto del contrato.”

***

JC_EDO_0006/2016. 27-04-17. Posible fraccionamiento del objeto del contrato en contrato de mantenimiento del parque automovilístico.

***

JC_EDO_0024/2014. 27-04-17. Efecto del impuesto de Gases Fluorados de efecto invernadero sobre el importe de licitación en los contratos de mantenimiento de servicios energéticas.

***

JC_EDO_0006/2014. (Ref.-I259).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: DIVERSAS CUESTIONES EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO, EN ESPECIAL LA EXIGENCIA DE UN PLUS DE SOLVENCIA EN LOS CONTRATOS DE OBRAS EN LOS QUE SE REQUIERE CLASIFICACIÓN. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

La utilización del procedimiento restringido es libre de acuerdo con el TRLCSP, que lo configura como procedimiento ordinario de contratación, sin necesidad de que exista una justificación o una vinculación con el objeto del contrato. No obstante, no debemos olvidar que el artículo 109.4 del TRLCSP obliga a justificar adecuadamente la elección del procedimiento y que tanto el TRLCSP como la Directiva 2014/24/UE garantizan la competencia en este tipo de procedimientos.

La exigencia de requisitos adicionales de solvencia en los supuestos en los que sea preceptiva la exigencia de clasificación es posible en un procedimiento restringido precisamente por la necesidad de seleccionar a los empresarios a los que se va a invitar a presentar proposiciones y, en cumplimiento de la ley, hacerlo conforme a los criterios de solvencia recogidos en los artículos 75 a 79 del TRLCSP.

No existe previsión en la normativa que obligue a justificar una especial complejidad o singularidad de la obra para la que se exija experiencia específica en función del objeto del contrato ni tampoco el alcance de la misma.

En última instancia, el artículo 36.1 del RGCAP continúa plenamente en vigor y además su contenido es coincidente con el del artículo 79 bis del TRLCSP por lo que en las obras cuya naturaleza se corresponda con algunos de los tipos establecidos como subgrupo y no presenten singularidades diferentes a las normales y generales a su clase, se exigirá solamente la clasificación en el subgrupo genérico correspondiente.

No obstante, en el seno de un procedimiento restringido la virtualidad del mismo quedará supeditada a la necesidad de que el órgano de contratación pueda seleccionar de entre una pluralidad de licitadores a aquellos que ostenten unos requisitos adicionales de solvencia.”

***

JC_EDO_0017/2013. (Ref.-I258).

Datos: Fecha: 27-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: CLASIFICACIÓN EXIGIBLE PARA OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DE CAMPOS DE HIERBA ARTIFICIAL.“Por todo lo expuesto, esta Junta Consultiva considera que:

La clasificación exigible para contratos de construcción de campos de fútbol y otras pistas similares de césped artificial no es el Grupo G “Viales y pistas”, Subgrupo G4 “Con firmes de mezclas bituminosas.”, sino el Grupo G, Subgrupo 6. “Obras viales sin cualificación específica.”

No es correcta la exigencia de clasificación en el subgrupo G-4 (en realidad sería en el Subgrupo G6) si la obra de aglomerado asfáltico no supera el 20% del presupuesto de licitación, en virtud del artículo 36.2 del Real Decreto 1098/2001, a menos que nos encontremos en algún supuesto excepcional que debería justificarse debidamente.

Cabría exigir también clasificación en el subgrupo G-4 como clasificación secundaria en el caso de que las unidades de obra correspondientes a aglomerado asfáltico superaran el 20% del presupuesto y se cumpliera la condición de que “las obras presenten singularidades no normales o generales a las de su clase y sí, en cambio, asimilables a tipos de obras correspondientes a otros subgrupos diferentes del principal”.

***

JC_EDO_0040/2014. (Ref.-I257).

Datos: Fecha: 01-12-16 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos/Obra.

Resumen: NO CABE QUE LOS PLIEGOS ESTABLEZCAN LA PROHIBICIÓN DE CONSIDERAR CONFIDENCIAL PARTE DE LA OFERTA, NI TAMPOCO QUE ADMITAN SIN MÁS COMO CONFIDENCIAL LA PARTE QUE LOS LICITADORES DECLAREN COMO TAL. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

El principio de confidencialidad no es absoluto sino que convive en un difícil equilibrio con otros principios vertebradores de la contratación pública. Por ello los principios de transparencia y de publicidad y el derecho a un recurso eficaz de los candidatos y licitadores descartados difícilmente podrán hacerse efectivos si se les impide a éstos el acceso a toda la documentación del sobre B, correspondiente a los criterios ponderables en función de un juicio de valor. Recordemos que es criterio de esta Junta Consultiva que “el conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso” (informe 46/09, ya citado).

La previsión que hace el pliego relativa a que el Ayuntamiento de Córdoba no podrá divulgar los documentos o la información que el candidato o licitador califique como confidencial, ignora la facultad que, por aplicación del artículo 153 del TRLCSP, asiste al órgano de contratación de revisar el alcance de la declaración de confidencialidad de las empresas, dado que la declaración del candidato o licitador, como se dijo, no vincula al órgano de contratación. Por todo ello esta previsión del pliego no debería reproducirse en los pliegos de futuras licitaciones.

En ausencia de personal con conocimientos técnicos específicos para determinar qué merece la consideración de confidencial, ante la falta de regulación de cuál debe ser el modo de proceder de la mesa de contratación ante una declaración de confidencialidad presuntamente abusiva de un candidato o licitador, por identidad de razón con el procedimiento del artículo 152 del TRLCSP y por aplicación supletoria del artículo 79 de la Ley 39/2015, el órgano de contratación debería dar audiencia a las empresas interesadas y solicitar informe del servicio correspondiente con conocimientos técnicos suficientes.

Si “existe duda” en el órgano de contratación por, asumimos, no encontrar justificada la calificación de determinada información como confidencial, el mismo debe actuar con la diligencia que le es exigible e intentar esclarecer esa duda mediante, como ya se indicó, el trámite de audiencia a la empresa interesada y mediante la solicitud de un informe a un servicio con conocimientos técnicos suficientes. En definitiva, la solución que propone el Ayuntamiento, en caso de “duda”, de vetar en bloque el acceso a toda la documentación del sobre B, por haber sido ésta designada como confidencial por un licitador, es contraria a los artículos 139 (principio de transparencia) y 151.4 (derecho a una motivación que garantice un recurso eficaz), ambos del TRLCSP.

La determinación en el pliego del “número o porcentaje total de documentación que podrá determinarse como confidencial” por la empresa no es posible dado que la valoración de si se da o no un riesgo de menoscabo concreto y efectivo, y no meramente hipotético, para la competencia leal y para los intereses comerciales, como consecuencia de la divulgación de una información en particular, debe hacerse respecto de una empresa en concreto y tomando en consideración la naturaleza de la información a la que se pretende dar el carácter de confidencial y las características del mercado afectado.

El principio de confidencialidad no es absoluto sino que convive en un difícil equilibrio con otros principios vertebradores de la contratación pública. Por ello los principios de transparencia y de publicidad y el derecho a un recurso eficaz de los candidatos y licitadores descartados difícilmente podrán hacerse efectivos si se les impide a éstos el acceso a toda la documentación del sobre B, correspondiente a los criterios ponderables en función de un juicio de valor. Recordemos que es criterio de esta Junta Consultiva que “el conocimiento de las características de la oferta.”

***

Actualización 25/07/17

JC_CAT_0008/2017. 14-07-17. Se informa favorablemente el Anteproyecto de ley de contratos de servicios a las personas, una vez atendidas las recomendaciones y las observaciones efectuadas en las consideraciones jurídicas de este Informe.

***

JC_AND_0006/2017. (Ref.-I256).

Datos: Fecha: 19-06-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: A DÍA DE HOY NO CABE IMPONER A DETERMINADOS SUJETOS NI LA PRESENTACIÓN ELECTRÓNICA DE LAS OFERTAS, NI QUE LOS RESTANTES TRÁMITES PARA LA CONTRATACIÓN LOS REALICEN POR ESA VÍA. PLANTEAMIENTO: Partiendo de que la Junta de Andalucía no tiene implantada a fecha de hoy ni, por tanto, en funcionamiento, una plataforma de licitación electrónica, se plantea si respecto a las personas enumeradas en el artículo 14 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas (LPCAC) (que establece la obligatoriedad de que las mismas se relacionen de forma electrónica con la Administración), por una parte puede entenderse como preceptiva la implantación de un sistema de licitación electrónica o puede mantenerse la presentación de las ofertas por medios presenciales en las oficinas de registro, y por otra, si es obligatoria para tales personas el empleo de los medios telemáticos en trámites como los siguientes: (i) subsanación de la documentación presentada en el sobre número 1; (ii) trámite de audiencia para justificar una eventual oferta anormal o desproporcionada; (iii) presentación de la documentación acreditativa de los requisitos previos (artículo 146.1 del TRLCSP) cuando se haya sustituido por la presentación de la declaración responsable o el Documento Europeo Único de Contratación; (iv) presentación de la documentación acreditativa de los requisitos previos. La respuesta será negativa en ambos casos.

Comienza por afirmar la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía que si bien la LPAC no cita en su disposición adicional primera el procedimiento de contratación como uno de los procedimiento especiales, interpretando tal disposición no parece que haya sido intención del legislador agotar o limitar los procedimientos a los que la propia LPAC resultaría de aplicación supletoria a los que enumera en dicha disposición. A mayor abundamiento, el apartado primero de la disposición final tercera del TRLCSP, prevé que “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenido en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias”. Resaltando además, que la expresión utilizada es el carácter subsidiario de la LPAC y no el carácter supletorio, (…)

Además de acuerdo con la normativa de contratación, sea cual fuere el medio por el que el órgano de contratación opte tendrá que tener en cuenta que “para que puedan declararse admisibles, los medios de comunicación deberán estar disponibles de forma general y, por tanto, de su uso no debe derivarse ninguna restricción al acceso de los empresarios e interesados a los correspondientes procedimientos”…. Y si bien la la Directiva 2014/24/U, regula en su artículo 22 las normas aplicables a las comunicaciones estableciendo la obligatoriedad de las comunicaciones electrónicas en los procedimientos de contratación, particularmente en lo que respecta a la presentación de ofertas, tal y como señala la citada Directiva, la misma tiene eficacia demorada hasta el 18 de octubre de 2018, por lo que será a partir de esa fecha cuando sea plenamente aplicable a los procedimientos de contratación la obligatoriedad de las comunicaciones electrónicas y, en concreto, la obligatoriedad de la presentación de las ofertas por medios electrónicos (sin perjuicio de las excepciones que prevé la Directiva), salvo que con anterioridad a esa fecha se apruebe el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en fase de tramitación parlamentaria. Por tanto, y hasta la entrada en vigor de lo contenido en el artículo 22.1 de la Directiva 2014/24/UE, seguirá siendo aplicable lo dispuesto en las disposiciones adicionales decimoquinta y decimosexta del TRLCSP, no siendo obligatoria la presentación de ofertas por medios electrónicos.

Asimismo, y aunque en el TRLCSP no se menciona la obligatoriedad del formato electrónico del expediente de contratación, entiende la Comisión que al objeto de revestir coherencia y uniformidad a lo concerniente a las obligaciones relativas a la contratación pública electrónica, no procedería proclamar la obligatoriedad del formato electrónico del expediente de contratación, considerando que su obligatoriedad se acompase a partir del momento que se hiciera obligatoria la licitación electrónica. Ello no impide que el órgano de contratación, a efectos de simplicidad y organización en la gestión de la documentación que debe conformar el expediente de contratación, pueda optar por digitalizar la documentación emitida en formato papel pero siempre teniendo en cuenta lo manifestado.

***

JC_MAD_AC_0006/2017. 09-06-17. Por el que se da cuenta a la Comisión permanente del escrito de contestación a Nuevo Arpegio, S.A..

***

JC_MAD_AC_0005/2017. 09-06-17. Sobre modificación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la junta consultiva.

***

JC_MAD_AC_0004/2017. 09-06-17. Por el que se da cuenta a la Comisión permanente de la adaptación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva al Reglamento (UE) nº 1303-2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013.

***

JC_CAN_0002/2017.- ¿01-06-17? Sobre los usos previstos para un local ubicado en la construcción de una piscina municipal.

***

JC_CAN_0001/2017. (Ref.-I255).

Datos: Fecha: ¿01-06-17? / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Servicios.

Resumen: LA MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE APERTURA AL PÚBLICO ESTABLECIDO EN LOS PLIEGOS, DEBE ENTENDERSE QUE SUPONE LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN…. “Y ello por varios motivos: 1.- Lleva consigo una variación sustancial de las características esenciales ya que el horario de apertura implica casi el doble del actual, al tiempo que este era ya el recogido en la normativa vigente en el momento de la contratación.

2.- Hay una alteración entre la prestación contratada y el precio, en este caso el canon a abonar a la administración.

3.- Y al no haber modificación con la normativa anterior y vigente en el momento de la licitación , puede concluirse que los licitadores de conocer esta modificación hubiesen concurrido otros interesados o los participante hubiesen presentado ofertas diferentes.

***

JC_CAN_0008/2016. (Ref.-I254).

Datos: Fecha: ¿01-06-17? / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Servicios. (Defensa jurídica)

Resumen: CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PARA LA DEFENSA JURÍDICA DE UN AYUNTAMIENTO MEDIANTE LA MODALIDAD DE CONTRATO MENOR. Esta Junta Consultiva estima que la suscripción de sucesivos contratos menores de servicio no sólo es contrario a los principios generales que inspiran la contratación pública como son los de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y tampoco resulta la manera más adecuada para asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados para la realización de obras y la adquisición de bienes y la contratación de servicios y de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa , tal y como declara el art. 1 del TRLCSP. La fórmula más respetuosa a los principios inspiradores de la contratación pública sería la contratación de un servicio habitual a través de los procedimientos ordinarios previstos en el art.138.2 del TRLCSP, sin perjuicio de la utilización del contrato menor, con carácter excepcional, con los requisitos y limitaciones establecidos en la normativa vigente.

***

JC_ARA_0008/2017. 21-06-17. Procedimiento de contratación de los espectáculos taurinos y musicales.

***

JC_AND_0005/2017. 19-06-17. Sobre la ejecución de obras mediante tramitación de emergencia.

***

JC_AND_0004/2017. (Ref.-I253).

Datos: Fecha: 19-06-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: SI BIEN EN LA EJECUCIÓN DE OBRA POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN, LOS CONTRATOS CON EMPRESARIOS COLABORADORES NO SON DE OBRAS SINO ADMINISTRATIVOS ESPECIALES, HABRÁ DE APLICARSE EN SU CASO LA NORMATIVA SOBRE DIVISIÓN EN LOTES. “CONCLUSIONES: 1. De conformidad con el artículo 24.4 del TRLCSP, en la ejecución de obras por la Administración efectuada con empresarios colaboradores, los contratos que se celebren con estos tendrán la calificación de administrativo especial, adjudicándose mediante los procedimientos establecidos en el artículo 138 del TRLCSP, a excepción de que se trate de un supuesto de emergencia.

La división en lotes de un contrato se admitiría si se cumplen los requisitos del artículo 86 del TRLCSP, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el último párrafo de este artículo respecto a “que las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto”. En caso contrario, es decir, si no se cumplen los requisitos del artículo 86 del TRLCSP, nos encontraríamos ante un supuesto de fraccionamiento de la contratación prohibido por la normativa contractual.”

***

JC_ARA_0007/2017. 24-05-17. Adaptación de los modelos tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares a la medida decimoquinta del Acuerdo de 28 de marzo de 2017, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas para el uso estratégico de los contratos públicos en apoyo de objetivos sociales comunes y la reducción del déficit de la Comunidad Autónoma de Aragón.

***

JC_CAT_0007/2017. 16-05-17. Aplicación de la normativa de contratación pública a los contratos que lleve a cabo una fundación privada, contratista de un concierto adjudicado de manera directa, para la prestación de un servicio sanitario o socio sanitario, derivados de dicho concierto.

***

JC_CAT_0006/2017. 16-05-17. Supuestos de exclusión del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación pública de las relaciones jurídicas, que integran la prestación de determinados servicios, entre un consejo comarcal y los ayuntamientos de la comarca. Posibilidad de que los consejos comarcales participen en licitaciones de contratos del sector público.

***

JC_CAT_0005/2017. (Ref.-I252).

Datos: Fecha: 16-05-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: PROHIBICIÓN DE CONTRATAR POR INCOMPATIBILIDAD DE LOS CARGOS ELECTOS. ESPECIAL REFERENCIA AL REQUISITO DE FINANCIACIÓN PÚBLICA DEL CONTRATO A EFECTOS DE LA CONCURRENCIA DE LA PROHIBICIÓN. “1. Resultan de aplicación las causas de prohibición de contratar establecidas en la legislación de contratos del sector público a un contrato de servicio de gestión, explotación y dinamización del bar restaurante de una piscina municipal, aunque hubiera sido calificado como concesión administrativa de uso privativo de un bien de dominio público y, por lo tanto, su aparente carácter patrimonial. 

Cabe entender que concurre el requisito de financiación pública, a efectos de la determinación de la existencia de la causa de incompatibilidad establecida en el artículo 178.2.d de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General y, por lo tanto, de la correspondiente prohibición de contratar, de un contrato para la gestión, explotación y dinamización del bar-restaurante de una piscina municipal, en la medida en que éste se ha construido con fondos de la corporación municipal y que comporta para el cargo electo la explotación de unas instalaciones de carácter público.”

***

JC_CAT_0004/2017. 16-05-17. Propuesta de Orden de aprobación de las aplicaciones de la Plataforma de servicios de contratación pública y del Sobre digital.

***

JC_CAT_00043/2017. 01-03-17. Obligación de inscribir en el Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya los contratos patrimoniales

***

JC_AND_0003/2017. 07-04-17.Sobre el contenido de los informes de la Comisión Consultiva de Contratación Pública. No procede emitir pronunciamiento sobre la cuestión planteada al no ser cometido de esta Comisión resolver cuestiones relacionadas con expedientes de contratación en concreto.

***

JC_AND_0002/2017. (Ref.-I251).

Datos: Fecha: 07-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL INTERVENTOR MUNICIPAL DE EVACUAR EL INFORME CON CARÁCTER PREVIO A LA APROBACIÓN DEL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES. El órgano consultante plantea como única cuestión si es de obligado cumplimiento que la Intervención Municipal evacue el informe sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares en el supuesto de la existencia de un sistema de fiscalización previa limitada regulado en el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLHL) y que limita la labor de la citada Intervención a la verificación del crédito y del órgano competente. (…) con independencia de los elementos del expediente de contratación que deban ser objeto de comprobación en el ejercicio de la función interventora en lo que pueda resultar de aplicación de acuerdo con lo previsto en el TRLHL, en este caso el Ayuntamiento consultante hace referencia a que el Pleno del mismo ha aprobado un sistema de fiscalización previa limitada que circunscribe la labor del Interventor Municipal a la verificación del crédito y del órgano competente, entiende esta Comisión Consultiva que de modo alguno dicho sistema de fiscalización supone la eliminación o exención de trámites que resulten de obligado cumplimiento o vinieran exigidos con carácter preceptivo conforme lo que se prevea en otras normas jurídicas, en este caso el TRLCSP. Así, no se trata de aplicar de manera preferente una norma jurídica con respecto a otra puesto que ambas son directamente aplicables, y no excluyentes, en lo que respecta al desarrollo de la contratación pública: el TRLCSP es la norma básica en materia de contratación pública y el TRLHL contiene aspectos que resultan de aplicación a los procedimientos de contratación.

***

JC_ARA_0006/2017. 05-04-17. Naturaleza jurídica a efectos de contratación del Consorcio de la Comunidad de Trabajo de los Pirineos. Consorcio transfronterizo.

***

JC_ARA_0005/2017. 05-04-17. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a contratos de obras, mediante procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación.

***

JC_ARA_0004/2017. 05-04-17. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de suministro, en la modalidad de suministro, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación.

***

JC_ARA_0003/2017. (Ref.-I250).

Datos: Fecha: 05-04-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: CLASIFICACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS OFERTAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LICITACIÓN EN QUE EXISTEN OFERTAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS. “I. La clasificación de ofertas es un acto de trámite del procedimiento de licitación de la adjudicación de un contrato, que el órgano de contratación realiza en función de la propuesta que la Mesa de contratación lleva a término por aplicación de los criterios de adjudicación y de las normas de valoración de los mismos. La clasificación de las ofertas supone su ordenación en función de la puntuación asignada como consecuencia de la aplicación de las normas de valoración de los criterios de adjudicación.

En la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP.

III. El cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.

***

JC_AND_0001/2017. 08-03-17. Sobre la legitimidad para solicitar informes a la Comisión Consultiva de Contratación Pública de las organizaciones empresariales de ámbito nacional. Tratándose de organizaciones empresariales podrán solicitar informes a la Comisión Consultiva aquéllas que sean de ámbito autonómico andaluz y con representatividad en la Comunidad Autónoma de Andalucía en los distintos sectores afectados por la contratación del sector público, requisitos sine quan non para ostentar legitimidad.

***

Informe 23 de marzo de 2017

JC_MAD_0002/2017. (Ref.-I249).

• Datos: Fecha: 03-03-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: COMPETENCIA PARA DECLARAR LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. ÁMBITO AL QUE AFECTA. “1.-  La competencia para la declaración de la prohibición de contratar, en los supuestos previstos en el artículo 60.2, corresponderá al órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto artículo 61.3 del TRLCSP. Cuando la entidad pública contratante no tenga el carácter de Administración Pública, la competencia corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa, o al que corresponda su tutela o control. 

2.-  En virtud de lo dispuesto en los artículos 15 del RGCPCM y 19.1 del RGLCAP, la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar corresponde al órgano de contratación de Canal de Isabel II Gestión, S.A., dado que el hecho que la motiva se ha puesto de manifiesto con ocasión de la resolución firme de un contrato celebrado por dicha sociedad y por causa imputable al contratista, siendo el órgano competente para su resolución el Consejero de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno. 

3.-  La eficacia de la declaración de prohibición de contratar queda limitada al ámbito del órgano de contratación o del que la haya declarado, pudiendo extenderse a todo el sector público de la Comunidad de Madrid, en su caso, por la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 bis.1 del TRLCSP y, de manera excepcional, al conjunto del sector público por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.”

***

JC_MAD_AC_0003/2017. Acuerdo por el que se da cuenta a la Comisión Permanente de la adaptación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva al Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española.

***

JC_CAT_0003/2017. De acuerdo con el artículo 333 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y la normativa reguladora del Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya, únicamente deben inscribirse en este Registro los contratos públicos incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP. Por lo tanto, los contratos patrimoniales no se tienen que informar al Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya, ya que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP.

***

JC_CAT_0002/2017. (Ref.-I248).

• Datos: Fecha: 01-03-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: APLICABILIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE PRESENTAR OFERTAS SIMULTÁNEAS A EMPRESAS RELACIONADAS ENTRE ELLAS. CONSECUENCIAS JURÍDICAS, SOBRE UN CONTRATO FORMALIZADO. “1. El criterio para determinar el respeto de la prohibición de presentación de ofertas simultáneas establecida en el artículo 145.3 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público es la existencia de personalidades diferenciadas, de manera que, en principio, no vulnera dicha prohibición el hecho de participar en una licitación dos personas jurídicas diferentes, a pesar de la existencia de relaciones entre ambas.

En todo caso, procede un análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para apreciar, de las situaciones de hecho, las actuaciones y las vinculaciones o relaciones existentes entre diferentes empresas, si se ha presentado más de una oferta la misma persona en fraude de ley, así como, en la medida de lo posible, confirmar la ausencia de prácticas contrarias a la libre competencia.

2. La adjudicación de un contrato a una empresa que hubiera tenido que ser excluida del procedimiento de licitación, por haber vulnerado la prohibición de presentación de ofertas simultáneas establecida en el artículo 145.3 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, constituye una infracción esencial del procedimiento que comporta la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito.”

***

JC_CAT_0001/2017. (Ref.-I247).

• Datos: Fecha: 01-03-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos (I) / Obras (II)

• Resumen: POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA OBLIGACIÓN DE LAS EMPRESAS LICITADORAS DE PRESENTAR LAS PROPUESTAS TÉCNICAS SÓLO EN SOPORTE INFORMÁTICO Y LA CONSIGUIENTE EXCLUSIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO. “Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina y con la jurisprudencia, se puede entender, con carácter general, que cumpliría el requisito de no alteración de la oferta inicial la petición de enmienda del error consistente en la falta de presentación de la oferta técnica en formato digital –y, por lo tanto, la presentación en papel a pesar de establecer el la obligación del soporte informático– procediendo, así, la exclusión de una empresa licitadora, únicamente en el supuesto de que no presentara su oferta en este (formato) tampoco en el plazo de enmienda que se le otorgara a este efecto. “

***

JC_ARA_0002/2017. Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres en Aragón.

***

JC_ARA_0001/2017. (Ref.-I246).

• Datos: Fecha: 01-02-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos (I) / Obras (II)

• Resumen: (I) FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO Y DIVISIÓN DEL CONTRATO EN LOTES. “I. El objeto del contrato ha de ser determinado y completo. Sin embargo, la aplicación de los principios de la contratación puede permitir, en ocasiones, acumular en un solo contrato prestaciones que deberían ser, en principio, objeto de contratos separados o fraccionar, por el contrario, la ejecución de una prestación en diferentes partes.

II. El fraccionamiento del objeto del contrato no estará en ningún caso permitido si la finalidad buscada o el resultado obtenido es la reducción de la cuantía en orden a obviar los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

III. La Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 ha introducido un cambio sustancial en la noción del fraccionamiento de los contratos al establecer como regla general la división de los contratos públicos en lotes. Este cambio normativo ha obligado a revisar la interpretación que hasta ahora se había venido dando al artículo 86.3 TRLCSP.”

[Nota: “La elección del método para calcular el valor estimado de una contratación no se efectuará con la intención de excluir esta del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Una contratación no deberá fragmentarse con la intención de evitar que entre en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a menos que esté justificado por razones objetivas.” (Artículo 5.3 Directiva 2014/24/UE]

(II) DELIMITACIÓN DEL OBJETO EN EL CONTRATO DE OBRAS. “IV. En el contrato de obras, el proyecto constituye el eje fundamental sobre el que descansa el concepto de obra completa en cuanto que en él se definen el conjunto de actuaciones necesarias para que el bien inmueble pueda cumplir con el fin público previsto para el mismo. Un proyecto de obra puede ser alterado, transformado o, incluso, descartado en función de una nueva definición de necesidades o prioridades marcadas por el órgano de contratación, pero ello debe realizarse con pleno respeto al conjunto de reglas y principios que ordenan la contratación pública.”

***

JC_AND_0011/2016. (Ref.-I245).

• Datos: Fecha: 01-02-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: (I) SOBRE LAS ACTUACIONES A REALIZAR ANTE LA EXISTENCIA DE INDICIOS DE PRÁCTICAS COLUSORIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN.

“1. El TRLCSP no prevé como motivo de exclusión de los licitadores del procedimiento de licitación la existencia de meras sospechas o indicios de conductas colusorias.

2. La constatación de la existencia de la prohibición de contratar del artículo 60.1 b) del TRLCSP [“Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia…] con posterioridad a la adjudicación del contrato produce la nulidad del acto de adjudicación del mismo sólo cuando esta causa de prohibición de contratar ya existiera antes de dicha adjudicación y en consecuencia en el momento de la adjudicación.

Procede la resolución del contrato por la constatación de prácticas colusorias entre los licitadores si se hubiera establecido como tal causa de resolución en el mismo, por lo que sería recomendable que los órganos de contratación la incluyeran en los pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes.

3. Si el licitador respondiera negativamente a la pregunta cuarta de la Sección C, Parte III del DEUC referente a la existencia de acuerdos colusorios pero la Mesa de contratación tuviera indicios de la existencia de tales acuerdos, ésta deberá ponerlo en conocimiento de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.”

(II) NO TIENE EFECTO DIRECTO LA POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COMPLIANCE PREVISTAS EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE.

“4. Al objeto de evitar posibles arbitrariedades en los procedimientos de contratación, así como vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores no habiendo desarrollo normativo sobre lo previsto en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, no procedería la aplicación de lo contenido en el mismo.”

[Nota: “6. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. (….)” Art.57.6 D. 2014/24/UE.]

***

JC_AND_0013/2016. Efecto directo de las directivas. La Directiva 2014/25/UE no enumera los criterios de selección que podrán exigirse a las personas licitadoras. No obstante, prevé que el órgano de contratación pueda aplicar los criterios de selección que se establecen en la Directiva 2014/24/UE. En este último caso, si el órgano de contratación opta por la elección de uno o varios de los contemplados en ésta, deberán exigirse y acreditarse en las condiciones y en los términos que en la misma se señalan. En todo caso, los medios deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados respecto a las prestaciones a satisfacer.

***

JC_ARA_020/2016. (Ref.-I244).

• Datos: Fecha: 20-12-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: INCIDENCIA DE LA LEY 40/2015, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO EN LA CONSIDERACIÓN COMO PODER ADJUDICADOR NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES Y ENTES PÚBLICOS ANÁLOGOS AUTONÓMICOS.  [Nota previa: Aunque el objeto de este informe es dar respuesta favorable o no a un asunto concreto (las Instrucciones de Contratación del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud –en lo sucesivo IACS-), se desarrolla en el mismo un tema de sumo interés y alcance general para todo tipo de entidades  públicas, tanto estatales como autonómicas –de esta u otra Comunidad-].

“La remisión a esta Junta Consultiva de sus Instrucciones internas para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada parte de la consideración del IACS como poder adjudicador no administración pública, en aplicación de lo dispuesto en el art. 191 TRLCSP. Se recomienda, sin embargo, revisar tal consideración al propio IACS a la vista de los cambios operados en el concepto de Entidad Pública Empresarial por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por si de dicho análisis resultase para el IACS un régimen de contratación diferente.

Y es que el artículo 103 de la Ley 40/2015 determina que para poder ser considerado Entidad Pública Empresarial (y deducir su condición de no administración pública a efectos del TRLCSP), resultará necesario que el organismo público se financie mayoritariamente con ingresos de mercado. En caso contrario, su naturaleza será análoga a la de un Organismo Autónomo, con un sometimiento pleno a la legislación sobre contratación del sector público. (…) las Entidades Públicas Empresariales estatales y sus análogas autonómicas y locales no tendrán la consideración de Administración pública a efectos de contratación debe atenderse a la circunstancia de que se financien «mayoritariamente con ingresos de mercado» como dato relevante para determinar su régimen de contratación. Si la financiación de una entidad autonómica no procede «mayoritariamente de ingresos de mercado» no cabrá entonces afirmar su naturaleza análoga a las Entidades Públicas Empresariales, y por tanto, su contratación quedará sometida íntegramente a las disposiciones del TRLCSP, sin que resulte admisible que la adjudicación de sus contratos no sujetos a regulación armonizada se regule en unas instrucciones internas de contratación.

El IACS obtiene en la actualidad tanto ingresos de mercado como financiación pública. Desde la perspectiva de la configuración del sector público aragonés, y la aplicabilidad a éste de la normativa pública en materia de contratación actualmente en vigor, el IACS es poder adjudicador sin ninguna duda. Y tendrá la consideración de Administración Pública o no en función de que sus ingresos ordinarios sean mayoritariamente de mercado. Y, para delimitar cuándo se entenderá que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado, deberá estarse a su consideración, o no, de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas (SEC 2010), regulado en el Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea, de directa aplicación.”

(Nota: Sobre esta misma cuestión, y en igual sentido, véase este artículo -La incidencia de la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en régimen de contratación de ciertos poderes adjudicadores: la “vuelta” al derecho administrativo”– de José María Gimeno Feliu).

***

JC_ARA_019/2016. Delegación por un ayuntamiento a un consorcio de la gestión del servicio de limpieza de las instalaciones municipales. Los servicios como la limpieza de instalaciones municipales, que no constituyan prestaciones de poder público, no pueden ser objeto de relaciones de cooperación entre entidades públicas no sometidas a la normativa de contratación pública.

(Nota: Dos meses después deemitido este informe (28/09), el TJUE dicto sentencia (21/12) en el Asunto C-51/15, donde se aborda igualmente este tema de la naturaleza de los consorcios).

***

JC_ARA_018/2016. Adaptación de los modelos tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a contratos de servicios, procedimiento abierto, sujeto y no sujeto a regulación armonizada, a la normativa vigente en materia de contratación pública

***

JC_ARA_017/2016. Proyecto de Orden por la que se crea el Foro de contratos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento.

***

JC_AND_0010/2016. Sobre si la modificación del período de explotación de instalaciones ubicadas en terrenos de dominio público marítimo-terrestre para expender comidas y bebidas puede afectar al principio de libre concurrencia. En el supuesto analizado a ampliación del período de explotación de las instalaciones hasta comprender la totalidad del año vulneraría el principio de libre concurrencia al suponer una modificación sustancial del contrato inicial, debiendo iniciarse un nuevo procedimiento de contratación

***

JC_CAT_0010/2016. (Ref.-I243).

• Datos: Fecha: 01-12-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE EL MOMENTO EN QUE LA MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL ES OPERATIVA A EFECTOS DE PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN. “…se puede distinguir entre las inscripciones que internamente –no en relación con terceros– tienen un efecto constitutivo, ya que el asiento del registro, además de declarar lo que se ha inscrito, perfecciona la situación o el acto que declara, de aquellas que no tienen este efecto, en el sentido de que el acto nace al margen del registro, si bien éste le añade eficacia. Entre las inscripciones que tienen un efecto constitutivo podrían encontrarse la de constitución de las sociedades de capital (…)y entre las inscripciones no constitutivas y con efecto declarativo, la inscripción de las modificaciones estatutarias la cual no es condición para que la modificación vincule desde el acuerdo de Junta General a los socios, pero sí para que sea eficaz y oponible a terceros.

(…) Así, aunque no se requiera a los acuerdos de modificación de los objetos sociales el complemento registral para considerarlos perfeccionados, su inscripción en el Registro Mercantil les otorga la eficacia derivada de los principios registrales de legitimación, fe pública y oponibilidad, antes mencionados, en relación con terceros. En este sentido, la inscripción de los acuerdos de modificación de los objetos sociales acredita frente a terceros –y, por lo tanto, también ante la Administración o entidad del sector público contratante–, la existencia y la validez de la modificación adoptada internamente.

(…) En virtud de lo que se ha expuesto, hay que entender que es necesario, a efectos de acreditar la capacidad de obrar de las empresas licitadoras, que los acuerdos de modificación de los objetos sociales estén inscritos en el Registro Mercantil, cuya inscripción requiere la previa constancia en escritura pública, en la fecha de finalización del plazo para la presentación de las proposiciones, no siendo suficiente en este plazo el acuerdo de modificación societario adoptado internamente.

(…) CONCLUSIÓN. Los acuerdos de modificación estatutaria por los cuales las empresas licitadoras adaptan su objeto social al objeto de un contrato público deben constar en escritura pública e inscritos en el Registro Mercantil en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones, a efectos de acreditar la capacidad de obrar.”

[Comentario: Aunque ni este informe ni las resoluciones por el citadas (ver TA_CENTRAL_0614/2016) hacen referencia a ello, en mi opinión, creo que, además de lo dicho, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 55.1 del  Reglamento del Registro Mercantil (R.D. 784/2016): “Se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación”, de lo que cabe deducir que si es posible presentar para su inscripción en el Registro Mercantil la modificación estatutaria, por ejemplo, el mismo día en que finaliza el plazo de presentación de ofertas, siempre que se pueda acreditar en plazo de subsanación –si se presenta la documentación a la licitación-, o –caso de presentar declaración responsable-, en el señalado en el artículo 151.2 TRLCSP, que la inscripción ha tenido lugar].

***

JC_CAT_0009/2016. (Ref.-I242).

• Datos: Fecha: 01-12-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CONTRATO DE CONCESIÓN: CONCEPTOS DE RIESGO OPERACIONAL, RIEGO TECNOLÓGICO, RIESGO  DE DEMANDA, RIESGO DE SUMINISTRO. “1. Se puede entender que el concepto de “riesgo tecnológico” hace referencia al riesgo del progreso o del incremento continuo de herramientas y aplicaciones que se vayan adoptando como consecuencia del avance de la tecnología, y el concepto de “riesgo de disponibilidad” al riesgo de no suministrar la cantidad pactada contractualmente o de no alcanzar la seguridad o los niveles de calidad especificados, el cual incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y de financiación y de las sanciones soportadas por el incumplimiento del volumen o la calidad de las prestaciones objeto de contrato.

2. El riesgo operacional que tienen que asumir las empresas concesionarias es un riesgo económico vinculado a la explotación y, en consecuencia, a la retribución, que puede comprender el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos, de manera que la remuneración de las empresas concesionarias debe depender del uso efectivo o de la frecuentación de la obra o el servicio. Por lo tanto, no parece que se pueda considerar que se traslada el riesgo operacional sólo con el traslado del riesgo de disponibilidad, es decir, determinando la retribución de la empresa contratista únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra o servicio objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados estándares de calidad fijados previamente. Sin embargo, dado que el riesgo operacional se define como aquel que proviene de factores ajenos al control de las partes y de las incertidumbres del mercado, el riesgo de disponibilidad se podría entender que se encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional, pero sólo si esta falta de disponibilidad es debida a factores externos a la propia empresa contratista –por ejemplo si fuera consecuencia del “riesgo tecnológico” asumido.”

[Nota: Una segunda cuestión que trata  el presente informe e sobre la calificación de un contrato como contrato de servicios o contrato administrativo especial que, considera la Junta Consultiva, se tiene que determinar según su objeto y su vinculación a la Administración o a la satisfacción de finalidades públicas.]

***

JC_CAT_0008/2016. Se informa favorablemente la Propuesta de acuerdo del Gobierno por el cual se autoriza la ampliación del plazo para los contratos de eficiencia energética y/o energía renovables en la modalidad de contrato de rendimiento energético con ahorros garantizados.

***

JC_CAT_0007/2016. Se informa favorablemente la Propuesta de acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña para la adquisición de vehículos de bajas emisiones y otros aspectos para la mejora ambiental de las flotas de vehículos.

***

JC_CAT_0006/2016. (Ref.-I241)

• Datos: Fecha: 26-07-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Mixtos.

• Resumen: CONTRATOS  MIXTOS: EN CIERTOS CASOS CABE EXIGIR REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA ESPECÍFICOS DE LAS DIFERENTES TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES. “I. En todos los contratos públicos procede exigir los requisitos de capacidad y de solvencia que sean adecuados para garantizar que las empresas licitadoras tienen la capacidad y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato a cuya adjudicación opten. Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica.”

[Nota: Se aborda además en este informe una segunda cuestión, sobre la que siempre, todas la juntas consultivas se  han pronunciado en igual sentido: “De acuerdo con el artículo 67.5 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación por parte de las empresas que concurran a una licitación agrupadas en uniones temporales, es necesario que todas hayan obtenido previamente la clasificación empresarial.”]

***

JC_CAT_0003/2016. (Ref.- I240)

• Datos: Fecha: 28-06-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Mixtos.

• Resumen: LEGITIMACIÓN DE UNA EMPRESA NO LICITADORA PARA PLANTEAR CUESTIONES DE NULIDAD CONTRACTUAL. [Nota Previa: Ciertamente  en este informe, la cuestión principal objeto de consulta es otra: Aplicación del Reglamento (CE) nº. 1370/2007, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, en los contratos de gestión de servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en la modalidad de gestión interesada. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de publicidad que prevé el artículo 7.2 de este Reglamento].

“Por lo tanto, se puede afirmar que la legitimación en materia de contratación pública, con carácter general, viene determinada por la existencia de un interés legítimo en la obtención de un beneficio o en la evitación de un perjuicio con el acto que se recurre, el cual tiene que ser real, no siendo suficiente la mera defensa de la legalidad, de manera que hay que responder a la cuestión planteada en el sentido de que la legitimación no acontece por el hecho de haber participado en el procedimiento de licitación, admitiéndose la legitimación de terceras empresas no licitadoras, siempre que se acredite un interés propio superior al interés de legalidad, en concreto, eso podría darse cuando la empresa fundamenta la impugnación del acto en un vicio de nulidad de pleno derecho que, de comprobarse su existencia, le permitiría concurrir a una nueva licitación.”

***

JC_GAL_0007/2016. (Ref.- I239) (sólo en gallego)

• Datos: Fecha: 29-09-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE COMPENSAR LA CUANTÍA DE LAS MEJORAS NO EJECUTADAS CON UN DESCUENTO EN LA ÚLTIMA CERTIFICACIÓN. “… 2. Esta Junta Consultiva entiende que la Administración no puede compensar el importe de las mejoras ofrecidas pero no ejecutada con un descuento en el importe a pagar en el pago de la certificación final, ya que tal actuación está al margen del contrato. Ello no es óbice para que, en el proceso de aprobación de la certificación, en cualquiera de sus fases, se puede expresar el desacuerdo con los datos en ella expuestos requiriendo su reelaboración o corrección.

 3ª. Recordar que el régimen de las mejoras como un criterio de adjudicación debe representar un valor adicional para el contrato, siendo preciso que más tarde se haga un control y seguimiento de su aplicación para garantizar su efectivo cumplimiento y materialización teniendo en cuenta que la inejecución de esas mejoras vulnera los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, así como no discriminación e igualdad de trato de los candidatos proclamados en los artículos 1 y 123 del TRLCSP.

4.- Indicar finamente que substituir unas mejoras por otras no previstas o su eliminación debería ser objeto de un expediente de modificación del contrato si así está previsto en los pliegos. De otra parte, si la inejecución de esas mejoras es por causa imputable al contratista, se estará ante un incumplimiento contractual.”

***

JC_GAL_0006/2016. (Ref.- I238) (sólo en gallego)

• Datos: Fecha: 29-09-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: DESISTIMIENTO: MOMENTO Y MODO DE LLEVARLO A CABO. “(…) 2. Respecto al momento de desistir de un procedimiento de contratación sólo cabe contestar que a tenor de los dispuesto en el artículo 155 del TRLCSP y demás normativa anteriormente citada, sólo se requiere que un contrato no haya sido adjudicado, sin establecer condicionantes ni requisitos procedimentales que lo excepcionen en caso alguno.

3. El desistimiento es una forma de finalización del procedimiento que impone que el ejercicio de la potestad administrativa se fundamente en la concurrencia de una infracción no enmendable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento e adjudicación. La jurisprudencia exige que se conecte con la consecución de un interés público. Por lo tanto la concreción del desistimiento que puede llevar a cabo el órgano de contratación debe entenderse circunscrita al uso adecuado de la discrecionalidad en su formación interpretativa y adaptada, como no puede ser de otra forma, como elemento jurídico reglado, a respetar la legalidad vigente lo que exige que las razones del desistimiento se encuentren justificadas en el expediente y a la notificación del acuerdo a las partes interesadas.”

***

JC_MAD_0006/2016.- (Ref.- I237)

• Datos: Fecha: 29-09-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LAS PROPOSICIONES. “Conclusiones: 1.- El derecho de acceso de las personas a la información pública, con las limitaciones correspondientes, se encuentra garantizado por las Leyes 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Asimismo, el artículo 35 de la Ley 30/1992 reconoce el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos. 

2.- Los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan señalado como confidencial, en particular: los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas, sin que este carácter pueda hacerse extensivo de forma genérica a la totalidad de la documentación presentada. 

3.- En el supuesto de que el licitador no haya especificado qué documentos tienen carácter confidencial, el órgano de contratación deberá determinar la documentación que puede ser divulgada, buscando el equilibrio entre los intereses del adjudicatario y el resto de licitadores, a fin de hacer compatibles los distintos principios de la contratación pública, respetando los derechos de las diferentes partes participantes en el procedimiento.”

***

JC_MAD_0005/2016.- Relativo al proyecto de decreto del Consejo de Gobierno, de Impulso y Generalización del Uso de Medios Electrónicos, Informáticos y Telemáticos en la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

***

JC_EDO_0004/2016.- Calificación jurídica de un contrato de actualización de software. La normativa en vigor y, en particular, el TRLCSP, no determina expresamente la calificación jurídica de los contratos de actualización de software estandarizado por lo que resulta necesario realizar un ejercicio interpretativo para determinar la calificación jurídica del mismo. En este caso, dado que las prestaciones del contrato no incluyen labores de actualización complejas adicionales, propias de un contrato de servicios, cabe concluir que el contrato al que se refiere la consulta es un contrato de suministro del artículo 9.3.b) del TRLCSP

***

JC_EDO_0037/2014– .- (Ref.- I236)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: ACUERDO MARCO DE SUMINISTRO ENERGÍA ELÉCTRICA A CELEBRAR POR UN AYUNTAMIENTO. CREACIÓN DE CENTRALES DE CONTRATACIÓN POR  LOS AYUNTAMIENTOS. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

Resulta posible la celebración de un acuerdo marco por parte de un Ayuntamiento, que fije las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenda adjudicar el propio Ayuntamiento, sus organismos autónomos y otras entidades dependientes adheridas, para el suministro de energía eléctrica a sus puntos de destino.

El acuerdo marco debe determinar todas las cuestiones que pueden afectar a los contratos basados en él posteriores, entre las cuales se encuentran las correspondientes a la determinación de cuál es el órgano de contratación competente para resolver las incidencias que puedan surgir en un contrato basado, derivado de ese acuerdo marco. En el caso de que el acuerdo marco no estableciera nada al respecto, son los órganos de contratación de cada contrato basado, los competentes para resolver las cuestiones que puedan surgir respecto de cada contrato basado.

No está prohibido en el TRLCSP que los Ayuntamientos puedan crear centrales de contratación, siempre que tengan suficiente volumen de contratación con un volumen de gasto y un presupuesto Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que: Resulta posible la celebración de un acuerdo marco por parte de un Ayuntamiento, que fije las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenda adjudicar el propio Ayuntamiento, sus organismos autónomos y otras entidades dependientes adheridas, para el suministro de energía eléctrica a sus puntos de destino. El acuerdo marco debe determinar todas las cuestiones que pueden afectar a los contratos basados en él posteriores, entre las cuales se encuentran las correspondientes a la determinación de cuál es el órgano de contratación competente para resolver las incidencias que puedan surgir en un contrato basado, derivado de ese acuerdo marco. En el caso de que el acuerdo marco no estableciera nada al respecto, son los órganos de contratación de cada contrato basado, los competentes para resolver las cuestiones que puedan surgir respecto de cada contrato basado. No está prohibido en el TRLCSP que los Ayuntamientos puedan crear centrales de contratación, siempre que tengan suficiente volumen de contratación con un volumen de gasto y un presupuesto.”

***

JC_EDO_0032/2014.- Duración de los contratos de servicios. El Pleno municipal no puede autorizar una duración superior de los contratos de servicios más allá del límite legal, como puede hacer el Consejo de ministros o el órgano de gobierno autonómico correspondiente, por lo que su inclusión no tiene cabida dentro del artículo 303.1 del TRLCSP.

***

JC_EDO_0016/2014.- (Ref.- I235)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE CONTRATAR CARECIENDO DE CRÉDITO Y A LA ESPERA DE PERCIBIR SUBVENCIONES. APLAZAMIENTO DEL PERIODO DE PAGO COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN. CESIÓN DE COBRO DE UNA SUBVENCIÓN COMO MEDIO DE PAGO.  “Por lo expuesto, esta Junta Consultiva considera que:

En un contrato de obras no se pueden utilizar procedimientos negociados o abiertos de licitación con varios criterios de adjudicación, en los que se determine como uno de los puntos a negociar la posibilidad de aplazar el pago de las certificaciones de obra más allá del plazo de un mes legalmente establecido, así como tampoco se puede valorar en la oferta del contratista, el aplazamiento del pago de estas certificaciones.

No se puede establecer un plan de pagos que comporte un aplazamiento de los mismos, aun cuando se encuentre ajustado a las necesidades del Ayuntamiento en cuestión, ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares, ni en el pliego de prescripciones administrativas del contrato de que se trate, fuera de los casos expresamente previstos dentro de la Ley. En este sentido, el TRLCSP sólo autoriza el aplazamiento del pago en diversas normas, como son las que cita el artículo 87.7, -donde aparecen los contratos de arrendamiento financiero o de un arrendamiento con o sin opción de compra-; la disposición adicional segunda, apartado 13, respecto del aplazamiento de pago hasta cuatro años en la adquisición de bienes inmuebles por las Entidades locales; el artículo 116.6 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y, por último, los casos en los que una Ley estatal así lo permita.

No se puede “establecer como pago al empresario una cesión del cobro de una subvención concedida el Gobierno de Cantabria”.”

***

JC_EDO_0015/2014  (Ref.- I234)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: LA REVISIÓN DE PRECIOS DE LOS CONTRATOS SE LLEVARÁ A CABO DE ACUERDO CON LA NORMATIVA VIGENTE AL MOMENTO DE SU LICITACIÓN. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

El carácter obligatorio y vinculante de los pliegos, que además serían correctos conforme a la Disposición Transitoria Primera de la LCSP, su prevalencia respecto de cualquier otro documento contractual y su valor como verdadera “ley del contrato”, así como la consiguiente vinculación al pliego de las proposiciones de los interesados en el procedimiento de contratación y la obligatoriedad que se les impone de respetar su contenido en todos los términos del mismo pliego, determina que en la revisión de precios aplicable a ese contrato deba aplicarse en el momento previsto en el artículo 104.3 del TRLCAP, que es el que aparece expresamente en el pliego del contrato y en el que se apoya la fórmula polinómica que en él se contiene, y no el previsto en otro artículo que no se menciona en el pliego, aun cuando se trate del artículo que se encontrara vigente en el momento de la adjudicación y formalización del contrato.

En relación con la exclusión o no en la fórmula de revisión de precios del efecto de la variación de precios de la mano de obra, debemos señalar, en consonancia con la anterior conclusión, que lo que resulta aplicable es lo contenido en el pliego y, por tanto, la fórmula que en él aparece.”

***

JC_EDO_0007/2014.- (Ref.- I233)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE FIJAR O MODIFICAR EL CANON O DE ESTABLECER UNA FÓRMULA DE REVISIÓN DE PRECIOS DE FORMA UNILATERAL POR UNA DE LAS PARTES EN UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO ENTRE ENTES PÚBLICOS. Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado considera que:

No es posible que en un contrato entre entes públicos se establezca una cláusula que permita a una de las partes fijar el canon definitivo de forma unilateral. Sí sería posible la previsión en el contrato de que en el futuro una de las partes pudiese fijar las condiciones siempre con sujeción a unos límites y a unas condiciones también prefijados. Todo ello excepcionalmente, conforme a la interpretación restrictiva que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta, además, los límites que, en su caso, puedan derivar de la normativa aplicable.

No resulta posible que una vez fijado un canon único de forma definitiva se pueda modificar de forma unilateral la fórmula o canon único a través de un acuerdo adoptado unilateralmente por una de las partes.

No resulta posible que en un contrato entre entes públicos se establezca una fórmula de revisión y una de las partes la modifique unilateralmente. De ser así, estaríamos ante una modificación ilegal del contrato, que podría dar lugar a su resolución, en el caso de que así se hubiera acordado expresamente y se den las condiciones establecidas en la Consideración jurídica 6 del presente informe. Respecto de la resolución del contrato, conforme al artículo 60.1. de la LCAP la competencia para resolver corresponde al órgano de contratación

***

Actualización 14/09/16

***

AND_0003/16. 28-07-16. Sobre la posibilidad de un rescate parcial para hacer viable la explotación de una concesión de obra pública. La figura del rescate está contemplada sólo como causa de resolución del contrato. En este caso, para hacer de nuevo viable la concesión, procedería el restablecimiento del equilibrio económico del contrato o bien su modificación siempre de acuerdo con lo previsto en la legislación contractual y en el pliego de cláusulas del contrato.

***

AND_0009/16. 28-07-16. Naturaleza de un contrato. Los contratos que la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural celebre con empresas organizadoras de Ferias o Certámenes Nacionales o Internacionales teniendo por objeto la contratación de un espacio para el montaje de un stand tienen naturaleza privada. A estos contratos le será de aplicación la legislación patrimonial, estando a lo que se disponga en ésta sobre los aspectos procedimentales a realizar. En este caso, puesto que se anexan una serie de servicios complementarios a la contratación del espacio, habrá que tener en cuenta, respecto de los mismos, el segundo inciso del artículo 4.1 p) del TRLCSP.

***

CAT_INST_0001/16. 26-07-16.  Instrucciones para cumplimentar el documento europeo único de contratación (DEUC). [Nota Importante: El contenido de este informe se incorporará al documento de elaboración propia  Incidencia en el TRLCSP de las Directivas Europeas de Contratación (Doctrina de Juntas Consultivas y Tribunales)  a partir de la revisión 2 (pendiente de elaborar en el momento de publicar este resumen -15/09/16-.]

***

CAT_0006/16. (Ref.-I232).

• Datos: Fecha: 26-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA QUE PROCEDE EXIGIR A LA LUZ DE LA NUEVA DIRECTIVA 2014/24/UE EN CONTRATACIONES QUE INCORPOREN PRESTACIONES CORRESPONDIENTES A DIVERSAS TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES. “I. En todos los contratos públicos procede exigir los requisitos de capacidad y de solvencia que sean adecuados para garantizar que las empresas licitadoras tienen la capacidad y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato a cuya adjudicación opten. Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica.”

Nota: También se trata –sin mayor novedad- el asunto de la acreditación de la clasificación empresarial por parte de uniones temporales de empresas: “a efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación por parte de las empresas que concurran a una licitación agrupadas en uniones temporales, es necesario que todas hayan obtenido previamente la clasificación empresarial.”

***

CAT_005/16. (Ref.-I231).

• Datos: Fecha: 26-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CONSECUENCIAS DE LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS QUE, POR ERROR, INCUMPLEN PRESCRIPCIONES MÍNIMAS OBLIGATORIAS. La presentación de ofertas que por error incumplan las obligaciones establecidas en los pliegos de prescripciones técnicas debe comportar la exclusión de las empresas que las presenten, excepto si las ofertas son susceptibles de aclaración o de subsanación que no suponga un cambio de la voluntad declarada inicialmente por la empresa licitadora.

Sin embargo, si el error que motiva la presentación de ofertas que incumplen las obligaciones establecidas en los pliegos de prescripciones técnicas es provocado o inducido por la oscuridad, ambigüedad o contradicción de los pliegos o documentos que rigen las licitaciones, lo que habrá de valorarse caso por caso, no puede proceder la exclusión de las empresas que las presenten, así como tampoco, ni la aceptación de ofertas que contravinieran lo que se establece en los pliegos, ni su modificación posterior, de manera que podría proceder el desistimiento del procedimiento.

***

CAT_0004/16. 28-06-16.- Calificación jurídica y eventual sujeción a la normativa de contratos del sector público de una relación jurídica entre una fundación y una farmacia que tiene por objeto la realización de diversas prestaciones con motivo del suministro de los medicamentos de acuerdo con el sistema de medicación personalizada de dosificación y otros productos sanitarios necesarios.

***

CAT_ACU_0001/16. 28-06-16.- Por el que se modifica la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, sobre los requisitos que tienen que reunir las solicitudes de informe formuladas a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y del Acuerdo 3/2012, de 30 de noviembre, sobre la habilitación a la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con solicitudes de informes que planteen cuestiones ya resueltas.

***

ARA_0016/16. (Ref.-I230).

• Datos: Fecha: 20-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: PRÓRROGAS Y MODIFICACIONES EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. “CONCLUSIONES: I. Aquellos contratos de transporte sanitario en los que la contraprestación consiste en un precio a tanto alzado que no varía con el numero efectivo de servicios prestados, deben calificarse como contratos de servicios, pues no existe transferencia del riesgo operacional al adjudicatario.

II. Los contratos que formalizan los compromisos adquiridos por la entidad contratante y el contratista no pueden incluir estipulaciones que alteren el régimen de condiciones esenciales de licitación –como es el caso de la duración del contrato y su eventual prórroga- previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

III. El posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, sin que sea posible su compensación posteriormente por vía de la modificación del contrato o la revisión de precios.

IV. La normativa vigente sobre contratación pública no contempla la posibilidad de continuar la ejecución de un contrato una vez vencido el plazo de ejecución o el de sus eventuales prórrogas.”

***

ARA_0015/16. (Ref.-I229).

• Datos: Fecha: 20-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: 20-07-16. NO CABE LIMITAR EL ACCESO A LA LICITACIÓN A EMPRESAS QUE TENGAN SU RESIDENCIA, ACTIVIDAD O TRIBUTEN EN PARAÍSOS FISCALES.  “CONCLUSIONES: I. La C. A. de Aragón carece de competencia para ampliar los supuestos de prohibición de contratar regulados en el artículo 60 TRLCSP por tratarse de un precepto que tiene carácter básico.

II. No puede apreciarse como falta de capacidad, solvencia económica, financiera o técnica de un operador económico el mero hecho de tener residencia, actividad o que tribute en los llamados paraísos fiscales, por ser una consecuencia contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores.

III. Los criterios de adjudicación deben estar directamente vinculados con la prestación objeto de contrato, de manera que no procede dar preferencia a las empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales, siendo esta circunstancia de una exigencia legal.

IV. Una condición de ejecución que valore que el adjudicatario de un contrato repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en un determinado territorio, es discriminatoria y contraria a los principios generales de la contratación pública, y tampoco puede considerarse como cláusula de carácter social.”

***

ARA_0014/16. 20-07-16. Régimen de los contratos de servicios jurídicos.

***

ARA_0013/16. 20-07-16. Adaptación de los modelos tipo de PCAP aplicables a contratos de suministro, en la modalidad de suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

***

CAN_0007/16. 08-7-16. Fraccionamiento del contrato y división en lotes. Sobre la posibilidad de licitar dos servicios de transporte de forma separada o si han de licitarse conjuntamente.

***

CAN_0006/16. 08-07-16. Encomiendas de gestión. Porcentaje máximo que los entes, organismos y entidades del sector público que realicen actividades que les encomiende la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias o sus organismos autónomos dependientes, podrán contratar con terceros.

***

GAL_0005/16. 08-07-16.-  No cabe la modificación de la fórmula o índice de revisión de precios una vez formalizado el contrato.

***

GAL_0004/16. 08-07-16.- sobre la posibilidad de modificar un contrato administrativo (gestión de servicio público – modalidad de concesión) suscrito por una mancomunidad de ayuntamientos como consecuencia de la ampliación de su ámbito territorial.

***

AND_0007/16. 30-06-16. La falta del pago del precio pactado al subcontratista por parte del contratista principal no puede considerarse incumplimiento contractual a efectos de la incautación de la garantía. La garantía constituida no puede destinarse al pago de las cantidades adeudadas al subcontratista puesto que aquella responde del cumplimiento de la correcta ejecución de la prestación pactada.

***

AND_0006/16. 30-06-16. Sobre el importe abonado a cuenta en concepto de acopio de materiales a efectos de revisión de precios del contrato de obra regido por la LCSP.

***

ARA_0012/16. 21-06-16. Aplicación de la Ley 31/2007, de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales a concesionarios y empresas mixtas en el ámbito del transporte público local.

***

CAN_0005/16. 07-06-16. Efectos de la directivas comunitarias superado el plazo de transposición.  [Nota Importante: El contenido de este informe se incorporará al documento de elaboración propia  Incidencia en el TRLCSP de las Directivas Europeas de Contratación (Doctrina de Juntas Consultivas y Tribunales)  a partir de la revisión 2 (pendiente de elaborar en el momento de publicar este resumen -15/09/16-.]

***

CAN_0004/16. 07-06-16. Diversas cuestiones referentes a la duración de un contrato de servicios y su prórroga. Plazo de ejecución y plazo de duración. Retraso en la ejecución del servicio por causas no imputables al contratista. Prórroga forzosa por tácita reconducción.

***

CAN_0003/16. (Ref.-I228).

• Datos: Fecha: 07-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: CABE APLICAR A LAS PARTIDAS ALZADAS EL MECANISMO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 234.3 IN FINE (INTRODUCIR VARIACIONES QUE NO EXCEDAN DEL 10%) SIN QUE HAYA DE TRAMITARE UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. “El artículo 234.3 in fine del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, permite la introducción de excesos de medición de las partidas alzadas con el límite del diez por ciento del precio primitivo del contrato al no considerar que con ello queda alterada una condición esencial. Estos excesos, por su propio carácter, se pondrán de manifiesto en un momento posterior, el de la medición final de la obra. De esta forma, no será preceptiva la previa tramitación de una modificación contractual por parte de la Administración contratante. A este fin, las partidas alzadas han de ser interpretadas como unidades del proyecto a que se refiere el propio artículo 234. 3 in fine TRLCSP, variaciones que en el caso de partidas alzadas, por su propia naturaleza conllevan un cierto grado de indefinición pues su medición exacta es de difícil concreción hasta la ejecución de las mismas.”

[Nota: Art.234.3:  “(…)No obstante, podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato”]

***

CAN_0002/16. 07-6-16. Instrucciones de contratación de la sociedad Gestión Recaudatoria de Canarias, S.A.

***

AND_0005/16. 25-02-16. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas al TRLCSP.

***

AND_0004/16.- 25-02-16. Sobre la calificación jurídica de un contrato que tiene por objeto la celebración de un festejo taurino.

***

AND_0002/16. (Ref.-I227).

• Datos: Fecha: 25-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (en especial servicios –actividades  docentes).

• Resumen: SOBRE EL CONTRATO MENOR Y EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS. (En el presente informe se recoge una compilación de informes propios, de otras juntas,  y de otro tipo de órganos sobre la materia. Dado que son abundantes y de diverso contenido, nos remitimos al texto del informe). “La cuestión que se plantea hace referencia a si la formalización sucesiva de contratos menores para la prestación de servicios docentes podría considerarse un supuesto de fraccionamiento del contrato (…) En el caso que se plantea, según se expone en la consulta, la prestación de los servicios docentes se están formalizando mediante sucesivos contratos menores. Tal como viene poniendo de manifiesto esta Comisión Consultiva al pronunciarse sobre la cuestión de los contratos menores, la utilización de éste permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual y, configurándose como una excepción a la aplicación de los principios de publicidad y libre concurrencia en el acceso a las licitaciones, su uso debe ser restrictivo para atender necesidades puntuales de bajo importe y duración determinada, y no para necesidades continuadas, y en algunos casos previstas. En otro caso, podría estar produciéndose un fraccionamiento en la contratación prohibido por el TRLCSP.(…) Por último, conviene señalar que lo establecido en el artículo 304 del TRLCSP que regula el régimen de contratación para actividades docentes no es de aplicación a las contrataciones que se plantean en la consulta puesto que, en este caso, se trata de servicios docentes para la formación en apoyo a la creación y/o consolidación de empresas y la promoción del empleo y del autoempleo.

CONCLUSIONES: El contrato menor permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual y su uso debe ser restrictivo para atender necesidades puntuales de bajo importe y duración determinada y no para necesidades continuadas. El TRLCSP prohíbe el fraccionamiento del contrato, si bien admite el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes si concurren los requisitos que establece en su artículo 86.3.”

***

ARA_0011/16. 18-05-16. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a los contratos de suministro adjudicados mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación.

***

ARA_0010/16. (Ref.-I226).

• Datos: Fecha: 18-05-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PROHIBICIONES PARA CONTRATAR APLICABLES A LOS FAMILIARES DE LOS MIEMBROS DE UNA CORPORACIÓN MUNICIPAL TRAS LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 60 TRLCSP, POR LA LEY 40/2015. “…el nuevo apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición —hasta ahora aplicable al afectado, a sus descendientes y cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva— a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.(…) Pues bien, la actual redacción del apartado 1.g) del artículo 60 TRLCSP, plantea, de entrada, una difícil interpretación, por su redacción inadecuada. El apartado 1.g), literalmente prevé:

«La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero».

De una primera lectura, no queda claro si la condición: «cuando se produzca conflicto de intereses» es aplicable a todos ellos (al cónyuge, a los ascendientes, etc.), o sólo a los parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad (…) [La conclusión es que se aplica a todos por igual].

[Se plantea una segunda cuestión, cual es determinar si el darse esa situación de parentesco, supone automáticamente la existencia de un conflicto de intereses. El informe considera que no, concluyendo:] “(…) II. La ley no determina que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses. El conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. III. El conflicto de intereses únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores. IV. La declaración de la existencia, o inexistencia, de un conflicto de intereses debe ser la consecuencia de la tramitación de un procedimiento contradictorio.”

***

ARA_0009/16. 18-05-16. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a contratos de suministro, en la modalidad de suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, tramitación simplificada, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

***

ARA_0008/16. 20-04-16. Modificación de un contrato de gestión de servicios públicos para introducir nuevas prestaciones (bajo el régimen del TRLCAP).

***

ARA_0007/16. 20-04-16. Incompatibilidad de un concejal para efectuar suministros al ayuntamiento.

***

CAT_002/16. 06-04-16. Adjudicación de contratos mediante procedimiento negociado sin publicidad, por razones técnicas o artísticas.

***

CAT_001/16. 06-04-16. Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que han de ser de aplicación directa a partir del dia 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Véase en este documento el comentario al artículo 146 del TRLCSP, que incluye los aspectos más importantes de esta recomendación.

***

CAT_REC_001/16. (Ref.-I225).

• Datos: Fecha: 06-04-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: OMISIÓN DE DETERMINADOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN LAS ACTAS DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN A LAS QUE SE DA PUBLICIDAD A TRAVÉS DE LOS PERFILES DE CONTRATANTE. “…la normativa reguladora de los contratos públicos y la normativa reguladora de la transparencia no exigen expresamente publicar las actas de las reuniones de las mesas de contratación2 ; sin embargo, eso no obsta su publicación.3 De hecho, la publicación de las actas de las mesas es uno de los medios posibles para dar cumplimiento a las obligaciones de información pública relativas a los contratos que establece la Ley 19/2014, [Ley catalana de Transparencia] (…) Dado que los órganos de contratación pueden publicar las actas de las mesas de contratación para dar cumplimiento, como ya se ha señalado, a lo que prevé la Ley 19/20144 , o simplemente como buena práctica5 , y teniendo en cuenta que estas actas podrían contener información que es recomendable salvaguardar, en la medida en que resulta innecesaria su publicación –como los datos de carácter personal de los asistentes a los actos públicos, sean o no representados legales de las empresas licitadoras– se considera pertinente emitir esta recomendación. (…) la Comisión Permanente de la Junta aprueba RECOMENDAR a todos los órganos de contratación de la Administración de la Generalitat de Catalunya y de su sector público que omitan en las actas de las mesas de contratación los datos identificativos de las personas físicas que asisten a los actos públicos de obertura de los sobres que contienen las proposiciones de las empresas o, en su caso, se anonimicen o se hagan constar en un anexo al acta, al que no se dé publicidad. Asimismo, se considera oportuno recordar la necesidad de no publicar las partes de las actas que contengan información que tenga carácter confidencial de las empresas.”

***

MEH_023/15. 06-04-16. Problema en la presentación de los documentos de la oferta.  documentación no solicitada como parte de la oferta evaluable de forma automática; posibilidad de recalcular las horas ofertadas conforme al pliego, la Mesa no puede realizar ejercicios interpretativos respecto a la parte de la oferta que se valora mediante criterios automáticos; la solicitud de aclaraciones sólo debe ser utilizada para el caso de errores u omisiones en la documentación acreditativa de la capacidad o la solvencia; la solicitud de aclaraciones sólo debe ser utilizada para el caso de errores u omisiones en la documentación acreditativa de la capacidad o la solvencia.

***

MEH_014/15. 06-04-16. Informe de reciprocidad y acreditación de la capacidad de obrar de personas físicas extranjeras no nacionales de la Unión Europea ni del Espacio Económico Europeo. (Dirección General de Comercio e Inversiones).

***

MEH_012/15. (Ref.-I224).

• Datos: Fecha: 06-04-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: A) DIVERSAS CUESTIONES SOBRE FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO Y SU DIVISIÓN EN LOTES. “2. Con carácter general le corresponde al órgano de contratación decidir si para dar satisfacción a varias necesidades tramita uno o varios expedientes de contratación. Esta discrecionalidad para configurar jurídicamente la licitación y contratación de dos o más prestaciones encuentra su límite en el principio de no división fraudulenta del objeto del contrato que establece el artículo 86.2 del TRLCSP. El citado principio solo operará cuando pueda hablarse de “fragmentación” como tal, esto es, cuando entre las diferentes prestaciones (o partes de éstas) exista un vínculo operativo.

3. El objeto del contrato debe estar integrado por todas aquéllas prestaciones que estén vinculadas entre sí por razón de su unidad funcional impuesta por una mejor gestión de los servicios públicos. Ello, a su vez, supone que, a sensu contrario, cuando del tratamiento unitario de todas estas prestaciones se derive un beneficio para el interés público que deba decaer ante un mayor beneficio derivado de su contratación por separado o cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, la contratación por separado de las distintas prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 86.2 del TRLCSP.

4. Cuando el órgano de contratación decida tramitar un único expediente de contratación, a continuación deberá dilucidar si procede o no procede la división en lotes del objeto del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.3 del TRLCSP. En este sentido deben traerse a colación los principios de publicidad y de transparencia, y también el nuevo contexto que mediante diversas iniciativas a nivel comunitario (la Estrategia Europa 2020) y nacional (la Ley 11/2013 y la Ley 14/2013) persigue apoyar a las PYMES. Por ello esta Junta Consultiva entiende que a partir de ahora los órganos de contratación podrán justificar su decisión de dividir en lotes el objeto de un contrato con la finalidad de favorecer el acceso de las PYMEs a la contratación pública. A mayor abundamiento esta interpretación viene avalada por el nuevo enfoque que la Directiva 2014/24/UE introduce para la división en lotes (en su artículo 46). Esta entró en vigor en abril de 2014 y forma parte del “nuevo contexto” antes referido, aún cuando su plazo de transposición no expire hasta el próximo 18 de abril.

B) CUESTIÓN RELACIONADA CON LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES. “5. Cuando una modificación habiendo sido prevista en los pliegos, sin embargo no cumpla todas las exigencias del artículo 106 del TRLCSP, y dado que en el caso que nos ocupa no resultaría de aplicación el artículo 107 de la Ley, deberá aplicarse el artículo 105.2, debiendo el órgano de contratación proceder a una nueva contratación de la prestación correspondiente. Ahora bien la Directiva 2014/24/UE en su artículo 74 añade un límite cual es: las modificaciones, aún cuando estén previstas en los pliegos, no podrán “alterar la naturaleza global del contrato” (artículo 74.1ª) de la Directiva 2014/24/UE); y además el considerando (111) añade que las clausulas de modificación que se prevean no deben proporcionar una discrecionalidad ilimitada a los órganos de contratación; por todo ello esta Junta Consultiva entiende que estas dos limitaciones que establece la Directiva nueva deben entenderse de aplicación desde la entrada en vigor de la nueva Directiva por aplicación del principio de interpretación conforme. Estas limitaciones por lo tanto deben sumarse a todos los condicionantes que establece el citado artículo 106.”

***

MEH_REC_017/16. 05-04-16. Recomendación de la JCCA del Estado a los órganos de contratación en relación con la utilización del documento europeo único de contratación previsto en la nueva directiva de contratación pública… Véase en este documento el comentario al artículo 146 del TRLCSP, que incluye los aspectos más importantes de esta recomendación.

***

MAD_004/16. (Ref.-I223).

• Datos: Fecha: 31-03-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE ERROR EN LA CALIFICACIÓN DE OFERTAS. PLANTEAMIENTO. En un procedimiento de contratación, revisado el sobre  de la documentación técnica se considera que todas las empresas cumplen las prescripciones técnicas exigidas. Con posterioridad a la apertura del sobre con la oferta económica, una de las empresas solicita la revisión de las especificaciones técnicas ofertadas, porque encontraba que un número de las ofertas aceptadas no cumplían los requisitos requeridos en las características técnicas, y efectivamente se comprueba que hubo un error en la valoración de las ofertas y que varias de las empresas, inicialmente admitidas, no cumplían todos los requisitos exigidos en el PPT. Así las cosas, el órgano pregunta a la JCCA como debe continuar (o finalizar) el procedimiento. La JCCA llega a las siguientes conclusiones:

“1.- No procede que la Mesa proponga declarar desierta la licitación si existe alguna proposición admisible según los criterios indicados en el pliego, conforme a lo dispuesto en el artículo 151.3 del TRLCSP.

2.- No procede que la Mesa proponga al órgano de contratación la declaración de desistimiento, dado que en el supuesto analizado no concurre una infracción insubsanable de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155.4 del TRLCSP.

3.- En virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 40 del TRLCSP, los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.

4.- En el presente supuesto, la Mesa de contratación deberá subsanar el error de tramitación, retrotrayendo las actuaciones y conservando todos los actos y trámites válidos, dar cuenta en acto público del resultado de lo actuado, comunicando los licitadores que quedan excluidos, así como los motivos de la exclusión, y, por último, proponer al órgano de contratación la adjudicación a favor de la oferta económicamente más ventajosa de entre las que cumplen todos los requisitos para contratar con el sector público.”

***

MAD_003/16. 31-03-16. Relativo al Proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula el proceso de integración del registro de licitadores de la Comunidad de Madrid en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y la supresión del registro autonómico.

***

MAD_002/16. (Ref.-I222).

• Datos: Fecha: 31-03-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE PROCEDIMIENTO DE PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR. Se abordan diversas cuestiones: “3. … el inicio de un procedimiento de resolución contractual no puede dar lugar a la apertura del procedimiento para la declaración de prohibición de contratar, puesto que es requisito esencial y previo para que se dé la circunstancia prevista en el apartado 60.2 d) del TRLCSP, que impide a los empresarios contratar con el sector público, que la resolución sea firme,(…) 4.- …. [por lo tanto el procedimiento para  declarar la prohibición debe ser un procedimiento diferenciado]… 5.-….  sobre la duración de la prohibición de contratar (…). 6.-… procedimiento para la declaración de la prohibición para contratar (…)”

***

MAD_001/16. 31-03-16. Sobre exigencia de solvencia en contratos de entidades sometidas a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

***

MEH_REC_013/16. 15-03-16. Recomendación de la JCCA del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública. Sobre esta recomendación Véase en este documento.

***

ARA_0006/16. 25-02-16. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de obra, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación; y a contratos de suministros, en la modalidad de arrendamiento con y sin opción de compra, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

***

ARA_005/16. 25-02-16. La contratación de servicios de prestaciones periódicas. Contratación de servicios por precios unitarios en función de las necesidades.

***

ARA_004/16. 25-02-16. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de suministros, en la modalidad de suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, y procedimiento negociado, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

***

ARA_0003/16. 25-02-16. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de servicios y suministros, a tramitar por procedimiento negociado sin publicidad, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

***

ARA_0002/16. 25-02-16. La adquisición de «licencias corporativas», entendiendo por tales los derechos de uso de un determinado software se encuentran sometidas a la normativa de  contratación. Las funcionalidades de un gestor electrónico de expedientes constituye el objeto de un contrato típico de servicios, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la forma, que establece el TRLCSP.

***

ARA_0001/16. 25-02-16. Incidencia de la huelga realizada por los trabajadores en el régimen de pagos de un contrato de servicios. Información sobre las obligaciones de subrogación en las relaciones laborales del anterior contratista.

***

GAL_003/16. (Ref.-I221).

• Datos: Fecha: 18-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: BAJO CIERTAS CONDICIONES SI ES POSIBLE ESTABLECER EL VALOR DE LOS SUBCRITERIOS DE ADJUDICACIÓN CON POSTERIORIDAD A LA PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS. En este caso estamos ante el mismo supuesto que se menciona en la sentencia ATI EAC y Viaggi di maio C-331/04 ya que en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos la dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego. No obstante, la entidad adjudicadora fijó a posteriori, poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios. El Tribunal de Justicia declaró en dicha sentencia que la normativa comunitaria no se opone a tal forma de proceder si cumple tres condiciones muy precisas, a saber:

– Que no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación.

– Que no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habían podido influir en tal preparación;

– No se adoptara teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

La STJUE del 24/11/2005 (apartado 32) entiende que el derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuirlos entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en el que elaboró el pliego o el anuncio, siempre que tal decisión cumpla con las condiciones señaladas anteriormente. Por lo tanto, el momento de determinación de la atribución de puntuación a los subcriterios prefijados y conocidos por todos es, básico. El reparto de los puntos entra dentro de lo que se denomina en nuestro derecho “discrecionalidad técnica”, siempre y cuando se respeten los requisitos marcados por la sentencia, que operan como límite de esta discrecionalidad.

(Bis 1) TRAMITE DE VISTA DEL EXPEDIENTE. Una vez celebrados los actos públicos pertinentes, para ejercer el derecho de vista del expediente, los interesados deberán solicitarlo previamente y concretar los documentos que se desea analizar, podrán tomar notas respeto del expediente, pero no se entregará copia del presentado por otros licitadores. El órgano de contratación deberá identificar y retirar los documentos declarados confidenciales en los términos exigidos en el Pliego, a los que no podrá tener acceso ningún licitador. También sería recomendable que por las unidades gestoras de la contratación se expida una diligencia en la que se recojan las circunstancias relevantes del derecho de acceso ejercido: identificando de quien examina el expediente, fecha y hora de ejercicio del derecho, documentos a lo que no se haya permitido el acceso, etc. Sobre si el derecho de acceso a archivos y registros se limita a expedientes que corresponden a procedimientos terminados en la fecha de solicitud, considerara “terminado” el procedimiento cuando se adopte y notifique el acto de adjudicación. Pero también será posible dar acceso a la documentación “administrativa” del resto de licitadores sobre los que hayan recaído actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar en el procedimiento, respetando el carácter confidencial de la documentación aportada.

(Bis 2). LA POTESTAD DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO NO ESTÁ SOMETIDA LA NINGÚN TIPO DE PLAZO PRECLUSIVO, o régimen de caducidad, por ello el transcurso del plazo de su ejercicio no implica la invalidez de su actuación, sino una irregularidad no invalidante, sin perjuicio del derecho de los licitadores a retirar su proposición si no se produce la adjudicación dentro de los plazos señalados

***

GAL_002/16. (Ref.-I220).

• Datos: Fecha: 18-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA CATEGORÍA EXIGIBLE AL LICITADOR Y SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA ANUALIDAD MEDIA. “1.- La exigencia o no de clasificación viene determinada por el valor estimado del contrato (…) 2.- Para el cálculo de la categoría exigible no se tendrá en cuenta el IVA (…)

3.- En caso de que la duración del contrato sea inferior o igual a 12 meses, no se aplicaría la anualidad media: – Tratándose de un solo grupo o subgrupo la categoría a exigir será la que resulte del valor íntegro del contrato, entendiendo que la referencia al valor íntegro habría que entenderla como valor estimado. – Si fueran varios, la categoría a exigir en cada uno será la que resulte del valor estimado de cada una de las actividades (incrementadas con los correspondientes porcentajes de gastos generales y beneficio industrial) correspondientes la cada grupo o subgrupo.

4.- En caso de que la duración del contrato sea superior a 12 meses, se calculará por referencia a la anualidad media, entendiendo que anualidad media es igual que el valor medio anual (términos usados en el Real Decreto 773/2015). El cálculo se hará aplicando la siguiente fórmula: K= (P/T)12 siendo P el valor estimado del contrato. Tratándose de un solo grupo o subgrupo la categoría a exigir será la resultante del cálculo de la anualidad media del contrato. Si fueran varios, la categoría a exigir en cada uno será la resultante del cálculo de la anualidad media del grupo o subgrupo considerado. 5.- La cifra resultante, obtenida en cualquiera de los cuatro supuestos, se relaciona con la contenida en los artículos 26 (obras) o 38 (servicios) del RGLCAP, para determinar la categoría exigible, aunque deberán tenerse en cuenta las siguientes transitorias del Real Decreto 773/2015:…[ver detalle en informe]…

6.- – El cálculo de la categoría se llevará a cabo del mismo modo, tanto si la clasificación es exigible por el importe del contrato, como si se trata de la clasificación que no siendo exigible, va a permitir a los licitadores que la posean acreditar su solvencia. Para el cálculo de la categoría se estará a la única forma establecida en el RXLCAP que es la anteriormente descrita.”

***

GAL_001/16. (Ref.-I219).

• Datos: Fecha: 18-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE ADMITIR UN AVAL (NO GARANTÍA DEFINITIVA) COMO GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, ANTE POSIBLE PERDIDA DE SUBVENCIÓN COMUNITARIA POR RETRASO. “Esta Junta consultiva de contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de Galicia entiende que la presentación de un aval que cubra el importe de una futura subvención comunitaria, por su naturaleza jurídica, no puede considerarse un criterio de adjudicación ni una justificación legalmente válida para el cumplimiento del deber de respetar los plazos ofertados por los licitadores. Señala, asimismo, que existen, en el propio Texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas, otros mecanismos dirigidos a tal fin como el establecimiento de garantías complementarias, la imposición de penalidades por incumplimiento de plazos de ejecución parciales o totales, o la resolución del contrato.”

***

CAN_001/16. 16-02-16. Sí es posible la cesión del contrato en favor del socio de la UTE, siempre que se cumplan las circunstancias previstas en el artículo 226 TRLCSP.

***

MAD_007/15. (Ref.-I218).

• Datos: Fecha: 29-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Acuerdo Marco.

• Resumen: SOBRE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS BASADOS EN ACUERDOS MARCO.

 

PLANTEAMIENTO: Acuerdo Marco que finalizada el 31/12/15. Al amparo de este A.M. se formalizaron diversos contratos cuya vigencia finaliza también el 31/12/15. Se plantea ahora la posibilidad de prorrogar los contratos formalizados (prorroga que en todo caso se decidiría con anterioridad al 31/12/15), sin necesidad de prorrogar previamente el Acuerdo Marco.

CONCLUSIONES “1.- El TRLCSP no regula el plazo de ejecución de los contratos basados en un acuerdo marco, que sí aparece contemplado en el considerando 62 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que disponen la independencia de la duración de los contratos basados en un acuerdo marco con respecto a éste, siempre que se adjudiquen durante la vigencia del acuerdo marco, y su sujeción a las reglas generales sobre el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.

2.-  En el supuesto objeto de consulta, no resulta, por tanto, precisa la prórroga del acuerdo marco, si los contratos se adjudican durante la vigencia de éste. No obstante, con carácter general se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del TRLCSP acerca de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones del contrato.”

***

MEH_038/13. 21-12-15. Consideración como poder adjudicador de una sociedad de economía mixta (Empresa Aguas de Narixa, S.A.).

***

MEH_028/13. (Ref.-I217).

• Datos: Fecha: 21-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: CONTRATO DE CONSERVACIÓN Y REPARACIÓN DE FIRME, ¿CONTRATO DE OBRAS O DE SERVICIO?

El objeto del contrato analizado es la reparación urgente en puntos concretos de la red viaria, el mantenimiento de las capacidades portantes de los firmes y, en determinados casos, el mantenimiento de la vialidad invernal. A partir de aquí se trata de concretar si estamos ante un contrato de obras o un contrato de servicios, siendo los que se reproducen a continuación los principales elementos de distinción.

“… podemos distinguir hasta tres elementos que permiten distinguir el contrato de obras del contrato de servicios. El primero de ellos hace referencia a los bienes sobre los que recae, que en el contrato de obras siempre son inmuebles, mientras que en el contrato de servicios, pueden ser bienes muebles o inmuebles. El segundo es su finalidad, ya que el contrato de obras es un contrato de resultado, a diferencia del contrato de servicios en el que se persigue el cumplimiento de una actividad continua o de una serie de actividades concatenadas, durante un determinado período de tiempo, lo que hace que su duración sea un elemento fundamental del contrato, hasta el punto de que aparece entrelazado con la actividad o actividades de que se trate, lo que se manifiesta en la necesidad de que el contrato de servicios presente una duración tasada por la ley, algo que no se da en el contrato de obras, en el que su duración depende de la ejecución, entendida como terminación, de la obra. El último elemento es el tracto, siendo el contrato de obras un contrato de tracto único, puesto que la prestación que tiene por objeto se agota con su ejecución, mientras que el de servicios, es de tracto sucesivo.”

“…se podría pensar que la distinción entre ambos se encuentra en el hecho de que el contrato de obras es un contrato “de resultado”, en el que se persigue un resultado concreto y determinado, independientemente del tiempo de su duración, mientras que el contrato de servicios, atiende a su duración, como ya se ha comentado, en el que se persigue el cumplimiento de una determinada actividad durante un período de tiempo. En este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado 3687/1998, de 28 de enero de 1999, señala que el contrato de obras es un negocio de resultado, que exige la entrega total de la prestación pactada. Se pronuncia en estos términos: “Los contratos administrativos de obras se conciben como negocios “de resultado”. Ello comporta la indivisibilidad jurídica de aquéllos y de las obras que tienen por objeto, de tal suerte que no pueden ser cumplidos por el contratista de forma sucesiva y sí sólo total (mediante la realización y entrega de las obras en su integridad), ni la Administración queda obligada al pago sino a partir de dicha entrega. Por lo tanto, el cumplimiento del contrato por el adjudicatario requiere la entrega de la obra de conformidad con lo pactado, para cuya comprobación sirven los actos de recepción (…)”. En efecto, aquí es donde radica la principal diferencia entre ambas modalidades contractuales, de forma que el elemento determinante de la calificación jurídica de este contrato se encuentra en el hecho de que pueda o no ser cumplido de forma total, mediante la realización y entrega de las obras en su integridad, siendo, en otro caso, un contrato de servicios.”

***

CAT_017/15. 21-12-15. Calificación y régimen jurídico de la explotación de los servicios de temporada en las playas. Posibilidad de que los objetos de los contratos agrupen una pluralidad de prestaciones susceptibles de ser licitadas como contratos independientes.

***

CAT_016/15. 21-12-15. Contrato de gestión de servicios públicos, en su modalidad de concesión, para el suministro de agua potable y alcantarillado: modificación; retribución de la empresa contratista; riesgo de explotación y mantenimiento del equilibrio económico

***

CAT_015/15. 21-12-15. Se informa favorablemente la propuesta de modelo de instrucciones internas de contratación para los poderes adjudicadores de la Generalitat de Catalunya que no tienen la consideración de Administración pública, aplicables a los contratos no sujetos a regulación armonizada, enviado por la Oficina de Supervisión y Evaluación de la Contratación Pública, una vez tenidas en cuenta las observaciones efectuadas en las consideraciones jurídicas II e III de este Informe.

***

CAT_014/15. 21-12-15. Principios éticos y reglas de conducta a las que las empresas licitadoras y contratistas deben adecuar su actividad, en sus relaciones en el ámbito de la contratación pública con el sector público de Cataluña.

***

AND_006/15. (Ref.-I216).

• Datos: Fecha: 16-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: MODIFICACIONES NO PREVISTAS. A EFECTOS DEL COMPUTO DEL 10%  -Art.107.3.d) TRLCSP-, NO SE HA DE ESTAR  AL IMPORTE DE LAS MODIFICACIONES SINO A SU REPERCUSIÓN EN EL PRESUPUESTO.

Contrato de obras en el que se da una de las circunstancias señaladas en la Ley, para llevar a cabo una modificación del contrato cuando la misma no se encuentra prevista en la  documentación que rige la licitación. Se trata en este caso, de la inadecuación del proyecto por circunstancias de tipo geológico a la realidad de la obra –Art. 107.1.b) TRLCSP-, lo que supondrá que en el proyecto modificado se eliminen dos partidas, y se sustituyan por otras dos. Si sólo se tiene en cuenta el precio de las nuevas partidas, estas superarian el 10% del precio de adjudicación, por lo que no cabría tal modificación (al entender la Ley –Art.107.3.d)- que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación) y habría de resolverse el contrato. Si por el contrario al precio de las nuevas unidades se le resta la de las unidades eliminadas –y a las que las nuevas sustituyen-, el precio no superaría el 10% y en consecuencia cabría tal modificación.

La Comisión Consultiva se inclina por esta última posibilidad, apoyándose fundamentalmente en el Dictamen 6/1998 (Ver aquí), del Consejo Consultivo de Andalucía que se pronuncia en los siguientes términos: “Ello plantea la cuestión de cómo han de computarse las sucesivas modificaciones cuando éstas tienen signo distinto. Pues bien, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Consejo de Estado, y los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, coinciden en la solución que este Consejo asume igualmente como lógica, según la cual el cómputo ha de deducirse del importe líquido adicional resultante de la combinación de las alteraciones producidas; esto es, no hay que apreciar de modo singular los aumentos o las disminuciones, sino el resultado combinado de ambas. En suma, no hay que estar a las modificaciones del proyecto, sino a su repercusión en el presupuesto. (…)”

***

AND_005/15. 16-12-15. La causa de prohibición de contratar por incompatibilidad establecida por el artículo 60.1 f) del TRLCSP [Art.60.1.g) redacción actualmente (18/02/16) vigente] se apreciará directamente por el órgano de contratación con respecto al personal que preste servicios en el mismo.

***

AND_004/2015. (Ref.-I215).

• Datos: Fecha: 16-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: DIVERSAS (E INTERESANTES) CUESTIONES RELATIVAS A LA CONTINUIDAD EN LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS QUE HA SIDO PREVIAMENTE RESUELTO.

ANTECEDENTES: Un ayuntamiento resuelve un contrato de obras que tiene por objeto la realización de un edificio cuando el mismo ha sido ejecutado aproximadamente en un 50%. Se plantean a partir de aquí diversas cuestiones:

1ª) ¿LA PARTE DEL CONTRATO DE OBRAS QUE QUEDA POR EJECUTAR PROCEDE ADJUDICARSE EN UN ÚNICO PROCEDIMIENTO A UNA SOLA EMPRESA O BIEN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS POR ESPECIALIDADES SIN QUE ELLO SUPONGA UN FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO?: Cabe contratar por partes el resto de la obra si se cumple lo establecido en el artículo 86 del TRLCSP [“…2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. 3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.(…)]

2º ¿DADO QUE LA ADMINISTRACIÓN CUMPLE EL REQUISITO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 24.1.B), PARA EJECUTAR POR SI MISMA LAS OBRAS PENDIENTES, Y DADO QUE LA NORMA (ART..24.4 TRLCSP), EXIGE QUE LA CONTRATACIÓN CON COLABORADORES NO PODRÁ SOBREPASAR EL 50 POR 100 DEL IMPORTE TOTAL DEL PROYECTO, ¿ESTE 50% SE CALCULA SOBRE EL PROYECTO INICIAL O SOBRE EL PROYECTO NO EJECUTADO?: Dado que: “…para continuar con la ejecución de las obras que quedan por ejecutar habrá que elaborar un proyecto de terminación de las mismas bien global o bien por las partes que justificadamente sean susceptibles de fraccionamiento de conformidad con el artículo 86 del TRLCSP. El porcentaje del 50 por ciento, hasta cuyo límite será posible la contratación de colaboradores, habrá de aplicarse al importe de las obras que quedan por ejecutar.”

Nota: Art. 24.1.b) TRLCSP: “1. La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior a 5.225.000 euros, cuando concurra alguna de estas circunstancias: (…) b) Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.”

3º ¿PARA LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN CON EMPRESARIOS PARTICULARES QUE SE ADJUDIQUEN POR LA MODALIDAD DE COSTE Y COSTAS, RESULTA NECESARIO MODIFICAR EL PRESUPUESTO DEL PROYECTO O SE PUEDE TOMAR COMO PRESUPUESTO EL DE LA MANO DE OBRA QUE FIGURA EN EL MISMO?   Dado que: “…el contrato ha sido resuelto y para continuar con la ejecución de las obras que quedan por ejecutar habrá que elaborar un proyecto de terminación de las mismas bien global o bien por las partes que justificadamente sean susceptibles de fraccionamiento de conformidad con el artículo 86 del TRLCSP,  en el citado proyecto podrán mantenerse los precios del proyecto anterior inicial siempre que no haya habido ninguna modificación de las normas sectoriales que los sustenten y sigan estando acordes al mercado o bien establecer unos nuevos precios.”

***

MEH_049/13. 16-12-15. Proyecto de Orden por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa Única de Contratación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

***

MEH_048/13. 16-12-15. Orden HAP/XXX/2013, de XX de XXXX, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de suministros y servicios de contratación centralizada.

***

MEH_047/13. 16-12-15. Real Decreto por el que se desarrolla el Título II de la Ley 12/2012 de 26 de diciembre, de medidas urgentes de Liberalización del Comercio y Determinados servicios.

***

MEH_046/13. 16-12-15. Proyecto de Real Decreto de desconcentración de facultades en materia de contratos, acuerdos técnicos y otros negocios jurídicos onerosos, en el ámbito del Ministerio de Defensa.

***

MEH_034/15. 15-12-15. Sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de clasificación de empresas contenido en el R.D. 773/2015 respecto del subgrupo R-1 (Antes transporte en general, ahora transporte por carretera).

***

MEH_026/15. 15-12-15. Proyecto de Orden HAP/XXX/2015, de XX de XXXX, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada.

***

MEH_018/15. 15-12-15. Duda sobre la procedencia de publicar en el DOUE anuncio previo del contrato de un contrato de gestión del Servicio Público de Transporte Urbano de Viajeros en régimen de concesión administrativa.

***

MEH_010/15. (Ref.-I214).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE EXIGIR LA PRESENTACIÓN POR LAS EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE NO APERCIBIMIENTO POR EJECUCIÓN DEFECTUOSA DE CONTRATOS PARA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. “En lo que respecta a la no admisión de un licitador por falta de la solvencia requerida, cuando se exija como medio de acreditación de la misma una declaración expresa de no apercibimiento por mala ejecución de ningún contrato con las Administraciones Públicas y esta declaración no se presente, esta Junta Consultiva entiende que ello no es posible con arreglo al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En lo que respecta a la posibilidad de penalizar la valoración de la oferta de aquélla empresa que hubiere presentado una declaración reconociendo haber sido apercibida por ejecución defectuosa por una Administración Pública, de nuevo el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impediría la inclusión de esta consideración en los p               liegos de cláusulas administrativas particulares por parte del órgano de contratación al diseñar éste los criterios de adjudicación de la licitación y su ponderación, por no considerarlo como un criterio de valoración conforme a lo expuesto.”

***

MEH_009/15. 15-12-15. Calificación de contrato de festejos taurinos.

***

MEH_052/14. (Ref.-I213).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PUEDE FACILITAR, PERO NO IMPONER, UNA VISITA SOBRE EL TERRENO, PARA QUE LOS LICITADORES O CANDIDATOS TENGAN UN MEJOR CONOCIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO. “El artículo 158.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público reconoce un derecho al licitador: el de dirigirse al órgano de contratación y solicitar una visita sobre el terreno; pero en ningún caso puede el órgano de contratación imponer al licitador que se celebre esta “entrevista”.

En la aplicación del artículo 158.3 los órganos de contratación deberán adoptar las siguientes cautelas: · El órgano de contratación celebrará la “entrevista” o consulta “in situ” previa petición expresa de un licitador. · La celebración de esta “entrevista” está prevista por la Ley como algo excepcional, por lo que el órgano de contratación solo accederá a la petición del licitador cuando se dé el supuesto legal habilitante para ello. · Cuando el órgano de contratación acceda a una petición de visita “in situ” de un licitador, el primero deberá dar la posibilidad a los demás licitadores a que realicen la misma visita. · Deberá ampliarse el plazo de presentación de ofertas en los términos indicados en el tantas veces citado artículo 158.3. · Deberá motivarse su necesidad en el expediente de contratación con argumentos de proporcionalidad. · El órgano de contratación deberá hacer constar en un informe las actuaciones realizadas, que también se integrará en el expediente de contratación; y deberán dejar constancia en el expediente de las comunicaciones intercambiadas con los licitadores en relación con la “entrevista”

… en ningún caso puede el órgano de contratación impedir el acceso a una licitación a las empresas que decidan no ejercer este derecho, pues ello equivaldría a hacer obligatorio lo que la Ley configura como un derecho.”

***

MEH_056/13. (Ref.-I212).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: EN LAS OFERTAS PRESENTADAS POR LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS SE DEBE HACER CONSTAR LA PARTE DE SOLVENCIA QUE APORTA CADA EMPRESA. “En las ofertas presentadas por UTES cabe la posibilidad de acreditar la solvencia económica y técnica acumulando las capacidades de las empresas que la forman, conforme al art. 59, 2 del TRLCSP en el que, al utilizar el término de “participación” permite llegar a la conclusión de que se permite la acumulación total de las solvencias de todas las empresas que vayan en UTE, de manera que siempre que la totalidad del objeto del contrato quede cubierto, garantizándose su ejecución, se puede permitir que cada empresa tenga una solvencia distinta que le permita responder de una parte de la ejecución del contrato, si bien, en la oferta que haga la UTE debe hacerse constar la parte de solvencia que aporte cada empresa y el cumplimiento por parte de la UTE de toda la necesaria para cumplir la totalidad del objeto del contrato.

Respecto a la cuestión relativa a si cuando una empresa u otra entidad licitadora se presenta en UTE con otra, es o no suficiente con que la primera estuviera en posesión de la habilitación empresarial o profesional necesaria para el ejercicio lícito de la actividad o ambas empresas o entidades, debieran disponer de tal habilitación, esta Junta Consultiva entiende que es suficiente con que cada empresa u organización que licite cuente con la habilitación suficiente para cumplir con la parte de la prestación objeto del contrato de la que vaya a realizar, de manera que se garantice que la UTE tiene todas las habilitaciones que requiera el objeto del contrato, pero sin que sea necesario que cada empresa cuente con todas, sino solo con la que requiera para la ejecución de su parte de la prestación.”

***

MEH_031/13. (Ref.-I211).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE PRESENTAR CERTIFICADOS EMITIDOS POR ENTIDADES DE FORMALIZACIÓN COMO SUSTITUTOS O ADEMÁS DE LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA O CLASIFICACIÓN. (Nota previa: Aunque planteadas las cuestiones con anterioridad, la respuesta tiene en cuenta los cambios habidos en la normativa de contratación en materia de clasificación y solvencia).

La asociación de empresas de seguridad privada integral, plantea a la JCCA ciertas cuestiones en relación a los contratos que pueden llevar a cabo sus asociados con entidades del sector público. Entendemos que tanto las preguntas formuladas como las respuestas, son aplicables a todo tipo de contratos

Si, en los procedimientos para la adjudicación de los servicios que nos ocupan, es admisible desde el punto de vista legal que los órganos de contratación exijan a los licitadores la presentación de certificaciones emitidas por organismos o entidades independientes de normalización o certificación de competencia reconocida o acreditada…:

1) relativas al cumplimiento de las normativas de seguridad social y/o tributaria en sustitución o además de la exigencia de presentación de documentos impuesta por el TRLCSP… NO.

2) relativas al cumplimiento de la normativa laboral en sustitución o además de la exigencia de presentación de la manifestación establecida en el artículo 119 TRLCSP… NO.

3) relativas al cumplimiento de la normativa mercantil y/o administrativa en sustitución o además de la exigencia de presentación de los documentos recogidos en el artículo 146 TRLCSP, en relación con lo establecido en los artículos 54, 55, 57.1, 72, 73 y, en su caso 67.2 TRLCSP, y, en el artículo 119 TRLCSP…NO.

4) en sustitución de la adecuada clasificación, y ello en relación a lo previsto en el artículo 62.1 TRLCSP… NO (además la clasificación no es exigible ya para los contratos de servicios).

5) como otro requisito distinto además de la clasificación adecuada, y ello en relación a lo previsto en el artículo 62.1 TRLCSP… NO.

6) la presentación de dichas certificaciones como documentos para acreditar las solvencias económica y financiera y técnica o profesional del licitador, y ello en relación a lo previsto en el artículo 74.1 TRLCSP… NO.

7)… o como otro requisito distinto además de los documentos exigidos para acreditar las solvencias económica y financiera y técnica o profesional del licitador… NO.

8) la presentación de dichas certificaciones como otro requisito distinto además de la clasificación, cuando tal exigencia es llevada a cabo por una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública…. Ver abajo.

9) la presentación de dichas certificaciones como documento para acreditar la solvencia, cuando tal exigencia es llevada a cabo por una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública… Ver abajo.

10) la presentación de dichas certificaciones como otro requisito de acreditación de la solvencia, cuando tal exigencia es llevada a cabo por una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública… Ver abajo.

“En el caso de las preguntas 8, 9 y 10 de la consulta, el artículo 65.5 del TRLCSP equipara el régimen de exigencia de clasificación para los contratos celebrados por este tipo de entidades, al mismo aplicable para las administraciones públicas. Respecto al régimen de acreditación de la solvencia es admisible desde el punto de vista legal que una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública exija a los licitadores la presentación de la documentación que estime conveniente, incluyendo certificaciones de entidades independientes de reconocida competencia, siempre que respete el contenido del artículo 191 del TRLCSP. La razón es el que régimen jurídico de estas entidades, siempre que se trate de adjudicaciones de contratos no sujetos a regulación armonizada, viene determinado por las instrucciones de contratación que necesariamente deben haber aprobado.”

***

AND_003/2015. 01-12-15. Una empresa pública dependiente de una mancomunidad de municipios no puede ser considerada medio propio e instrumental de entidades locales no pertenecientes a dicha mancomunidad al no concurrir los requisitos del artículo 24.6 del TRLCSP. Sí podrá prestar servicios a estas entidades locales no mancomunadas, de acuerdo con sus estatutos, si bien es necesario que realicen para las entidades que forman parte de la mancomunidad la parte esencial de su actividad, pudiendo ser de este modo consideradas como medio propio de la misma.

***

CAN_006/15. 28-09-15. Sobre la la posibilidad de incorporar en los pliegos de arrendamiento de un inmueble para uso distinto de vivienda, la asunción del pago del impuesto sobre bienes inmuebles por la administración licitante.

***

CAN_005/15. 28-09-15. Sobre  la posibilidad de exigir en la contratación de servicios de carácter profesional, expresamente en los pliegos, que para el caso de concurrir personas jurídicas, el que las mismas estén constituidas como sociedades profesionales.

***

CAN_004/15. 28-09-15. Diversas consideraciones sobre la figura del responsable del contrato, del supervisor de proyectos de obra y del acta de recepción.             

***

CAN_003/15. 28-09-15. Forma de aplicación del criterio precio en el caso de concurrencia de licitadores que tienen la consideración de minoristas exentos del IGIC y licitadores que deben repercutirlo en aquellos casos en que el pliego de cláusulas administrativas no realiza mención expresa sobre el procedimiento.

***

CAN_002/15. (Ref.-I210).

• Datos: Fecha: 28-09-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS. Recordatorio sobre diversas cuestiones que pueden plantearse en la resolución de un contrato de obras. No existe mayor novedad respecto a la doctrina sobre esta materia      

1) PLAZO  PARA  RESOLVER  EL PROCEDIMIENTO DERESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Tres meses para resolver el contrato, contado a partir de la fecha del acuerdo de inicio de expediente, si se trata de una incoación de oficio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.3 de la LRJPAC. El efecto del vencimiento del plazo es la caducidad del expediente. El plazo se interrumpe al solicitar informe al Consejo consultivo correspondiente en caso de oposición del contratista, o cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, siempre que se lleve a cabo la preceptiva notificación al interesado.

2) CAUSAS DE RESOLUCIÓN. Serían las previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigieron la contratación, en el contrato, y en la legislación de contratación vigente para dicho contrato. En caso de concurrir pluralidad de causas de resolución, se habrá de estar a la primera que se hubiere producido en el tiempo. Téngase en cuenta que: “la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales puede ser generadora del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos”

3) DAÑOS Y PERJUICIOS A INDEMNIZAR POR EL CONTRATISTA. ““En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo , entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración. En cualquier caso, como indica la norma, debe existir un incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios lo será en acto o resolución motivada, y con previa audiencia del contratista.

4) DESIGNACIÓN DE TÉCNICO FACULTATIVO DISTINTO, INCLUSO EXTERNO AL AYUNTAMIENTO, QUE VALORASE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS. (…)

5) POSIBILIDAD DE CONTRATAR LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA FINALIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA O HABRÍA QUE AGOTAR ANTES LAS VÍAS ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL EN MATERIA DE RECURSOS. Artículo 239.5 del TRLCSP y 172.3 del RGLCAP.

***

MEH_003/15. 26-02-15. Proyecto de Orden HAP/XXX/2015, de XX de XXXX, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de de contratación centralizada.

***

MEH_036/13. 26-02-15. (No existe) posibilidad de prorrogar un contrato administrativo especial o de modificarlo para incluir servicios de telefonía e internet.

***

MEH_025/13. (Ref.-I209).

• Datos: Fecha: 26-02-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: POSIBILIDAD DE FACTURAR EL IVA EN UN CONTRATO DE SERVICIOS EXENTOS DE ESTE IMPUESTO. PLANTEAMIENTO: Una entidad local licitó el servicio de ayuda a domicilio con el siguiente precio unitario por hora: Base Imponible 11,06 IVA 0,44€ (4%) TOTAL PRECIO LICITACIÓN 11,50€. La adjudicataria es un entidad privada de carácter social que en su momento licitó por la precio tipo (11,06€) acreditando su exención del IVA en la prestación de tales servicios conforme al Art. 20.1 .8 de la Ley del IVA. Dicha entidad pretende facturar el total del precio de licitación, es decir los 11,50€ dado que entienden que de otra forma no se verían beneficiadas por dicha exención. ¿Es correcta su argumentación? ¿Debe abonarle la entidad local el precio total de licitación incluido el porcentaje del 4% correspondiente al IVA? ¿Deberia preverse esta cuestión en los pliegos.

RESPUESTA: “La entidad local consultante no debe abonar el precio total de licitación incluido el porcentaje del 4% correspondiente al IVA a la empresa adjudicataria de este contrato, que acredita su exención de este impuesto. -No procede prever esta cuestión de forma expresa en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación de estos contratos.”

***

MEH_022/13. (Ref.-I208).

• Datos: Fecha: 26-02-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: CÓMPUTO DEL PLAZO DE INTERESES DE DEMORA EN LOS PAGOS DE UN CONTRATO DE SERVICIOS. PROCEDENCIA DE TRAMITACIÓN DE CERTIFICACIÓN.

“- El plazo para el pago de los contratos públicos ha quedado fijado, en la actualidad en 30 días siguientes a la fecha de la aprobación de las certificaciones de obras o, de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, en el supuesto que es objeto de consulta, los correspondientes documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados.

-Si la adjudicataria no aporta la factura o la aportada debe ser objeto de rechazo y devolución ya sea por no estar conforme con la misma o por no cumplirse los requisitos de la Ley 25/2013 y sus normas de desarrollo, en estos casos, no procederá la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad, debiendo notificarse el rechazo y devolución de la factura al adjudicatario en su condición de proveedor que ha expedido la factura por los servicios prestados.”

***

MEH_010/13. (Ref.-I207).

• Datos: Fecha: 26-02-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (en especial obras).

• Resumen: PAGO DE OBLIGACIONES Y RECEPCIÓN DE TRABAJOS. EN ESPECIAL EN LOS CONTRATOS DE OBRAS.

“Primera.- El acto administrativo de aprobación de la certificación de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, que se corresponde, en el ámbito de la gestión presupuestaria, con el del reconocimiento de la obligación es el que va a determinar el inicio del cómputo del plazo de pago de 30 días previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP.

Segunda.- 1º) La aplicación y el devengo del IVA es una cuestión que queda fuera del ámbito de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa. No obstante lo anterior, conviene hacer notar que la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2013, no ha supuesto la introducción de modificación alguna en materia de devengo del impuesto, cuya regulación es la prevista en el artículo 75 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido. 2º) En cuanto al inicio del devengo de intereses de demora, considera esta Junta Consultiva que, a la vista del contenido del artículo 216.4 del TRLCSP, no se hace depender de ninguna otra cuestión o circunstancia de carácter tributario, más allá del hecho de la propia presentación de la factura.

Tercera.- En los contratos menores de tracto único se infiere un procedimiento simplificado a efectos de reflejar el resultado de la preceptiva recepción de la prestación, consistente en la firma del funcionario en la propia factura que acredite la conformidad.

Cuarta.- En el plazo de treinta días que establece el artículo 222.4 del TRLCSP, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, debe acordarse, aprobarse y notificarse al contratista la liquidación del contrato, siendo además preceptivo que, en ese mismo período de tiempo se proceda al abono del saldo resultante, sin que la Ley haya establecido excepción o dispensa alguna sobre este punto.

Quinta.- Las facturas correspondientes a los contratos que deban ser presentadas por los contratistas o proveedores en general de las Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la citada Ley 25/2013, se presentarán ante el registro administrativo correspondiente, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma que una vez se reciba en el registro administrativo éste la remitirá a la oficina contable competente para su anotación en el registro contable de facturas y su posterior tramitación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre. Ello, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el caso de facturas electrónicas.

Sexta.- 1º) El último párrafo del artículo 216.4 del TRLCSP es de carácter general, aplicable, en consecuencia, a todas las categorías de contratos administrativos. 2º) En el caso de que el contratista presente la factura fuera del plazo previsto en el párrafo primero, in fine, del artículo 216.4, el devengo de los intereses a su favor, no se iniciará hasta transcurridos 30 días desde la presentación de la factura en el registro correspondiente, en tiempo y forma, sin que la Administración haya dado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Séptima.- A efectos de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, teniendo cuenta el nuevo sistema de cómputo de plazos previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP, esta Junta considera que, en relación con los contratos preexistentes, únicamente se aplican las previsiones del citado Real Decreto-Ley a las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas con posterioridad al 24 de febrero de 2014.

Octava.- 1º) La Administración dispone de un plazo de tres meses para aprobar la certificación final de obras, y treinta días a contar desde esta fecha de aprobación para proceder a su pago. 2º) Para el abono, en su caso, del saldo de liquidación, la Administración cuenta con un plazo general de sesenta días a contar desde la fecha de aprobación de la liquidación del contrato.”

***

MEH_053/14. 18-12-14. Propuesta de acuerdo por el que se delega en la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa la competencia atribuida a la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para la aprobación de las propuestas de prohibición de contratar derivadas de sentencia penal condenatoria firme por delito fiscal.

***

MEH_015/13. 18-12-14. Consecuencias de la falta de presentación en plazo de la documentación acreditativa por el  licitador seleccionado. Sobre la necesidad de aportar certificado de estar al corriente en las obligaciones tributarias de carácter local cuando la licitación es promovida por una entidad local

***

BAL_009/13.- (Ref.-I206).

• Datos: Fecha: 19-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SISTEMAS DE RACIONALIZACIÓN TÉCNICA: CENTRALES DE CONTRATACIÓN Y ACUERDOS MARCO. VALOR MÁXIMO ESTIMADO DE LOS ACUERDOS MARCO Y PRESUPUESTO DE LOS CONTRATOS QUE SE DERIVAN DE ESTOS.

“1. En los acuerdos marco de homologación de obras, servicios y suministros que se tramiten en el seno del procedimiento especial de adopción de tipo debe fijarse un valor máximo estimado de acuerdo con el artículo 88.8 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Para calcularlo, debe tenerse en cuenta el valor estimado de los contratos que pueden celebrar los órganos de contratación afectados por el régimen de contratación centralizada, es decir, las administraciones y entidades públicas incluidas en el ámbito de la central de contratación o adheridas al catálogo que resulta de los acuerdos marco de homologación, pero no el de las entidades que pueden adherirse al mismo en el futuro, con la excepción a que se refiere la consideración jurídica 7.

2. El valor estimado de los acuerdos marco no constituye un límite cuantitativo para el conjunto de los contratos derivados del mismo y, por tanto, es posible que estos contratos derivados superen conjuntamente el valor máximo estimado del acuerdo marco.

Ello no obstante, sería conveniente que el órgano de contratación adoptase alguna medida para reducir al mínimo la eventualidad de que el importe del conjunto de los contratos derivados llegue a ser manifiestamente desproporcionado respecto del valor estimado del acuerdo marco en el que se basan.

3. Si los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el acuerdo marco no contienen ninguna precisión relativa al presupuesto de licitación de los contratos que puedan derivarse del mismo, ha de estarse al régimen general establecido en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, por tanto, el presupuesto de licitación de los contratos derivados así como su valor estimado deben calcularse al inicio de la tramitación del expediente teniendo en cuenta los precios habituales del mercado y la existencia de crédito, no siendo necesario dar cobertura al precio más elevado del acuerdo marco.”

***

BAL_002/14.- 29-05-14. Criterios de adjudicación de los contratos. Ofertas con valores anormales o desproporcionados cuando el único criterio de adjudicación es el precio.  

***

ARA_020/15. 03-12-15. Anteproyecto de Ley de Integridad y Ética Pública. Aspectos relativos a la contratación pública.

***

ARA_019/15. 03-12-15. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de servicios, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, y a contratos de servicios y de suministros, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, tramitación simplificada, a la normativa vigente en materia de contratación.

***

ARA_018/15. (Ref.-I0205).

• Datos: Fecha: 03-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: EFECTOS DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE CONTRATACIÓN TRAS LA CONCLUSIÓN DEL PLAZO DE TRANSPOSICIÓN. (EN ESPECIAL SOBRE LA NORMATIVA ARAGONESA DE CONTRATACIÓN). “II. Naturaleza de las Directivas y sus efectos interpretativo, antes de la incorporación al ordenamiento nacional, y directo tras el vencimiento del plazo de transposición.(…) III. III. Efecto directo de las Directivas de contratación pública.(…) IV. El efecto directo de las Directivas sobre la legislación aragonesa de contratos.(…) V. Competencia de la Comunidad Autónoma para el desarrollo de las Directivas. (…)

***

ARA_017/15. 03-12-15. Efectos de las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, tras la conclusión del plazo de transposición. Posibilidades de desarrollo.

***

MAD_AC_013/15. 27-11-15. Modificación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva.

***

MAD_AC_012/15. 27-11-15. Se informa a los órganos de contratación de las últimas modificaciones del texto refundido de la ley de contratos del sector público, y de otras normas que afectan a los contratos del sector público.

***

MAD_AC_011/15. 27-11-15. Se informa a los órganos de contratación de las modificaciones efectuadas en el reglamento general de la ley de contratos de las administraciones públicas por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto.

***

MAD_006/15. 27-11-15. Sobre contrato con distintas prestaciones.

***

MUR_004/15. 24-11-15. (Ref.-I0204).

• Datos: Fecha: 24-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: VARIACIÓN DEL NÚMERO UNIDADES DE OBRA QUE NO REPRESENTAN INCREMENTO DE GASTO SUPERIOR AL 10 POR 100 DEL PRECIO PRIMITIVO DEL CONTRATO EN EXPEDIENTES TRAMITADOS COMO CONTRATOS MIXTOS DE OBRAS. “1. Los denominados excesos de medición de un contrato de obra, aunque puedan considerarse modificaciones en sentido laxo en la medida que al fin y al cabo son variaciones o alteraciones de las unidades previstas en el correspondiente proyecto de la obra, no constituyen un supuesto de modificación contractual estrictu sensu al no darse ninguna de las circunstancias mencionadas en las letras a) a d) del apartado 1 del artículo 107 del TRLCSP, que regula las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, y cuya concurrencia justifican la modificación propiamente del contrato.

2. Por ello, no son aplicables a los mismos las limitaciones que establecen los pliegos de cláusulas administrativas particulares con carácter general para las modificaciones de los contratos mixtos de elaboración de proyecto y ejecución de obra, en cuyo caso el cálculo porcentaje del incremento del gasto que representen deberá efectuarse sobre la parte del presupuesto de estos contratos correspondiente a la ejecución de las obras, excluyendo el importe relativo a la elaboración del proyecto de las mismas.

3. No es posible determinar un procedimiento distinto para abonar los excesos de medición al previsto en el artículo 160 del RGLCAP, y en el supuesto de que se hubiese aprobado un proyecto modificado y no se hubiesen incluido en el mismo las variaciones producidas con anterioridad a su propuesta, habría de plantearse la validez jurídica del mismo por si adoleciera de algún vicio que lo hiciera anulable, en cuyo caso deberá corregirlo el órgano de contratación a través de la revisión de oficio de sus propios actos, en los términos recogidos en la consideración quinta de este informe.”

***

MUR_003/15. 24-11-15. De acuerdo con lo establecido en el artículo 95.1 del TRLCSP el órgano de contratación pueda eximir al adjudicatario de la obligación de constituir la garantía definitiva, siempre que lo prevea y justifique debidamente en el PCAP.

***

CAT_013/15. 12-11-15. Régimen económico de las encomiendas de gestión a medios propios. En particular, posibilidad de incluir en las retribuciones, por las encomiendas que se efectúen a medios propios, los conceptos de gastos generales y de beneficio industrial.

***

CAT_012/15. (Ref.-I0203).

• Datos: Fecha: 12-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE ADJUDICAR A UNA EMPRESA QUE NO ACREDITA LA CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL QUE AFIRMA DISPONER MEDIANTE DECLARACIÓN RESPONSABLE Y QUE PRETENDE RENUNCIAR A LA ADJUDICACIÓN DE DETERMINADOS LOTES PARA LOS CUALES HA SIDO PROPUESTA COMO ADJUDICATARIA, EL RESTO DE LOS LOTES A CUYA ADJUDICACIÓN NO PRETENDE RENUNCIAR Y LA SUMA DE CUYO VALOR ESTIMADO NO SUPERA EL IMPORTE PARA LA EXIGENCIA DE CLASIFICACIÓN. “1. La falta de aportación por parte de la empresa propuesta como adjudicataria de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y, en particular, de la clasificación empresarial, debe comportar su exclusión del procedimiento de contratación.

2. La consecuencia que debe derivarse de la incongruencia entre la solvencia que dispone efectivamente una empresa en el momento de tener que aportar el certificado acreditativo correspondiente y el contenido de su declaración responsable es, como regla general, su exclusión del procedimiento de contratación.

Sin embargo, esta consecuencia puede no ser procedente, cuando el objeto de los contratos se encuentra dividido en lotes y la incongruencia entre lo que ha declarado la empresa y la solvencia que efectivamente dispone en el momento de tener que aportar los documentos acreditativos deriva de variaciones producidas durante el procedimiento de licitación –como por ejemplo, de la pérdida de la clasificación empresarial durante este periodo–, en determinados supuestos como los que se han señalado en la consideración jurídica II de este Informe.

En cambio, si esta incongruencia deriva del hecho de que la empresa participó en la licitación de un número de lotes para la adjudicación de los cuales no disponía de la solvencia suficiente, por un error o una apreciación incorrecta de su solvencia, o por haber efectuado una declaración responsable falsa, sería contrario a las normas reguladoras de los procedimientos de contratación pública y a los principios que informan la normativa en esta materia, admitir que ésta pudiera alterar su proposición, por la vía de una pretendida renuncia a la adjudicación de algunos de los lotes a cuya licitación participó, con la finalidad de adecuar su solvencia efectiva, diferente de la manifestada en la declaración responsable, a la requerida en la licitación. Adicionalmente, la empresa que efectúa una declaración responsable falsa incurre en una de las causas de prohibición de contratar con el sector público.”

***

CAT_011/15. (Ref.-I0202).

• Datos: Fecha: 12-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: NO CABE QUE LOS PCAP ESTABLEZCAN OBLIGACIONES DE PAGO POR EL CONTRATISTA DE GASTOS DERIVADOS DE LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS, NO PREVISTOS EN LA NORMATIVA. “1. El régimen jurídico establecido por la normativa de contratos del sector público únicamente prevé que las empresas contratistas se hagan cargo de los gastos de formalización de los contratos en los casos de elevación a escritura pública del documento administrativo contractual, a solicitud de éstas.

2. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos del sector público pueden incluir cláusulas en las cuales se recojan obligaciones impuestas por otras disposiciones normativas.

3. Desde el punto de vista de la normativa de contratación pública, el establecimiento del deber de pago por parte de las empresas de los gastos de formalización de los contratos puede comportar un obstáculo al acceso de las empresas en general, y de las PYME en particular, a la contratación pública y, por lo tanto, constituye una medida que no confluye con las directrices establecidas por la normativa comunitaria en esta materia y asumidas por nuestro derecho interno.

***

ARA_016/15. 04-11-15. Algunas cuestiones derivadas de la Incorporación de aspectos sociales en los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

***

ARA_015/15. (Ref.-I0201).

• Datos: Fecha: 04-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Patrimonial

• Resumen: CABE QUE UNA ENTIDAD LOCAL CELEBRE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO AD MELIORANDUM (POR EL QUE EL ARRENDATARIO SE COMPROMETE A MEJORAR LA FINCA A CAMBIO DE USARLA), EN EL QUE LA PRESTACIÓN PRINCIPAL DEBIDA POR EL ARRENDATARIO CONSISTA EN REALIZAR REFORMAS, O EN INTRODUCIR MEJORAS EN EL INMUEBLE, EN SUSTITUCIÓN DE PARTE O DE TODA LA RENTA. “I… El contrato debe tener como principal prestación el pago de una renta en dinero, pero se admite la posibilidad de sustituir, puntualmente, este pago, por una prestación de obra.

II. La cuantía de la renta cuyo pago se va a reemplazar, así como el coste de la obra, se deben conocer al principio y deben quedar reflejados en el contrato de arrendamiento. El proyecto de las obras debe ser parte integrante del contrato de arrendamiento, para lo cual debe ser aprobado con carácter previo a la formalización de éste.

 III. La certificación de inscripción, bien sea la del Inventario de Bienes de la entidad local, o la del Registro de la Propiedad en que se encuentre inscrito el arrendamiento, acreditan la disponibilidad del inmueble para la ejecución de las obras, a los efectos del artículo 126 TRLCSP.”

***

ARA_014/15 (Ref.-I0200).

• Datos: Fecha: 04-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: INSTRUMENTOS DE LOS QUE DISPONE UN ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PARA INCORPORAR ASPECTOS SOCIALES (EN ESPECIAL EN MATERIA DE IGUALDAD DE GÉNERO) A LOS CONTRATOS. “IV. Las prohibiciones de contratar (…) V. Medidas para garantizar el cumplimiento de la normativa sobre igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, durante la ejecución del contrato.[Art.119 TRLCSP] (…).VI. Condiciones especiales de ejecución en materia de igualdad.[ver conclusiones]. VII. Otras posibles medidas a incluir.(…) criterio adicional de desempate entre ofertas que obtengan la misma valoración [normativa aragonesa] (…)

CONCLUSIONES: (…) II. De las distintas posibilidades para dar efectividad a la paridad salarial entre los trabajadores, sin discriminación de sexo, a través de la contratación pública, las condiciones especiales de ejecución se perfilan como la mejor opción. Un órgano de contratación que quiera favorecer la contratación con empresas que mantengan la igualdad salarial entre mujeres y hombres, tiene la facultad de incluir en los pliegos que han de regir la contratación condiciones especiales de ejecución relativas a la implantación de medidas de igualdad, ponderando que esta exigencia se ajuste a los criterios de proporcionalidad y de participación de las PYME en la contratación pública, de forma que no restringa indebidamente la competencia. Igualmente, para combatir la discriminación indirecta, puede incluir condiciones especiales de ejecución que exijan implantar medidas para la conciliación de la vida familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato.”

***

ARA_013/15. (Ref.-I0199).

• Datos: Fecha: 30-09-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios vs. Gestión de servicios.

• Resumen: LA POSIBILIDAD DE PERCIBIR UN PAGO DEL ÓRGANO CONTRATANTE, EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE PAGOS POR DISPONIBILIDAD, O DE AYUDAS PÚBLICAS QUE COMPLEMENTEN AL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN, NO ELIMINAN A PRIORI LA TRANSFERENCIA DE RIESGOS Y EN CONSECUENCIA LA CALIFICACIÓN DE UN CONTRATO COMO DE GESTIÓN DE SERVICIOS. “Conclusiones: (…) II. Para la tipificación como concesión es nota esencial el que exista transferencia de riesgos. La configuración del sistema de retribución debe contemplar esta exposición al riesgo, si bien es posible que dicho riesgo sea, desde el inicio, muy limitado como consecuencia de la configuración jurídico-pública del servicio, y no de la decisión de la entidad adjudicadora. La posibilidad de percibir un pago del órgano contratante, como contrapartida del servicio, no altera la naturaleza de la concesión, siempre y cuando no elimine el riesgo inherente a la explotación. Tampoco un sistema de pagos por disponibilidad, o de ayudas públicas que complementen al sistema de retribución, en si mismo, alteran, a priori, esta posible transferencia de riesgos, siempre que no se utilicen para garantizan todos los costes operativos, pues desaparecería el riesgo de exposición a las reglas de funcionamiento del mercado.

III. No existirá la posibilidad de concesión en los supuestos en que el poder adjudicador alivie al operador económico de cualquier posible pérdida, garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y a los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato, ni cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo, estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen la inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato.

IV. Resulta posible que, aun calificado el contrato como de servicios por no existir efectiva transferencia de riesgos, se puedan imponer en el pliego las obligaciones de servicio público que para este tipo de prestaciones regula la normativa sectorial de transporte, así como cualquier otra regulación que tenga por finalidad garantizar la correcta prestación del servicio.”

***

ARA_012/15. 30-09-15. La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP.

***

ARA_011/15. (Ref.-I0198).

• Datos: Fecha: 30-09-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: PROHIBICIONES DE CONTRATAR APLICABLES A LAS SOCIEDADES EN LA QUE PARTICIPEN MIEMBROS DE UNA CORPORACIÓN MUNICIPAL. “I. A los Alcaldes y Concejales les resulta de aplicación el artículo 60.1 f) TRLCSP en todos sus términos, de forma que están incursos en prohibición de contratar para aquellos contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal, o de establecimientos de ella dependientes:

II. La participación en el capital social de las personas jurídicas, solo será relevante a efectos de determinar la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1 f) TRLCSP, si supera el 10% de las participaciones de la entidad.”

***

ARA_010/15. 30-09-15. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a los contratos de obras, suministros y servicios, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a la normativa reguladora del recurso especial en materia de contratación en la Comunidad Autónoma de Aragón.

***

ARA_009/15. 30-09-15. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a los contratos de servicios a adjudicar mediante procedimiento negociado sin publicidad, introduciendo la posibilidad de utilizar un sistema de licitación electrónica.

***

MAD_AC_009/15. 24-09-15. Por el que la Comisión Permanente queda enterada de la respuesta emitida por el Presidente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa al Servicio Madrileño de Salud.

***

MAD_005/15. 24-09-15. Relativo al proyecto de orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se regula el proceso de integración del registro de licitadores de la Comunidad de Madrid en el registro oficial de licitadores y empresas clasificadas del sector público.

***

MEH_025/15. 17-09-15. Anteproyecto de Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, los transportes, la energía y los servicios postales. (Nota: Sin contenido práctico).

***

MEH_024/15. 17-09-15. Informe Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. (Nota: Sin contenido práctico).

***

CAT_010/15. 23-07-15. Informe Código de buenas prácticas en la contratación pública de los Servicios de Atención a las Personas.

***

CAT_009/15. 23-07-15. Informe Anteproyecto de Ley de puertos y de transporte marítimo y fluvial.

***

CAT_008/15. 23-07-15. Informe sobre el Proyecto de Orden por la cual se modifica la Orden ECO/47/2013, de 15 de marzo, por la cual se regula el funcionamiento y se aprueba la aplicación del Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya.

***

CAT_007/15. 23-07-15. Informe del Proyecto de Orden por la cual se aprueba la aplicació del Tramitador Electrónico de Expedientes de Contratación.

***

AND_002/15. (Ref.-I0197).

• Datos: Fecha: 15-07-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Sumiistros.

• Resumen: DIVERSAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE TRACTO SUCESIVO POR PRECIO UNITARIO. “El suministro de tracto sucesivo por precio unitario, como modalidad de contrato de suministro establecida en el artículo 9.3 a) del TRLCSP, se adjudicará de acuerdo con las normas previstas para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.

Dado que el acuerdo marco no es un contrato, la satisfacción de las necesidades previstas en él mediante la adquisición de suministros requerirá la formalización de contratos basados en el acuerdo marco de conformidad con lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares del mismo.

Para la celebración de un acuerdo marco no es exigible la existencia de crédito adecuado y suficiente. Los contratos basados en el acuerdo marco deberán tener la cobertura presupuestaría establecida en las normas de hacienda pública y presupuestarias que pudieran ser de aplicación.

La disposición adicional trigésima cuarta del TRLCSP no es de aplicación a los acuerdos marco sino a los contratos de suministros y servicios con las características que se indican en la misma.”

[Notas: Artículo 9.3.a) TRLCSP: “ Son contratos de suministros… 3…. a) a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.”

Disposición adicional trigésima cuarta. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.  “En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar éste, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo.

En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 106 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.”]

***

MEH_019/15. 19-06-15. Proyecto de Real Decreto de Desindexación de la Economía española.

***

MEH_016/15. 18-05-15. Informe 16/15. Proyecto de Real Decreto de modificación del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (Nota: Sin contenido práctico).

***

BAL_001/14. 28-02-15. La inclusión, por parte de los licitadores, de documentación relativa a los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas en el sobre correspondiente a los criterios evaluables mediante un juicio de valor vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación y da lugar a la exclusión de los licitadores. Para decidir si un pliego contiene cláusulas ambiguas, confusas, oscuras o contradictorias, es necesario analizar su redacción desde un punto de vista gramatical y, así, determinar si la redacción es correcta, inteligible y clara en cuanto al mensaje que quiere transmitir.

***

GAL_005/15. 28-07-15. No es posible aceptar una proposición condicionada, que no respeta el contenido mínimo establecido en los pliegos ya que puede alterar la situación de igualdad de los licitadores. Tratándose de mejoras, la Mesa de contratación no las puede valorar, sin que ello implique la exclusión de la oferta del procedimiento.

***

GAL_004/15. (Sólo en gallego). (Ref.-I0196).

• Datos: Fecha: 28-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CERTIFICADOS DE ESTAR AL CORRIENTE: A) REFERIDOS AL MOMENTO DE FINALIZACIÓN DEL PLAZO DE PRESENTACIÓN DE PROPOSICIONES, NO AL DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN POR EL ADJUDICATARIO. B) LA ADMINISTRACIÓN ACTUANTE SOLO PODRÁ RECABAR DATOS SOBRE SITUACIÓN TRIBUTARIA O DE SEGURIDAD SOCIAL SI CUENTA CON AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL LICITADOR. De acuerdo con el artículo 157.2 del TRLCSP, una vez requerido por el  órgano de contratación, el licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa deberá en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al  que recibe el requerimiento, presentar la documentación justificativa de –entre otros extremos-, hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.

Se plantea una primera cuestión, cual es la de determinar a qué momento debe encontrarse referenciado dicho certificado:  “… sobre cuál es el momento en el que se exige el cumplimiento de la obligación de no  tener deudas con las haciendas estatales y autonómicas o locales tiene su respuesta en el párrafo 5 del artículo 146 que literalmente dice “El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.”. Este será el momento en el que se debe acreditar no tener deudas con las administraciones públicas, y no el de presentación del certificado como señala la consulta.” Recuerda así mismo la JCCA que los certificados emitidos por los órganos tributarios y de la Seguridad Social tienen una validez  de 6 meses a contar desde la fecha de expedición, tal  y  como recoge el artículo 16.6 del RGLCAP.

La siguiente cuestión a la que responde la JCCA versa sobre si la Administración actuante debe comprobar de oficio o no que el adjudicatario no tiene deudas tributarias (con las demás administraciones o con la propia). La conclusión a la que llega es la siguiente: “La Administración actuante solo podrá recabar los datos que obren en poder suyo o de otra administración si no tiene certificado válido presentado con anterioridad, y en el caso de contar con autorización expresa del licitador en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.”

***

MAD_07/15_ACUERDO. 26-06-15. Acuerdo por el que se da cuenta a la Comisión Permanente de las observaciones efectuadas por la Comunidad de Madrid Los borradores de anteproyectos de las Leyes de Contratos del Sector Público y sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

***

MAD_06/15_ACUERDO. 26-06-15. Relativo a las modificaciones efectuadas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

***

MAD_04/15. 26-06-15. Sobre informe técnico de valoración de ofertas.

***

MAD_03/15. 26-06-15.Sobre la aplicación del artículo 3 (ámbito objetivo) y 4 (negocios y contratos excluidos) del TRLCSP, a una determinada  fundación de la Comunidad de Madrid (Fundación para la investigación biomédica del hospital Gregorio Marañón).

***

GAL_003/15. (Sólo en gallego). (Ref.-I0195).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen:  NO CABE ADMITIR COMO CRITERIO DE VALORACIÓN (VARIANTE O MEJORA), EL MAYOR VOLUMEN DE UNIDADES  DE OBRA SOBRE LAS INICIALMENTE PREVISTAS Y DEFINIDAS EN EL PROYECTO O DOCUMENTO ANEXO. “…tanto los preceptos del TRLCSP que regulan la preparación del contrato de obras, exigiendo la precisión con la que tiene que estar definida la obra a ejecutar, como los relativos a la exigencia de un precio cierto, que debe estar expresado en términos unitarios y cuantificado con descomposición de sus elementos de coste en el proyecto correspondiente, no admiten la posibilidad de que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se permita la ejecución de unidades de obras adicionales y se tome en consideración dicha posibilidad como un criterio de valoración de las ofertas separado y distinto del precio, aunque se trate de unidades de obra previamente definidas en el proyecto técnico, ya que no puede considerarse dicha posibilidad como una variante o, mejora, sino  una simple ampliación del objeto contractual.”

(Nota: Véase en igual sentido el informe ARA_002/15. (Ref.-I0175). En este caso la JCCA de Aragón rechaza la posibilidad de que la mejora pueda consistir en la ejecución de una parte de la obra, que no ha sido licitada pero que sí forman parte del proyecto técnico).

***

GAL_002/15. (sólo en gallego). (Ref.-I0194).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras y servicios.

• Resumen: CLASIFICACIÓN Y  UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS. DIVERSAS CUESTIONES. Por entender que todas las cuestiones tratadas en este informe han sido ya reiteradas en otros muchos informes anteriores, nos limitamos aquí a apuntar las conclusiones:

1.- Cuando se exige clasificación, todas  las empresas españolas y extranjeras –salvo las de estados miembros de la U.E.-, deben tener clasificación en obras o servicios, dependiendo del tipo de contrato (obras o servicios) de que se trate.

2.- Para la determinación de la exigencia o no de clasificación, se tendrá en cuenta el valor estimado del  contrato, no el valor medio (éste si se considerará para determinar la categoría exigible).

3.- La exigencia de clasificación, cuando realmente la misma no debió haber sido exigida, es causa de anulabilidad  del pliego  y de todas las actuaciones posteriores.

4.- La exención de clasificación sólo la puede  dar, excepcionalmente, en el  ámbito de la Administración General del Estado, el Consejo de Ministros, previo informe  de la Junta consultiva de Contratación Administrativa del Estado y, en el ámbito de las Comunidades autónomas, por los órganos que estas designen competentes.

***

MAD_002/15. (Ref.-I0193).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SALVO QUE SE ENCUENTRE PREVISTO EN LOS PLIEGOS, O SE HALLÉ IMPUESTO POR OTRA LEY, NO CABE QUE LA GARANTÍA DEFINITIVA  RESPONDA DEL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS O DE OTRA ÍNDOLE NO PREVISTAS EN EL TRLCSP, POR MUCHO QUE LAS MISMAS SE HALLEN ESTRECHAMENTE VINCULADAS AL CONTRATO. Se plantea aquí la cuestión a raíz de la solicitud inicial por parte de una Administración (Comunidad Autónoma), de una licencia municipal, cuyo impuesto (Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras –ICIO-), ha de ser abonado finalmente por quién resulte adjudicatario del contrato. Finalizado el contrato, ¿Puede esa Administración (Comunidad Autónoma) exigir, previa la devolución de garantía definitiva, que el contratista acredite el pago de aquél impuesto municipal y, caso contrario, deducirlo del importe de la garantía? La respuesta por parte de la JCCA es negativa, salvo para el supuesto que así se hubiera previsto en los pliegos o venga impuesto por Ley. “La exigencia de la garantía definitiva tiene como objeto que el contratista responda con ella de determinados conceptos, que se enumeran en el artículo 100 del TRLCSP: (…) No obstante, en virtud del principio de libertad de pactos establecido en el artículo 25 del TRLCSP, siempre que éstos no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares se podrían afectar a la garantía definitiva, en su caso, otras obligaciones del contratista, o bien si así lo dispone alguna norma (…) [en resumen], Además de la obligación del correcto cumplimiento de la ejecución del contrato, los pliegos de cláusulas administrativas particulares pueden establecer una serie de obligaciones a cargo del contratista que, sin estar directamente vinculadas con el cumplimiento de su objeto, tienen, en mayor o menor medida, relación con éste, tales como el pago de tributos precisos para su ejecución, el cumplimiento de la legislación laboral, social y medioambiental, así como, en su caso, la de satisfacer todos los gastos que la empresa deba realizar para el cumplimiento del contrato y cualesquiera otros que pudieran derivarse de la ejecución del contrato durante su vigencia, obligaciones que no se encuentren afectas, en principio, a la garantía definitiva.”

***

GAL_001/15. (Sólo en gallego). (Ref.-I0192).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: VALIDEZ DEL ACUERDO PRIVADO ENTRE CONTRATISTA Y SUBCONTRATISTA PARA QUE LA GARANTÍA LE SEA DEVUELTA A ESTE  ÚLTIMO. Posibilidad de que la garantía en efectivo prestada por el contratista, le sea devuelta a un subcontratista de la misma en virtud de acuerdo privado entre ambos debidamente notificado a la Administración. La JCCA llega a la conclusión de que nos encontramos ante un documento privado y, en este sentido, acudiendo a lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil, debe entenderse que cumplidas las obligaciones contractuales a las que se sujeta la garantía, el derecho de cobro del importe de la misma puede ser considerado transmisible a un tercero, en documento privado, desde la fecha en la que se notifique de forma fidedigna a la Administración, produciendo efectos liberatorios de esta respecto al contratista principal

***

MEH_17/15_REC. (Ref.-I0191).

• Datos: Fecha: 18-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: RECOMENDACIÓN DE LA JCCA SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE REVISIÓN DE PRECIOS CREADO COMO CONSECUENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 88ª DE LA LEY 22/2013, DE 23 DE DICIEMBRE, DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2014 Y LA LEY 2/2015, DE 30 DE MARZO, DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA. Véase página 11 y siguientes de la recomendación.  

***

AND_001/15. (Ref.-I0190).

• Datos: Fecha: 28-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —.

• Resumen: SOBRE LOS EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE UN CONSORCIO EN UN CONTRATO SUSCRITO POR ÉSTE. “La disolución del Consorcio por sí misma no es causa de resolución del contrato puesto que no está establecida ni en la normativa de contratos del sector público ni, en este caso, en los Pliegos que rigen la contratación. En el caso de que se considere que el contrato debe resolverse por darse alguno de los supuestos establecidos en el artículo 223, a excepción de los consignados en las letras d) y e), y en el artículo 286 del TRLCSP, la indemnización al contratista sólo se producirá si se da alguna de las causas de resolución que obliguen a la misma de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación.

La subrogación contractual de un ente público en la posición jurídica de otro ente público no se encuentra regulada en la normativa de contratación pública. No obstante, si se produce la disolución del Consorcio, cabría la posibilidad de una subrogación de cada Ayuntamiento, en proporción a las aportaciones que tuviera en el Consorcio, en la posición contractual de éste, mediante una modificación del contrato inicial conforme a lo que disponga la normativa de contratación pública previa audiencia al contratista en todo caso.”

***

AND_010/14. 28-04-15. El contrato menor es un tipo contractual de carácter excepcional y su utilización procede para contrataciones específicas y no para contrataciones sucesivas que puedan producir un fraccionamiento irregular del contrato.

***

AND_009/14. (Numerado erróneamente como 6/14 –ya existe-). (Ref.-I0189).

• Datos: Fecha: 28-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen LAS ENTIDADES LOCALES NO TIENEN LA FACULTAD QUE OTORGA EL ARTÍCULO 303.1 DEL TRLCSP AL CONSEJO DE MINISTROS O AL ÓRGANO AUTONÓMICO COMPETENTE PARA AUTORIZAR EXCEPCIONALMENTE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE SERVICIOS DE DURACIÓN SUPERIOR A LA SEÑALADA EN DICHO APARTADO. El artículo 303.1, establece: ”Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.”

Se plantea la cuestión de si se puede interpretar que la facultad otorgada al Consejo de Ministros u órgano competente autonómico cabe extenderla a ciertos órganos de las entidades locales. El informe, con apoyo en el Código Civil (Art. 3.1) y otros preceptos del TRLCSP (66.2, 91.2 114, y D.A. primera), llega a la conclusión de que ni en el  TRLCSP, ni en la Ley de Bases de Régimen Local contienen ninguna norma que desvirtúe la interpretación literl y estricta que cabe realizar de los artículos del TRLCSP, señalados y, en consecuencia, las entidades locales no tienen tal facultad.

 

GAL_003/2013 (sólo en gallego) (Ref.-I0188)

• Datos: Fecha: 18-06-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos, en especial obras.

• Resumen: LAS CERTIFICACIONES CUYO ENDOSO POR EL CONTRATISTA HA SIDO NOTIFICADO A LA ADMINISTRACIÓN NO SON EMBARGABLES. Comienza el informe (pto.3) por señalar una cuestión de orden práctico: “ … en cuanto a las actuaciones a realizar por el órgano de contratación una vez recibido un requerimiento de embargo remitido  por los correspondientes órganos judiciales o administrativos, a pesar de la legitimad del órgano de contratación para hacer valer el artículo 216.7 [7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, sólo podrán ser embargados en los siguientes supuestos: a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos. b) Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.], y suscitar un incidente en el procedimiento de embargo poniendo de manifiesto tal aspecto, entendemos que esa oposición al embargo no debe ser ejercida por los  órganos de contratación sino por el propio cesionario o por el cedente y, en este caso, no cabe más que recomendar que,  a la mayor brevedad, se cumplimenten tales requerimientos informando, eso sí, al órgano requirente, su criterio sobre la procedencia o improcedencia del embargo de crédito decretado. Como consecuencia, los que se sientan perjudicados por las decisiones del órgano judicial o administrativo que decrete el embargo presentarán sus reclamaciones y recursos antes estos órganos y no ante el órgano de contratación (en tal sentido ver informes de la JCCA números MEH_063/1996  y MEH_066/1996.

En cuanto el fondo del asunto señala: “Para dar respuesta a tal cuestión resulta conveniente traer a colación el análisis realizado por la jurisprudencia e la doctrina sobre la naturaleza jurídica de la transmisión de crédito incorporado a las certificaciones de obra. Dos son las teorías existentes según se considere que la cesión es un apoderamiento de cobro (por lo que un tercero puede cobrar en nombre e por cuenta del contratista) o bien un acto de transmisión de la titularidad del crédito. En la primera interpretación la certificación podría ser embargada en cualquier momento previo a su pago ya que en ningún momento salió del patrimonio del contratista. En la segunda interpretación, sin embargo, entendiendo que estamos ante una transmisión de crédito, se concluye que el embargo no tendrá eficacia alguna si su fecha es posterior a la cesión (STS 22 de octubre de 1987).

Siendo esta última, la postura más aceptada por la jurisprudencia de la doctrina, interesa determinar en este punto cuándo se entiende cedido el derecho de cobro a favor de un tercero… [reproduce el artículo 218 del TRLCSP]… Entendemos que de la actual regulación normativa se deriva que, para que la transmisión de los derechos de cobro tenga eficacia frente a la Administración, se exige exclusivamente que la cesión se notifique de forma fehaciente al órgano de contratación, con independencia de que a Administración tome o no razón de la cesión o acepte o no la misma. Esto conlleva que la denominada “toma de razón” no se considere ya uno de los requisitos legales de eficacia, sino que tendrá meros efectos internos de operativa contable de manera que, en modo algún, condicionará a eficacia de la transmisión una vez sea comunicada al órgano de contratación (STS de 6 de septiembre de 1988 e 10 de febrero de 1989). Incide en esa idea que el requisito de la “denunciatio” al órgano de contratación deudor, -ya exigido en la LCAP de 1995 y, anteriormente, en el Reglamento de la Ley de contratación del Estado de 1975 (aprobado polo Decreto 3410/1975)-, tiene una regulación similar a la que contiene el artículo 1527 do Código Civil para las cesiones de crédito: “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de su obligación”, de lo que se entiende que basta con esa comunicación para que deba entenderse cedido el crédito a un tercero.

Partiendo de esta premisa pueden producirse diversas situaciones atendiendo al momento en el que el órgano de contratación tiene conocimiento del requerimiento de embargo: A) Si el embargo se comunica al órgano de contratación con posterioridad a la notificación fehaciente de la cesión, debemos reiterar lo anteriormente indicado en el sentido de que no debe ser el órgano de contratación el que debe decidir los bienes que resultan embargables por lo que, en este caso, deberá limitarse a exponer al órgano judicial o administrativo que decreta el embargo la improcedencia de embargar certificaciones ya cedidas a un tercero para que sea este el que resuelva lo procedente (siendo contra esta resolución contra la que los interesados deberán hacer valer los recursos oportunos). B) Si el requerimiento de embargo se comunica al órgano con anterioridad a la notificación fehaciente de la cesión, el órgano de contratación está obligado a ejecutar el embargo decretado y notificado por la autoridad administrativa o judicial y, en consecuencia, no teniendo conocimiento de la cesión de crédito, no  tendrá eficacia frente a ella la citada transmisión de crédito.”

 Ya por último: “… sobre el supuesto de una concurrencia de embargos, ha de darse idéntica respuesta a la primera de las cuestiones suscitadas, dado que no corresponde a este órgano consultivo ni a ningún órgano de contratación resolver sobre la preferencia de embargos. Habrán de ser los propios órganos judiciales y administrativos que decretan los embargos los que diluciden tal cuestión y respondan a tal incidencia. Conviene apuntar que la Administración, al recibir una comunicación de embargo, actúa como un deudor más. En consecuencia, no le compete convertirse en un órgano resolutorio de tercerías impropias ni determinar la prelación existente entre créditos cuando en el embargo concurra con otros anteriores. Además, la Administración, en este caso, puede no tener datos ni antecedentes suficientes para pronunciarse sobre tal extremo. Por lo tanto, el pago debe efectuarse en atención a la prioridad temporal de los embargos y no a la naturaleza jurídica o preferencia propia de los créditos.”

***

MEH_REC_017/15  (Ref.-I0187)

• Datos: Fecha: 19-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen:  RECOMENDACIÓN DE LA JCCA SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE REVISIÓN DE PRECIOS CREADO COMO CONSECUENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 88ª DE LA LEY 22/2013, DE 23 DE DICIEMBRE, DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2014 Y LA LEY 2/2015, DE 30 DE MARZO, DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA. Resulta prácticamente imposible pretender resumir las múltiples variables que contempla este documento [contratos sometidos o no al TRLCSP / anteriores a la entrada en vigor de  la D.A. 88ª de la Ley General Presupuestaria, o posterior a la misma (de Administraciones Públicas o de otros entes /Posteriores a la entrada en vigor del artículo 89 según redacción dada por la Ley de desindexación, etc.], sin reproducir íntegramente sus páginas 11 a 14, por lo que nos remitimos a su contenido

***

ARA_008/15 (Ref.-I0186)

• Datos: Fecha: 18-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras en el supuesto analizado).

• Resumen: INFORME AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Este informe, a lo largo de sus cuarenta y cinco (45) páginas, analiza el Anteproyecto de la nueva LCSP. La extensión del estudio, y el detalle del mismo, nos lleva a que aquí nos limitemos a señalar los artículos del Anteproyecto, que son objeto de observaciones por parte de la JCCA de Aragón. Tales artículos son: Art. 2. Ámbito de aplicación; Art. 3. Ámbito subjetivo; Art. 5. Convenios; Art. 13. Contrato de obras; Art. 26. Contratos privados; Art. 27. Jurisdicción competente; Art. 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación; Art. 36. Perfección de los contratos; Art. 39. Causas de nulidad de derecho administrativo; Art. 44. Recurso especial en materia de contratación: Actos recurribles; Art. 50. Iniciación del procedimiento y plazo; Art. 63. Perfil de contratante; Art. 67. Empresas comunitarias; Art. 69. Uniones de empresarios; Art. 70. Condiciones especiales de compatibilidad; Art. 77. Exigencia y efectos de la clasificación; Art. 89. Solvencia técnica en los contratos de suministro; Art. 100. Presupuesto base de licitación; Art. 101. Valor estimado; Art. 107. Exigencia de la garantía definitiva; Art. 112. Régimen de las garantías prestadas por terceros; Art. 117. Aprobación del expediente; Art. 118. Expediente de contratación en contratos menores; Art. 120. Tramitación de emergencia; Art. 122. Pliegos de cláusulas administrativas particulares; Art. 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo; Art. 135. Anuncio de licitación; Art. 138. Información a interesados; Art. 145. Criterios de valoración de las ofertas; Art. 147. Ofertas anormalmente bajas; Art. 150 . Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración; Art. 154. Delimitación, plazos para la presentación de proposiciones y plazo de publicación del anuncio de licitación; Art. 155. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación; Art. 156. Adjudicación; Art. 157. Procedimiento abierto simplificado; Art. 159. Solicitudes de participación; Art. 162. Proposiciones; Art. 164. Caracterización y delimitación de la materia objeto de negociación; Art. 165. Supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación; Art. 166. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad; Art. 167. Tramitación del procedimiento de licitación con negociación; Art. 168. Especialidades en la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad.; Art. 170. Caracterización [Dialogo competitivo]; Art. 171. Primas o compensaciones; Art. 172. Apertura del procedimiento y solicitudes de participación; Art. 173. Diálogo con los candidatos; Art. 190. Incumplimiento parcial o cumplimiento; Art. 205. Procedimiento; Art. 212. Cesión de los contratos; Art. 213. Subcontratación; Art. 216. Sistemas para la racionalización de la contratación de las Administraciones Públicas; Art. 217. Funcionalidad y límites; Art. 218. Procedimiento de celebración de acuerdos marco; Art. 219. Adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco; Art. 220. Modificación de los acuerdos marco y de los contratos basados en un acuerdo marco; Art. 225 Funcionalidad y principios de actuación [centrales de contratación]; Art. 244. Efectos de la resolución [contrato de obras]; Art. 265. Retribución por la utilización de las obras; Art. 287. Prestaciones económicas [contrato de servicios]; Art. 309. Ejecución y responsabilidad del contratista; Art. 317. Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada; Art. 326. Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado; Disp. Adic. Segunda. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales; Disp. Adic. Tercera. Otras normas de contratación en las Entidades Locales.; Disp. Adic. Trigésima cuarta. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades; Disp. Trnasit. tercera. Inscripción en el Registro de Licitadores en el procedimiento abierto simplificado del Art. 157.

(Nota: Acceder aquí al texto del Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público).

***

ARA_007/15. 12-05-15. Naturaleza jurídica de la Feria de Zaragoza a efectos de la aplicación de la normativa sobre contratación pública.

***

ARA_006/15. 12-05-15. Arrendamiento con opción de compra de un bien inmueble patrimonial municipal. Régimen jurídico aplicable y procedimiento.

***

ARA_005/15 (Ref.-I0185)

• Datos: Fecha: 12-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras en el supuesto analizado).

• Resumen: DIFERENCIA ENTRE CONTRATO Y CONVENIO. NO ES POSIBLE SUSCRIBIR CONVENIOS CUYO OBJETO SE HALLE COMPRENDIDO EN EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL TRLCSP.  Con motivo de una consulta sobre la calificación de un acuerdo entre una Administración y una empresa eléctrica para  la electrificación de ciertas zonas de una comarca, la JCCA analiza (Consideración Jurídica II), las diferencias existentes entre convenio y contrato: “La primera obligación que incumbe, a quien deba calificar, desde el punto de vista jurídico, cualquier negocio jurídico de carácter bilateral —con independencia del nomen iuris, que se otorgue al documento en que se encuentre formalizado, un convenio, pacto, protocolo, acuerdo, compromiso, concierto, convención, o contrato, etc.,— es preguntarse sobre la verdadera naturaleza jurídica del negocio que se esconde tras estas expresiones, y recordar, como afirma la STS de 6 de febrero de 1989, que: «Los convenios jurídicos son lo que legalmente son y no lo que semánticamente puedan significar»

En segundo lugar (…)  en el convenio administrativo, por definición, no puede haber ni existir contraposición de intereses entre las partes. En un convenio de colaboración se articula la colaboración institucional, a fin de llevar a fin o término, una actuación que demanda los intereses u objetivos que comparten quienes los suscriben. No existe más interés que los fines públicos que persiguen en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas. Por el contrario, el contrato persigue desarrollar una actividad singular y específica que forma parte del tráfico mercantil.

De acuerdo con lo establecido en [el artículo 4 del TRLCSP]…, no existe posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual; es decir, cuando existen intereses de carácter patrimonial entre las partes que lo suscriben, con independencia de la personificación pública o privada del sujeto. Ni siquiera, y no es éste el caso, cuando quienes suscriben el convenio son únicamente entidades públicas. Solo cuando la cooperación, no «esconde» un contrato público, se excluye la aplicación de las reglas de contratación pública. (…) En consecuencia, conforme al artículo 4 TRLCSP, la posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual en que existan intereses patrimoniales, con independencia de la personificación pública o privada del sujeto, queda eliminada.

No existe duda alguna, en relación con la consulta de (…), acerca de la realización de las infraestructuras básicas de energía eléctrica, para dar respuestas a las necesidades actuales de la Comarca, constituye el objeto de un contrato típico de obras, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la forma, que establece el TRLCSP. Y ello con independencia de que la financiación del contrato se realice con aportaciones de distinta procedencia, entre las que puede incluirse la de una empresa de distribución y comercialización energética.”

***

CAT_006/15. (Castellano / Catalán). 27-04-15. Propuestas para incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras, que se liciten por procedimiento abierto, relativas a: variantes y mejoras; aptitud para contratar; garantías; presentación de documentación y consecuencias en caso de incumplimiento; valores anormales o desproporcionados; responsable del contrato; factura electrónica; subcontratación; pago a las empresas subcontratistas y a las empresas suministradoras y criterios de adjudicación.

***

CAT_005/15. (Castellano / Catalán). 27-04-15. Propuesta de plan de contratación pública alimentaria de Cataluña

***

CAT_004/15 (Ref.-I0184) (Castellano / Catalán).

• Datos: Fecha: 27-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LAS FUNDACIONES PARA SER CONSIDERADAS COMO INTEGRANTES DEL SECTOR PÚBLICO Y COMO PODERES ADJUDICADORES A EFECTOS DEL TRLCSP.

“I. La categoría de entidad que forma parte del sector público prevista en el artículo 3.3.f del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se encuentra en la actualidad definida legalmente por referencia a fundaciones en las cuales concurra uno de los dos requisitos siguientes: haberse constituido con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o diversas entidades integradas en el sector público, o estar formado su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las entidades mencionadas.

La determinación de si más del 50 por ciento del patrimonio de una fundación es aportado o cedido por una o diversas entidades integradas en el sector público hay que efectuarla teniendo en cuenta todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como aquéllos que adquiera la fundación después de su constitución, se afecten o no a la dotación; y referida al carácter recurrente, ordinario o frecuente de las cantidades de origen público que se reciban.

II. Los requisitos establecidos en el artículo 3.3 del TRLCSP –y derivados del concepto de organismo de derecho público comunitario– para determinar que una entidad incluida en el sector público, a efectos de la normativa de contratación pública, tiene la consideración de poder adjudicador deben interpretarse de conformidad con la normativa y jurisprudencia comunitaria, en los términos señalados en la consideración jurídica II de este informe.

En concreto, y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una fundación que tiene actividad económica puede ser considerada como un ente, organismo o entidad con personalidad jurídica propia creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

(….)”

***

CAT_003/15 (Ref.-I0183) (Castellano / Catalán)

• Datos: Fecha: 27-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (en especial servicios).

• Resumen: LA CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL ACREDITA LA SOLVENCIA  EN CONTRATOS CUYO OBJETO SE CORRESPONDA CON LAS ACTIVIDADES A LAS QUE AQUELLA CLASIFICACIÓN SE REFIERE, Y ELLO AUNQUE TAL POSIBILIDAD NO ESTUVIERA PREVISTA EN LOS PLIEGOS. (Comentario previo: Aunque el informe se refiere a los contratos de servicios, en  mi opinión no existe dificultada alguna en aplicar la doctrina contenida en el mismo–con las oportunas  adaptaciones-, a los contratos de obras).

“La clasificación empresarial como contratistas de servicios en un determinado grupo o subgrupo acredita la solvencia de las empresas para celebrar contratos cuyo objeto se corresponda con las actividades de dicho grupo o subgrupo en contratos de servicios en los cuales la clasificación no resulta exigible, incluso en el supuesto de que los pliegos no prevean expresamente esta posibilidad. En todo caso, es recomendable que los pliegos de cláusulas administrativas particulares determinen una clasificación orientativa mediante la cual las empresas puedan acreditar la solvencia económica y financiera, y técnica o profesional.”

[Comentario: Si bien, tal y como refleja el enunciado del presente resumen, el informe da respuesta directa a una importante cuestión, no ocurre lo mismo con aquélla que inmediatamente surge una vez contestada esa primera: ¿La categoría  mínima en el grupo o subgrupo correspondiente con el objeto del contrato acredita la solvencia, o cabe exigir una categoría superior? ¿Y en el caso de que quepa exigir una categoría superior, que ocurre si los pliegos no prevén tal posibilidad? La parte de final de la consideración jurídica III parece inclinarse (que no pronunciarse) –del  mismo modo que el informe GAL_ 002/2012 (sólo en gallego)- por la posibilidad de exigir una categoría superior. No lo hace así sin embargo la también citada en el informe Recomendación 1/2011 de la JCCA de Aragón, que expresamente señala “La clasificación indicada en los Pliegos estará referida, en razón al objeto del contrato, a un grupo y subgrupo o subgrupos y la categoría será siempre la mínima, aunque los licitadores, en su caso, puedan presentar una superior.” En igual sentido que esta recomendación, el informe de la JCCA de Madrid MAD_02/2012. En cualquier caso, cabe señalar que la citada recomendación e informes (incluido el de la JCCA de Galicia) son anteriores  a la modificación introducida por la Ley 25/2013.

En mi opinión, la no vigencia – expresamente declarada (D.T. 4ª)- del artículo 79 bis, debe conducir  a la aplicación plena –sin límite alguno- del artículo 79 bis tal y como cabe colegir del brocardo jurídico “Donde la ley quiso decir dijo [Art. 79 bis expresamente declarado no vigente], y donde no quiso calló [Art. 74.2]” y, en consecuencia, concluir, que cualquier categoría dentro del grupo o subgrupo correspondiente al objeto del contrato, es acreditación suficiente de la solvencia del licitador.

“Art. 79.bis. “En todo caso, la clasificación del empresario en un determinado grupo o subgrupo se tendrá por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto esté incluido o se corresponda con el ámbito de actividades o trabajos de dicho grupo o subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación en el grupo o subgrupo. (…)”

“Art.74.2. La clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.”]

***

MEH_005/15. 26-02-15. Proyecto de Orden por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa de Contratación del Ministerio de Justicia y se regulan su composición y funciones.

***

MEH_046/14. 26-02-15. Proyecto de Orden Ministerial por la que se dictan normas para la aplicación del Real Decreto 33/2014, de 24 de enero, por el que se desarrolla el Título II de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio y de Determinados Servicios.

***

MEH_044/14 (Ref.-I0182)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —

• Resumen: ÚLTIMA VERSIÓN DEL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE REVISIÓN DE DECISIONES EN MATERIA CONTRACTUAL Y DE ORGANIZACIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES. Con motivo de emitir informe (favorable) al  citado proyecto, este documento reproduce el texto completo del mismo en lo que posiblemente sea su última versión antes de la aprobación.

***

MEH_039/14 (Ref.-I0181)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios (elaboración de proyecto y dirección de obra).

• Resumen: ES ADMISIBLE LA CONTRATACIÓN CONJUNTA DE LA REDACCIÓN DE PROYECTO Y DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS. “Por su similitud con el contrato objeto de la presente consulta, debemos señalar que, según dispone el art. 124 del TRLCSP, la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes, presenta las siguientes características, a saber: en primer lugar, tiene carácter excepcional, en segundo lugar, solo puede efectuarse en los supuestos legalmente previstos y, por último, la concurrencia de los supuestos en los que se vaya a emplear, debe justificarse debidamente en el expediente. Esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000 ya consideró que esta forma de contratación presenta un carácter eminentemente excepcional, justificado en base a que: “toda vez que tanto en el momento de la licitación como en el de la adjudicación la acción del órgano de contratación está relacionada con un contrato de objeto determinado respecto a la elaboración de un proyecto, pero indeterminado respecto a los aspectos relativos al contrato de obras, que se desconoce cuál será ejecutada”. Como vemos, esta misma justificación se puede dar en relación con el contrato ante el que nos encontramos, puesto que también aquí aparece la elaboración de un proyecto previo.

Además de lo anterior, debemos señalar que a esta fórmula de contratación se hace referencia dentro del Real Decreto 2612/1977, de 17 de junio, por el que se aprueban las tarifas de los honorarios de arquitectos en trabajos de su profesión, dentro del cual se regula la Tarifación en misión completa, en la que se distinguen los porcentajes correspondientes a cada parte de un contrato que se pueda adjudicar, y como partes del mismo, aparecen las de “estudios previos, anteproyecto, proyecto básico, proyecto de ejecución, dirección de obras, liquidación y recepción”. Como vemos, en un solo contrato, se admite por esta norma que aparezcan las prestaciones relativas al proyecto y dirección de obras conjuntamente, por lo que resultan plenamente admisibles.

Asimismo, corroborando lo anterior, la Clausula 59 del Pliego de Clausulas Administrativas Generales para los contratos de obras, permite que en el caso de que hubiera alguna modificación en las obras, el director de las mismas pueda redactar la oportuna propuesta, lo que implica la posibilidad de que sea el director de las obras, el que redacte el proyecto para su modificación, posibilidad que no se daría de admitir una solución contraria a la expuesta en el presente Informe.”

***

MEH_033/14. 26-02-15. Calificación de contrato de camping.

 ***

MEH_052/13. 26-02-15. Posible calificación como contrato de gestión de un servicio público de las actividades de organización, gestión, ejecución y liquidación de un festival de teatro.

***

MEH_045/13  (Ref.-I0180)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: DECLARADA LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON UNA ADMINISTRACIÓN, LA MISMA NO AFECTARÁ A OTROS CONTRATOS CON LA MISMA ADMINISTRACIÓN VIGENTES EN EL MOMENTO DE TAL DECLARACIÓN, NI TAMPOCO A LA POSIBILIDAD DE PRÓRROGA, MODIFICACIÓN, O CESIÓN DE TALES CONTRATOS. Declarada la prohibición de contratar (habrá de entenderse firme) de una empresa respecto a un Ayuntamiento por incumplimiento culpable de un contrato, aquél  plantea en qué modo la misma puede afectar a otros contratos vigentes en el momento de tal declaración, concretamente a su prórroga, su modificación o su cesión.

“(…) 3. Los efectos de la prohibición de contratar se producen desde la fecha en que se inscribe la misma en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Contratistas del Estado, sin que llegue a producir eficacia retroactiva respecto de los contratos que están en vigor en el momento en que se acuerde aquélla. La prohibición de contratar, con independencia de las causas comprendidas en el artículo 60 del TRLCSP, implicará que el empresario no puede resultar adjudicatario de nuevos contratos posteriores a la misma, al carecer de aptitud para contratar (artículo 54 del TRLCSP).

4. El Ayuntamiento… plantea, determinar qué efectos tiene la prohibición de contratar respecto de las prórrogas del contrato vigente. Es decir, si se puede o no, acordar o imponer, según los casos, una prórroga sobre el contrato en vigor. La respuesta pasa por considerar la prórroga como una vicisitud posterior a la celebración del contrato que no queda afectada por la prohibición de contratar. Pudiendo, pues, el órgano de contratación exigirla dado que consta en los pliegos tal y como consta en la consulta, cumpliendo lo previsto en el artículo 23.2 mencionado TRLCSP.

5. En relación a las modificaciones del contrato en vigor, los efectos de la prohibición de contratar tampoco les afecta. La modificación, que supone una novación del contrato, al igual que las prórrogas, son posteriores a su celebración. Por lo tanto, podrán en cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 105 y siguientes del TRLCSP acordarse modificaciones del contrato en vigor.

6. Finalmente, por lo que respecta a la última de las cuestiones planteadas, relativa a si la empresa puede ceder a otra el contrato, al igual que las modificaciones de los contratos son un supuesto de novación contractual posteriores a la celebración del contrato, lo que legitima al adjudicatario para, previa autorización del órgano de contratación y cumpliendo los requisitos de la cesión de los contratos previstos en el artículo 226 del TRLCSP, poder ceder el contrato a un tercero.”

***

MEH_036/13. 26-02-15. Posibilidad de prorrogar un contrato administrativo especial o de modificarlo para incluir servicios de telefonía e internet.

***

MEH_025/13 (Ref.- I0179)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE FACTURAR EL IVA EN UN CONTRATO DE SERVICIOS EXENTO DE ESTE IMPUESTO. En el supuesto analizado, la Administración licita un contrato de servicios diferenciando (como es su obligación) entre la base imponible y el IVA. La adjudicataria que licito en relación al precio tipo acreditando su exención respecto al IVA (por ser una entidad privada  de carácter social), pretende ahora que se le pague el servicio por el total del precio de licitación –incluyendo IVA-, dado que entiende que de otra forma no se vería beneficiada por dicha exención. La Administración pregunta si tal interpretación es correcta, y si es posible prever esta cuestión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de forma que cuando liciten empresas de carácter social que acrediten la exención en el I.V.A. pueda la Administración abonarles el porcentaje correspondiente a dicho impuesto como parte del precio a cobrar. La JCCA da respuesta negativa a ambas cuestiones.

Así, destacamos el que consideramos motivo principal –que no único-, que emplea la J.C. para oponerse-con apoyo en el informe MEH_007/08- a tal abono: “Hasta aquí, este Informe corrobora lo señalado antes, esto es que en el precio del contrato, aunque al principio pudiera pensarse que no se incluye, no obstante, debe aparecer incluido el IVA. Pero, una cosa es que se incluya el IVA en el precio del contrato y otra diferente que la entidad que ejecute ese contrato tenga derecho a percibir el precio más el IVA, cuando se encuentra exenta de este impuesto. Y a esta cuestión, debemos responder que no es posible que el adjudicatario que goza de la exención del IVA pueda cobrar en el precio del contrato, el IVA correspondiente. La razón de ello se encuentra en este mismo Informe de esta Junta Consultiva en el que se señala que: “Sin embargo, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa debe tenerse en consideración en primer lugar que el reconocimiento de una exención subjetiva en materia fiscal es siempre una norma de carácter excepcional que como tal debe ser interpretada restrictivamente. Es decir, no puede extenderse a personas que no sean estrictamente las indicadas en la Ley ni a actos respecto de los cuales sea dudosa la procedencia de aplicarla.””

Respecto de la segunda cuestión que se plantea, “…puesto que la respuesta a la primera pregunta es negativa, cabría responder aquí que no procede establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares ninguna previsión a estos efectos.”

***

MEH_022/13 (Ref.- I0178)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (En especial servicios).

• Resumen: CÓMPUTO DEL PLAZO DE INTERESES DE DEMORA EN LOS PAGOS DE UN CONTRATO DE SERVICIOS. PROCEDENCIA DE TRAMITACIÓN DE CERTIFICACIÓN. (Nota previa: Este informe debe ser considerado como complementario del  informe MEH_010/13,  (REf.-177  – ). “El plazo para el pago de los contratos públicos ha quedado fijado, en la actualidad en 30 días siguientes a la fecha de la aprobación de las certificaciones de obras o, de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, en el supuesto que es objeto de consulta, los correspondientes documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados.

Si la adjudicataria no aporta la factura o la aportada debe ser objeto de rechazo y devolución ya sea por no estar conforme con la misma o por no cumplirse los requisitos de la Ley 25/2013 y sus normas de desarrollo, en estos casos, no procederá la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad, debiendo notificarse el rechazo y devolución de la factura al adjudicatario en su condición de proveedor que ha expedido la factura por los servicios prestados.”

***

MEH_010/13 (Ref.- I0177)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 216 (PAGO DEL PRECIO) Y 222 (CUMPLIMIENTOS DE LOS CONTRATOS Y RECEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN) DEL TRLCSP TRAS SU REFORMA POR EL REAL DECRETO LEY 4/2013. (Nota Previa Importante: La redacción dada al artículo 222 por el R. D-L. 4/2013, es la misma que la actual. Por el contrario, la redacción del artículo 216 varía respecto a la redacción actual, pero tal diferencia no tendría incidencia respecto al contenido del presente informe, pues las variaciones se limitan a: a) Que en la versión actual se ha reducido a 6 meses, el periodo por el que la demora en el pago habilita al contratista a instar la resolución del contrato –frente al  plazo de ocho anteriormente establecido-. b) Se añade una frase (negrilla) al segundo párrafo del artículo 216.4: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.”)

Se transcriben aquí las conclusiones de este completo (14 páginas) informe:

“Primera.- El acto administrativo de aprobación de la certificación de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, que se corresponde, en el ámbito de la gestión presupuestaria, con el del reconocimiento de la obligación es el que va a determinar el inicio del cómputo del plazo de pago de 30 días previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP.

Segunda.- 1º) La aplicación y el devengo del IVA es una cuestión que queda fuera del ámbito de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa. No obstante lo anterior, conviene hacer notar que la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2013, no ha supuesto la introducción de modificación alguna en materia de devengo del impuesto, cuya regulación es la prevista en el artículo 75 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º) En cuanto al inicio del devengo de intereses de demora, considera esta Junta Consultiva que, a la vista del contenido del artículo 216.4 del TRLCSP, no se hace depender de ninguna otra cuestión o circunstancia de carácter tributario, más allá del hecho de la propia presentación de la factura.

Tercera.- En los contratos menores de tracto único se infiere un procedimiento simplificado a efectos de reflejar el resultado de la preceptiva recepción de la prestación, consistente en la firma del funcionario en la propia factura que acredite la conformidad.

Cuarta.- En el plazo de treinta días que establece el artículo 222.4 del TRLCSP, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, debe acordarse, aprobarse y notificarse al contratista la liquidación del contrato, siendo además preceptivo que, en ese mismo período de tiempo se proceda al abono del saldo resultante, sin que la Ley haya establecido excepción o dispensa alguna sobre este punto.

Quinta.- Las facturas correspondientes a los contratos que deban ser presentadas por los contratistas o proveedores en general de las Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la citada Ley 25/2013, se presentarán ante el registro administrativo correspondiente, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma que una vez se reciba en el registro administrativo éste la remitirá a la oficina contable competente para su anotación en el registro contable de facturas y su posterior tramitación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre. Ello, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el caso de facturas electrónicas.

Sexta.- 1º) El último párrafo del artículo 216.4 del TRLCSP es de carácter general, aplicable, en consecuencia, a todas las categorías de contratos administrativos.

2º) En el caso de que el contratista presente la factura fuera del plazo previsto en el párrafo primero, in fine, del artículo 216.4, el devengo de los intereses a su favor, no se iniciará hasta transcurridos 30 días desde la presentación de la factura en el registro correspondiente, en tiempo y forma, sin que la Administración haya dado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Séptima.- A efectos de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, teniendo cuenta el nuevo sistema de cómputo de plazos previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP, esta Junta considera que, en relación con los contratos preexistentes, únicamente se aplican las previsiones del citado Real Decreto-Ley a las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas con posterioridad al 24 de febrero de 2014.

Octava.- 1º) La Administración dispone de un plazo de tres meses para aprobar la certificación final de obras, y treinta días a contar desde esta fecha de aprobación para proceder a su pago. 2º) Para el abono, en su caso, del saldo de liquidación, la Administración cuenta con un plazo general de sesenta días a contar desde la fecha de aprobación de la liquidación del contrato.”

***

CAN_001/15. 20-03-15. Contrato menor: Posible obligatoriedad de exigir el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional; y forma de acreditar su cumplimiento. No es necesario acreditar  documentalmente la no concurrencia de prohibición de contratar a las empresas que participan en contratos menores, salvo que el órgano de contratación tuviera conocimiento previo de dicha circunstancia, en cuyo caso, deberá excluir de la licitación a dicha persona jurídica de oficio; sin analizar en profundidad otros posibles pormenores.

***

CAN_REC_002/15.- Recomendación 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el cumplimiento de lo previsto en los artículos 4.3 y 28 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, respecto a la forma en que la información debe ponerse a disposición de la administración, organismo o entidad adjudicataria.

***

CAN_REC_001/15.- Recomendación 1/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la aplicación de la disposición adicional trigésima tercera del TRLCSP, en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición final sexta del real decreto-ley 4/2013, respecto a la identificación de los órganos de contratación y con competencia en materia de contabilidad, a efectos de tramitación de facturas.

***

MAD_001/15.- 18-03-15. Calificación jurídica de un contrato de redacción de proyecto, construcción, equipamiento, mantenimiento y gestión de un edificio de hostelería.

***

ARA_004/15. : (Ref.-I0176)

• Datos: Fecha: 17-03-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras especialmente)

• Resumen: INEJECUCIÓN DE MEJORAS OFERTADAS. CONSECUENCIAS SOBRE EL PRECIO DEL CONTRATO. “Conclusiones: (…)  II. En principio, y por definición, una mejora ofertada y admitida por la Administración no puede ser objeto de modificación, salvo que la naturaleza de la misma lo permita, esté previsto en el Pliego y ambas partes estén de acuerdo.

III. La sustitución de las mejoras por otras no previstas, o su inejecución, si fuera, o pudiera ser, objeto de modificación contractual por cumplir con los presupuestos habilitantes, debe tramitarse de conformidad con las previsiones de los artículos 105 a 107 TRLCSP, con la instrucción del procedimiento contradictorio que la ley requiere. En todo caso, la no ejecución de una mejora por causa imputable al contratista, constituye un evidente incumplimiento contractual, al que se aplicarán las consecuencias previstas en la Ley.

IV. La Administración no puede, de forma unilateral, detraer (minorar) de la certificación, el importe de la mejora del precio del contrato, cuya ejecución no ha sido exigida por la Administración, pues tal actuación estaría al margen del contrato, y de los principios que rigen la ejecución del mismo. (…)”

***

ARA_003/15. 17-03-15. Instrucciones de Contratación de la Sociedad de Promoción y Gestión del Turismo Aragonés, S.L.U.

***

ARA_002/15. (Ref.-I0175)

• Datos: Fecha: 17-03-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras especialmente)

• Resumen: Introducción previa: No es infrecuente que, mediando ayudas a fondo perdido de otros entes, por parte de las entidades locales se proceda a contratar proyectos de obra del siguiente modo: 1º.- Se licitan ciertos capítulos del proyecto (cuyo importe es aproximadamente el de la ayuda a percibir), sin que la oferta económica sea tomada en consideración como un criterio de valoración, lo que inexorablemente conduce a que todas las ofertas económicas sean presentadas al tipo. 2º.- El resto del proyecto, se configura como mejoras a ofertar por los licitadores. La pretensión última y evidente, es la de ejecutar el proyecto agotando la ayuda a percibir y evitando costes para las arcas municipales. El presente informe analiza la conformidad con la normativa de contratación de tales actuaciones.

A) SI DEBE SER EXCEPCIONAL EL NO INCLUIR EL PRECIO COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN, MÁS DEBE SERLO PRETENDER NO HACERLO EN LA LICITACIÓN DE PROYECTOS DE OBRA.  “… Eso no significa que no pueda prescindirse del criterio precio, pero tal posibilidad será marcadamente excepcional, De darse esta circunstancia, debe ser motivada con detalle, consignándose en el expediente las causas que así lo justifican (que deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato). Este es el criterio ya mantenido en los Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 28/95, [MEH_028/15] de 24 de octubre y 29/98, [MEH_002/98] de 11 de noviembre, que se referencian en el escrito de consulta. Hay que señalar en este punto que, aun cuando el segundo de los informes citados señala que la posibilidad excepcional es «perfectamente aplicable a los contratos de obras» (el primer informe se refería a contratos de bienes y servicios informáticos), la Junta estatal reconoce expresamente que «es difícil imaginar que en este tipo de contratos carezca de interés el factor precio hasta el punto de no incluirlo como criterio de valoración del concurso». Es decir, si la posibilidad de no incluir el precio como criterio de adjudicación es excepcional, todavía lo es mas en los contratos de obras como los que suscitan la consulta, pues éstos se refieren a la ejecución de un proyecto, en el que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP) e incorporar un presupuesto, con expresión de los precios unitarios y descompuestos.(…) En conclusión, de forma excepcional y debidamente motivada, podrá prescindirse del criterio de valoración precio. En la decisión deberá estar acreditada en todo caso el respeto de la premisa de seleccionar la «oferta económicamente más ventajosa», lo que excluye opciones como la de realizar más objeto del contrato con la finalidad de «agotar» el presupuesto habilitado, pues se quiebra la exigencia de que el objeto debe ser cierto (la Junta Consultiva  del Estado, en su Informe 44/95, [MEH_044/95] de 21 de diciembre, ya advirtió que estas prácticas afectan a la esencia de la licitación pública, alterando los principios de libre concurrencia y adjudicación objetiva de los contratos públicos).”

—

B) LA INCLUSIÓN DEL CRITERIO MEJORAS CON LA INTENCIÓN DE AGOTAR EL PRESUPUESTO Y «AMPLIAR» EL OBJETO DE LA LICITACIÓN, NO SOLO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE EFICIENCIA/ECONOMÍA, SINO QUE, ADEMÁS,  VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO. Son varios los argumentos que desarrolla el informe para llegar a esta conclusión, reflejamos aquí uno de ellos: “A este respecto, debe recordarse nuevamente que los contratos de obras se refieren a la ejecución de un proyecto (elaborado, supervisado, aprobado y replanteado previamente), y que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP), por lo que solamente la obra contenida en el proyecto es la que se licita y la que puede ejecutarse, sin que sea posible referir las ofertas a un mayor volumen de obras comprendidas en las denominadas mejoras de precio, de forma que dé lugar a la ejecución de obras distintas de las precisadas en el proyecto aprobado. Y ello, además, porque una obra debe cumplir, por si misma, una función económica o técnica (artículo 6 TRLCSP), y los proyectos deben referirse, necesariamente a obras completas (artículo 125.1 RGLCAP).”

—

 C) BAJAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS EN AUSENCIA DEL CRITERIO PRECIO. “El sistema de determinación de anormalidad de una oferta debe estar expresamente incluido y regulado en los pliegos, sin que sea posible, a posteriori, realizar interpretaciones analógicas. Si nos encontramos ante un supuesto en el que, de forma excepcional y motivada, el precio no se incluye entre los criterios de adjudicación, no se podrán incorporar a los pliegos parámetros de desproporción de ofertas vinculados al mismo. Sin perjuicio de que, en este caso, puedan establecerse parámetros de desproporción vinculados a otros criterios, como por ejemplo, el plazo.”

—

D) DISCORDANCIAS ENTRE LOS PRECIOS DEL PROYECTO Y LOS PRECIOS DE LICITACIÓN. “El presupuesto de licitación de una obra debe coincidir necesariamente con el presupuesto que figura en su proyecto. En consecuencia, y ya que la certificación de obra debe considerarse como un acto de constancia o dación de fe por el que la Administración acredita fehacientemente la obra que realmente ha realizado el contratista y el valor que la misma tiene, los precios a certificar son los ofertados por el licitador (pues fueron éstos los tenidos en cuenta al seleccionar su oferta), que forman parte del contrato celebrado y que, por ello, vinculan a todas las partes. Otra opción supondría una evidente alteración de los principios de economía y eficiencia, que comporta la nulidad.”

***

ARA_001/15. 17-03-15.  Incorporación de cláusulas de contenido social, laboral y medio ambiental en los Pliegos que rigen las licitaciones de los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

***

CAT_002/15. 09-03-15.. Proyecto de orden por la cual se establecen el procedimiento y el modelo de los contenidos de solicitud para la programación en el Programa operativo del fondo europeo de desarrollo regional Cataluña 2014-2020 (PO FEDER Cataluña 2014-2020) de los proyectos de compra pública innovadora.

***

CAT_001/15. 09-03-15. Anteproyecto Ley de Arquitectura.  La futura ley catalana (cuyo texto se contiene integro en el informe), regula cuestiones (criterios de solvencia, de adjudicación, mejoras, etc.), referidos a ciertos tipos contractuales, así: a) Concursos de ideas de arquitectura.; b) Contratación de servicios del proceso de creación arquitectónica.; c) Contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra y concesión de construcción y explotación de obra de creación arquitectónica.; d) Contratación de la redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico y de los proyectos de urbanización

***

MUR_002/15. (Ref.-I0174)

• Datos: Fecha: 22-01-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CADUCIDAD PREVISTA EN LA LRJPAC (LEY 30/1992) A LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS, EN CONCRETO A AQUÉLLOS QUE ENCONTRÁNDOSE EN PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN FUERON INTERRUMPIDOS POR LA CRISIS ECONÓMICA. “En los procedimientos de licitación o adjudicación de los contratos con carácter general no es aplicable el plazo de tres meses máximo previsto en el artículo 42.3 de la LRJAPC para resolver y que por lo tanto, en caso de incumplimiento de dicho plazo, no opera la caducidad de manera imperativa al no producir efectos desfavorables o de gravamen para los interesados, efectos que si se producen en los procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio en los que plenamente de aplicación el instituto de la caducidad.”

Sin embargo planteada su proyección a un asunto concreto, la respuesta será en este caso distinta: “Según parece desprenderse de los términos en que viene redactado el escrito de consulta se refiere a un número indeterminado de procedimientos de licitación de contratos de obra iniciados en el año 2010, respecto de los cuales, dada la situación de crisis económica la Administración Regional dispuso la no disponibilidad de los créditos que daban cobertura a la ejecución de los mismos, como medida dirigida a la reducción del déficit y cumplimiento del objetivo de la estabilidad presupuestaria, quedado dichos procedimientos en fase de propuesta de adjudicación.

Esta Junta comparte el criterio del Servicio Jurídico contrario a que los procedimientos de licitación que no desembocan en la adjudicación puedan permanecer abiertos o vivos hacia el futuro y además sin plazo y puedan adjudicarse varios años después. El hecho de que no sea de aplicación el instituto de la caducidad a los procedimientos de adjudicación de los contratos en los términos que han quedado reflejados en la consideración anterior, no significa que los mismos puedan quedar pendientes de resolverlos indefinidamente, ya que esto generaría una situación de incertidumbre jurídica prolongada injustificadamente en el tiempo incompatible con los principios que deben presidir la contratación pública.

Realmente la situación descrita por el órgano consultante no refleja una situación de inactividad de la Administración respecto a los procedimientos de licitación mencionado, sino más al contrario estos quedaron en fase de propuesta de adjudicación por la mesa de contratación sin llegar a adjudicarse por el órgano de contratación precisamente por la actuación de este, cual es la indisponibilidad de los créditos que daban cobertura presupuestaria a los mismos, medida como se dice en el escrito de consulta encaminada a la reducción del déficit y al cumplimiento del objetivo de la estabilidad presupuestaria. Con dicha actuación y con independencia de la forma en la que se ha llevado a cabo, que no es objeto del presente informe, lo que hace la Administración no es sino renunciar a la celebración del contrato aunque no lo haga de manera expresa, poniendo fin al procedimiento de licitación convocado para su adjudicación, decisión motivada por los recortes presupuestarios adoptados con el fin de lograr el cumplimiento del déficit presupuestario.  La facultad de renuncia se reconoce al órgano de contratación en el artículo 155 del TRLCSP (…)”

***

MUR_001/15. 22-01-15. Consulta sobre diversas cuestiones referentes a la presentación electrónica de las propuestas por parte de los licitadores.

 

CAT_019/14 (Ref.-I0173)

• Datos: Fecha: 19-12-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: Introducción previa. Si bien la aplicación de las tres nueva directivas comunitarias, requiere la aprobación de una norma estatal que las transponga o, en su defecto, el transcurso del plazo señalado en aquéllas para su aplicabilidad directa, en el presente informe se plantea la posibilidad de que partes de la misma (y nos referiremos ya a partir de aquí de modo exclusivo a la Directiva 2014/24/UE) tenga una aplicabilidad inmediata. Al respecto considera la JCCA de Cataluña que la Directiva establece dos tipos de previsiones: “…[las] que requieren en todo caso una transposición al ordenamiento jurídico interno para su aplicación, de aquéllas otras que constituyen una mención expresa en la normativa comunitaria de posibilidades que ya se dan en la actualidad, de manera que no implican nuevas posibilidades para los poderes adjudicadores, sino únicamente la incorporación técnica en el corpus normativo y, por lo tanto, se pueden considerar operativas en la actualidad. Además, respecto de las previsiones de la Directiva que requieren necesariamente una transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno con el fin de poder ser aplicadas, también hay que distinguir las que resultan imperativas para los estados miembros –de manera que deberán ser transpuestas en todo caso y que el transcurso del plazo de transposición puede implicar su aplicabilidad directa–, de aquéllas cuya transposición se deja a la elección de los estados miembros –recogidas en la norma comunitaria con los términos “los estados miembros podrán” o similares.”

Conforme a este planteamiento, analiza singularmente las siguientes dos cuestiones:

A) LA DIVISIÓN EN LOTES EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE, Y LA POSIBILIDAD DE APLICACIÓN ACTUAL DE SU CONTENIDO. Dentro de la regulación de la Directiva, distingue el informe, atendiendo a su aplicabilidad actual, tres alcances distintos:

a) La de aquellas previsiones que requieren su transposición como paso previo a su aplicación:

−La posibilidad de que la normativa estatal imponga la división en lotes de determinados contratos, sin que los órganos de contratación tengan la posibilidad de llevar a cabo una licitación conjunta.

–  La posibilidad de efectuar la evaluación comparativa de las ofertas mediante la combinación de lotes.

b) “Por su parte, la regla general de división en lotes del objeto de los contratos siempre que sea posible, hay que considerarla como una buena práctica, recomendable y ya aplicable en la actualidad, si bien la exigencia de deber justificar la decisión de no hacerlo no se puede considerar legalmente exigible con el marco jurídico interno vigente.”

c) Las que son plenamente aplicables en la actualidad, en tanto que no contravienen el régimen jurídico vigente en materia de contratación pública, tanto comunitario como interno:

– Posibilidad de limitar el número de lotes al cual las empresas pueden presentar ofertas.

– Posibilidad de limitar el número de lotes del que un mismo licitador puede resultar adjudicatario.

En cualquier caso, “la aplicación de las posibilidades recogidas en la Directiva 2014/24/CE a las que se ha hecho referencia no obsta el cumplimiento de todo el marco jurídico vigente, de manera que, en los casos en los que se prevea la división en lotes del objeto de los contratos, se deben respetar los requisitos y las condiciones previstas en el TRLCSP y, específicamente, debe seguir constando la justificación de la división en lotes del objeto del contrato.”

—

B) LAS CONTRATACIONES CONJUNTAS, AHORA EXPRESAMENTE PREVISTAS EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE CONSTITUYEN UN MECANISMO O SISTEMA DE ORGANIZACIÓN DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS PLENAMENTE APLICABLES EN LA ACTUALIDAD. Señalando al respecto el informe que: “… la Directiva 2014/24/CE se alude al hecho de que “en los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluidas las reducciones de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación” y que “ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo”. Sin embargo, también se alerta de que “la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME” (considerando 59).”

(Nota: Relacionado con las cuestiones apuntadas en los puntos A) y B), véase aquí el artículo “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, de José María Gimeno Feliu).

—

C) BUENAS PRÁCTICAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE. Refiriéndose el informe a las tres siguientes cuestiones: a) Reducción de cargas administrativas (documento único europeo y admisión de declaraciones responsables). b) Proporcionalidad en la exigencia de solvencia económica y financiera. c) Consultas del mercado.

***

CAT_018/14. 17-12-14. De acuerdo con el régimen jurídico vigente, es posible incluir cláusulas contractuales de carácter social en la contratación pública. En concreto, y en relación al caso planteado, es posible introducir previsiones para incluir en las diferentes fases de los procedimientos de contratación pública, para la promoción