Fecha última actualización: 28/06/2024

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STS 3037/2024 – ECLI:ES:TS:2024:3037 (Ref.- S0215)

CONTRATOS MIXTOS: JUSTIFICACIÓN DE UN TIPO DE PRESTACIÓN EN BASE A OTRA DE DISTINTA NATURALEZA. REQUISITOS.

DATOS: Fecha: 03-06-2024. / Ley vigente: LCSP / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Contratos mixtos.

Se licita contrato mixto. Cada una de las clases de prestaciones se debían ofertar y valorar de forma separada, así: Servicios (19 ptos. -canon de explotación- y + 12 ptos. -valores índices correctores retribución-); Obras (10 ptos.) y Suministro de maquinaria (7 ptos + 1 ptos -dos tipos de máquina-). Ello suponía que cada licitador debía presentar 5 ofertas económicas distintas, por lo que existían 5 posibilidades distintas de incurrir en presunción de anormalidad.

En lo que aquí interesa, la oferta económica presentada por un licitador (FCC) respecto al suministro de maquinaria (7 ptos.) incurría en presunción de anormalidad, siendo requerido para que la justificase. Presentada la justificación, la misma es admitida.

Otro licitador (Urbaser) interpone recurso especial en materia de contratación (REMC) ante el TARCYL al considerar que la justificación no debió ser admitida al sustentarse la baja oferta económica de la prestación relativa al suministro de maquinaria en que parte de los costes de esa maquinaria están repercutidos en la oferta económica correspondiente al canon (servicios).Califica este proceder como fraude de ley. El recurso especial interpuesto es desestimado (Ver Resolución TARCYL).

Con similar argumento, se interpone recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León (ECLI:ES:TSJCL:2021:181). El recurso es estimado, y en consecuencia la oferta de FCC es inadmitida.

Se recurre en casación ante el Tribunal Supremo.

Considera el T.S., que tal como se expone tanto en la sentencia recurrida como en los escritos de las partes, la cuestión debatida en el presente litigio es si los participantes en un concurso de adjudicación de un contrato mixto pueden combinar en sus ofertas los elementos de las distintas prestaciones (inversión, precios, canon de explotación u otros). La empresa recurrente FCC y el Consorcio licitador así lo entienden, basándose en esencia en lo que consideran la unidad esencial entre las distintas prestaciones de un contrato mixto, puesto que, en definitiva, la propia existencia y finalidad de un contrato mixto se basa en la unidad funcional, vinculación y complementariedad de sus distintos elementos, según exige el artículo 34.2 de la citada Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

Por el contrario, la sentencia de instancia, y la mercantil demandada Urbasur, sostienen que las ofertas habían de ajustarse a las prestaciones y sus requisitos en los términos fijados por las bases de la convocatoria.

Reproducidos los artículos 18 y 34 de la LCSP, el T.S. entiende que la tensión entre lo que resulta admisible en las ofertas de quienes concurren a la licitación de un contrato mixto y el necesario respeto a las bases del concurso no puede determinarse de forma unívoca y general, pues habrá que estar en todo caso a los concretos términos de las bases de cada convocatoria y éstas disponen de una amplia libertad a la hora de determinar las condiciones del concurso. Lo que sí es inesquivable es que tanto las bases como su interpretación y aplicación por los concursantes y, en último término, por la comisión que haya de resolver la adjudicación, ha de respetar el principio de igualdad y no discriminación entre los competidores. Esto es, que no cabe admitir que la interpretación de las bases conlleve o permita una consecuencia discriminatoria entre los diversos concursantes.

En la presente licitación -señala el T.S.- la combinación de los elementos de las prestaciones del contrato mixto no estaba prevista en las bases y permitía a FCC obtener una ventaja competitiva no previsible para los restantes concursantes. Lo relevante, por consiguiente, no es tanto que las bases no prohibieran tal combinación, sino que no preveía tal posibilidad: antes al contrario, se contemplaba cada prestación de forma separada con sus propios requisitos en cuanto a precio y plazos. Esto es, para que los concursantes pudieran combinar los requisitos de las distintas prestaciones de forma que no constituyera una ventaja ilegítima las bases tenía que haber admitido, siquiera fuese implícitamente, tal posibilidad, de forma que todos los concursantes hubieran podido aprovechar tal flexibilidad. No es suficiente, en cambio, apelar a la unidad funcional del contrato para que un concursante pueda alterar o modificar discrecionalmente las condiciones que para cada prestación estén previstas en las bases, pues ello permitiría adquirir una ventaja competitiva imprevista que alteraría el concurso en un sentido discriminatorio para el resto de los concursantes. Tal posibilidad de modificar las bases de la convocatoria apelando a un principio general de interpretación basado en la dicción del artículo 34.2 de la Ley de Contratos Públicos abriría una indeterminación de los términos del concurso claramente contraria al principio de seguridad jurídica.

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STS 2246/2024 – ECLI:ES:TS:2024:2246 (Ref.- S0214)

RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS RUINOGENOS EN CONTRATOS PÚBLICOS DE OBRAS. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS AGENTES INTERVINIENTES.

DATOS: Fecha: 18-04-2024. / Ley vigente: Ley 30/2007 / Ley 9/2017 / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Obras.

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es las atinente a determinar, en el supuesto de que una obra cuya ejecución fue contratada por la Administración se arruinare o sufriera deterioros graves incompatibles con su función por vicios ocultos, existiendo responsabilidad en los mismos por parte de varios agentes, redactor del proyecto, director de ejecución y contratista, si se debe concretar y determinar de forma individualizada el alcance y responsabilidad de cada uno de ellos, o, es de aplicación el régimen de responsabilidad solidaria de todos ellos frente a la Administración.

El recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 219 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (actual artículo 244 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) que regula el régimen de responsabilidad del contratista por vicios ocultos, pero que no recoge el régimen de responsabilidad del resto de agentes intervinientes ni contempla un régimen de responsabilidad solidaria. Se aduce que la sentencia impugnada contradice la jurisprudencia del T.S. formulada en la sentencia ECLI:ES:TS:2008:1234, que si bien sostiene que el régimen de responsabilidad por vicios ocultos es equiparable a la regulación establecida en el artículo 1591 del Código Civil, mantiene también que, a diferencia del ámbito civil en que con relativa frecuencia opera la responsabilidad solidaria, en el ámbito administrativo, en el caso de varios responsables por vicios ocultos, es necesario, en todo caso, individualizar o deslindar la responsabilidad de cada uno, sin que sea posible aplicar el régimen de responsabilidad solidaria.

Considera el Tribunal Supremo que no resulta convincente la tesis argumental, basada en la necesidad de individualizar la responsabilidad de cada agente interviniente, y tras diversos razonamientos, da respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de casación en los siguientes términos:

El artículo 219 de la Ley 30/2007, (actual artículo 244 de la vigente Ley 9/2017), que regula el régimen de responsabilidad por vicios ocultos ruinogenos, no se opone a que la Administración, dueña de la obra, declare la responsabilidad solidaria de aquellos agentes intervinientes en los ejecución de la obra (el contratista, el Arquitecto redactor del proyecto constructivo y del Director de ejecución de la obra), en aquellos supuestos en que la construcción se arruine con posterioridad a la expiración del plazo de garantía, los defectos o deterioros en la construcción se deban a causas imputables directa e inmediatamente a los diferentes agentes, sin que, a estos efectos, quepa imponer a la Administración el deber jurídico de deslindar la responsabilidad atribuible a cada uno de ellos, cuando de la valoración razonada de la prueba practicada, se desprenda que no es posible determinar el alcance de la responsabilidad que corresponde a cada uno de ellos.

Nota: Véase también -citado en la sentencia- el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en sus apartados 2 y 3.

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STS 1279/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1279 (Ref.- S0213)

DATOS: Fecha:20-02-2024. / Ley vigente: LCSP / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Servicios.

LEGITIMACIÓN ACTIVA DE COLEGIOS PROFESIONALES PARA LA IMPUGNACIÓN DE PLIEGOS DE CONTRATACIÓN, CUANDO LAS ACTUACIONES A CONTRATAR CORRESPONDEN A SU SECTOR PROFESIONAL.

En el presente asunto el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, considera que el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Arquitectos no se encuentra legitimado para impugnar los pliegos de una licitación, dado que tales pliegos reservaban ese contrato exclusivamente a arquitectos excluyendo otros titulados, motivo por el cual -consideraba el TSJ- la licitación no comprometía intereses comunes de la profesión de Arquitecto, que debieran ser defendidos por el Colegio Oficial de Arquitectos.

La cuestión en la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si los Colegios Profesionales tienen legitimación para impugnar los pliegos de contratos administrativos, cuando las actuaciones a contratar corresponden a su sector profesional.

Pues bien, el Tribunal Supremo considera que el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, en relación con lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe interpretarse, a la luz del derecho de acceso a un Tribunal, que constituye una de las garantías nucleares del Estado de Derecho, y que se garantiza en el artículo 24.1 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que los Colegios Profesionales gozan de legitimación ad procesum para entablar acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa con el objeto de pretender la anulación de resoluciones de convocatoria de licitaciones sometidas a la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, referidas a la prestación de servicios profesionales, en los supuestos que la actuación administrativa afecte a los intereses profesionales de los colegiados, y cuando la acción procesal repercuta directamente o redunde en beneficio del interés colectivo del propio sector profesional, al entablarse con la finalidad de la protección de intereses colectivos o generales, vinculados a la protección de la ética, la transparencia y responsabilidad en el desempeño de la profesión, así como cuando traten de evitar un perjuicio o un menoscabo cierto y efectivo al recto ejercicio de la profesión.

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STS 1914/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1914 (Ref.- S0212)

DATOS: Fecha:21-03-2024. / Ley vigente: LCSP y anteriores / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Obras.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS POR SUSPENSIÓN SUPERIOR A 8 MESES: LA PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR LA PARALIZACIÓN DE LAS OBRAS DEBIDA A LA TRAMITACIÓN Y APROBACIÓN DE UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO HA DE SER NECESARIAMENTE CASUÍSTICA.

La cuestión que en el presente recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si la causa de resolución contractual prevista en el actualmente vigente artículo 245 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, (suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración), opera de modo automático o si, por el contrario, para que entre en juego la misma, es requisito necesario la existencia de culpabilidad administrativa como origen de la causa que motivó la suspensión contractual.

En el presente supuesto consta que se acordó la suspensión temporal y parcial de las obras hasta la aprobación de la modificación del proyecto, por periodo superior a 8 meses.

Pues bien, considera el Tribunal Supremo que ya se ha pronunciado sobre esta materia en diversas ocasiones, entre ellas, en la sentencia de 29 de septiembre de 2017 (recurso 2237/2015) que, con cita de otra sentencia anterior, de fecha de 31 de marzo de 2014 (recurso 706/2013), mantiene que “la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a la indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado […] no implica la renuncia a los daños y perjuicios ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado”. En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de 26 de abril de 2018 (recurso 333/2016) indica que “[…] cuando se presta el consentimiento a un modificado sin reserva, objeción o tacha alguna, ello no significa que automáticamente se esté renunciando a los daños y perjuicios que, en su caso, el retraso hubiera ocasionado. Ni tampoco puede entenderse que haya lugar siempre a la indemnización de los perjuicios ante cualquier tipo de retraso que el modificado ocasione. El común denominador de nuestra jurisprudencia es, y pone énfasis al respecto, que ha de analizarse “caso por caso”, según venimos repitiendo, atendidas las distintas circunstancias del caso, para valorar si procede dar lugar, o no, a la indemnización […]”.

En conclusión, la jurisprudencia de la Sala mantiene que la respuesta a la cuestión de la procedencia de la indemnización al contratista por los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de las obras debida a la tramitación y aprobación de una modificación del contrato ha de ser necesariamente casuística, atendiendo a las circunstancias que concurran en cada supuesto, sin que quepan automatismos en el sentido de entender que todo modificado conlleva siempre indemnización.

 

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STS 1786/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1786 (Ref.- S0211)

DATOS: Fecha: 05-03-2024. / Ley vigente: LCSP – TRLCSP. / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Todos.

LA NORMATIVA ESPAÑOLA Y COMUNITARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA NO SE OPONE AL EMPLEO DE UMBRALES DE SACIEDAD.

En el presente asunto la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si los denominados umbrales de saciedad de los criterios de adjudicación son o no conformes con el principio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, el principio de eficiencia en el uso de los recursos públicos y el principio de libre competencia entre las empresas. Se identifican como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 150.2 y 152.3 del derogado Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector, equivalentes a los actuales artículos 146.2 y 149.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La parte recurrente entiende que la Sala debe fijar como doctrina jurisprudencial que el establecimiento de umbrales de saciedad es contraria al artículo 146.2 LCSP, conculca los principios de la oferta económicamente más ventajosa, de eficiencia en el uso de los recursos públicos y del principio de libre competencia entre las empresas, al fijar un límite que al ofertarse implica obtener la máxima puntuación posible y permite al licitador anticipar la oferta que debe realizar para obtenerla, entendiendo también como contrario a derecho el establecimiento de umbrales de saciedad que tengan el mismo efecto previsto para el tratamiento de las ofertas anormalmente bajas o temerarias, soslayando el procedimiento del artículo 152.3TRLCSP.

La posición de la Sala. Por umbrales de saciedad entendemos aquellos criterios de valoración en la contratación pública que establecen límites a partir de los cuales un precio inferior (o superior, según los casos) no redunda en una mayor puntuación para los licitadores.

El primer argumento en favor de la admisibilidad en nuestro derecho de las cláusulas que establecen umbrales de saciedad se encuentra en que la LCSP, no contiene una explícita prohibición del establecimiento de límites a las ofertas o imponen un método exclusivamente proporcional para la valoración de las ofertas económicas. (….)

La admisibilidad en nuestro derecho de los umbrales de saciedad como criterio valorativo encuentra su mejor argumento de apoyo en la regulación contenida en la Directiva 2014/24/UE (…)

La Sala no comparte con la parte recurrente que las disposiciones de los artículos 146.2 y 149.4 de similar contenido de la LCSP, constituyan en principio un impedimento a la admisibilidad de los índices o umbrales de saciedad. (…)

De acuerdo con los anteriores razonamientos, en respuesta a la cuestión de interés casacional, el criterio del Tribunal Supremo es que cuando se trate de contratos en cuya adjudicación se ponderen diversos criterios de adjudicación, no existe en la regulación de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público impedimento a la fijación en los pliegos de índices o umbrales de saciedad que limiten la valoración de las ofertas económicas, siempre que estén justificados en el expediente en relación con las prestaciones que constituyan el objeto del contrato y respeten las disposiciones legales sobre criterios de adjudicación y los principios en materia de contratación pública.

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STS 1410/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1410 (Ref.- S0210)

DATOS: Fecha: 12-03-2024. / Ley vigente: Diversa normativa. / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Todos.

EXTINCIÓN DEL DERECHO A LOS INTERESES DE DEMORA CUANDO SE ABONAN LAS CERTIFICACIONES DE OBRA CON CARGO AL FONDO DE LIQUIDEZ AUTONÓMICO O AL FONDO DE FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: RENUNCIA LIBRE Y EXPRESA DEL ACREEDOR CONTRATISTA.

En la cuestión en la que concurre interés casacional objetivo es la de determinar si es necesaria la renuncia libre y expresa del acreedor contratista para entender extinguido el derecho a los intereses, en los supuestos de abono por parte de la Administración pública de certificaciones de obra con cargo al Fondo de Liquidez Autonómico, o al Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas.

La mercantil recurrente aduce que el Fondo de Liquidez Autonómico, a cargo del cual se abonó la certificación de obra nº 5 es esencialmente distinto en su configuración y fines al Fondo de Pago a Proveedores, por lo que dicha certificación sí habría generado intereses de mora, en contra de lo sostenido por la sentencia recurrida. El Abogado del Estado sostiene la conformidad a derecho de la sentencia impugnada.

la Sala de instancia equipara el Fondo de Liquidez Autonómico con el Mecanismo de Pago a Proveedores, lo que conlleva que el pago de la deuda conlleva no sólo la extinción de ésta, sino también la de los intereses, costas judiciales y cualesquiera gastos accesorios, por renuncia ex lege de dichas cantidades

La mercantil recurrente objeta precisamente que tal equiparación de ambos fondos y mecanismos de pago es errónea, y que no ha existido renuncia alguna a los intereses derivados del pago tardía de la certificación número 5 por el hecho de que la misma haya sido abonada a cargo del Fondo de Liquidez Autonómico. Es por tanto preciso dilucidar la naturaleza y finalidad del mismo y si un pago con cargo al mismo tiene los mismos efectos de renuncia a gastos accesorios que cuando se efectúa con cargo al Fondo de pago a proveedores

Pues bien, tanto el Mecanismo de Pago a Proveedores como el Fondo de Liquidez Autonómico, ambos creados en 2012, como el posterior Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas creado en 2014, son medidas extraordinarias que se apoyan en dicha previsión con la finalidad de superar las dificultades financieras de Comunidades Autónomas y entidades locales. Veamos sus diferencias.

En consecuencia de lo dicho, constando según declara la sentencia de instancia que el pago de la certificación nº 5 se hizo con cargo al Fondo de Liquidez Autonómico, no es conforme a derecho atribuir a dicho pago la consecuencia de exención de intereses como hace la sentencia recurrida al equiparar a estos efectos dicho fondo con el de pago a proveedores. Procede por tanto estimar el recurso de casación para corregirla sentencia de instancia en el sentido de reconocer a la parte actora también los intereses derivados del pago tardío de la certificación nº 5 final.

En lo que respecta a la cuestión de interés casacional procede declarar que el pago de certificaciones de obra con cargo al Fondo de Liquidez Autonómico tanto antes como después de su inclusión como un compartimento del Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas, no implica la renuncia ex lege al cobro de intereses o de otras cantidades accesorias.

F A L L O Por todo lo expuesto, (…) esta Sala ha decidido, de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico tercero in fine: (…) 1. Declarar que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto (…)

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STS 1256/2024 – ECLI:ES:TS:2024:1256 (Ref.- S0209)

DATOS: Fecha: 05-03-2024. / Ley vigente: LCSP – Normativa laboral. / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Todos.

EL CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS EN LAS QUE SE CONCRETE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ÚNICAMENTE SERÁ EFECTIVO RESPECTO DE LOS TRABAJADORES EMPLEADOS POR LA ADJUDICATARIA EN DICHO SERVICIO, SI ASÍ SE PACTA EXPRESAMENTE RESPECTO DE TAL PERSONAL, COMO UNA OBLIGACIÓN MÁS A ASUMIR POR EL LICITADOR.

Estamos ante un recurso de casación interpuesto ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por un sindicato frente a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. En el presente asunto, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato administrativo (Servicio de emergencias 112 Andalucía), establecía que las horas operativas anuales del personal a jornada completa serían 1.500, más otras 16 horas para formación. Este número de horas era inferior al señalado en el convenio colectivo de aplicación.

Pues bien, en su día el sindicato formuló demanda de conflicto colectivo, solicitando que a los trabajadores afectados adscritos a ese contrato, se les reconociese el derecho a que las horas operativas anuales sean las señaladas en el PPT del contrato, no en el convenio colectivo del sector.

Llegado a este punto debe ser destacada -condiciona el contenido/alcance de la sentencia- la precisión que lleva a cabo el Tribunal Supremo antes de emitir el fallo. En efecto señala la misma que resulta claro que el contrato formalizado entre la Administración y empresa no contiene, en lo relativo al tiempo de trabajo, ningún derecho a favor de los trabajadores asignados a dicho servicio que les permita exigir su reconocimiento y aparejarles las consecuencias económicas de ello. El contenido de las cláusulas en las que se concrete la contratación administrativa únicamente será efectivo respecto de los trabajadores empleados por la adjudicataria en dicho servicio, si así se pacta expresamente respecto de tal personal, como una obligación más a sumir por el licitador. Pero no por el solo hecho de que se detalle cuál ha de ser el tiempo de servicio contratado, las “horas operativas anuales”, cuando éstas son inferiores a la jornada prevista en el convenio colectivo de aplicación.

El contenido de esa parte del PPT, relativa a “horas operativas anuales” tiene fuerza vinculante de cara a su cumplimiento entre las partes del propio contrato administrativo. La invocación (en este caso, por ser más favorable) o la oposición (si hubiere albergado una jornada superior a la del convenio) del contenido de esos pliegos solo cabe llevarla a cabo de manera refleja cuando se trata de derechos y obligaciones de alcance laboral y desplegados solo entre quienes están vinculados por este tipo de relaciones.

En base a lo expuesto el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el sindicato.

NOTA: El análisis -este sí de alcance general- sobre el alcance de los pliegos de condiciones como instrumentos reguladores de las condiciones de trabajo del personal de la contrata, es rechazado por el T.S., lo que, indudablemente limita el alcance de esta sentencia.

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STS 422/2024 – ECLI:ES:TS:2024:22 (Ref.- S0208)

DATOS: Fecha: 29-01-2024. / Ley vigente: LCSP vs. Ley 39/2015 vs. Normativa autonómica. / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Todos.

EL PLAZO DE CADUCIDAD DE OCHO MESES PREVISTOS EN LA LCSP (ART.212.8) PARA INSTRUIR Y RESOLVER LOS EXPEDIENTES DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, NO ES APLICABLE A LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LAS CORPORACIONES LOCALES, CUANDO AQUELLAS C.A. TENGAN COMPETENCIA PARA ESTABLECERLO.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar en relación a la declaración de caducidad del procedimiento de resolución contractual, si es un procedimiento con sustantividad propia, autónomo e independiente del propio contrato administrativo, en concreto, si la tramitación de un procedimiento de resolución contractual de un contrato sujeto a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, está sujeto a los plazos de tramitación señalados en dicha Ley 39/2015; y, si en tal caso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la referida Ley 39/2015, resulta de aplicación el plazo de ocho (8) meses de tramitación especial de este tipo de procedimientos regulado en el artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

El Auto de admisión plantea dos cuestiones diferentes: la primera cuestión de un alcance más general consistiría en determinar si a los efectos de la caducidad el procedimiento de resolución contractual tiene sustantividad propia, configurándose como autónomo e independiente del propio contrato administrativo (…) Pues bien, (…) ha de afirmarse que el procedimiento de resolución contractual es un procedimiento autónomo y separado del contrato mismo y está sujeto a su propio plazo de caducidad. Así se reconoce en el vigente artículo 212.1 de la Ley 9/2017 LCSP (…) y así se afirma también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe citar, entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo Sección 7ª, nº 4151/2011, de 28 de junio en la que se afirma: (…)

[Segunda cuestión] Dado que el procedimiento de resolución contractual se considera un procedimiento autónomo e independiente respecto del desarrollo contractual y está sujeto a un plazo de caducidad propio, corresponde ahora establecer cuál es la normativa aplicable a tal efecto. No debe confundirse la regulación sustantiva del contrato mismo y sus causas de extinción con la normativa aplicable al procedimiento. Y dada la autonomía de este procedimiento de resolución, la normativa aplicable a dicho procedimiento, y consecuentemente la que sirve para establecer el plazo de caducidad de este, es la prevista en el momento en que se inició este. En el caso que nos ocupa, no existe controversia sobre que el expediente de resolución contractual se inició por Acuerdo del Pleno de fecha de 29 de junio de 2018, y en ese momento estaba vigente la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del sector público cuyo artículo 212.8 disponía que “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”.

Ahora bien, esta previsión no puede tomarse en consideración dado que dicho precepto fue declarado inconstitucional por STC 68/2021 de 18 de marzo, por entenderlo contrario al orden constitucional de competencias y se consideró no aplicable a los contratos suscritos por las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, como es el caso que nos ocupa. En dicha sentencia literalmente se afirmaba al respecto: “c) En cuanto a la extinción de los contratos, el art. 212.8 LCSP dispone que los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5). Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]”.

Tampoco la normativa anterior a la Ley 9/2017, consistente en el RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y la Ley 30/2017, establecían plazo de caducidad alguno, limitándose esta última a prever en su artículo 207.1 que”1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.”. De modo que a falta de previsión legal específica resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley39/2015 “3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. [….]” . En definitiva, la sentencia impugnada acertó al considerar que el plazo de caducidad aplicable era el de tres meses previsto en el art. 21 de la Ley 39/2015.

CUARTO. En respuesta a la cuestión de interés casacional ha de afirmarse que los procedimientos de resolución contractual son procedimientos autónomos. Cuando las leyes aplicables no establezcan un plazo de caducidad específico para tramitar y resolver el procedimiento de resolución resultará de aplicación supletoria la Ley 39/2015.

En el supuesto que nos ocupa, el artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del Sector Público, que establecía un plazo de caducidad de 8 meses para la instrucción y resolución de los expedientes de resolución contractual, fue declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico por STC 68/2021 de 18 de marzo, por lo que, a falta de otra previsión legal específica, resultaba de aplicación el plazo de tres meses previsto en el art. 21.3 de la Ley 39/2015.

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GABINETE TÉCNICO DEL TRIBUNAL SUPREMO: ESTUDIO/RESUMEN DE AUTOS Y SENTENCIAS DICTADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (2015-2024). Presentamos lo que sin duda será una obra de cabecera o manual de referencia para profesionales públicos y privados de la contratación pública. Elaborado por el Gabinete técnico del Tribunal Supremo, este ejemplar de la colección “Cuadernos de casación”, recoge a lo largo de sus 184 páginas, de forma resumida, el contenido de los autos de admisión y las sentencias en materia de contratación pública, dictadas principalmente por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S., desde el año 2015 hasta la actualidad (23/01/24). Son once los capítulos sobre los que se estructura la obra: (1) Intereses de demora, (2) Preparación, formalización y adjudicación de contratos; (3) Consumidores y usuarios; (4) Saldo anual de compensación; (5) Conciertos sanitarios; (6) Ejecución del contrato; (7) Medidas cautelares; (8) Resolución contractual; (9) Liquidación del contrato; (10) Revisión de precios; (11) Otros supuestos. Descargar aquí el documento en pdf. Abrir aquí el documento en línea.

Además de este “Cuaderno de casación” el Gabinete Técnico del T.S., ha publicado otro de gran interés: Urbanismo y Medio Ambiente; Responsabilidad Patrimonial; Procedimientos tributarios; Función pública; Acceso a la información, etc. etc., todos ellos actualizados a 2024 o 2023. Acceder a partir de aquí a todos los ejemplares.

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Reseña:(18/12/23). STS 5638/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5638  SOLICITUD DE COMPENSACIÓN DE LOS CONCESIONARIOS DE AUTOPISTAS POR LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS A LA MOVILIDAD ADOPTADAS DURANTE LA PANDEMIA (COVID 19). En el presente asunto, la sociedad recurrente, en su condición de titular de la concesión para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje, solicita la compensación por los perjuicios sufridos en un periodo determinado como consecuencia de las medidas adoptadas por las distintas autoridades para intentar mitigar los efectos perjudiciales del Covid 19, medidas que determinaron una limitación intensa de la libertad de circulación de los ciudadanos y una práctica paralización de la actividad económica, lo que redujo drásticamente el tráfico y, por lo tanto, los ingresos de la sociedad concesionaria.

[Comentario: Excepcionalmente, en el análisis de esta sentencia, no iremos más allá de señalar que el TS, desestima el recurso interpuesto: los periodos que diferencia -bajo la vigencia o no de determinadas normas-; la inconstitucionalidad declarada de alguna de estas normas; la normativa vigente en el momento en el que fue aprobada la concesión; etc., son múltiples factores a considerar, que, por su amplitud y complejidad no son objeto de análisis].

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STS 5518/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5518 (Ref.- S0207)

Datos: Fecha: 22-11-2023. / Ley vigente: Indiferente. / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Contratos de larga duración.

LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE DECLARA QUE LAS PENALIDADES NO ESTÁN SUJETAS AL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD ES PLENAMENTE APLICABLE A CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN, SIN EXCEPCIÓN A DICHA DOCTRINA GENERAL.

El contratista de un contrato de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación de un hospital (formalizado en el año 2007, con una duración de 32 años), interpuso en el año 2014, recurso ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo contra la resolución de la Administración por la que se le impusieron determinadas penalidades (2,6 millones de euros) por supuestos defectos en la calidad del servicio prestado. El Juzgado, con base en dos sentencias anteriores similares, declaró caducado el procedimiento de imposición de penalidades por transcurso del plazo de caducidad de tres meses, estimando así íntegramente el recurso contencioso-administrativo y anulando la resolución recurrida.

Formulado recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), este, en virtud de la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 652/2019, donde se declaró que las penalidades no están sujetas al instituto de la caducidad, dicta sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Se preparó recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que por Auto fue admitido a trámite, fijando como cuestiones con intereses casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las siguientes:

(i) Si para los contratos administrativos de obras de larga duración (sic -ver nota-), no es aplicable la institución de la caducidad en el procedimiento para imponer penalidades. [Nota: creemos que se trata de un error en la redacción. Posteriormente la sentencia se refiere siempre a contratos de larga duración de forma inespecífica, no a contratos de obras de larga duración. Además el contrato que se analiza NO es de obras, sino de concesión de obras, y todo indica que las penalidades impuestas se refieren a hechos acaecidos en la fase de explotación, no a la fase de ejecución de obras.]

(ii) Y sí es posible aplicar penalidades retroactivamente por defectos en la ejecución del contrato que no habían sido definidos como tales cuando se produjeron, no siendo sancionables en ese momento, aunque el contratista admitiera, que dichos supuestos sancionables, se concretarían con posterioridad a la elaboración de la documentación contractual. [Nota: Como se explica más adelante esta cuestión NO será analizada en el presente resumen]

En el referido Auto de admisión, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 30/1992, (actuales artículos 21, 24 y 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento Administrativo Común) en relación con el artículo 95 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicables al caso que nos ocupa ratione temporis (actual artículo 194 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público), así como el artículo 9.3 CE.

Recuerda el T.S., que en su Sentencia nº 652/2019, declaró el T.S. que en la imposición de penalidades al amparo del artículo 194.2 de la Ley 9/2017, no son aplicables las normas que regulan la caducidad del procedimiento administrativo [arts. 21, 24 y 25 de la Ley 39/2015] y que para su ejercicio no se prevé un procedimiento distinto y autónomo en la medida que constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato. Las razones por las que aquella sentencia no consideraba aplicables las normas que regulan la caducidad de los procedimientos se enumeran en el FJ 5º y que son las siguientes:…[leer la sentencia páginas 7 y 8].

Pues bien -afirma el T.S.- consideramos que las razones expuestas sobre la naturaleza no sancionadora de las penalidades y la inaplicación de las normas de la caducidad son plenamente trasladables a las de contratos como el ahora examinado, una concesión de larga duración, sin excepción a dicha doctrina general. Y es que, en efecto, los argumentos expuestos por la recurrente sobre la singularidad de los contratos de largo plazo no resultan admisibles, en la medida que dicha circunstancia -la mayor o menor duración temporal- no altera ni modifica la naturaleza propia de las penalidades contractuales que, como se ha dicho, tienen una sola regulación, carecen de vocación sancionadora, su imposición no conlleva un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual, sino que se trata de una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución del contrato. La inaplicabilidad del instituto de la caducidad se sustenta en que la determinación de los incumplimientos contractuales se sitúa en el ámbito de la ejecución del contrato, por las razones jurídicas que antes hemos transcrito y que no es necesario reiterar.

No cabe acoger así el alegato de la sociedad recurrente que sostiene que tal interpretación le genera una situación de inseguridad jurídica por cuanto la Administración Pública puede mantener abierto el expediente de incumplimiento contractual de forma indefinida y que la inexistencia de un plazo límite para resolver el expediente impide al contratista reaccionar frente a la actividad administrativa , a lo que añade que todo ello puede generar consecuencias económicas muy gravosas, con cita del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva artículo 24 CE, del artículo 41.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el principio de buena administración y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como los principios de sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho.

Y no puede ser atendido en la medida que la parte recurrente obvia que nos encontramos ante una relación contractual. La cita de los principios constitucionales y las relativas a los derechos fundamentales se refieren a los principios generales de actuación de la Administraciones Publicas y su sujeción a la ley, con proscripción de la arbitrariedad. Pero de estos principios no deriva la exigencia de una limitación temporal en la imposición o reclamación de penalidades contratista, por tratarse de una cuestión ligada a la específica regulación de los contratos del sector público y a las concretas cláusulas de los contratos que se rigen por sus propias reglas y criterios y que, en lo que se refiere a las penalidades y su naturaleza se plasman en la meritada sentencia de 2019 que examina y analiza con detenimiento la cuestión.

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La segunda cuestión que se aborda consiste en determinar si es posible aplicar penalidades de forma retroactiva, por defectos o irregularidades en la prestación del servicio por parte del contratista que no habían sido definidos como tales cuando tuvieron lugar y que no eran sancionables en ese momento. La sociedad recurrente denuncia la vulneración del artículo 9.3 CE al aplicarse de forma retroactiva los parámetros que determinan los hechos que constituyen incumplimientos contractuales.

[Nota: Aunque se parte de una cuestión que parece ser de carácter/interés general, el hecho es que toma como base circunstancias muy concretas del contrato analizado, por lo que optamos por no elaborar resumen del mismo (en todo caso podéis leer la doctrina del Tribunal en el fundamento quinto de la sentencia -páginas 8 y 9-].

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STS 4956/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4956 (Ref.- S0206)

Datos: Fecha: 16-11-2023. / Ley vigente: Indiferente. / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Obras.

DERECHO A INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN CASO DE 1º) SUSPENSIÓN DE OBRAS POR MODIFICACIÓN DEL CONTRATO Y 2º) SUSPENSIÓN POR CAUSAS NO IMPUTABLES AL CONTRATISTA.

(…) la primera cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenta este asunto consiste en la necesidad de confirmar, matizar o precisar la jurisprudencia existente, en supuestos de contratos de obras, en cuanto a la incidencia de la aprobación de un modificado del proyecto con un incremento significativo del precio del contrato, y su efecto en orden a excluir la indemnización de los daños y perjuicios causados por la suspensión producida durante el curso de la ejecución de las obras. (En otras palabras, si la suspensión de las obras para la tramitación del modificado de obra supone el reconocimiento del derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le cause tal paralización.)

La jurisprudencia de la Sala mantiene que la respuesta a esta cuestión ha de ser necesariamente casuística, atendiendo a las circunstancias que concurran en cada supuesto, sin que quepan automatismos en el sentido de entender que todo modificado conlleva siempre indemnización, ni que la aceptación del modificado por el contratista equivale a la renuncia a la indemnización, pues la indemnización por los daños causados es compatible con la aceptación del modificado.

Más allá de ello, el TS no considera en este caso viable el recurso de casación de este motivo de impugnación, pero lo hace en base a una cuestión puramente procesal (la sentencia del Juzgado había adquirido firmeza para el que recurrió en casación), que no es aquí de nuestro interés.

En la segunda cuestión de interés casacional se plantea si el contratista, una vez aprobado el modificado y reanudado las obras, tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los retrasos y paralizaciones de las obras que desde entonces y hasta una fecha determinada (en la que se inician nuevas suspensiones que no son objeto de litigio) han tenido lugar.

Considera el Tribunal que tomando como punto de partida los hechos declarados probados en la instancia, que destacan que los retrasos y paralizaciones de este período son ajenos a la intervención de la Administración, estima que es conforme a derecho la conclusión de atribuir los daños y perjuicios derivados de los retrasos al riesgo y ventura que asumió la UTE contratista con la firma del contrato

Es verdad que cuando la propia Administración incumple sus obligaciones derivadas del contrato, no cabe hablar de riesgo y ventura imputable al contratista, sino simplemente estamos ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración, pero en este periodo concreto al que ahora nos referimos, y en base a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no cabe apreciar ningún incumplimiento de la Administración, por lo que rige el principio del riesgo y ventura que atribuye los daños al contratista,

Por ello se declara que tampoco en base a esta segunda causa ha lugar y, por lo tanto, se desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa.

[Nota: Esta sentencia cuenta con voto particular].

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STS 4716/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4716 (Ref.- S0205).

Datos: Fecha: 16-11-2023. / Ley vigente: Ley 30/2007 / Aplicable a que tipo de contratos públicos: Concesión

COMPENSACIÓN POR MODIFICACIÓN UNILATERAL DE UNA CONCESIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN LOCAL: ¿INDEMNIZACIÓN AUTOMÁTICA POR AUMENTO DE COSTE/DISMINUCIÓN DE INGRESOS, O ATENDIENDO AL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LA GLOBALIDAD DEL CONTRATO?

La cuestión respecto la que se entiende que existe interés casacional objetivo es si, producida la modificación unilateral de una concesión por el ius variandi de la Administración local, el examen de una posible compensación debe analizarse en virtud del principio de equilibrio económico, teniendo en cuenta los efectos en la globalidad del contrato, o la indemnización es automática, siendo suficiente el hecho de haber generado un aumento de costes o disminución de ingresos en la concesión, según el tenor literal del artículo 127.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.  

El Ayuntamiento recurrente funda su recurso, en síntesis, en que no se ha acreditado en términos económicos precisos la ruptura del equilibrio concesional y, de haberse producido, su alcance. Formula tres motivos en los que aduce la infracción del artículo 258 de la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre), [Véase el artículo 290 de la vigente LCSP -Ley 9/2017-] en relación con las cláusulas 22 y 24 del PCAP -primer motivo-; de los artículos 126, 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Decreto de 17 de junio de 1955) -segundo motivo-, y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -tercer motivo-.

La empresa demandada considera que la baja del suministro a determinados abonados por parte del Ayuntamiento es una alteración sustancial del contrato suscrito entre las partes que por sí misma supone una alteración de las condiciones del servicio en ejercicio del ius variandi de la Administración que debe en todo caso ser indemnizada.

Pues bien, considera el Tribunal Supremo que no cabe duda de que el equilibrio concesional es un principio rector de la contratación administrativa reconocido en nuestra legislación, la cual también contempla, como no podía dejar de ser, diversas alteraciones que pueden ocurrir en la vida de un contrato concesional y las consecuencias que derivan de tales eventualidades. En el caso de autos nos encontramos con una modificación directa de las características del servicio por parte de la Administración contratante, al eximir del pago de los recibos por el suministro de agua concesional a un cliente cualificado (como sin duda habría que calificar al polideportivo) alteración que con toda claridad ha de conceptuarse como un ejercicio del ius variandi de la Administración por razones de interés público contemplado en los artículos 194 y 258.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, el artículo 127.1.1ª del RSCL y la cláusula 24.a) de las condiciones particulares de la concesión. Tampoco ofrece mucha duda que se trata de una alteración que por su naturaleza y relevancia queda comprendida en los supuestos que obligan a la Administración a indemnizar al concesionario y restablecer con ello el equilibrio concesional, sin necesidad de cuantificar la pérdida ocasionada y hacer un balance para comprobar si se ha roto dicho equilibrio. En efecto, la privación al concesionario de un consumidor cualificado, que se supone que habría de proporcionar una mayor rentabilidad por su elevado consumo y con el que contaba la recurrente al concursar para prestar el servicio, cabe con toda lógica en el supuesto previsto en el artículo 258.4.a) de la LCSP, según el cual la Administración debe restablecer el equilibrio concesional cuando modifica por razones de interés público “las características del servicio contratado”. Asimismo, el supuesto encaja en el artículo 127.2.2º.a) del RSCL, pues no cabe duda de que se trata de una modificación que disminuye la retribución del concesionario. (…) 

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STS 4480/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4480 (Ref.- S0204).

Datos: Fecha: 17-10-2023. / Ley vigente: Ley 30/2007 / Aplicable a que tipo de contratos públicos Servicios.

¿CABE ACUDIR A LA DOCTRINA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO PARA EL PAGO DE FACTURAS POR SERVICIOS EN CASOS EN LOS QUE NO ESTÁ PERMITIDA LA CONTRATACIÓN VERBAL?

La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenta este recurso,(…) consiste en determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal.

La respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional (…) ha de ser la de reiterar la doctrina jurisprudencial que antes hemos expuesto, al no concurrir ninguna circunstancia en este recurso que nos lleva a su modificación. En consecuencia, mantenemos el criterio de que es posible acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa para el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, siempre que concurran los requisitos citados en los fundamentos de derecho anteriores, a los que nos remitimos, y que, en síntesis, consisten en la ganancia de uno, el correlativo empobrecimiento de otro, un nexo de causalidad entre ambas situaciones y la ausencia de causa justificativa, exigencias a las que se suma el requisito de singular importancia de la ausencia de mala fe en los términos antes expresados, es decir, es preciso que el desequilibrio esté constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

[Aplicando la doctrina al asunto que motivo el recurso]  Así, la parte hoy recurrida efectuó unos trabajos o servicios jurídicos en favor del Ayuntamiento (…) También es un hecho cierto (…), que los trabajos realizados, que se identifican tanto en las designaciones como en el documento de reconocimiento de deuda, tuvieron por objeto la defensa del Ayuntamiento en diversos procedimientos administrativos y judiciales en defensa de los intereses municipales y no de los intereses particulares de otras personas. Igualmente consta que estos trabajos no fueron retribuidos, por lo que significaron para el abogado que los llevó a cabo un empobrecimiento o sacrificio no retribuido.

De otro lado, los trabajos produjeron un enriquecimiento del Ayuntamiento, que vio defendidos sus intereses en diversos procedimientos urbanísticos y judiciales sin efectuar ningún desembolso económico ni coste alguno.

Es clara también la correlación entre el empobrecimiento del abogado que realizó los trabajos sin percibir ninguna retribución por ellos y el enriquecimiento del Ayuntamiento que recibió los servicios y se benefició de ellos sin abonar ningún importe.

El desequilibrio entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento de otro no está amparado en un contrato o disposición normativa que impusiera la realización de dichos trabajos sin retribución alguna.

Finalmente, en la narración de hechos probados de la sentencia impugnada no existe elemento alguno que permita declarar que medió una conducta maliciosa por parte del abogado que efectuó los servicios jurídicos en defensa de los intereses del Ayuntamiento recurrente.

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STS_3972_2023– ECLI_ES_TS_2023_3972 (Ref.- S0203).

Datos: Fecha: 02-10-2023. / Ley vigente: Ley 30/2007 / Aplicable a que tipo de contratos públicos Todos.

UNA EMPRESA QUE RECIBE FONDOS PÚBLICOS PUEDE PARTICIPAR CON EMPRESAS PRIVADAS EN PROCESOS DE LICITACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA SIN LESIONAR LA LIBRE COMPETENCIA

Resumen: La sentencia, confirma la adjudicación a una empresa pública catalana (Institut Cartografic i Geologic de Catalunya), de un contrato para la obtención de imágenes aéreas en 28 Concellos de Galicia para la elaboración de la cartografía de los Planes Básicos Municipales.

La Sala establece que únicamente resulta posible excluir a una entidad que recibe financiación pública de un procedimiento de licitación en caso de que se realizase una oferta anormalmente baja debido a la obtención de una ayuda del Estado o en caso de recibir subvenciones o ayudas no conformes a derecho. 

Asimismo, fija que el hecho de que dicha entidad pública mantenga una contabilidad separada entre sus actividades realizadas como cooperador económico en el “mercado privado” y sus restantes actividades es un elemento relevante a los efectos de descartar la existencia de ayudas que desvirtúen la competencia. 

De este modo, la Sala responde a la cuestión de interés casacional planteada por la Sala consistente en determinar si la participación en la licitación de un contrato por quien percibe dotaciones presupuestarias que suponen más del 80% de sus recursos, coloca al licitador en una situación ventajosa incompatible con el principio de libre concurrencia en contratación pública, en comparación con otros operadores económicos privados. 

El ICGC presentó su oferta y fue adjudicatario de un lote, pero una empresa que también concurría recurrió la resolución para que se excluyeran las ofertas del Instituto. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia desestimó (Resolución 0174/2019) el recurso por entender que dicha entidad podía participar en la licitación y ser adjudicataria al ser un “operador económico” y no poder ser excluida por el hecho de tener una importante participación pública. Esta decisión fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que en su sentencia confirmó la resolución administrativa. Acceder aquí al resumen de la sentencia en la página del C.G.P.J.; Acceder aquí al comentario de esta sentencia por Francisco Blanco López.

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ATS 11650/2023 – ECLI:ES:TS:2023:11650A (Ref.- S0202).

Datos: Fecha: 13-09-2023. / Ley vigente: Ley de Defensa de la Competencia – Ley 9/2017 / Tipo de contrato: Todos.

EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE A TRÁMITE RECURSO DE CASACIÓN EN EL QUE SE DILUCIDARÁ SI LAS AUTORIDADES DE LA COMPETENCIA (CNMC Y OTRAS), SON COMPETENTES PARA IMPONER PROHIBICIONES DE CONTRATAR.

[Nota previa: Como sabéis, en nuestro apartado Jurisprudencia de los Tribunales, hacemos referencia a sentencias (fundamentalmente del Tribunal Supremo), no a otro tipo de resoluciones (Autos). Excepcionalmente, dada la importancia/transcendencia de la materia, consideramos oportuno referirnos hoy a este Auto de Admisión.]

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia y, en lo que a este recurso de casación interesa, considera que Autoridad Catalana de la Competencia resulta competente para establecer la duración de la prohibición de contrata. Además, en base al principio de proporcionalidad, la sentencia recurrida en casación reduce la prohibición de contratar, tomando como base para ello el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia prevista para la determinación del importe de las sanciones.

El Tribunal Supremo declara en su Auto que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

>> i) Completar, matizar o precisar la jurisprudencia sobre la prohibición de contratar en el ámbito de defensa de la competencia, y, en concreto, determinar, desde la perspectiva de los artículos 53 LDC y 72.2 LCSP, cuál es la autoridad administrativa competente para imponer dicha prohibición de contratar.

>> ii) Determinar si resultan aplicables los criterios para la determinación del importe de las sanciones establecidos en el artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a efectos de la proyección del principio de proporcionalidad a la prohibición de contratar del artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

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STS 3566/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3566 (Ref.- S0201).

Datos: Fecha: 17-07-2023. / Ley vigente: Ley 30/2007 / Tipo de contrato: Mixto de obra y explotación de servicio público.

Resumen: LAS INVERSIONES REALIZADAS POR EL CONCESIONARIO COMO MEJORA DEL OBJETO DEL CONTRATO -SIN COSTE PARA LA ADMINISTRACIÓN- NO SON CONCEPTOS INDEMNIZABLES EN CASO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA NO IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN.

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia se refiere a examinar si en la liquidación efectuada en los contratos mixtos de obra y explotación de un servicio público, en caso de resolución anticipada del vínculo contractual por causa no imputable a la Administración, la sobreinversión del concesionario en la obra ejecutada, establecida en el contrato como mejora del objeto del contrato sin coste para aquella, constituye parte de la inversión a abonar al mismo. Y aclarar la aplicación de los principios de prohibición del enriquecimiento injusto y de riesgo y ventura del concesionario en un supuesto contractual.

El auto de admisión identifica como norma jurídica que, en principio, han de ser objeto de interpretación el artículo 247.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público,

[Nota/Comentario. La regulación que lleva a cabo el actual artículo 280.1, segundo párrafo -y 281- de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, no es coincidente con la de la Ley 30/2007, ahora bien, en cuanto a la cuestión planteada, no vemos significativas diferencias, ya sólo sea por que ninguna de las dos normas regula de forma directa el supuesto planteado.]

Considera el Tribunal Supremo: «Pues bien, según hemos visto en la jurisprudencia que hemos reseñado en el apartado anterior, la cuestión referida a la mejora ofertada por el concesionario, sin coste para la Administración local a los efectos de liquidación del contrato ex artículo 247 LCSP, debe resolverse atendiendo a lo expresamente pactado por las partes en el Pliego de las condiciones particulares que rige el contrato. Y partiendo de esa consideración es claro que la empresa concesionaria asumió de forma voluntaria la mejora del objeto de la concesión, según los términos que figuran en las estipulaciones convenidas. Se desprende de su contenido, de forma clara y de conformidad con la oferta económica y técnica presentada, que el importe de la mejora fue asumida en su totalidad por la adjudicataria de la concesión, sin conllevar gasto alguno para la Corporación y siendo esto lo convenido por las partes, es obvio que en la liquidación del contrato concesional ha de estarse a dichos pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se comprometen las partes. Y es que no es aplicable el principio de enriquecimiento injusto cuando se trata de una prestación concertada en el contrato concesional, pues en estos casos, la fuente de la obligación surge del contrato y el enriquecimiento injusto sólo es aplicable en defecto de éste.

Procede, por ello, concluir que la mejora asumida por el concesionario y plasmada en el contrato concesional no puede considerarse como una inversión indemnizable ex artículo 247 LCSP a los efectos de su inclusión en la liquidación del contrato, no siendo de aplicación a este supuesto el principio de enriquecimiento injusto al que apela la Sala del TSJC, cuando las concretas prestaciones se encuentran recogidas en documentos contractuales que vinculan a partes, al concesionario y a la Administración Local. Es indudable que la mejora y la aceptación de su precio se encontraba explícitamente contemplada en el Pliego de condiciones técnicas y en las cláusulas del contrato de concesión que se celebró siguiendo los cauces estrictos de la normativa reguladora de los contratos públicos. En el Pliego y en las cláusulas se detalla y se establece que dichas prestaciones adicionales o mejoras serán a cargo del concesionario sin contraprestación económica por parte del Ayuntamiento, previsión contractual que no es alterada ni modificada por la aplicación de dicho principio de enriquecimiento injusto, que no desplaza la legislación de contratos públicos, al estar incorporada en el Pliego que rige el contrato y que vincula a las partes

 Lo anteriormente expuesto nos lleva a declarar haber lugar al recurso de casación…»

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STS 3121/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3121 (Ref.- S0199).

Datos: Fecha: 03-07-2023. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL PODER ADJUDICADOR NO PUEDE IMPONER LA SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES, SI LA MISMA NO SE CONTEMPLA EN EL CONVENIO COLECTIVO DE APLICACIÓN AL CONTRATO LICITADO.

Los pliegos de una licitación establecían la obligación por parte del adjudicatario del contrato de subrogar el personal que venía prestando sus servicios en el contrato al que el ahora licitado sustituye. Esta obligación se impuso de acuerdo con lo señalado por el Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación Foral de Bizcaia -Administración que licitó el contrato-. Previo recurso especial y recurso contencioso ante el TSJ del País Vasco, el asunto llega en casación ante el Tribunal Supremo.

La cuestión que en este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistía en determinar si en las sucesivas adjudicaciones de contratos públicos respecto de un mismo servicio, y a fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas, la obligatoriedad de subrogación de los trabajadores/as puede establecerse por el poder adjudicador en los acuerdos y convenios colectivos negociados y aprobados respecto a su personal laboral para imponer la subrogación en todos los contratos que con ella se celebren o si, por el contrario, es necesario que se contemple en el convenio que efectivamente es aplicable a los trabajadores a los que se refiere el contrato objeto de licitación.

La discrepancia entre las partes se refiere a la interpretación que la sentencia impugnada efectuó del artículo 130.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, más concretamente, a si el convenio colectivo a que se refiere el citado artículo -aplicado al presente supuesto- se refiere al C.C. del personal laboral de la Diputación Foral de Bizcaia  o si por el contrario (tal era la postura del TSJ del País Vasco) la referencia al convenio que lleva a cabo ese precepto legal ha de entenderse hecha al convenio colectivo aplicable (C.C. del siderometal) al personal de las contratas de las empresas que contraten con la Diputación Foral.

La sentencia del TSJ del País Vasco considera que en el caso que nos ocupa, el convenio de la siderometalurgia que afecta a los trabajadores a los cuales se refiere el contrato que ahora nos ocupa no prevé la subrogación de los trabajadores. Sin embargo, la administración pretende utilizar el convenio que rige para su personal laboral con la finalidad de establecer una cláusula universal de subrogación que se imponga en todos los contratos en los que ella sea parte. Ahora bien -reflexiona el Tribunal- «tal y como hemos visto, la legislación social exige que los convenios colectivos sean el resultado de una negociación entre trabajadores y empresarios y prohíbe que sus efectos se extiendan más allá de su ámbito de aplicación. Por tanto, no es admisible la forma de proceder de la administración, que omite la negociación con los trabajadores afectados para imponer una condición que no aparece prevista en el convenio en cuyo ámbito se mueven aquellos.»

La Sala del Tribunal Supremo comparte los razonamientos de la sentencia de instancia, que como se ha visto se apoyan en el alcance y eficacia de los convenios colectivos de acuerdo con los artículos 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, de los que resulta que los convenios colectivos extienden su fuerza obligatoria a los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, sin que puedan extenderla más allá a empresario y trabajadores ajenos a dicho ámbito.

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STS 3125/2023 – ECLI:ES:TS:2023:3125 (Ref.- S0198).

Datos: Fecha: 04-07-2023. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EXPERIENCIA PROFESIONAL COMO CRITERIOS DE SOLVENCIA. LÍMITES.

Son dos las cuestiones que se consideran tienen interés casacional, por lo que las plantearemos y daremos respuesta de forma separada.

PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA. – Si resulta proporcional y vinculado al objeto del contrato de conformidad con los artículos 74 y 87.3 b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, exigir como solvencia un seguro de responsabilidad civil por importe de 1.000.000.-€ y por un plazo de diez años, cuando el contrato es de servicios y con proyección urbanística por valor de 104.878,54.-€.

RESPUESTA: El seguro de responsabilidad profesional exigido para acreditar la solvencia económica y financiera de un empresario debe estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo, pero dado que la solvencia económica trata de cubrir la ejecución del contrato -la prestación del servicio- y las consecuencias derivadas de un eventual incumplimiento, el importe de la cantidad asegurada puede ser muy superior al importe del servicio licitado, sin que ello resulte desproporcionado. Por el contrario, no puede exigirse que el periodo de cobertura del seguro se asimile con la responsabilidad decenal.

SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA. – Si la valoración de la experiencia del técnico que realice el proyecto, como un criterio de adjudicación (siendo el criterio con mayor puntuación), de conformidad con el artículo 145.1 y 2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se podría entender solapado por los criterios para acreditar la solvencia técnica del contrato.

RESPUESTA: Es posible utilizar la cualificación y experiencia profesional del encargado de la ejecución del contrato no solo como criterio de adjudicación, sino que también para establecer la solvencia profesional del empresario, en concreto sus conocimientos técnicos y experiencia en la realización de contratos similares, como criterio para acreditar la solvencia técnica y profesional de los contratos de servicios.

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STS 1814/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1814 (Ref.- S0197).

Datos: Fecha: 03-05-2023. / Ley vigente: —— / Tipo de contrato: —–

Resumen: EXENCIÓN DEL IVA (EN CIERTOS SUPUESTOS) POR LAS SOCIEDADES MERCANTILES QUE TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO (MEDIO PROPIO Y SERVICIO TÉCNICO DE LA ADMINISTRACIÓN).

La cuestión se plantea en relación a una sociedad mercantil autonómica, participada al 100 por 100 por una Comunidad Autónoma, que presta un servicio público en régimen de gestión directa no tratándose de una sociedad mercantil privada, sino pública. La sociedad recurrente tiene la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración autonómica reconocido expresamente por sus estatutos, siendo la totalidad de su capital de titularidad pública. Por tanto, tiene la consideración de “entidad de Derecho público “en los términos legales del precepto analizado y por ello, las actividades enumeradas son operaciones exentas sin derecho a deducción […]”.

La cuestión con interés casacional que se plantea con el objetivo de formar jurisprudencia, es determinar si, a los efectos de la exención prevista en el artículo 20. Uno. 14º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, las sociedades mercantiles con capital íntegramente público pueden considerarse entidades de Derecho público y, en ese caso, qué condiciones deben reunir para tener tal consideración.

Atendidos los anteriores razonamientos, declaramos la siguiente doctrina: a) A los efectos de la exención prevista en el artículo 20. Uno.14º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, las sociedades mercantiles, con capital íntegramente público y estatuto jurídico semejante al de los organismos fundacionales de la Administración, pueden considerarse entidades de Derecho público. b) La exención del mencionado precepto, interpretado conforme al art. 132.1.n) de la Directiva 2006/112/ CE del Consejo (Directiva IVA), de naturaleza objetiva -en pro del fomento de la cultura- y de interpretación restrictiva, afecta a todas las entidades públicas y privadas, en los términos expresados, cuando llevan a cabo las prestaciones de servicios culturales que se han descrito.

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Sentencia:  STS 700/2023 – ECLI:ES:TS:2023:700 (Ref.- S0196).

Datos: Fecha: 21-02-2023. / Ley vigente: Ley 9/2015 / Tipo de contrato: —–

Resumen: LA FALTA DE PIE DE RECURSO EN NOTIFICACIONES EFECTUADAS A OTRA ADMINISTRACIÓN, NO PERMITE A ESTA ÚLTIMA DESATENDER LOS PLAZOS DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS QUE CORRESPONDAN.

[PREVIO: No estamos ante una cuestión que sea propia de contratación pública, pero consideramos que del alcance que puede tener -también para esa materia-, resulta el interés en divulgar su contenido.]

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es interpretar el artículo 40.2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , a fin de determinar las consecuencias, a efectos de la determinación de los plazos para la interposición de recursos administrativos o judiciales, de la omisión en una notificación de una resolución administrativa de la indicación de si la misma pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos; y, en concreto, si los efectos son los mismos en atención a que el destinatario sea un particular (persona física o jurídica) o una Administración Pública.

En el supuesto analizado, un anuncio de un organismo de la Administración General del Estado (Ministerio de Fomento), le fue notificado a un Ayuntamiento, sin indicación sobre los recursos procedentes, plazos y órganos ante los que interponerlos. Habiendo transcurrido el plazo de dos meses el Ayuntamiento solicitó (Decreto de Alcaldía) a el Ministerio de Fomento la indicación de los recursos posibles frente a la notificación, no obteniendo respuesta. Iniciada la vía contenciosa, finalmente la Audiencia Nacional considera que el recurso interpuesto resulta extemporáneo.

Pues bien el Tribunal Supremo considera que la declaración de extemporaneidad del recurso efectuada por el auto (de la Audiencia Nacional) impugnado es razonable y proporcionada, pues efectivamente, como resulta de los criterios del TC y TS a que se hace referencia en el apartado 5º del fundamento de derecho cuarto, ante una resolución cuyo contenido íntegro se conoce, no es la misma la diligencia exigible a las Administraciones Públicas que, como el Ayuntamiento recurrente, cuentan con asistencia jurídica especializada, que la exigible a un particular que carece de dicha asistencia, de manera que a las primeras cabe exigirles una mayor diligencia en la presentación de sus escritos y recursos.

El Ayuntamiento recurrente no actúo en este caso con el mínimo de diligencia exigible a quien trata de hacer valer sus pretensiones, pues existe no la simple presunción sino la certeza, por su propio reconocimiento, de que ha tenido conocimiento del contenido íntegro de la resolución del Ministro de Fomento a que se refiere este recurso y, a pesar de contar con servicios jurídicos propios que le permiten conocer las consecuencias de interponer o no recursos y plazo para hacerlo, no exteriorizó sin embargo sus discrepancias con el contenido del acuerdo sino una vez transcurrido el plazo para su impugnación.

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Sentencia: STS 1622/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1622 (Ref.- S0195).

Datos: Fecha: 11-04-2023. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Obras/Todos.

Resumen: LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 199 DE LA LCSP PUEDE SER APLICADA, TAMBIÉN, CUANDO LO RECLAMADO SEA TAN SOLO LOS INTERESES DE DEMORA.

El Artículo 199 (“Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas”) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –Ver aquí– establece la posibilidad de que transcurrido el plazo con el que cuenta la Administración para abonar el precio -parciales o único- del contrato, el contratista pueda reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, aunque en un principio referida al artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, comprensiva también, a juicio del Tribunal Supremo, de igual modo, al actual artículo 199 de la LCSP, es la de determinar si los citados artículos han de ser interpretados en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma.

El Tribunal Supremo recuerda -y confirma en esta sentencia- que ya ha tenido ocasión de abordar esta cuestión en sus sentencias STS nº 1656/2019, de 2 de diciembre, y STS nº 8/2020, de 14 de enero afirmando que el artículo 217 del TRLCSP (actual artículo 199 de la LCSP)“ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma”.

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Sentencia: STS 1535/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1535 (Ref.- S0194).

Datos: Fecha: 20-04-2022. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Obras/Todos.

Resumen: 1º) DIES A QUO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA EL PAGO DE INTERESES POR CERTIFICACIONES DE OBRA. 2º) SOBRE SI ANTE LA FALTA DE RESOLUCIÓN EXPRESA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE UNA SOLICITUD O RECLAMACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA SE PUEDE APLICAR EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL ARTÍCULO 25 LGP.

PRIMERA CUESTIÓN: Se plantea en esta sentencia si el dies ad quo debe ser la fecha en la que se liquida la última certificación de obra o cuando se procede a la liquidación definitiva del contrato de obras. Nos ha parecido una sentencia confusa, pues después de recopilar jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, en un sentido determinado, seguidamente excepciona tal doctrina concluyendo de manera distinta.

Señala el Tribunal, después de analizar sentencias anteriores que: “CUARTO (…) En definitiva, a la vista de las SSTS recaídas en asuntos relacionados con el presente, la STS 728/2020, de 10 de junio (RCA 3291/2017), establece como respuesta a la cuestión de interés casacional que el “dies a quo” no es cuando se liquida la última certificación de obra sino “cuando se produce la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las fianzas prestadas”. Por su parte, la STS 166/2020, de 10 de febrero (RCA 416/2018) establece como doctrina a considerar “que para la fijación del dies a quo a los efectos del cómputo del plazo de prescripción para reclamar intereses por demora en el pago de certificaciones de obra se valorará como un solo contrato la existencia del principal y complementarios y, además, que el inicio del cómputo de la prescripción, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, será la fecha de liquidación definitiva, sin perjuicio de que, en casos concretos y por las circunstancias concurrentes, existan hechos posteriores que permitan apreciar el fin de la relación contractual en otro momento“. La STS 1257/2021, de 25 de octubre (RCA 8243/2019), establece como doctrina que “a efectos de fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción del contratista para reclamar a la Administración, aun no existiendo el acto formal de liquidación del contrato (…), cabe considerar que la prescripción se inicia cuando se produzcan otros actos concluyentes -como la certificación final de las obras seguida de la devolución de las garantía definitivas- que determinan o ponen de manifiesto la conclusión o extinción de la relación contractual”. Y, por su parte, la STS 451/2022, de 19 de abril (RCA 6677/2018) fija la siguiente doctrina “en los supuestos de resolución del contrato en los que no se haya practicado la liquidación el dies a quo para cómputo del plazo de prescripción de la acción que tiene el contratista para reclamar el importe de las obras realizadas con arreglo al proyecto empieza con la conclusión o extinción de la relación contractual”.

Ahora bien, de lo anterior podría deducirse que en todo caso el dies a quo será, como muy pronto, cuando liquidado el contrato se devuelva la garantía definitiva. Pero esta sentencia STS 1535/2022 considera posible no sólo la ampliación más allá de ese día, sino el que el dies a quo se inicie con anterioridad. En efecto, señala: “TERCERO (…) c) Aplicación de la doctrina al presente recurso (…) resolver la controversia planteada atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes (…) Lo relevante es que, como se desprende de las actuaciones, producido el acto de recepción y la expedición de la certificación final y su pago a la recurrente, ha de entenderse liquidado el contrato. Señala al respecto la sentencia que “con el pago de la mencionada certificación final, se produce la liquidación del contrato, y la Comunidad de Madrid con dicho pago cumple con la totalidad de las obligaciones que le corresponden, como resulta de ese pago total del precio y del previo acto de recepción sin reservas que lleva a cabo la Administración” (…) Como alega la Comunidad de Madrid, se había producido la recepción de las obras sin reserva alguna por la Administración, y por tanto se había procedido a expedir la certificación final, abonándola a la mercantil actora, cabe considerar que a dicha fecha no había ya obligación pendiente alguna de la que fuera acreedora la recurrente, artículo 235.3 TRLCSP, por lo que, como señala la sentencia recurrida, “las relaciones jurídicas de él derivadas estaban concluidas desde la fecha de cobro de la certificación final”.

SEGUNDA CUESTIÓN. Como segunda cuestión se plante si ante la falta de resolución expresa por parte de la Administración de una solicitud o reclamación en vía administrativa se puede aplicar el plazo de prescripción del artículo 25 LGP.

La mercantil recurrente con fecha 11/06/14 interesó ante la Consejería autonómica, el abono de XXXX.-€ en concepto de intereses de demora por pago tardío de las certificaciones de obra relacionadas en el seno del contrato de obras que nos ocupa. A dicha fecha 11/06/14, la actora ya había cuantificado la cantidad que entendía se le adeudaba por esta Administración, por lo que dicha fecha debe considerarse como el día en el que derecho pudo ejercitarse, pues así se hizo efectivamente, por lo que considerando que desde dicha fecha no se realiza acción alguna de reclamación hasta noviembre de 2018, debemos entender que su acción estaba prescrita.

Si se entendiera, como pretende la recurrente, que con una reclamación basta para mantener indefinidamente su derecho, se estaría subvirtiendo la reseñada institución, siendo así que es obligación del titular del derecho su ejercicio dentro de los plazos legalmente fijados para evitar su extinción.

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Sentencia: STS 4581/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4581 (Ref.- S0193).

Datos: Fecha: 05-12-2022. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL TRIBUNAL SUPREMO ADECÚA SU DOCTRINA A LA DEL T.J.U.E.:1º) PARA TENER DERECHO A LOS INTERESES DE DEMORA SOBRE EL IVA, NO HA DE ACREDITARSE POR EL CONTRATISTA EL PAGO EFECTIVO DEL IMPUESTO y 2º) (INDIRECTAMENTE), ACOGE EL CRITERIO RELATIVO AL PLAZO DE PAGO: 30 DÍAS, NO DE HASTA 60 (30 + 30).

PREVIO: La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de octubre de 2020, en el asunto C-585/20, dio respuesta a diversas e interesantísimas cuestiones planteadas al TJUE por un tribunal español, entre las que destaca la derogación tácita del contenido del artículo 198.4 de la LCSP, en lo que se refiere al plazo de pago antes de incurrir en demora (a pesar de ello no se han aprovechado las recientísimas modificaciones introducidas en la LCSP por la Ley General Presupuestaria 2023 para modificar de modo expreso este artículo de la Ley). Véase nuestro análisis resumen de la citada sentencia C-585/20.

La tercera de las cuestiones entonces planteadas al TJUE fue la siguiente: “¿Permite considerar que, en la base de cálculo de los intereses de demora que la misma Directiva reconoce, se incluya el IVA que devenga la prestación realizada y cuyo importe se incluye en la propia factura? O bien ¿es necesario distinguir y determinar en qué momento el contratista realiza el ingreso del impuesto en la Administración Tributaria?” La respuesta, como veremos, es que debe incluirse como base para el cálculo de los intereses la cuota del IVA, sin que sea necesario que el contratista acredite su abono.

A pesar de ello, una sentencia posterior (21/11/22) a la del TJUE, del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2022:4300) -que analizamos también en nuestra web (ver aquí)- siguió manteniendo la postura tradicional del TS contraria a la doctrina del TJUE.

A través de la sentencia que ahora analizamos asistimos finalmente a la corrección del criterio mantenido por el Tribunal Supremo.

TRANSCRIPCIÓN: “Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

(i) Si ha de incluirse o no la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA) en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo, en este caso, de un contrato de servicios;

(ii) Si para atender dicho pago del IVA ha de acreditarse por el contratista que ha realizado efectivamente el pago o ingreso de dicho impuesto en la Hacienda Pública y si puede darse por probado que el IVA ya está ingresado al presentar la factura al cobro teniendo en cuenta el certificado emitido por la AEAT de estar al corriente del pago de las obligaciones tributarias;

(iii) Si el dies a quo para calcular los intereses de demora sobre la partida del IVA se debe computar desde la fecha del ingreso efectivo del IVA en la Hacienda Pública o desde el transcurso del plazo de 60 días desde la presentación de la factura en los registros correspondientes de la Administración contratante.

[Después de exponer su doctrina tradicional sobre el asunto, el fallo del T.S. concluye] “ SEXTO.- Respuesta a las cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación.

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al que acabamos de referirnos determina que debamos modificar el criterio que veníamos manteniendo, reflejado en las sentencias que antes hemos reseñado (…), a fin de acomodarlo a la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de lo dispuesto en la Directiva 2011/7.

Así, en lo que se refiere a las dos primeras cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación, y vista la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7, de 16 de febrero de 2011,que hace la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), debemos declarar, de acuerdo con lo razonado en el apartados 54 a 59 de la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia y el pronunciamiento contenido en el apartado 3/ de su parte dispositiva, que en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública.

En cuanto a la tercera cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación (referida al dies a quo para el cálculo de los intereses de demora sobre la partida del IVA) no procede que hagamos declaración ni pronunciamiento alguno, al no haber existido debate sobre ella en el presente recurso de casación. Ello sin perjuicio de que deban ser tomadas en consideración, en lo que resulten de aplicación, las consideraciones expuestas en los apartados 43 a 53 de la fundamentación jurídica de la citada STJUE de 20 de octubre de 2022(asunto C-585/20) y el pronunciamiento contenido en el apartado 2/ de su parte dispositiva.”

NOTA FINAL. Como vemos, en el último párrafo transcrito, el Tribunal Supremo no aborda “de frente” el plazo de pago del que dispone la Administración, que la LCSP establece en, hasta 60 días (30 + 30 días .-ver artículo 198.4 de la LCSP-), y que sin embargo la sentencia C-585/20 del TJUE, reduce, como regla general, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7, a 30 días, pero (así lo interpretamos nosotros) advierte que hace suyo tal cambio, al remitirse a los apartados 43 a 53 de la sentencia C-585/20).

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Sentencia: STS 4300/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4300 (Ref.- S0192).

Datos: Fecha: 21-11-2022. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL TRIBUNAL SUPREMO MANTIENE DOCTRINA CONTRARIA A LA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN SU SENTENCIA C-585/20 (20/10/22) EN RELACIÓN CON LA INCLUSIÓN O NO DE LA CUOTA DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA) EN LA BASE DE CÁLCULO DE LOS INTERESES DE DEMORA POR RETRASO DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL PAGO DE FACTURAS.

En efecto, en la sentencia C-585/20 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que hemos tenido ocasión de analizar en su día de forma detallada (Ver aquí), se daba respuesta a diversas e interesantísimas cuestiones (entre ellas la derogación tácita del contenido del artículo 198.4 de la LCSP) planteadas al TJUE por un tribunal español.

La tercera de las cuestiones entonces planteadas al TJUE fue la siguiente: “¿Permite considerar que, en la base de cálculo de los intereses de demora que la misma Directiva reconoce, se incluya el IVA que devenga la prestación realizada y cuyo importe se incluye en la propia factura? O bien ¿es necesario distinguir y determinar en qué momento el contratista realiza el ingreso del impuesto en la Administración Tributaria?”

La respuesta del TJUE, no dejaba lugar a dudas: “El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del impuesto sobre el valor añadido que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.”

Por lo tanto, resulta indiferente si se ha producido o no el ingreso del IVA, y en consecuencia no cabe exigir acreditación alguna al respecto.

Pues bien, frente a esta clara doctrina del TJUE, la reciente sentencia del Tribunal Supremo no haces sino, reiterar su tradicional doctrina que expresa en los siguientes términos:

“2) (…) Por ello, según hemos visto (…), la Administración autonómica recurrente alega que la sentencia recurrida en casación establece una presunción de ingreso del IVA derivada del mero hecho de la obligación de ingresar el IVA por el sujeto pasivo. Y para la representación procesal de la Generalitat resulta evidente que esta solución se aparta de las sentencias citadas anteriormente, que exigen acreditación fehaciente del ingreso en la AEAT para que el importe del IVA pueda derivar el reconocimiento de intereses de demora.

Pues bien, el planteamiento de la Generalitat debe ser acogido en este punto, pues, al no quedar acreditado el pago del IVA, es contraria al criterio jurisprudencial de la Sala la inclusión de la cantidad correspondiente a dicho impuesto en la base de cálculo de los intereses de demora.

3) Por último, en lo que se refiere al dies a quo para el cómputo de los intereses sobre la cuota del IVA, (…) la posición de la Sala recogida en las sentencias precedentes considera que el cómputo de los intereses de demora sobre la cuota del IVA ha de iniciarse el día del pago de dicha cuota. Ahora bien, dicho criterio no resulta de aplicación en el presente caso, al no haber acreditado el contratista el pago del impuesto conforme antes se ha razonado.”

No cabe duda de que, sobre esta cuestión, la doctrina (ya tradicional) del Tribunal Supremo, es frontalmente contraria a la establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia C-585/20. Es de señalar que la sentencia del T.S. no hace referencia -sobre este tema- ni a esa sentencia del TJUE, ni a ninguna otra, por lo que nos inclinamos a pensar que dada la proximidad de fechas (20/10/22 la del TJUE, 21/11/22 la del T.S.), la sentencia del Tribunal Supremo se ha dictado, sin tener conocimiento de la del TJUE.

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Sentencia: STS 3403/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3403 (Ref.- S0191).

Datos: Fecha: 22-09-2022. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: LAS NORMAS QUE MODIFICAN EL OBJETO SOCIAL DE UN ENTE PÚBLICO SIEMPRE TIENEN EFECTOS AD EXTRA -POR EJEMPLO, EN SU POSIBLE CONSIDERACIÓN DE “MEDIO PROPIO” A EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA- POR LO QUE EN LA TRAMITACIÓN DEL CAMBIO HA DE SOMETERSE A UN TRÁMITE DE CONSULTA PÚBLICA.

El recurso es interpuesto por la representación procesal de la Confederación Nacional de la Construcción (en lo sucesivo CNC) contra el acuerdo del Consejo de ministros de 05/10/21, por el que se aprueba el Real Decreto 855/2021 por el que se modifica el Estatuto de SEPES Entidad Pública Empresarial de Suelo (SEPES),  (BOE de 6 de octubre de 2021).

Cabe plantear la cuestión en los siguientes términos: En el procedimiento de elaboración del Real Decreto 855/2021 se prescindió de los trámites de consulta pública y de audiencia. Para motivar la tramitación abreviada, en la memoria de análisis de impacto normativo se dice que la reforma del estatuto de la Entidad Pública Empresarial del Suelo “es una norma organizativa de la Administración General del Estado que carece de impactos apreciables” y, por consiguiente, que ello se apoya en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno. Al informar sobre el proyecto de real decreto, el Consejo de Estado no opuso ninguna objeción a su tramitación abreviada. Consta, además, que el Real Decreto 855/2021 tenía como finalidad principal adaptar el estatuto de SEPES a las nuevas prescripciones introducidas en 2015 por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

La CNC sostiene que la norma reglamentaria que amplía el objeto social de SEPES no es una norma organizativa, sino que incide en los derechos de terceras personas y, en particular, de las empresas de construcción que operan en materia de rehabilitación de inmuebles. A este respecto, insiste en que la citada ampliación del objeto social puede conducir a otorgar a SEPES la consideración de “medio propio” a efectos de la legislación sobre contratos del sector público; algo que, a su vez, podría desembocar en una reducción de la demanda de rehabilitación de inmuebles para las empresas dedicadas a tal actividad.

Por su parte la Abogacía del Estado considera que la tramitación abreviada estaba plenamente justificada porque se trata de una norma de naturaleza autoorganizativa y con eficacia ad intra. Entiende así que la ampliación del objeto social de SEPES se agota en la esfera puramente interna de la Administración, sin afectar de manera significativa a los derechos o intereses legítimos de otras personas. Ello obligaría a concluir que la tramitación abreviada tenía base suficiente en el art. 26.2 de la Ley del Gobierno.

Así las cosas, el problema a dilucidar es si el precepto reglamentario que, modificando el estatuto de SEPES, amplía el objeto social de esta entidad pública empresarial a la “ejecución de actuaciones de rehabilitación y regeneración urbana, o reforma urbana de espacios públicos, así como rehabilitación o reforma de inmuebles es instalaciones de titularidad pública” puede caracterizarse como una norma organizativa. Es más: si, como afirma la Abogada del Estado, se trata de una norma de autoorganización de la Administración General del Estado, con mera eficacia ad intra.

La respuesta del Tribunal Supremo no deja lugar a dudas: “Esta Sala no alberga ninguna duda de que la respuesta debe ser negativa: las normas que regulan el objeto social de cualquier persona jurídica nunca agotan su eficacia en el plano interno y puramente autoorganizativo, pues delimitan en qué materias puede actuar la persona jurídica y, por consiguiente, qué clases de relaciones jurídicas puede entablar con terceros. Si esa persona jurídica es, además, una entidad pública, su objeto social define su ámbito legítimo de actuación y, llegado el caso, la esfera dentro de la cual puede ejercer las potestades administrativas que legalmente tenga conferidas. En términos más generales, puede decirse que el ámbito de actuación de una entidad pública es un elemento imprescindible para el correcto funcionamiento del principio de legalidad de la actuación administrativa y, por ello mismo, su delimitación no puede considerarse nunca como una cuestión meramente doméstica de la Administración. Corolario de todo ello para el presente asunto es que el precepto reglamentario impugnado, que amplía el objeto social de SEPES a la rehabilitación de inmuebles de titularidad pública, no es una norma organizativa y, por tanto, no se halla dentro de la posible excepción -establecida por el art. 26.2 de la Ley del Gobierno- a la regla general de que en la elaboración de disposiciones generales debe haber un trámite de consulta pública.

Llegados a esta conclusión, no es preciso examinar si el precepto reglamentario impugnado implica que SEPES tenga la consideración de “medio propio” a efectos de la contratación pública. Incluso si ello fuera así, como sostiene la Abogada del Estado, no dejaría de haberse producido una infracción relevante en el procedimiento de elaboración de la disposición general; y no dejaría de existir tampoco un interés legítimo de la recurrente, como asociación de empresas del sector de la construcción, en ser oída antes de la ampliación del objeto social de SEPES a una actividad que, de un modo u otro, tiene que ver con aquéllas.”

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Sentencia: STS 1515/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1515 (Ref.- S0190).

Datos: Fecha: 19-04-2022. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Los que contengan obras o instalaciones a liquidar

Resumen: DIES A QUO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR EL IMPORTE DE LAS OBRAS, CUANDO NO SE HA LIQUIDADO EL CONTRATO.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en el ámbito de un contrato mixto de gestión del matadero municipal y de ejecución de obras de mejora, cual es el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones del contratista de la Administración, en caso de obras e instalaciones ejecutadas a costa del contratista, cuando no hay liquidación definitiva del contrato.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que tras la resolución de un contrato, la Administración ha de proceder a su liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto fijando los saldos pertinentes en favor o en contra del contratista ( art. 152 de la Ley 13/1995 (…) Art. 222 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público). Y conforme al Art. 247.1 de la Ley 30/2007, en los supuestos de resolución la Administración abonará la ejecución de las obras de construcción y adquisición de bienes necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión y fijará la cantidad resultante en el plazo de seis meses.

La duda se centra en determinar si en el caso de que la Administración resuelva el contrato, pero no realice la liquidación, comienza o no el computo del plazo para que el contratista reclame el importe de las obras ejecutadas o los servicios prestados.

[…cita dos sentencias del propio Tribunal Supremo ECLI:ES:TS:2004:978 y ECLI:ES:TS:2021:3857…] En definitiva, este Tribunal ha afirmado que también en los supuestos en los que no se practique la liquidación del contrato empieza a computarse el plazo de prescripción de la acción para reclamar el importe de las obras realizadas tomando en estos casos como dies a quo la conclusión o extinción de la relación contractual.

Por ello, tal y como acertadamente afirma la sentencia (…) del Jugado del Contencioso-(…) “El hecho de que no se liquidase en su día el contrato no permite mantener indefinidamente abierto el plazo para reclamar lo que se considera debido, porque no es requisito previo ni inexcusable para que la prescripción produzca efecto, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia ECLI:ES:TS:2004:978. Y añade que la prescripción habría operado, sin que sea aplicable el plazo general supletorio del Art. 1.964.2 del CC (quince años en esos momentos [5 años en la actualidad]) sino el de 4 años propio de la legislación administrativa, recogido en el art. 25 de la Ley General Presupuestaria, que afecta tanto al derecho al reconocimiento o liquidación “de toda obligación que no se hubiese solicitado con las presentación de los documentos justificativos”, como al derecho “a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes””

En conclusión, la doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación es la siguiente: En los supuestos de resolución del contrato en los que no se haya practicado la liquidación el dies a quo para computo del plazo de prescripción de la acción que tiene el contratista para reclamar el importe de las obras realizadas con arreglo al proyecto empieza con la conclusión o extinción de la relación contractual.

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Sentencia: STS 1417/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1417 (Ref.- S0189).

Datos: Fecha: 08-04-2022. / Ley vigente: Todas / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: CUANDO SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO, LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS QUE HAYA SUFRIDO EL ADJUDICATARIO NO INCLUYE EL LUCRO CESANTE.

Cuestión que reviste interés casacional. La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en determinar si, a la luz de la dispuesto en el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [Ídem redacción que el artículo 42 de la Ley 9/2017 -si bien esta Ley incluye un 4º pfo.-] y de la regulación de las obligaciones y contratos establecida en el Código Civil, resulta procedente el reconocimiento de un quantum indemnizatorio por lucro cesante en los supuestos en que se haya declarado la nulidad del contrato administrativo. Concretamente,(…) la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de nulidad del contrato.

Tercero (…) Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala (…) sostiene que la sentencia impugnada ha realizado una interpretación inadecuada del artículo 35 de la Ley 30/2007,  en cuanto se aparta de la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de esta Sala ECLI:ES:TS:2013:462 que mantiene el criterio de que siendo la invalidez y el incumplimiento del contrato dos instituciones contractuales diferenciadas, a la luz de la regulación establecida en la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con la legislación contractual contenida en el Código Civil, no cabe equiparar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato administrativo con los derivados de la resolución del contrato por incumplimiento, ya que se desnaturalizaría el carácter sinalagmático de las obligaciones contractuales si la parte perjudicada por la nulidad del contrato percibiera de la contraria, en concepto de lucro cesante, el mismo beneficio que si el contrato hubiere sido declarado válido, sin la carga que representa el cumplimiento de las prestaciones contraídas.

En efecto, (…) la tesis del TSJ (…) no resulta convincente, pues elude la aplicación de los principios de la teoría general de la invalidez contractual, que distingue entre la categoría del acto nulo de pleno derecho de la del acto anulable o rescindible, tal como ha mantenido tradicionalmente la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, (…) por lo que no cabe equiparar los efectos de la declaración de invalidez o nulidad radical del contrato administrativo a los que corresponden a la resolución por incumplimiento, a los efectos de determinar la procedencia de reconocer indiferenciadamente las reclamaciones indemnizatorias por daños emergentes y por lucro cesante. Al respecto, cabe significar que el artículo 1106 del Código Civil reserva la indemnización por lucro cesante a los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento, de modo que no cabe reconocer, en el caso enjuiciado el derecho de la mercantil X, S.A. a percibir indemnización por lucro cesante como si el contrato de concesión dela gestión de los servicios municipales de agua potable, que tenía una duración prevista de 25 años, se hubiere ejecutado íntegramente cuando en realidad solo se ha ejecutado parcialmente.

Por ello, no compartimos los argumentos de la parte recurrida, que sostiene que no es necesario que el artículo 35 de la Ley 30/2007, incluya expresamente el lucro cesante como concepto indemnizable, pues la mención a los daños y perjuicios ya lo incluye como expresión del principio general de reparación integral, puesto que, partiendo del hecho de que no estamos enjuiciando un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, entendemos que, (…) no cabe el reconocimiento de indemnización del lucro cesante en cuanto ello supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada (..), lo que no resulta coherente con el significado teleológico de dicho precepto legal.

Cuarto (…) Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El artículo 35 de la Ley 30/2007 [Ídem redacción que el artículo 42 de la Ley 9/2017 -si bien esta incluye un 4º pfo.], debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante.

[NOTAS: Sobre esta sentencia véase este artículo/resumen de José Ramón Chaves]

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Sentencia: STS 1284/2022 – ES:TS:2022:1284 (Ref.- S0188).

Datos: Fecha: 25-03-2022. / Ley vigente: TRLCSP/LCSP / Tipo de contrato: Suministro de energía.

Resumen: LA EXIGENCIA DE QUE LOS LICITADORES QUE PARTICIPEN EN UN ACUERDO MARCO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA DE ORIGEN 100% RENOVABLE,  DEBAN ACREDITAR QUE TODA LA ENERGÍA POR ELLOS COMERCIALIZADA SEA DE ORIGEN 100% RENOVABLE, ES INJUSTIFICADA Y DESPROPORCIONADA.

PLANTEAMIENTO: Estamos ante la licitación de un “Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de…”. Como solvencia técnica se establece la exigencia de que el licitador haya comercializado el año anterior toda su energía de origen 100% renovable, debiendo acreditarlo con dos certificados emitidos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia,… y/o el sistema de etiquetado de la electricidad establecido en….. de la Comisión Nacional de Energía.

Si bien en un principio el asunto (y así se identifica en el auto de admisión como de interés casacional) se plantea sobre la adecuación de los certificados señalados como medios acreditativos de la solvencia técnica (y a  ello da respuesta también el Tribunal Supremo que considera que ambos son medios adecuados para acreditar la solvencia técnica), se extiende, (y consideramos que esta cuestión tiene un mayor interés general), a si cabe exigir -así lo establecen los pliegos- que como solvencia técnica se exija que el licitador haya comercializado el año anterior toda su energía de origen 100% renovable. El recurrente impugna ambas características: Que el certificado se deba referir únicamente a la comercialización habida el año anterior, y que la naturaleza de tal exigencia deba ser origen 100% renovable de la energía suministrada.

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO.  Pues bien, en cuanto a que la exigencia de que la energía comercializada el año anterior no guarda verdadera conexión con el objeto del Acuerdo Marco, no tiene razón la mercantil recurrente, quién argumenta que el que una empresa pueda demostrar que el 100% de la energía comercializada el año anterior es de origen renovable no significa que esté en condiciones de hacer lo propio al año siguiente. Ciertamente eso es literalmente cierto, pero lo mismo se puede predicar de cualquier medio de garantía que se arbitre, puesto que cualquier previsión de futuro está siempre sometida por su propia naturaleza a un margen mayor o menor de incertidumbre. Si el objetivo del Acuerdo Marco es que toda la energía suministrada al Ayuntamiento y entidades dependientes del mismo sea de origen 100% renovables, la acreditación de que una empresa ha comercializado el año pasado toda su energía con ese origen es una medida idónea para asegurar que resulta previsible que tenga la capacidad para que toda la energía que proporcione al Ayuntamiento convocante de la licitación en los dos siguientes años tenga igualmente ese origen. Que pueda haber mecanismos más eficaces, como sostiene la actora, como tener cerrados contratos suficiente de compra de energía de ese carácter es posible, pero tratándose de un hecho futuro siempre podría haber sucesos imprevistos que impidan el cumplimiento de tales contratos. Lo relevante por tanto es, como se ha indicado, que la garantía es coherente y suficiente para entender que una empresa que la cumpla es presumible que, en condiciones normales, pueda proporcionar al Ayuntamiento comprador en el futuro inmediato toda la energía que necesite de fuentes 100% renovables

Más fundamento tiene la objeción de que la exigencia es desproporcionada y que supone una restricción injustificada a la actividad de comercialización. Tiene razón la actora en que, si el objeto del Acuerdo Marco es que la energía suministrada al Ayuntamiento y entidades dependientes sea de origen 100% renovable, dicho objetivo puede perfectamente ser cubierto por empresas que hayan comercializado también energía eléctrica de otro origen. Incluso, puede estar mejor garantizado por una comercializadora con más volumen de negocio, aunque no toda la energía que comercialice sea de origen renovable, que por una comercializadora de menor tamaño que sólo venda energía de fuentes renovables.

Tiene razón por tanto la empresa recurrente en que dicho requisito es contrario a derecho por infringir el artículo 62.2 del Texto Refundido de 2011 (hoy el 74.2 de la LCSP), que los requisitos de solvencia sean proporcionales al objeto del contrato. Asimismo, una exigencia desproporcionada que supone la exclusión injustificada de una licitación a empresas que están en condiciones técnicas de cumplir con las exigencias de un contrato público ha de reputarse contrario a los artículos 5.2 y 9.1 y 2.c) de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.

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Sentencia: STS 1442/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1442 (Ref.- S0187).

Datos: Fecha: 04-04-2022. / Ley vigente: TRLCSP/LCSP – Ley 39/2015. / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: SON EFICACES LAS ALEGACIONES (OPONIÉNDOSE A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO) PRESENTADAS FUERA DE PLAZO, PERO CON ANTERIORIDAD A QUE LE SEA NOTIFICADA LA RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE (RESOLUCIÓN DEL CONTRATO).

PLANTEAMIENTO / CUESTIÓN LITIGIOSA. Se plantea la cuestión de si puede entenderse formulada la oposición del contratista, prevista en el artículo 109.1.d) del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, (109.1 “La resolución del contrato (…) [requerirá]: (…) d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.”) una vez transcurrido el plazo otorgado por la Administración, pero antes de la notificación de la resolución del contrato. En el presente asunto las alegaciones se presentaron (19/11) fuera de plazo (por un día) en las oficinas de correos y se recibieron por la Administración el 30/11. La resolución del contrato se dictó (23/11) cinco días después de la presentación de las alegaciones en correos (19/11) y antes de ser recibidas por la Administración las alegaciones (30/11).

En definitiva, la cuestión que se plantea es qué ocurre con la presentación de las alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato fuera de plazo, pero antes de dictarse la resolución por lo que se acuerda resolver el contrato.

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 73.3 Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 212 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, (224.1 del TRLCSP) la disposición final Cuarta de la Ley 9/2017, (D.F. Tercera del TRLCSP) y el artículo 109.1.d) del RGLCAP.

CONSIDERA EL TRIBUNAL SUPREMO que debió recabarse por la Administración el informe del Consejo Consultivo al constar en el expediente la oposición del contratista adjudicatario, aunque fuese de forma extemporánea por haber presentado alegaciones un día después del plazo conferido, pero en todo caso antes de la resolución de la administración declarando la resolución del contrato.

Se apoya para ello en lo señalado en el artículo 73.3 de la Ley 39/2015: “3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.”

En este caso la empresa formuló alegaciones oponiéndose a la resolución y, aunque lo hizo de forma extemporánea, no se dictó por la Administración resolución declarando la preclusión de aquel trámite, llegando a tener entrada antes de que se dictara la que ponía término al expediente contradictorio, con lo que, en aplicación de esta norma, la Administración estaba obligada a admitir las alegaciones fuera del plazo otorgado, en lugar de dictar la resolución que ponía término al procedimiento.

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Sentencia: STS 1036/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1036 (Ref.- S0186).

Datos: Fecha: 14-03-2022. / Ley vigente: LCSP – Ley 39/2015. / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD RESULTA APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS EN LOS QUE SE INCLUYA LA DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS IRROGADOS A LA ADMINISTRACIÓN.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. Resuelto el contrato por causa imputable al contratista, se inicia procedimiento de liquidación, mediante el informe de valoración de daños de los Servicios Técnicos de la Administración de fecha 23 de mayo de 2012, que estimó que los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de obras por incumplimiento del contratista, ascendían a XXX euros, y finalizó por la resolución expresa [del órgano competente para ello] notificada el 15 de abril de 2013.

Visto el asunto por el TSJ (Andalucía), este considera que la liquidación del contrato es una consecuencia accesoria a la finalización del contrato que no produce necesariamente efectos desfavorables para el contratista, y de aquí que no consideren aplicable al mismo el instituto de la caducidad, pues se trata de un acto obligado en todos los contratos una vez finalizados, que no supone el ejercicio de potestades sancionadora o de intervención, ni necesariamente produce efectos desfavorables para el contratista.

Frente a la sentencia, argumenta en casación la empresa recurrente que aquélla ha infringido los artículos 42.3 y 44 de la Ley 30/1992, (actualmente -igual contenido- artículos 21.3 y 25 de la Ley 39/2015) pues considera procedente la aplicación del instituto de la caducidad al procedimiento de liquidación de contratos en el que se incluya la determinación de los daños y perjuicios irrogados por la contratista a la Administración como consecuencia de la resolución anticipada del contrato, ya que reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 44 de la Ley 30/1992 para que opere la caducidad, pues i) es un procedimiento autónomo e independiente del procedimiento de resolución, ii) se inicia de oficio por la Administración contratante tras la resolución del contrato por causa imputable al contratista y iii) es un procedimiento susceptible de generar efectos desfavorables para la contratista, porque su finalidad es determinar la indemnización que debe abonar a la Administración contratante por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución anticipada del contrato.

Considera el Tribunal Supremo que la CUESTIÓN SOBRE LA QUE EXISTE INTERÉS CASACIONAL objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar la aplicación del instituto de la caducidad a los procedimientos de liquidación de contratos, y en particular, a aquellos procedimientos en los que se incluya la determinación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración como consecuencia de la resolución del contrato por causa imputable al contratista.

La Sala no comparte el razonamiento de la sentencia de instancia sobre la falta de efectos desfavorables para el contratista del procedimiento liquidatorio derivado de una resolución del contrato por incumplimiento. Dado que la normativa de contratación no regula el plazo para acordar y notificar la liquidación de contrato cuando este se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, ello debe llevar a la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 30/1992 entonces, Ley 39/2015, hoy en día), a la que por otra parte se remiten las normas de contratación. [Nota: Por su alcance general, interesa destacar el siguiente párrafo de la sentencia: “Pero, además, debemos tener en cuenta que, como resalta la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2008, antes referenciada, la Ley 30/1992 regula los efectos de la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio “con vocación de generalidad, de aplicación en principio a todos ellos” y “con igual vocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que se producirá la caducidad”.]

La Ley de Procedimiento Administrativo establece (artículos citados) que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses y, más adelante, que en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, y en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, EL CRITERIO DE LA SALA EN RELACIÓN CON LA CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL FORMULADA en el auto de admisión, es que el instituto de la caducidad resulta aplicable a los procedimientos de liquidación de contratos en los que se incluya la determinación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración como consecuencia de la resolución del contrato por causa imputable al contratista.

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Sentencia: STS 1146/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1146 (Ref.- S0185).

Datos: Fecha: 23-03-2022. / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: LA RESOLUCIÓN QUE ACUERDA LA CNMC DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR SOLO ES EJECUTIVA EN EL MOMENTO EN EL QUE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DETERMINE SU DURACIÓN Y ALCANCE.

LOS TRIBUNALES TIENEN LA POSIBILIDAD DE SUSPENDER CAUTELARMENTE LA DECISIÓN DE LA CNMC DE REMITIR LA RESOLUCIÓN SANCIONADORA A LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO.

PLANTERAMIENTO: Se interpone recurso de casación frente a Auto de la Audiencia Nacional que acuerda suspender la ejecución de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC),…por la que se declara responsable a la empresa XXX de participar en una infracción única y continuada.. presuntamente constitutiva de cártel en el sector de… se le impone una multa de cuatro millones….. y se acuerda remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que esta determine la duración y alcance de la prohibición de contratar, …

La PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si la prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Considera el Tribunal Supremo, con pleno apoyo en una reciente sentencia anterior (ECLI:ES:TS:2021:3366), que si se mantuviese que una prohibición de contratar era ejecutiva antes de delimitarse su alcance y duración, ello implicaría que pudiera aplicarse de forma indefinida y para todos los sectores, contraviniendo las propias previsiones legales -pues el art. 72.6 de la LCSP establece como límite temporal un máximo tres años de duración- y los principios inspiradores del derecho sancionador, concluyendo afirmando que, en definitiva, la prohibición de contratar es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias. La limitación solo es ejecutiva desde el momento en el que se concretan el alcance y duración de la prohibición bien en la propia resolución sancionadora bien en un procedimiento autónomo y tras su inscripción en el registro.”

La SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, versa sobre la posibilidad de suspender cautelarmente la decisión de la CNMC de remitir la resolución sancionadora a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los efectos oportunos.

El Abogado del Estado cuestiona que la remisión a la Junta Consultiva pueda ser suspendida porque su ejecución no puede perder su finalidad legítima al recurso. Considera que la mera incoación del procedimiento tendente a determinar cuál debe ser el alcance y duración de la prohibición de contratar no tiene ningún efecto sobre la posición jurídica del sancionado, pues no le impide acudir a las licitaciones de los contratos públicos que pudieran convocarse a partir de tal incoación.

Por el contrario, considera el Tribunal Supremo que en sede cautelar, y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar la suspensión tanto de la sanción como de la prohibición de contratar, si se dan las condiciones para ello. Pudiera pensarse que al no ser ejecutiva la prohibición de contratar la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y duración de la prohibición es un acto de mero trámite, que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto a la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida. Añade que Es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse. Carecería de sentido que se suspenda cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva.

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Sentencia: STS 859/2022 – ECLI:ES:TS:2022:859 (Ref.- S0184).

Datos: Fecha: 08-03-2022. / Ley vigente: TRLCAP y LCSP. / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: AUN CUANDO SE HUBIERA ABIERTO LA FASE DE LIQUIDACIÓN EN EL CONCURSO DE ACREEDORES, SI ESTA CAUSA CONCURRE CON OTRA ANTERIOR EN EL TIEMPO -Y QUE PERSISTE- DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA, PROCEDE RESOLVER EL CONTRATO POR ÉSTA ÚLTIMA.

PLANTEAMIENTO. En un momento dado en la ejecución de un contrato de concesión de obra, el concesionario incumple diversas obligaciones esenciales del contrato. Finalmente, la empresa entra en situación concursal y, pasado el tiempo, en fase de liquidación. En este último momento la Administración inicia expediente para la resolución del contrato, pero NO por entrar la empresa en fase de liquidación, sino por los incumplimientos de obligaciones esenciales, hecho indudablemente previo (y acreditado) en el tiempo.

Invoca el contratista que la Administración nunca llegó a incoar un procedimiento de resolución por incumplimiento culpable antes de la apertura de la fase de liquidación, no pudiendo aceptarse que resulte de aplicación una causa de resolución preexistente en aquellos casos en que la Administración contratante no ejerció su potestad de resolver incoando el correspondiente expediente mientras pudo y acaba sobreviniendo una causa de resolución que se impone ope legis, de conformidad con el TRLCAP ( lex contractus), como es la apertura de la fase de liquidación de la concesionaria.

[Nota (1): La resolución del contrato se impone ope legis, dado que el TRLCAP, norma aplicable ratione temporis, establece en su artículo 112 que la apertura de la fase de liquidación originará siempre la resolución del contrato. Esta regulación se mantuvo en la Ley 30/2007, y en el TRLCSP, pero NO en la actual LCSP (9/2017), en la cual se señala que ante una declaración de concurso la Administración puede decidir potestativamente continuar el contrato si razones de interés público así lo aconsejan y el contratista presta garantías adicionales suficientes para su ejecución. En todo caso, la presente sentencia no basa su fallo en esta diferencia de contenidos normativos].

[Nota (2): La importancia de acoger una u otra causa de resolución de contrato reviste interés respecto a la incautación o no de la garantía definitiva. Así, de declararse el concurso culpable o fraudulento procede siempre tal incautación ( artículo 111 RGLCAP) regla que no rige si se califica como fortuito; por el contrario, si la resolución es por incumplimiento de obligaciones esenciales, al pronunciamiento exigible ex artículo 113.5 del TRLCAP , se añade un juicio valorativo en el que debe precisarse si el incumplimiento del contratista es culpable ( artículo 113.4 del TRLCAP ).]

Por su parte el abogado del Estado, (parte recurrente) alega, en síntesis, que la disposición del artículo 112 de la LCAP, que establece que la apertura de la fase de liquidación originará siempre la resolución del contrato, no puede interpretarse en el sentido de que la causa de resolución haya de ser obligatoriamente la declaración de concurso, si en ese momento concurren otras causas para declarar extinguido el contrato, y como establece la norma posterior, el artículo 211.2 de la Ley 9/2017, en los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo.

La CUESTIÓN QUE PRESENTA INTERÉS CASACIONAL es la determinar si, en casos de concursos de contratistas, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso, (en su caso), o si, por el contrario, deben aplicarse otras causas que sean anteriores en el tiempo y persistan en el momento en que se abra la fase de liquidación, en especial el incumplimiento continuado del contrato.

RAZONAMIENTO Y FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO. La Sala de instancia en su momento considero que “no parece admisible, preexistiendo desde años antes causa de resolución del contrato, por incumplimiento -culpable o no- de las obligaciones esenciales por parte de la concesionaria, que otorgaba a la Administración la potestad de iniciar procedimiento de resolución, no lo hiciese sino después de producirse otra causa, la declaración de concurso de acreedores e inicio de la fase de liquidación, que determinaba ex lege la resolución del contrato. Y se acudiese a aquella causa inicial, que había sido obviada durante años…” Por ello, la sentencia impugnada concluyó que procedía estimar el recurso, declarando no conforme a derecho la resolución impugnada, que declaraba la resolución del contrato de referencia por incumplimiento culpable de la concesionaria y, por el contrario, declarar la procedencia de la resolución del contrato por la causa establecida en el apartado b) del artículo 111 y del artículo 264 TRLCPA, con la consecuencia de que no era procedente la incautación de la garantía, pues el Juzgado de lo Mercantil había declarado el concurso como fortuito y no culpable.

Señala el Tribunal Supremo que la sentencia impugnada se basa en la doctrina de la Audiencia Nacional que se recoge en dos sentencias que, recurridas ante el Tribunal Supremo, llevó a este a rechazar tales argumentos, estimando los recursos interpuestos en sus sentencias ECLI:ES:TS:2020:4025 y ECLI:ES:TS:2020:4013.

Apoyándose en la doctrina recogida en esas dos sentencias, concluye ahora el Tribunal Supremo reiterando la misma en iguales términos: “reiteramos ahora el mismo criterio jurisprudencial, sin ninguna matización ni modificación, en el sentido de que “en caso de haber sido declarado en concurso del contratista, con apertura de la fase de liquidación, si tal causa de resolución concurre con el incumplimiento culpable del contratista como causa de resolución anterior y que persiste, cabe apreciar que procede resolver por esta segunda causa.”

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Sentencia: STS 4629/2021 – ECLI:ES:TS:2021:4629 (Ref.- S0183).

Datos: Fecha: 19-01-2022 / Ley vigente: TRLCAP y posteriores (incluida LCSP) / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: LA “NOTIFICACIÓN FEHACIENTE” A LA ADMINISTRACIÓN DEL ACUERDO DE CESIÓN DEL CRÉDITO NO EXIGE SE APORTE EL CONTRATO DE TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE COBRO ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO.

NOTA PREVIA. Si bien la cuestión casacional se plantea vigente el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tal y como recuerda la sentencia, lo en ella establecido es de aplicación bajo la actual vigencia de la Ley 92017, de Contratos del Sector Público (y normas intermedias entre ambas) cuyo artículo 200, en sus apartados 1, 2, y 4, -que son los que aquí interesan- tienen igual contenido al artículo 100 del TRLCAP.

CUESTIONES QUE REVISTEN INTERÉS CASACIONAL. Interpretación del concepto de “notificación fehaciente” en la transmisión de los derechos de cobro de los contratos administrativos, y, en concreto, si constituye un requisito para la efectividad de la notificación fehaciente a la Administración contratante la aportación a la misma del contrato privado de cesión o si, por el contrario, resulta suficiente para la efectividad de dicha cesión la mera comunicación por parte del cedente del crédito. Y, en segundo lugar, las consecuencias jurídicas que se derivan de la anterior interpretación.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. A) La interpretación literal de los preceptos reseñados con anterioridad supone que la aportación del contrato privado de cesión a la Administración cedida no es un requisito imprescindible para que se entienda fehacientemente notificada la cesión.

B) En este caso la notificación fehaciente debe entenderse correctamente realizada a través de conducto notarial, ya que de esta manera se da fe en lo que interesa: (i) de la identidad de los otorgantes y de la exacta identificación del crédito cedido, (ii) de que éstos tienen capacidad y legitimación para actuar de la manera en que lo están haciendo; (iii) de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes; y (iv) de la correcta recepción de la comunicación por la Administración deudora. No hay ningún obstáculo para considerar que la notificación del acuerdo de cesión por conducto notarial es idónea para que la Administración cedida tomase conocimiento del acuerdo de cesión y actuase en consecuencia.

C) El deudor cedido (La Administración) no posee facultad de fiscalización, control u oposición respecto del negocio de cesión, siendo requisito de la misma únicamente su puesta en conocimiento a dicho deudor por parte de cedente y cesionario. Se trata de proteger al deudor cedido en caso de que, previamente a la toma de conocimiento de la cesión, efectúe el pago al acreedor cedente.

D) La aportación del contrato de cesión no es un requisito previsto en la ley aplicable.

E) La redacción del artículo 100 TRLCAP ha sido mantenida de forma prácticamente íntegra y literal [en las leyes posteriores -incluida la Ley 92017].

F) Es notoria la práctica económica consistente en la financiación de grandes obras públicas por la vía de la figura de la cesión de créditos. Y no cabe considerar ineficaces aquellos acuerdos de cesión que se dotan de eficacia con la simple puesta en conocimiento de la Administración deudora, sin el cumplimiento de mayores requisitos que la correcta identificación del cedente, del cesionario y del crédito cedido.

G) (…) H) (…)

La consecuencia jurídica de lo anterior es que el pago efectuado por la Administración a la empresa contratista no fue liberatorio, de manera que la demandada continúa teniendo un crédito no satisfecho con la recurrente.

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Sentencia: ROJ: STS 168/2022 – ECLI:ES:TS:2022:168. (Ref.- S0182).

Datos: Fecha: 19-01-2022 / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos/Servicios

Resumen: RECLAMACIÓN DE INTERESES DE DEMORA A LA ADMINISTRACIÓN POR RETRASO EN LOS PAGOS. POSIBILIDAD DE INCLUSIÓN DEL IVA, DETERMINACIÓN DEL DIES A QUO PARA COMPUTAR LOS INTERESES CORRESPONDIENTES AL IVA, Y ACREDITACIÓN DEL ABONO.

COMENTARIO PREVIO: En ocasiones, el Tribunal Supremo posee la dudosa virtud de dar respuestas complejas a cuestiones concretas. Esta sentencia es un ejemplo de ello (punto 3º), si bien debemos reconocer que si se pronuncia de modo terminante sobre otra cuestión (punto 2º) que también generaba dudas.

Si bien la cuestión que, manifiesta el tribunal, presenta interés casacional tiene (sólo) dos partes: una general, referida a si cabe incluir el IVA en el cálculo de intereses moratorios y la segunda, cuál es el dies a quo, para el cómputo de los intereses, aborda la sentencia una tercera cuestión que, en definitiva, es la que -nuevamente- no aclara convenientemente en su fallo: ¿De qué modo se entiende acreditado el ingreso del IVA por parte del contratista? Veamos de modo individualizado la respuesta que el Tribunal Supremo da a cada una de las tres cuestiones:

1º) Sobre si cabe incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses moratorios. Esta es una cuestión a la que ya se ha dado rotunda respuesta en sentencias anteriores: Sí cabe incluir el IVA en el cálculo siempre y cuando se acredite que el IVA fue ingresado con anterioridad al cobro de la factura.

2º) En lo que respecta al dies a quo para el cómputo de los intereses sobre la cuota del IVA, en el caso de los contratos de servicios, dado que en estos el IVA se devenga con la prestación del servicio, cabría pensar que (acreditado el ingreso del IVA) el cómputo de intereses se lleva a cabo sobre el importe total de las facturas, a los treinta días de emitir/presentar ésta. Sin embargo -aquí sí- el Tribunal Supremo señala: “En lo que respecta al dies a quo para el cómputo de los intereses sobre la cuota del IVA, (…), si bien no resulta de aplicación en el presente caso, reiteramos la doctrina sentada en los precedentes ya mencionados en cuanto a que ha de ser el día del pago de dicha cuota.”

3º) La tercera cuestión a la que se trata de dar respuesta es el modo en que cabe acreditar el ingreso del IVA, por parte del contratista que reclama ahora los intereses derivados de esa cantidad. Como sabemos, la mayor parte de las empresas presentan declaración trimestral de IVA a través -únicamente- del modelo 303, en el cual se recoge el IVA devengado y el IVA repercutido, pero no se identifican los nombres de los clientes ni proveedores. Tal posibilidad solo cabe en aquellos supuestos en que la empresa este inscrita en el Régimen Especial de Devolución Mensual (REDEME), que como se deduce de su nombre, supone que la empresa presenta declaraciones no trimestrales, sino mensuales, acompañando al modelo 303 (mensual), el modelo 340, en el que -en este sí- se identifica los nombres de los clientes (y proveedores), su NIF, tipo de operación, base, tipo de IVA y total. Al sistema REDEME están obligados a acogerse las grandes empresas y los grupos exportadores, en tanto autónomos o PYMES, pueden hacerlo de modo voluntario.

Así las cosas, la cuestión que se plantea entonces, es el modo en que se acredita el ingreso correspondiente a la factura correspondiente al servicio prestado para la Administración, cuando la declaración de IVA se presenta de modo trimestral, y conjuntamente para todas las facturas emitidas (y recibidas) y, por lo tanto, la factura concreta cuyo IVA se pretende reclamar, no puede ser identificada/individualizada entro de la declaración (modelo 303 trimestral) presentada.

La sentencia 1197/2021 a la que se remite la aquí analizada, señala que “desde el principio de facilidad probatoria (artículo 217.2 y 7 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), [la empresa que reclama] estaba en condiciones de aportar no un certificado genérico y desfasado temporalmente, sino uno concreto como es el previsto en el artículo 41.1 del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 939/2005, sin perjuicio de que como empresario diligente, bien pudo aportar el documento del ingreso de la cuota del IVA de fecha anterior al pago de la factura y que le fue entregado (cfr. Orden EHA/3786/2008, de 29 de diciembre).

De modo similar al procedimiento que fue objeto de la sentencia 1197/2021, (en el que se presenta un certificado de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias del año 2017, cuando la operación cuyo IVA se reclama tuvo lugar un año antes, en el 2016) las operaciones de las que se reclama los intereses correspondientes al IVA, se corresponde a los años 2012 a 2016, se aporta un certificado de estar al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias de julio de 2017 (1 año y 3 meses más tarde). Es lo que (texto anteriormente reproducido en cursiva) considera el Tribunal Supremo como certificado genérico y desfasado.

De lo expuesto extraemos la siguiente doctrina: Cabe acreditar el ingreso del IVA mediante: 1º) La aportación del modelo 303 presentado ante la A.T., del periodo correspondiente a la factura emitida, junto con 2º) Un certificado – próximo en el tiempo a la presentación del modelo 303- de la Agencia Tributaria de estar al corriente de pago de sus obligaciones tributarias.

Como se ha indicado, esta doctrina la extraemos de lo señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia, pero sin que en la misma el T.S. generalice, manifestándolo de forma rotunda, tal doctrina, para todos los supuestos similares

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Sentencia: ROJ: STS 4958/2021 – ECLI:ES:TS:2021:4958. (Ref.- S0181).

Datos: Fecha: 22-12-2021 / Ley vigente:— / Tipo de contrato:—.

Resumen:  EL PROCEDIMIENTO DE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA SELECCIÓN DE MEDICAMENTOS A DISPENSAR CUANDO SE PRESCRIBAN O INDIQUEN POR PRINCIPIO ACTIVO NO TIENE NATURALEZA CONTRACTUAL.

PREVIO: Esta sentencia reitera la doctrina previa contenida en otras sentencias del mismo tribunal (ECLI:ES:TS:2021:4283; ECLI:ES:TS:2021:4210; ECLI:ES:TS:2021:4127; ECLI:ES:TS:2021:2424). De hecho, el argumento principal en lo que aquí interesa, reproduce parte del contenido de la sentencia STS 2424/2021.

El argumento principal -que no único- de la sentencia se desarrolla en los siguientes términos:

“El procedimiento de selección de medicamentos no tiene naturaleza contractual “El procedimiento que determina los medicamentos a dispensar cuando se prescriban o indiquen por principio activo, y que se realizará mediante convocatorias públicas para la selección del medicamento, atendiendo al menor coste final de la prescripción, que luego deberá ser dispensado por las oficinas de farmacia cuando se presente una receta médica u orden de dispensación, no tiene naturaleza contractual. Así es, no tiene dicha caracterización jurídica, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

En efecto, no estamos ante la formalización del contrato de suministro entre el laboratorio y la Administración, en virtud del cual el primero deba proveer de medicamentos a la segunda que se obliga al pago de un precio. Debemos reparar en que el titular de la oficina de farmacia, el farmacéutico, es quien adquiere los medicamentos que suministra el laboratorio, sin perjuicio de la repercusión de la financiación pública del precio del medicamento, que es una cuestión distinta y ajena al sistema de convocatoria pública. De modo que no se produce el característico intercambio patrimonial entre las partes que comporta la formalización de un contrato administrativo.

En definitiva, los convenios a suscribir por el Servicio Andaluz de Salud con los laboratorios farmacéuticos o las empresas proveedoras de productos sanitarios seleccionados, con un plazo de vigencia no superior a dos años ( artículo 60 quater de la Ley 22/2007 ), una vez celebrada la convocatoria pública, no son contratos sujetos a la legislación de contratos del sector público.

En este sentido, la convocatoria inicial no integra un procedimiento de licitación, en los términos que se configuran en la legislación de contratos del sector público, toda vez que únicamente estamos ante una convocatoria pública que estimula la competencia y permite abaratar costes de la facturación farmacéutica, siempre, insistimos, que el abastecimiento esté garantizado.

Estamos, en definitiva, ante la expresión de medidas de intervención administrativa, por razones de interés general, en un sector, como la dispensación de medicamentos y productos sanitarios, que justifica la intensidad de la acción administrativa por la potente presencia de interés general que se concreta en los bienes jurídicos concernidos, como la salvaguarda de la salud de los ciudadanos. Teniendo en cuenta que la prescripción y dispensación de medicamentos “es un aspecto esencial de la regulación de la prestación farmacéutica, al ser un presupuesto necesario para el acceso de los ciudadanos a los medicamentos en condiciones de igualdad” ( STC 210/2016 ).”

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Sentencia: ROJ: STS 4398/2021 – ECLI:ES:TS:2021:4398. (Ref.- S0180).

Datos: Fecha: 29-11-2021 / Ley vigente: TRLCSP – LCSP / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL PRINCIPIO PRO ACTIONE DETERMINA EL QUE CADA UNO DE LOS INTEGRANTES DE LAS EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN LA LICITACIÓN EN COMPROMISO DE CONSTITUIR UNA UTE, SE ENCUENTRAN INICIALMENTE LEGITIMADOS INDIVIDUALMENTE PARA RECURRIR LAS DECISIONES QUE SE ADOPTEN EN EL PROCEDIMIENTO.

PLANTEAMIENTO: El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, inadmite el recurso interpuesto por una empresa que, junto con otra, ha participado en la licitación con el compromiso de constituir una Unión Temporal de Empresas (UTE). El recurso pretendía la anulación de la adjudicación y se solicitaba una indemnización monetaria por el beneficio dejado de percibir, dado que ya se había ejecutado la obra del hospital.

La CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si las entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, en concreto, una Unión Temporal de Empresas, (que, finalmente, no resulta adjudicataria), ostentan individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa con relación a la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación.

La sentencia del TSJ recurrida rechaza que la empresa recurrente ostente legitimación activa ya que, al optar por concurrir en forma de asociación de empresas está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas que será la entidad afectada por la decisión de la adjudicación. De tal forma que, tanto en caso de adjudicación como en caso distinto, la entidad colectiva, por libre decisión de sus integrantes, es la que ostentará el interés legítimo por recurrir cualquier decisión de la Administración en el concurso.

El Tribunal Supremo, después de analizar su propia doctrina reconoce ciertas contradicciones en la misma, si bien trata de señalar que tales diferencias son debidas a circunstancias diferentes en los asuntos enjuiciados. Con todo, señala ahora que: En este panorama jurisprudencial aparentemente indefinido se aprecia que las sentencias que han fallado a favor del reconocimiento de la legitimación individual de la que hablamos, (…) atienden al principio pro actione y razonan desde la perspectiva propia de la identificación de un concreto interés legítimo en la empresa actuante. Es decir, atienden al elemento material que subyace al concepto de interés legítimo.

En cambio, las que han negado la legitimación individual, en vez de preguntarse si beneficia o evita perjuicios a quien pretende la estimación de su recurso, acuden a una construcción formal que les lleva a negar el interés individual y admitir sólo el colectivo en virtud de la oferta común; o, pese a aceptar que ese interés individual existe, lo consideran insuficiente porque atribuyen a la previa actuación conjunta el efecto de desplazarlo por el de la unión temporal. Al razonar de este modo, en vez de detenerse en la constatación de la concurrencia del sustrato material de la legitimación de la recurrente, anticipan un juicio sobre acontecimientos futuros e inciertos, como son los que puedan seguir a la estimación, si es que se acordara.

Esta argumentación contrasta, por un lado, con los términos incondicionados en que el artículo 42 del TRLCSP [ actual artículo 48 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público], se manifiesta sobre quienes pueden interponer el recurso especial en materia de contratación y, por el otro, con la orientación decididamente favorable al reconocimiento de la legitimación activa de los integrantes de las uniones temporales presente en las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales y de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa que subraya el escrito de interposición.

Asimismo, no tiene en cuenta que las uniones temporales de empresas carecen de personalidad jurídica ni que sus miembros responden solidariamente frente a terceros, de acuerdo con los artículos 7 y 8 de la Ley 18/1982. E, igualmente, no repara en que la Ley de Enjuiciamiento Civil no impone el litisconsorcio activo necesario en supuestos como el presente (artículo 12.1 LEC).

Como consecuencia de lo expuesto el recurso de casación es estimado, considerando el Tribunal Supremo que la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA, en relación con el principio pro actione, en las particulares circunstancias del caso, lleva a concluir que cada una de las entidades que conforman una Unión Temporal de Empresas (UTE) ostentan individualmente legitimación activa para interponer el recurso y, por tal razón, ante el desistimiento de alguna o algunas de las empresas integrantes de esa UTE pueden las demás proseguir con el recurso, con las consecuencias que de ello se deriven para la relación principal.

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Sentencia: ROJ: STS 4369/2021 – ECLI:ES:TS:2021:4369. (Ref.- S0179). 

Datos: Fecha: 29-11-2021 / Ley vigente: TRLCSP – LCSP / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL QUE LA OFERTA NO SE AJUSTE A LAS CONDICIONES RECOGIDAS EN EL PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS, NO SUPONE POR SI, QUE DEBA PROCEDERSE AL RECHAZO DE LA MISMA.

La CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si procede la exclusión de una oferta del procedimiento de licitación cuando no se ajusta a las condiciones recogidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, siendo normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, diversos artículos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) que tienen su correspondencia en la actual Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP): el artículo 117 del TRLCSP (Art. 126 del LCSP) que establece las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas”, el artículo 145.1 TRLCSP (Art. 139.1 LCSP) relativo a la proposición de los interesados, el artículo 150 TRLCSP (Art. 145 y sig. LCSP) relativo a los criterios de valoración de las ofertas y el articulo 151 TRLCSP (Art. 150 LCSP) relativo a la clasificación de las ofertas, adjudicación de contrato y notificación de la adjudicación. Además, se ha de considerar el artículo 84 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)..

La sentencia que aquí resumimos se remite en todo momento a otra anterior del mismo Tribunal (STS 1200/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1200), al punto de que después de exponer la doctrina contenida en esta otra concluye: “Pues bien, no apreciamos la necesidad de completar, matizar ni aclarar las consideraciones que acabamos de reseñar”.

La fundamentación jurídica de la STS 1200/2021 que aquí destaca la STS 4369/2021 es la siguiente:

* El artículo 84 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001 enumera los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición: si la propuesta no concuerda con la documentación examinada y admitida, si excede del presupuesto base de licitación, si varía sustancialmente el modelo establecido, o si incurre en un error manifiesto en el importe de la proposición o el licitador reconoce que su propuesta adolece de error o inconsistencia que la hacen inviable.

* Cabe entender también que procede ese rechazo si la oferta del licitador es contraria al PPT, que es de obligado cumplimiento, o si la propuesta es contradictoria consigo misma, sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato (cfr. la sentencia ECLI:ES:TS:2021:1190).

* Una propuesta es admisible para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT, pues se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 145.1 del TRLCSP.

* En cada caso habrá que determinar que la no reiteración de lo previsto en el PPT como conjunto de exigencias técnicas de obligado cumplimiento no implica una propuesta que las desconozca o que las incumpla.

Poniendo en relación lo señalado con la sentencia que ahora es objeto de recurso de casación, señala ahora el T.S.: “la Sala sentenciadora concluye de manera indubitada (“…es claro, patente y manifiesto…”) que el Pliego de cláusulas administrativas particulares que regía este contrato en ningún caso permitía al órgano de contratación la exclusión de las ofertas de los licitadores por no ajustarse a las previsiones del Pliego de prescripciones técnicas particulares. Pues bien, esa conclusión a que llega la Sala de instancia, derivada del examen de los datos y circunstancias concurrentes en el caso y de lo establecido en las cláusulas por las que se rige el contrato al que se refiere la controversia, resulta enteramente conciliable y respetuosa con la jurisprudencia que antes hemos reseñado, en la que, como hemos visto, se interpretan de manera estricta, o, si se prefiere, restrictiva, los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición; y también concuerda con esa otra línea jurisprudencial a la que antes hemos aludido, relativa a la vertiente subjetiva del concurso, en la que se pone de manifiesto que tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos.”

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Sentencia: ROJ: STS 3997/2021 – ECLI:ES:TS:2021:3997. (Ref.- S0178).

Datos: Fecha: 22-10-2021 / Ley vigente: LCSP 30/2007 – LCSP 9/2017 / Tipo de contrato: Obras.

Resumen: PUEDE DECLARARSE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL ACTA DE RECEPCIÓN DE OBRAS, A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO DE OFICIO.

PLANTEAMIENTO: La Alcaldía de un Ayuntamiento acuerda, a través del procedimiento de revisión de oficio, declarar la nulidad de pleno derecho del acta de recepción de una obra, dado que la obra -de forma contraria a lo que señalaba el acta- no se encontraba finalizada en la fecha en que se firmó (sí un año después). El contratista impugna ante el Juzgado de lo contencioso; apela su sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, y por último interpone frente a la sentencia del TSJ recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por considerar (en contra del criterio de Alcaldía, Juzgado y TSJ, en lo que aquí interesa) que el acto de recepción de las obras no puede ser declarado nulo de pleno derecho.

En palabras del Tribunal Supremo: “… la CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si el acta de recepción de obras es susceptible de declararse nula de pleno derecho a través del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos.”

Se identifican como normas jurídicas a interpretar los artículos 31, 32, 34 y 35 de la Ley 30/20107, de Contratos del Sector Público (actuales artículos 38, 39, 41 y 42 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), destacando los dos preceptos siguientes (de la Ley 30/2017):

“Artículo 31. Supuestos de invalidez. Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes.”

“Artículo 34. Revisión de oficio. 1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido…”

El recurso de casación interpuesto por la mercantil/contratista se fundamenta, en primer término, en la infracción del artículo 34 de la Ley 30/2007,en relación con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Actual artículo 106 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), por cuanto -según se argumenta por el contratista- el Tribunal de instancia no toma en consideración que el acto de recepción de obras no es un acto preparatorio ni un acto de adjudicación de un contrato, de modo que no es susceptible de ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio.

Se reseña por el contratista que el artículo 35 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, regula los efectos de los actos dictados en un expediente de contratación, disponiendo que la nulidad de los actos preparatorios y de los de adjudicación llevará consigo la nulidad del contrato, mientras que la nulidad de los actos que no sean preparatorios solo afectará a estos y a sus consecuencias.

Argumenta igualmente el contratista que la sentencia impugnada infringe el articulo 62.1 e) y f) de la Ley 30/1992, (Actual artículo 47 de la Ley 39/2015) así como la jurisprudencia relativa a la aplicación restrictiva de las causas de nulidad de pleno derecho, al no haber tenido en cuenta el carácter excepcional y limitado de la facultad de revisión de oficio como mecanismo para anular y dejar sin efecto actos administrativos firmes, tal como ha sentado el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo no considera convincente la tesis del contratista recurrente, que circunscribe la revisión de oficio, en los expedientes de contratación pública, únicamente respecto de aquellos actos preparatorios o de adjudicación del contrato, puesto que partiendo como premisas de la naturaleza del contrato de obra como un contrato de resultado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 205 dela Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, así como de la indivisibilidad jurídica del mismo a estos efectos, cabe significar que los actos relativos a constatar el cumplimiento del contrato -como el acto de recepción de la obra que genera derechos para el contratista- son susceptibles de ser revisados de oficio si concurren, como acontece en el supuesto enjuiciado las causas de nulidad previstas en los apartados e) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992. Por ello descarta que la sentencia impugnada vulnere la doctrina jurisprudencial, en relación con la aplicación restrictiva de las causas de nulidad de pleno derecho, al apreciar que el ejercicio de la facultad de revisión de oficio se ha realizado sin violentar el principio de seguridad jurídica, ya que se fundamenta en la constatación de que existen vicios de nulidad de pleno derecho que conducen a declarar la invalidez del acto administrativo consistente en el acto de recepción de la obra.

Asimismo, rechaza el Tribunal Supremo que por parte el Ayuntamiento se haya infringido los principios de equidad y buena fe enunciados en el artículo 106 de la Ley 30/1992, así como el principio de confianza legítima, en la medida que la Administración ha ejercido las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico correspondientes a declarar la nulidad de aquellos actos en los que concurran causas de invalidez de las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992.

Concluye el Tribunal Supremo dando respuesta en los siguientes términos a la cuestión casacional planteada:

“El artículo 34 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no se opone a que los actos de recepción de obras públicas puedan ser declarados nulos de pleno derecho a través del procedimiento de revisión de oficio en los supuestos en que concurran las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.”

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EL VALOR ECONÓMICO DE LA PRETENSIÓN, DETERMINANTE DE LA ADMISIÓN O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN SE ESTABLECE EN FUNCIÓN DE LA NORMATIVA PROCESAL, NO DEL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO

Sentencia:  Roj: STS 4111/2021 – ECLI:ES:TS:2021:4111 (Ref.- S0177).

Datos: Fecha: 02-11-2021 / Ley vigente: TRLCSP-LCSP / Tipo de contrato: O

SUBTITULAR: Cuando se trata de fijar la cuantía de la pretensión jurisdiccional planteada, la norma procesal debe considerarse norma especial que desplaza a las normas existentes en materia de contratación pública.

PLANTEAMIENTO Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La controversia se centra en determinar si en el caso de adjudicación de contratos administrativos y, en particular, la adjudicación del contrato para la explotación del servicio de bar, el valor económico de la pretensión, determinante de la admisión o no del recurso de apelación, debe coincidir con una anualidad del precio de dicho contrato o, por el contrario, con el valor estimado del mismo, según el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Señala el Tribunal Supremo que la ley 29/1998, de 13 de julio cuando regula la cuantía de los recursos contencioso-administrativo establece que la misma vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, previsión que se completa con lo dispuesto en el art. 42.1 en el que se añade que “para fijar el valor económico de la pretensión se tendrá en cuenta las normas de la legislación procesal civil” con algunas especialidades. Se opera así una remisión expresa de la Ley Jurisdiccional a las previsiones que en esta materia se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no de una mera aplicación supletoria de dicha norma.

Y la LEC, en el art. 251, regla 9ª dispone “En los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato”. Este Tribunal Supremo ha venido considerando en una reiteradísima jurisprudencia que en los recursos que tengan por objeto concesiones administrativas resulta de aplicación la regla 9ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, la cuantía del pleito vendrá determinada por el importe de una anualidad del canon concesional (…)

(…) El recurrente considera que debió de aplicarse las previsiones del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 88.1 se establece que: “A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato […]”

Tal pretensión no puede acogerse.

El concepto de “valor estimado” utilizado en contratación administrativa surge por influencia del Derecho comunitario (…) Las previsiones de las Directivas de la Unión Europea y por asimilación las contenidas en la Ley de contratos del sector público persiguen establecer un “valor estimado” como concepto separado del precio del contrato, en un intento de fijar un régimen jurídico uniforme que sirva para determinar si están o no sometidos a una regulación armonizada al superar el umbral económico fijado al efecto y que condiciona el procedimiento de licitación a utilizar y su publicidad

Pero una cosa es determinar el valor del contrato que ha de ser tomado en consideración por el poder adjudicador para aplicar las garantías previstas en la normativa de contratación, en un intento de evitar un fraccionamiento indebido que eluda dichas garantías, y otra bien distinta las normas procesales destinadas a cuantificar la pretensión del recurrente cuando del ejercicio de acciones jurisdiccionales se trata.

Las normas procesales, cuando se trata de fijar la cuantía de la pretensión jurisdiccional planteada, debe considerarse la norma especial que desplaza a las normas existentes en materia de contratación pública, pues el objetivo no es establecer el procedimiento administrativo de adjudicación o las garantías que ha de revestir la celebración del contrato sino de fijar el régimen jurídico del control jurisdiccional aplicable y muy especialmente el de los recursos procedentes.

Por ello la cuantía de la pretensión jurisdiccional ha de determinarse conforme a las previsiones contenidas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y por remisión de esta por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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EL INICIO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN (4 AÑOS) DE LAS ACCIONES PARA RECLAMAR EL PAGO DE LAS OBRAS EJECUTADAS FUERA DE PROYECTO NO SE INICIA CON LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Sentencia: Roj: STS 3857/2021 – ECLI:ES:TS:2021:3857 (Ref.- S0176).

Datos: Fecha: 25-10-2021 / Ley vigente: TRLCSP-LCSP-Ley 47/2003 / Tipo de contrato: Obras.

CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL: Determinar cuál es el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones del contratista de la Administración, en caso de obras adicionales ejecutadas al margen del contrato, cuando no hay liquidación definitiva del contrato principal

Identificando como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: el artículo 110.3 y 147 del TRLCSP [actual artículo 210 y artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

DESARROLLO … se trata de trabajos efectuados fuera de proyecto. Y siendo ello así, no cabe vincular a la liquidación definitiva del contrato el inicio del plazo de prescripción de la acción para reclamar el importe de tales trabajos, pues, conforme a lo previsto en el artículo 25.b/ de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el plazo de prescripción de cuatro años se contará << (…) desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse>>

(…) [se pide] esta Sala se pronuncie sobre si, para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción del contratista para reclamar el importe de los trabajos [realizados al margen del contrato][, es necesaria en todo caso la liquidación definitiva (posición de la recurrente), o si [a falta de un acto formal de liquidación,] debe entenderse, (…), que no existiendo liquidación cabe considerar que la prescripción se inicia cuando se produzcan otros hechos – como la certificación final de las obras o la devolución de las garantía definitivas- que determinan la conclusión o extinción de la relación contractual

PRONUNCIAMIENTO: A efectos de fijar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción del contratista para reclamar a la Administración, aun no existiendo el acto formal de liquidación del contrato previsto en el artículo 110.4, en relación con el artículo 147, ambos del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (ahora artículos 210.4 y 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), cabe considerar que la prescripción se inicia cuando se produzcan otros actos concluyentes -como la certificación final de las obras seguida de la devolución de las garantía definitivas- que determinan o ponen de manifiesto la conclusión o extinción de la relación contractual.

COMENTARIO: A nuestro entender existe en esta sentencia, bien un error, bien una deficiente explicación, puesto que no cabe que exista un acto concluyente consistente en “la certificación final de la obra seguida de la devolución de las garantías definitivas”, dado que entre la certificación final y la devolución de la garantía definitiva habrán de transcurrir necesariamente, al menos, nueve meses.

En efecto, según normativa la certificación final de la obra debe tener lugar dentro de los tres meses siguientes a la recepción de las obras (Art. 243.1 LCSP). Por otra parte, el plazo de duración de la garantía no puede ser inferior a un año -contados desde la recepción de las obras-, salvo casos especiales (Art.243.3). En consecuencia (12-3) la devolución de la garantía definitiva tendrá lugar, al menos nueve meses después de recepcionada la obra.

En definitiva, en relación a este tipo de trabajos ejecutados fuera de contrato, esta sentencia establece cual NO es el dies a quo (el de la liquidación del contrato) para el inicio del cómputo del plazo de reclamación, pero no señala cual SÍ es el dies a quo a considerar (¿fecha de la certificación final o fecha de la devolución de garantía?).

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LA INDEMNIZACIÓN POR COSTES DE COBRO QUE EL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 3/2004, DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD FIJA (AL MENOS) EN 40 EUROS, SE DETERMINA POR FACTURA PRESENTADA AL COBRO, NO POR RECLAMACIÓN FORMULADA. 

Sentencia: Roj:STS 1820/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1820 (Ref.- S0175).

Datos: Fecha: 04-05-2021 / Ley vigente: TRLCSP-LCSP-Ley 3/2004 / Tipo de contrato: Todos.

CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL: “[Determinar] si la cantidad fija de 40€ por gastos de cobro del artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas para la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que transpone a nuestro ordenamiento el art. 6.1 de la Directiva 2011/7, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 , debe interpretarse en el sentido de reconocer que los 40 € deben abonarse por cada una de las facturas abonadas con demora, o como cantidad única por el conjunto de todas ellas.”

NORMATIVA ESTATAL DE APLICACIÓN A INTERPRETAR: Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Artículo 8. Indemnización por costes de cobro. (versión en vigor desde el 28/07/2013)

1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.

Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

SENTENCIA “…es la falta de pago, una vez expirado el plazo de pago, lo que determina que se incurra en mora, y cuándo debe abonarse, por tanto, la cantidad de 40 euros que, como gasto de cobro, tiene un carácter automático, según señala la Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2018 (Asunto C-287/17) (…) si, a tenor del artículo 8 de la Ley 3/2004, “el derecho a una cantidad fija de 40 euros” por los costes de cobro nace ” cuando el deudor incurra en mora”, ” que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal”. Y el deudor incurre en mora, a tenor de los artículos 4, 5 y 6 de la citada Ley 3/2004, en relación con el artículo 4 de la Directiva citada, cuando se ha presentado al cobro la ” factura”, a la que reiteradamente se alude en dichos preceptos, y no ha resultado pagada en plazo contractual o legalmente establecido. De ello se colige que la cantidad fija de 40 euros ha de pagarse por cada factura no abonada en plazo.

Sin que concurra, por lo demás, ninguna norma, ni ninguna razón, para considerar que la indicada cantidad fija de 40 euros únicamente se devengaría en cada reclamación de pago presentada en vía administrativa, aunque agrupe miles de facturas respecto de las cuales el deudor ya incurrió en mora en cada una de ellas. Sería una suerte de tasa por la redacción del escrito de reclamación en vía administrativa, lo que no se compadece con la regulación contenida en la Ley 3/2004 y en la Directiva 2011/7/UE. Es más, la propia Directiva, en el considerando 18, se recrea en las facturas como elemento medular del sistema que alumbra, al señalar que ” las facturas equivalen a solicitudes de pago y constituyen documentos relevantes en la cadena de operaciones para el suministro de bienes y servicios, en particular, para determinar el plazo límite de pago”, cuyo exceso determina la mora. De modo que la presentación de la factura y su falta de pago en plazo determina el pago automático de la cantidad de 40 euros, sin necesidad de la presentación posterior de la reclamación de la deuda principal e intereses en sede administrativa.

Ello supone que ya ha tenido lugar, en el caso que examinamos, el presupuesto de hecho al que se anuda el pago de la cantidad fija de 40 euros, pues cada factura presentada no fue pagada en plazo, y va de suyo que tal circunstancia comporta unos inevitables costes internos para la empresa relativos a la gestión del impago de cada una de tales facturas, su estudio y sistematización, y respecto de las cuales se proceda posteriormente a la presentación de la correspondiente reclamación económica. Repárese que el derecho al pago de esa cantidad fija de 40 euros, es para ” cubrir los costes internos relacionados con el cobro” como expresamente señala el considerando 20 de la Directiva 2011/7/UE. No para costes externos como la presentación de reclamaciones en vía administrativa.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, (…) [y] reconocer el derecho de la mercantil recurrente al pago de la cantidad de 40 euros por cada factura a las que se refiere su reclamación, que no haya sido pagada en el plazo contractual o legalmente establecido.

Nota: Véase en igual sentido -misma ponente- la sentencia STS 2343/2021. Destacar aquí el voto particular a la misma: “La razón de discrepar, (…) de la solución alcanzada en la sentencia, radica, no tanto en las conclusiones de la misma sobre la cuestión de interés casacional, sino en la ausencia de precisiones a los casos, de los que es representativo el asunto litigioso, en que la reclamación de los costes de cobro se efectúa, no por los acreedores de operaciones comerciales incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 3/2004, sino por un cesionario de los derechos de crédito, que agrupa los que ha adquirido de diversos acreedores, y los unifica en una única reclamación contra un mismo deudor.”

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LOS EFECTOS DE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR SOLO SE PRODUCEN, Y LA LIMITACIÓN SOLO ES EJECUTIVA, DESDE QUE SE CONCRETA EL ALCANCE Y DURACIÓN DE LA PROHIBICIÓN, EN LA PROPIA RESOLUCIÓN SANCIONADORA O A TRAVÉS DE UN PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO. EN TODO CASO EL ÓRGANO JUDICIAL PUEDE SUSPENDERLA CAUTELARMENTE.

Sentencia: Roj: STS 3366/2021 – ECLI:ES:TS:2021:3366 (Ref.- S0174).

Datos: Fecha: 14-09-2021 / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos. 

PLANTEAMIENTO Y CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL. – El Abogado del Estado, en nombre y presentación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, (CNMC) interpone recurso de casación contra Auto de la Audiencia Nacional, que acordó la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de la CNMC dictada en un expediente que incluía la prohibición de contratar.

La cuestión de interés casacional planteada consiste en determinar si la declarada prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO. Debe afirmarse que la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1. b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias.

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.

Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.

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Sentencia: Roj: STS 2757/2021 – ECLI:ES:TS:2021:2757 (Ref.- S0173).

Datos: Fecha: 21-06-2021 / Ley vigente: TRLCSP (ídem LCSP) / RGLCAP / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: LA POSIBILIDAD DE LIMITAR LA AGRUPACIÓN O ACUMULACIÓN DE LAS CAPACIDADES Y EXPERIENCIAS DE DISTINTOS OPERADORES ECONÓMICOS QUE PARTICIPAN EN LA LICITACIÓN EN COMPROMISO DE CONSTITUCIÓN DE UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE) HA DE SER ADMITIDA DE FORMA RESTRICTIVA, ÚNICAMENTE CUANDO EL OBJETO DEL CONTRATO O LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO LO JUSTIFIQUEN, Y OPERANDO SIEMPRE CON OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Cuestión que reviste interés casacional: Determinar si en un procedimiento público (para la contratación de servicios), cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas [UTE] basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la UTE.

Marco normativo que debe tomarse en consideración. Artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE. Artículos 59 [similar artículo 69 LCSP] y artículo 62 [idéntico a artículo 74 LCSP] del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [TRLCSP]. Artículo 24 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [RGLCAP]. Cláusulas del pliego de cláusulas administrativas particulares [PCAP].

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] y conclusiones que de ella se derivan. (…) Asunto C-305/08; Asunto C-324/14; Asunto C-27/15; Asunto C-387/14; Asunto C-210/20. (…) A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos. Buen ejemplo de esos mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa los tenemos en las previsiones contenidas en distintos apartados de los preceptos que antes hemos trascrito (artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE, artículos 59 y 62 del TRLCSP, y artículo 24 del RGLCAP. El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye (…) que en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud. Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios.

Interpretación de esta Sala acerca de la cuestión controvertida. Traslademos ahora las consideraciones expuestas en el apartado anterior al caso que nos ocupa.

[Además de la normativa aplicable] para abordar de manera certera la cuestión debatida en casación es obligado tomar también en consideración lo dispuesto en el PCAP, norma rectora del concurso público, que, (…) no fue objeto de impugnación por ninguna de las licitadoras. (…) Vemos así que la redacción dada a las cláusulas del Pliego alberga una aparente contradicción pues, de un lado, se establece que en caso de UTE cada una de las empresas que la integran debe acreditar su capacidad y solvencia y que únicamente se admitirán aquellos licitadores que acrediten experiencia en servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en los términos que acabamos de señalar; pero, al mismo tiempo, se contempla la acumulación de capacidades de manera que la suma logre la exigida en los puntos anteriores del mismo Pliego. Aunque su redacción no es precisamente modélica, tales determinaciones del PCAP no contravienen lo dispuesto en el artículo 24.1 del RGLCAP, pues también este precepto establece que en las uniones temporales de empresarios “cada uno” de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia, pero, al mismo tiempo, el propio artículo 24.1 del Reglamento se refiere a la posibilidad de “acumulación” de las características acreditadas por las empresas que concurren unidas.

Es cierto, (…), que la jurisprudencia del TJUE admite que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos; pero también hemos visto que esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad. Nada de ello sucede en el caso que examinamos, pues, siendo pacífico que una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas, Acciona Agua S.A.., cumple por sí sola y con holgura los requisitos de solvencia técnica exigidos, resulta contrario al principio de proporcionalidad negar que la unión temporal de empresas haya justificado su solvencia técnica por la sola circunstancia de que la otra empresa integrante de la unión – STV Gestión S.L.- no tenga acreditada la experiencia requerida en ese concreto sector de actividad. Atendiendo al objeto del contrato al que se refiere la controversia -gestión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado del municipio de Santomera- no advertimos ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el PCAP deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades. Dicho de otro modo, esta Sala considera que negar la posibilidad de que se acumulen o sumen las capacidades técnicas de las empresas que concurren juntas a la licitación resulta carente de justificación y vulnera los principios de funcionalidad, de complementariedad de las capacidades y de proporcionalidad que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que ya nos hemos referido, deben imperar en la interpretación de esos mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico precisamente para favorecer el acceso de las empresas a la contratación pública.

Nota final: Véase aquí -en OBCP-, comentario a esta sentencia del profesor José María Gimeno Feliu.

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Sentencia: Roj: STS 2082/2021 – ECLI:ES:TS:2021:2082. (Ref.- S0172).

Datos: Fecha: 20-05-2021 / Ley vigente: Normativa Laboral / Normativa de contratación. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS EN CONTRATOS PÚBLICOS.

Nota Previa: Sobre este tema, véase la recientísima sentencia (24/06/21), del TJUE en el Asunto C-550/19, que resumimos aquí, en nuestro apartado Jurisprudencia del TJUE (Ref, UE113).

“DÉCIMO.- 1.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa “consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude […] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades” ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella). (…)

UNDÉCIMO.- La doctrina jurisprudencial ha examinado si el art. 44 del ET se aplica a los supuestos de sucesión en contratas de mantenimiento:

1) Servicio de mantenimiento de una entidad deportiva. La sentencia del TS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/2002, declaró la existencia de sucesión empresarial porque la última empresa titular de la contrata se había hecho cargo de todo el personal de la anterior contratista, excepto un trabajador, argumentando que existía sucesión de plantillas.

2) Ejecución de obras de construcción y mantenimiento de las instalaciones. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 795/2015, negó la sucesión porque no se había acreditado que entre las entidades implicadas se produjera transmisión alguna de elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación; no constando tampoco el traspaso de una parte esencial, en términos de número y capacitación, del personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista.

3) Servicio de mantenimiento de edificios de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha. La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016, rechazó la subrogación porque el art. 44 del ET no se aplica a la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial. En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas.

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Sentencia: Roj: STS 1192/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1192 (Ref.- S0171).

Datos: Fecha: 06-04-2021 / Ley vigente: Ley 30/2017/LCSP). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LA CONFORMIDAD SIN RESERVA DEL CONTRATISTA A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, NO SUPONE SU RENUNCIA AL DERECHO A RECLAMAR INTERESES DE DEMORA.

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: Si una vez aprobada la liquidación de un contrato del sector público sin reserva alguna por parte del contratista, cabe entender que éste renuncia a la reclamación de intereses de demora por el pago tardío de anteriores certificaciones de obra o si, por el contrario, la liquidación del contrato no comporta la extinción de obligaciones como la señalada (y el derecho a su reclamación), singularmente cuando la normativa reguladora de los intereses de demora los impone ex lege transcurrido el plazo previsto.

Considera el Tribunal Supremo que de “los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados, así como el hecho de que las revisiones de precio por cuyo pago demorado se reclama se ajustan a lo dispuesto en el contrato, suscrito el 23 de septiembre de 2008, y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público (LCSP) en lo relativo a la revisión de precios ( art. 77 LCSP), su liquidación y abono o descuento ( art. 82 de la LCSP) y las disposiciones sobre devengo de intereses de demora ( art. 200 LCSP) y los tipos aplicables, en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Por otra parte, tal y como argumenta la sentencia recurrida, son igualmente líquidas las cantidades que resulten de la aplicación de los índices de revisión de precios ya que “[…] la Ley prevé el sistema de la aplicación de índices provisionales con regularización posterior una vez publicados los definitivos […]”

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Sentencia: STS 1249/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1249 (Ref.- S0170).

Datos: Fecha: 07-04-2021 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: EL TRIBUNAL SUPREMO RECUERDA QUE EN DETERMINADOS SUPUESTOS, SÍ ES POSIBLE RECLAMAR TODO TIPO DE GASTOS/COSTES A LA ADMINISTRACIÓN QUE DERIVEN DE SU DEMORA INJUSTIFICADA EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO.

COMENTARIO/NOTA PREVIA. Estamos ante una sentencia que resuelve un recurso de casación, que recoge una doctrina que ya es conocida y, en este sentido, la misma no resulta novedosa. Ahora bien, con ocasión de ese pronunciamiento, el Tribunal Supremo abre/recuerda otras posibilidades “olvidadas”, remitiéndonos a sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo, que previsiblemente puede dar nueva perspectiva a muchas de las reclamaciones que puedan producirse en un futuro sobre las reclamaciones de cantidad por demora en el pago.

PLANTEAMIENTO/ CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL Y RESPUESTA. Ante la demora en el pago por parte de la Administración, el contratista reclama, además del pago y los intereses de demora, una sustanciosa cantidad en concepto de costes de cobro, al amparo de lo previsto en el artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, por considerar que este concepto incluye la compensación de los gastos financieros generados por mantener en descuento bancario el importe de las facturas impagadas, a los efectos de obtener liquidez.

El Tribunal Supremo, considera que la cuestión litigiosa de interés casacional es la interpretación del término costes de cobro, recogido en la Ley 3/2004, y si en la misma deben incluirse las cantidades que hubiere debido abonar la contratista como contraprestación de las operaciones de descuento comercial de las facturas, para obtener anticipos del importe de lo facturado.

Revisada la normativa europea y la normativa española sobre la materia, y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, -además de la suya propia-, concluye finalmente fijando la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional, declarando que no pueden incluirse en el concepto de costes de cobro regulados en el artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, en relación al artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo, aquellos gastos derivados del descuento bancario de las facturas, certificaciones u otros efectos representativos del crédito del contratista, ya que constituyen medios de financiación del mismo y no actuaciones dirigidas al cobro.

LA POSIBILIDAD DE COBRO DE OTROS GASTOS/COSTES. Pero como hemos apuntado al principio, lo que ciertamente merece ser destacado en esta sentencia, es que más allá de los dispuesto en la Ley 3/2004, considera el Tribunal Supremo que sí existe la posibilidad, bajo determinadas circunstancias, de reclamar otros gastos/costes derivados de la demora en el pago. Señala al respecto la sentencia:

“… hay que añadir, y esto es especialmente relevante, que la Directiva 2011/7/UE advierte (considerando 20) que: “[…] La compensación por los costes de cobro debe fijarse sin perjuicio de las disposiciones nacionales en virtud de las cuales un tribunal nacional pueda reconocer el derecho del acreedor a una indemnización adicional por los daños y perjuicios relacionados con la morosidad del deudor […]”.

Ahora bien, esta posibilidad de una indemnización adicional debe responder a una situación de perjuicio causada por la morosidad distinta a la compensación por los costes de cobro y el devengo de intereses de demora, y debe quedar sujeta, naturalmente, a la prueba efectiva de los elementos determinantes de tal responsabilidad que no deja de ser una responsabilidad contractual.

En este sentido, cabe señalar que nuestra Sala ha declarado la posibilidad de incluir el derecho a la compensación de los costes de financiación a los que hubiera necesitado recurrir la contratista ante el impago contumaz y exageradamente prolongado de la Administración, e incluso se ha aceptado la inclusión de otras partidas (costes fiscales y de Seguridad Social) siempre que se acreditase debidamente la relación causal entre el impago y el perjuicio sufrido. Pero esta jurisprudencia, de la que es representativa nuestra sentencia de 19 de febrero de 2002 (rec. cas. 2886/1998), se ha elaborado en supuestos en los que el incumplimiento de la Administración había rebasado el ámbito de la simple morosidad, y se constituía en causa de resolución del contrato, imputable a la Administración. Como declara nuestra sentencia de 19 de febrero de 2002, cit., en estos casos el deber de resarcimiento habrá de regirse por las reglas generales de los artículos 1106 y 1107 del Código civil y, por ello, comprenderá el daño emergente y el lucro cesante en los términos que ambos preceptos establecen, cuya aplicación en la contratación administrativa procederá en virtud de la llamada supletoria a las normas del Derecho privado que hace la legislación de contratos (se cita allí el art. 4 de la LCE de 1965, texto legal entonces aplicable). En el mismo sentido, puede verse nuestra STS de 22 de mayo de 2012 (rec. cas. 1638/2011) y más recientemente nuestra STS de 25 de septiembre de 2019 (rec. cas. 1243/2019) respecto a la inclusión del lucro cesante entre los perjuicios, como consecuencia de la resolución debida al impago imputable a la Administración, con aplicación del art. 295.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.”

NOTA: Sobre la demora en el pago por plazo superior a seis meses, como causa de resolución del contrato, véase los artículos 211.1.e) y 198.6, de la LCSP.

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Sentencia: STS 1198/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1198 (Ref.- S0169).

Datos: Fecha: 26-03-2021 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: EL PRINCIPIO PRO ACTIONE DETERMINA QUE ANTE EL DESISTIMIENTO DE UNA O VARIAS DE LAS EMPRESAS INTEGRANTES DE UNA UTE, PUEDAN LAS DEMÁS PROSEGUIR CON EL RECURSO INTERPUESTO.

PLANTEAMIENTO: Cuatro empresas que licitan a un contrato público en compromiso de constitución de una Unión Temporal de Empresas (UTE), interponen recurso especial en materia de contratación (REMC) frente a la resolución de adjudicación de un contrato. En un momento determinado tres de las cuatro empresas desisten del recurso, solicitando la terminación del procedimiento y que se deje sin efecto la interposición del mismo. El Tribunal Administrativo (Foral de Recursos Contractuales de Guipúzcoa), acordó tener por desistidos del recurso especial en materia de contratación a aquellas tres empresas, así como la inadmisión a trámite del REMC interpuesto. Recurrida en vía contenciosa esta decisión por parte de la cuarta empresa, en lo que aquí interesa, la sentencia del TSJ del País Vasco -recurrida en la actual casación- remitiéndose íntegramente al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (RC 1440/2013), señala que de esta se colige la concurrencia en el caso de autos de la referida causa de inadmisibilidad por interpretar que, al haber concurrido a la licitación una Unión Temporal de Empresas (UTE), es preciso el acuerdo de todas las empresas integrantes para la interposición del recurso, y, al haber desistido varias de ellas, carece de legitimación para continuar el recurso especial una de las sociedades constituyentes: “[…] habiendo desistido tres de las cuatro mercantiles agrupadas del recurso interpuesto, no puede entenderse que concurra legitimación activa en Construcciones XXXX, S.A., como parte recurrente, al no apreciarse legitimación individualmente en cada empresa”.

El Tribunal Supremo señala que LA CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO para la formación de jurisprudencia es la determinación de si las entidades que conforman una Unión Temporal de Empresas (UTE) ostentan individualmente legitimación activa para interponer el recurso especial en materia de contratación, y, de ser así, si ante el desistimiento de alguna o algunas de las empresas integrantes de esa UTE pueden las demás proseguir con el recurso, con las consecuencias que de ello se deriven para la relación principal. 

Analizada por el Tribunal Supremo su doctrina al respecto, comienza por señalar las dificultades del pronunciamiento: “Es claro que el asunto presenta múltiples facetas y que, por la singularidad que representa cada caso, en las distintas sentencias aparecen los rasgos específicos del litigio correspondiente. Así, se ha destacado que no es lo mismo pretender un resarcimiento o evitar la incautación de las garantías presentadas en su día que instar la adjudicación del contrato o concesión. Se ha valorado si hay o no oposición de los demás integrantes de la proyectada unión temporal de empresas o si la que actúa en el pleito a resolver tenía o no la condición de representante único de la misma. Esos son los matices que aparecen en las sentencias invocadas.”

Bajo la anterior premisa [Nótese en el texto transcrito a continuación la expresión “…en las particulares circunstancias del caso,…”], considera el Tribunal Supremo que: “ (…) la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA, en relación con el principio pro actione, en las particulares circunstancias del caso, lleva a concluir que cada una de las entidades que conforman una Unión Temporal de Empresas (UTE) ostentan individualmente legitimación activa para interponer el recurso especial en materia de contratación y, por tal razón, ante el desistimiento de alguna o algunas de las empresas integrantes de esa UTE pueden las demás proseguir con el recurso, con las consecuencias que de ello se deriven para la relación principal.

En este sentido, carece de fundamento jurídico todo el esfuerzo argumentativo de las partes recurridas por tratar de atribuir un significado relevante al hecho del desistimiento del recurso especial de contratación por las demás empresas de la UTE. Reconocida la legitimación para impugnar de forma separada a cada una de las empresas de la UTE, en este caso a Construcciones Murias, S.A., es por completo irrelevante el desistimiento posterior de las demás empresas de la UTE, pues el interés legítimo individual de cada una de ellas es incuestionable, y así ha de ser reconocido a Construcciones XXXX, S.A. que tenía un interés legítimo tanto en impugnar el acuerdo… [del ente público]… Bidegi por el que se adjudicó el contrato … como en continuar con el recurso especial de contratación, con independencia del desistimiento que hicieron otras empresas que iban a integrar la UTE con la que participó en el procedimiento de contratación.

El recurso de casación ha de ser estimado, con retroacción de las actuaciones a fin de que por la Sala de instancia se juzgue sobre los extremos de fondo del litigio, una vez que hemos declarado la plena legitimación de Construcciones XXXX, S.A. para interponer y sostener el recurso especial de contratación.”

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Sentencia: STS 1196/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1196 (Ref.- S0168).

Datos: Fecha: 22-03-2021 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LA OMISIÓN DE CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN PLIEGOS, NO POSIBILITA/FACULTA POR SI SOLA -ADJUDICADO EL CONTRATO- LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA DE LOS PLIEGOS, DEBIENDO ACREDITARSE QUE TAL AUSENCIA HA SUPUESTO UN TRATO DISCRIMINATORIO.

PLANTEAMIENTO: Se analiza la licitación de un contrato administrativo SARA de recogida selectiva de papel. Frente a la adjudicación del contrato se interpuso recurso especial en materia de contratación ante el Órgano administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco (OARC), en el que, entre otros aspectos, se alegaba que dos cláusulas del PCAP relativas a la memoria técnica del servicios de recogida y a la memoria de trazabilidad, preveían que información debían proponer y facilitar los licitadores, pero se omitía las reglas de valoración de las ofertas, lo que otorgaba a la Administración una libertad total de valoración, infringiendo el principio de igualdad, al que hace referencia el artículo 14 de la Constitución, y los principios de publicidad y transparencia a los que hacen referencia la normativa de contratación que más adelante detallaremos. El asunto, además de por el OARC, había sido abordado, vía recurso contencioso, por parte del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Llegado el asunto al Tribunal Supremo, este considera que la CUESTIÓN QUE REVISTE INTERÉS CASACIONAL objetivo para la formación de jurisprudencia es la relativa a si constatada la infracción de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en la licitación por omisión de los criterios de valoración y puntuación de las ofertas, dicha infracción, por impugnación indirecta de los pliegos que rigen la contratación, determina la nulidad del pliego, o si, por el contrario, debe admitirse la anulabilidad del mismo por no suponer un trato discriminatorio, impidiendo con ello la impugnación indirecta de los pliegos; y, en esos casos, si ello es conforme con la jurisprudencia comunitaria invocada.

El Tribunal Supremo identifica como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 18.1 y 67.4 de la Directiva 2014/24/UE, en relación con los artículos 150.2 y 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como los artículos 1 y 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Sobre la posibilidad de impugnación indirecta de los pliegos señala el Tribunal Supremo:

1º Es jurisprudencia constante de esta Sala que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente: se tienen por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio, todo ello conforme al artículo 41 de la LCSP 2017.

2º Tal regla general se basa en obvias razones de seguridad jurídica, por lo demás comunes a la preclusión de todo plazo impugnatorio, tanto si se trata de recursos administrativos ordinarios o el especial como el jurisdiccional; además en el ámbito contractual hay que añadir las razones de buena fe que presiden la vida del contrato: no la habrá si se aceptan y no se impugnan los pliegos, y se reacciona sólo cuando su aplicación resulta adversa.

3º En consecuencia, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente.

4º A esta jurisprudencia se añade la ya citada sentencia eVigilo (Sentencia del TJUE en el Asunto Asunto C-538/13), que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador “tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción”, y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean “incomprensibles o [carezcan] de claridad”. En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un ” licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión”. Obviamente tales circunstancias deben estar probadas.

Aparte de las causas de impugnación indirecta deducibles de tal sentencia eVigilo, a estos efectos se plantea cuál es el alcance de las irregularidades que afectan a los principios de la contratación pública del artículo 18 de la Directiva 2014/24, si la causa de la ilicitud de los pliegos -la ausencia de criterios de valoración de las ofertas- debe integrarse en los motivos de nulidad del artículo 47.1 o si cabe su extensión a cualquier otra infracción conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015. Esta Sala entiende que debe integrarse con los motivos de nulidad de pleno Derecho por las siguientes razones:

1º Se trata de compaginar una excepción a la regla general de que los pliegos firmes y consentidos son inatacables por las razones expuestas en el anterior punto 3 de este Fundamento de Derecho. Por tanto, tal posibilidad de impugnación indirecta debe apreciarse restrictiva y excepcionalmente.

2º Ese criterio restrictivo no es novedoso [en la doctrina del Tribunal Supremo] …

3º Esa referencia a los casos de nulidad de pleno Derecho se confirma con el criterio que inspira el artículo 50.1.b) párrafo cuarto de la LCSP 2017 que prevé lo siguiente: ” Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho”.

Por razón de lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo se responde que cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva.

Debe señalarse que, en el supuestos analizado, el Tribunal Supremo desestima finalmente el recurso de casación, al considerar que de acuerdo con las circunstancias (que el TS no entra a analizar) que se declaran probadas por el TSJ del País Vasco -y que de forma previa habían sido ya expuestas por el OARC- para la empresa recurrente, las cláusulas del PCAP relativas a la Memoria técnica servicios de recogida y a la Memoria de trazabilidad, no resultaban de difícil comprensión, y no suponían tanto un problema -subjetivo- de falta de comprensión como de objetiva ausencia de criterios de valoración, lo que le lleva a plantearse que se esté ante una irregularidad que implicaba el “riesgo” de arbitrariedad, pero no un trato discriminatorio.

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Sentencia: STS 602/2021 – ECLI:ES:TS:2021:602 (Ref.- S0167).

Datos: Fecha: 22-02-20201 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: EN LOS LITIGIOS SOBRE CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO, EL IMPORTE DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA) QUE DEBE SOPORTAR LA ENTIDAD CONTRATANTE FORMA PARTE DEL PRECIO, Y, A LOS EFECTOS PROCESALES DE LA CUANTÍA DEL LITIGIO, INTEGRA EL VALOR ECONÓMICO TOTAL DE LA RECLAMACIÓN.

El presente recurso de casación se interpuso ante el Tribunal Supremo (TS) -por la empresa contratista del servicio- frente a la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia (TSJ) que inadmite por razón de la cuantía reclamada, un recurso de apelación frente a una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

La sentencia del TSJ, inadmite el recurso porque considera que si bien en su día el Secretario Judicial del Juzgado, fijo la cuantía litigiosa en 32.666,97 euros, esa cantidad es el resultado de sumar a una base imponible de 26.997,50, el IVA (21%) correspondiente (5.669,47 €). Considera que la cuantía litigiosa hubo de haberse fijado en aquellos 29.997,50, en razón de lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), que señala que: “…la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo”, en relación con el artículo 42.1 del mismo cuerpo legal. Así las cosas, al ser la cuantía litigiosa inferior a los 30.000 € que señala el artículo 81 de la LJCA, no cabe recurso de apelación.

Admitido el recurso de casación a trámite, se fija como cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la de “aclarar si el IVA ha de ser incluido o no en la cuantía de la pretensión a efectos procesales, cuando se suscita la reclamación del abono de una contraprestación.” Identificando como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 41.1 y 42.1, 81.1 de la LJCA y artículo 251 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Centra su atención el T.S. en el contenido del artículo 42 de la LJCA, para señalar que: “Ahora bien, el importe resultante incrementar en la cuantía de la cuota por el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la operación , cuya suma es la resultante de aplicar el tipo impositivo que estuviere vigente sobre el precio de la prestación o servicio cuyo pago se reclama no constituye, en modo alguno, un recargo en el sentido del citado art. 42 de la LJCA, ya que la prestación que asume el órgano de la contratación es la de abonar el precio del contrato, en el que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido. En este litigio no se dilucida cuestión alguna relativa al citado Impuesto, que exigiera estar al importe de su base imponible, o de su cuota, o cualquier otro elemento del tributo, sino al pago de la prestación del contrato administrativo, y en el concepto de precio del contrato debe incluirse el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Y finaliza su razonamiento afirmando que el incluir en el precio el importe del IVA que deba soportar la Administración, precisamente como una parte independiente, pero integrante del precio, aunque ya era indudable en la legislación anterior, se hace más explícito aún en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (…) que en su artículo 102, señala: “1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente”. Por consiguiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido forma parte del precio, y, a los efectos procesales de la cuantía del litigio, integra el valor económico total de la reclamación, sin que pueda ser segregado como un recargo sobre el precio, por cuanto es parte integrante del precio, y por ende de la prestación cuyo cumplimiento reclama el demandante.

Por lo expuesto, concluye el T.S.: “- Procede fijar como doctrina jurisprudencial que en los litigios sobre cumplimiento de contratos del sector público, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que debe soportar la entidad contratante forma parte del precio, y, a los efectos procesales de la cuantía del litigio, integra el valor económico total de la reclamación.”

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STS 425/2021 – ECLI:ES:TS:2021:425 (Ref.- S0166)

Datos: Fecha: 08-02-20201 / Ley vigente: TRLCSP (aplicable a LCSP). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: PARÁMETROS DE LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS MIXTOS EN QUE SE FUSIONAN PRESTACIONES DE NATURALEZA DISPAR.

Interpuesto el Recurso de Casación la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, acordó admitir el recurso identificado como cuestión relevante por presentar interés casacional objetivo, el que se pronunciase sobre: “cuáles son los parámetros de legalidad de los contratos mixtos en que se fusionan prestaciones de naturaleza dispar”. Se trata de determinar cuándo un contrato es mixto y con arreglo a qué criterios cabe, desde la libertad de pactos, licitarlo como tal.

“De los artículos 12 y 25.2 del TRLCSP (contratos mixtos y libertad de pactos, respectivamente), más de la Directiva 2014/24/UE, se deduce lo siguiente:

1º Obviamente no se cuestiona que pueda haber un contrato mixto que comprenda prestaciones propias de contratos de obras y suministro, ahora bien, es exigible que las prestaciones estén racional y “directamente vinculadas entre sí” y que sean complementarias, constituyendo una unidad funcional para satisfacer el fin perseguido con el contrato, en coherencia con el fin institucional propio de la Administración contratante. Tales exigencias actúan como límite a la libertad de pactos.

2º El considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE advierte que debe estarse a “cada caso concreto”, y que el poder adjudicador debe justificar con pruebas objetivas que es necesario celebrar un único contrato más el interés prioritario que se quiere satisfacer. Esto obliga al análisis de los pliegos y de los antecedentes en que se sustentan.

3º El juicio de pertinencia debe estar dotado de la racionalidad exigible ex artículo 25.2 del TRLCSP, de forma que esta forma de licitación debe obedecer tanto a motivos técnicos como económicos objetivos, motivos que además permitan identificar la prestación principal. No cabe, por tanto, mera intención, expresa o presunta, de considerar que son indivisibles las distintas prestaciones y aspectos concurrentes.

4º Atendiendo al objeto del contrato, esos motivos técnicos llevan a que se vea pertinente que prestaciones dispares las asuma un sólo adjudicatario. Tales motivos no se identifican sin más con una más eficaz gestión de la actividad licitada, sino que deben guardar coherencia con el interés público llamado a satisfacerse con el contrato, en función de la idoneidad del contratista para asumir prestaciones de diferente naturaleza a lo que se añade que tal acumulación de prestaciones suponga una ventaja económica.

5º Y para apreciar la bondad de acudir al contrato mixto habrá que ponderar su incidencia en principios básicos en la contratación pública: libertad de acceso a las licitaciones, transparencia del procedimiento y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos más restantes objetivos deducibles del artículo 1 TRLCSP.”

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Reseña: STS 197/2021 – ECLI:ES:TS:2021:197 (28/01/21). Reclamación de intereses por demora en la recepción obra. No acreditación de la culpabilidad de la Administración.

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Reseña: STS 199/2021 – ECLI:ES:TS:2021:199 (26/01/21). Recurrida en casación, la Sala del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, acordó admitir el recurso, identificado como cuestión relevante por presentar interés casacional objetivo, que su sentencia se pronunciase sobre “[…] aclarar si la obligación de puesta a disposición de los terrenos para la ejecución de las obras a explotar mediante la concesión, debe ser legal y pacífica durante la ejecución de la obra y también, durante la explotación de la misma y, si la desposesión de los terrenos por un tercero ajeno a la concesión supone una causa de resolución de la concesión […]”

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Sentencia: ECLI: ES:TS:2020:4025 (Ref.-S0165)

Datos: Fecha: 02-03-2020 / Ley vigente: TRLCAP/L. 30-2007 / TRLCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: SERÁ APLICABLE LA PRIMERA CAUSA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN EL TIEMPO -QUE PERSISTE-, AUNQUE TENGA CARÁCTER POTESTATIVO, FRENTE A OTRA POSTERIOR, AUNQUE ÉSTA TENGA CARÁCTER NECESARIO.

PLANTEAMIENTO: Una empresa concesionaria de obras, debido a dificultades económicas deja de pagar durante varias anualidades el canon correspondiente. La Administración no actúa en sentido alguno (ni responde a la solicitud de reequilibrio económico que le reclama la concesionaria, ni a su solicitud de resolución por mutuo acuerdo, ni inicia expediente de resolución por incumplimiento en el pago del canon concesional). Con el tiempo la concesionaria entra en situación concursal y, finalmente, en liquidación.

Una vez se abre la fase de liquidación concursal -no antes- la Administración (Ministerio de Fomento), inicia expediente de resolución contractual, en base al impago del canon concesional, puesto que -razona- esa causa es anterior en el tiempo a la declaración de concurso y posterior liquidación de la empresa.

Comentario: Ya en liquidación la concesionaria, a efectos prácticos, la diferencia entre apreciar una u otra causa de resolución radica en que si se considera como causa de resolución el concurso y liquidación de la empresa, dado que aquél fue calificado como fortuito, no culpable, según la normativa vigente -a ella haremos referencia más adelante- no habría lugar a la incautación de la garantía. Por el contrario, si se determinase como causa de resolución el impago del canon concesional, si cabría tal incautación de la garantía a favor del Estado (junto con otras consecuencias -indemnización daños y perjuicios- que en este caso -liquidada la empresa- no parece tuviese mayor recorrido).

NORMATIVA APLICABLE: La Ley aplicable en el presente asunto es el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), con igual regulación sobre el tema que la Ley 30/1997, y el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). En efecto, estas tres leyes consideraban que la declaración en concurso de acreedores del contratista da lugar “siempre” a la resolución del contrato, mientras que es potestativo el ejercicio del derecho a resolver el contrato en el caso incumplimiento por el concesionario.

Nota: Es de destacar que bajo la regulación (artículo 212.5) de la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) la declaración de concurso como causa de resolución pasa a ser siempre de apreciación potestativa, sin referencia a la fase de liquidación, por lo que se generaliza que la Administración opte por la continuación del contrato si lo aconsejan razones de interés público, previa prestación por el contratista de garantías adicionales.

RECURSO DE CASACIÓN Y CUESTIÓN DE INTERES CASACIONAL: El recurso de casación se interpone por la Abogacía del Estado, frente a la sentencia de la Audiencia Nacional que consideró que, dado que en el momento en que se inició el expediente de resolución del contrato, la empresa se encontraba en fase de liquidación, la causa de resolución de aplicación preferentemente es el concurso, pues, señalaba, una vez abierta la fase de liquidación operaba imperativamente por ministerio de la ley.  

La cuestión de interés casacional que plantea la Abogacía del Estado es la siguiente: Si en caso de concurso del contratista, la única causa de resolución aplicable sería la apertura de la fase de liquidación del concurso o si deben aplicarse otras causas -en este caso, el incumplimiento continuado del contrato- que sean anteriores y persistentes al tiempo de abrir la fase de liquidación.

FALLO: Concluye en su sentencia el Tribunal Supremo que en caso de haber sido declarado en concurso el contratista, con apertura de la fase de liquidación, si tal causa de resolución concurre con el incumplimiento culpable del contratista como causa de resolución anterior y que persiste, cabe apreciar que procede resolver por esta segunda causa. Y aplicada al caso lleva a la estimación del recurso de casación toda vez que la sentencia de instancia sostiene que, mediando la declaración de concurso y una vez abierta la fase de liquidación, sólo cabe apreciar esa causa de resolución.

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Sentencia: ECLI: ES:TS:2020:2812 (Ref.-S0164)

Datos: Fecha: 14-09-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP (con reservas). / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LÍMITES A LA DERIVACIÓN DE EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS A MEDIOS PROPIOS PERSONIFICADOS (…O MÁS ALLÁ…)

PREVIO: Como veremos, el alcance de esta sentencia (a la que sigue en idéntico sentido la sentencia ECLI: ES:TS:2020:3312 de 7 de octubre), va más allá de su propio contenido, en tanto plantea, o da pie a plantear -en diversos trabajos doctrinales a los que haremos referencia- la posibilidad (o imposibilidad) de tramitar expedientes administrativos, sancionadores o no, por medios propios, o a través de contratistas seleccionados previo procedimiento de licitación.

LA SENTENCIA. Planteamiento: Aunque TRAGSA nació para encargarse de la ejecución de obras públicas o en general para realizar servicios técnicos de ingeniería, también se le encomendaron “tareas auxiliares”, tales como, en el caso que aquí nos ocupa, el encargo realizado por la Confederación hidrográfica del Guadiana a TRAGSATEC (filial de TRAGSA), para la prestación de auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores de competencia de esa Confederación.

En la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, de la que el recurso casacional trae causa, se analizó pormenorizadamente, cuál era el alcance de las labores encomendadas a TRAGSATEC, concluyendo que, dada la naturaleza de tales labores (elaboración de dosieres, valoración de la viabilidad del expediente sancionador, análisis y valoración de las alegaciones del interesado, elaboración de notas-resumen y borradores del pliego de cargos y de la propuesta de resolución, así como la posesión material e impulso efectivo del expediente administrativo) la atribución de tales funciones al medio propio personificado, vulneraban, de un lado, el derecho de defensa ex art. 24 CE, y supuso delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que sólo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia ex art. 12.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y, por último, supuso la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil. Por todo lo cual, anuló la sanción. Recurrida en casación….

… Considera el Tribunal Supremo que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si entre las funciones a encomendar a la mercantil estatal TRAGSATEC, filial de TRAGSA en aplicación de la DA25ª.4 del TRLCSP, vigente DA24ª.4 Ley 9/2017, cabe atribuir el auxilio material y la asistencia técnica en la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores.

Pronunciamiento: Concluye el T.S. que, como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

ANÁLISIS / CRITICA. De este pronunciamiento derivan análisis, preguntas y criticas sobre el alcance inmediato y mediato de la sentencia, y así, se pregunta Isabel Caro-Patón en este artículo ¿Qué va a ocurrir con todas las sanciones tramitadas por personal laboral de TRAGSA o de cualquier otro ente público? Por su parte Pedro Corvinos destaca en este artículo el hecho que el Tribunal Supremo ha aprovechado esta sentencia para poner negro sobre blanco la idea del procedimiento administrativo como potestad pública, cuya tramitación está reservada a los funcionarios públicos. Por su parte Consuelo Doncel se pregunta cual es la incidencia que pueda tener esta sentencia en el ámbito local.

Mas allá del análisis de la sentencia Carlos Alberto Amoedo Souto en este artículo critica el alcance de la sentencia considerando que el Tribunal acude, a un criterio puramente temporal, rechazando la identificación de un criterio material, relativo al contenido o “intensidad” de esos trámites y de las potestades públicas que expresan, tal y como hoy hace explícitamente para TRAGSATEC la disposición adicional 24ª de la LCSP: En su opinión, el Tribunal Supremo considera que es la “permanencia” o “continuidad” de tales encargos, y no la naturaleza de su contenido, (vinculada a la reserva de procedimiento administrativo y de ejercicio de autoridad pública) lo que los vicia de nulidad. Pero –y aquí reside la transacción de esta doctrina con la terca realidad–, siguiendo esa doctrina SÍ se podrá acudir al encargo de funciones de auxilio material o asistencia técnica cuando concurran las dos circunstancias de que sean “ocasionales” y la Administración carezca de medios para ello. Con tales criterios, parece claro que las estrategias de los gestores administrativos se centrarán en acreditar la “ocasionalidad”, dada la carencia de medios actual de la Administraciones Públicas.

No parece andar desencaminado Amoedo Souto, a la vista del comunicado/noticia que, con posterioridad a la sentencia, refleja TRAGSA en su web, y en el que señala que la legislación habilita, y la sentencia reconoce, la capacidad de TRAGSATEC para recibir y ejecutar encargos de apoyo técnico de las distintas Administraciones Públicas, enmarcados dentro de su objeto social. Además, determina que no cabe reparo al hecho de que una Administración utilice, a través del encargo, personal ajeno a sus propios funcionarios, cuando así se necesite para la ejecución de obras y servicios. Es por tanto posible, que los profesionales de TRAGSATEC presten apoyo técnico durante las distintas fases de los procedimientos que ejecutan las Administraciones.

Debe hacerse referencia igualmente a la opinión recogida en esta noticia periodística, de José Miguel Rodríguez, el abogado que dio inicio a la reclamación que finalizó en el pronunciamiento aquí analizado del Tribunal Supremo.

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 Sentencia: ECLI: ES:TS:2020:2970 (Ref.-S0163)

Datos: Fecha: 28-09-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP. / Tipo de contrato: Todos.

Resumen: EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ESTAR AL CORRIENTE EN LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y DE SEGURIDAD SOCIAL HAN DE CONCURRIR YA EN EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS.

Bajo la vigencia del TRLCSP se plantea esta cuestión que, dado los argumentos empleados por el recurrente podría igualmente invocarse bajo la legislación actual, en la cual el artículo 140.4 de la LCSP no deja lugar a dudas al señalar que: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.” Pero precisamente lo que se plantea es la posible contradicción de la obligación de estar al corriente en el momento de la presentación de oferta (o solicitud de invitación a participar) con la normativa comunitaria.

En efecto el recurrente señala que las prohibiciones de contratar por no estar al corriente en obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, ha de ser interpretadas a la luz de lo que establece la Directiva 2014/24/UE, que respecto a las mismas señala en su artículo 57.2 que: “El presente apartado [relativo al incumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social] dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.” Por ello considera el recurrente que si, como ha sido el caso, con anterioridad a la adjudicación del contrato el licitador cumple sus obligaciones tributarias o de Seguridad Social (en el presente caso el pago de un IAE pendiente), debe continuar en el procedimiento de contratación.

Por el contrario, considera el Tribunal Supremo que cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta. “Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta. La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.”

Y si bien es cierto que la Directiva comunitaria permite a las normativas nacionales modular tales obligaciones, en el caso de la normativa española esa modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión de las deudas tributarias o de seguridad social, situación aquí ausente.

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:2026 (Ref.-S0162)  

Datos: Fecha: 24-06-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LA MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN SOLICITAR VIA CONTENCIOSA EL PAGO INMEDIATO DE LA DEUDA NO ABONADA EN PLAZO POR LA ADMINISTRACIÓN (ART.199 LCSP) ES APLICABLE, EN SU CASO, SI LO SOLICITA EL CONTRATISTA, PERO NO SI LO SOLICITA EL CESIONARIO DEL CRÉDITO.

Se plantea la cuestión de si el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público) ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable, en todo caso, como medida cautelar en el recurso contencioso administrativo, (…) tanto si se solicita por el contratista como si lo realiza el cesionario que ha adquirido el derecho de cobro.

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es la siguiente: “…el artículo 217 del TRLCSP (actual artículo 199 de la LCSP), ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable, en todo caso, como medida cautelar en el recurso contencioso administrativo en beneficio del contratista de la Administración” [y por lo tanto no se extiende al cesionario].

La argumentación principal para llegar a esta conclusión es la siguiente: “Es evidente que el artículo 217 solamente menciona al contratista y que nada impedía que se hubiera referido también al cesionario. No había ningún impedimento lógico. Aunque se refiera a él el sucesivo artículo 218, era perfectamente posible que, de haberlo querido así, el legislador le incluyera junto al contratista al identificar al sujeto legitimado para solicitar la medida cautelar específica y especial que nos ocupa. Sin embargo, no lo hizo y siguió sin hacerlo en la Ley 9/2017, (…) No parece equivocado, por otra parte, considerar que las reglas establecidas por un texto legal dedicado a los contratos del sector público se refieren a esos contratos y a quienes son parte en los mismos, no a quienes participan en otros negocios jurídicos aun relacionados con aquellos. (…)”

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:316 (Ref.-S0161)

Datos: Fecha: 12-02-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: CUANDO LA NOTIFICACIÓN DE UN ACTO SE LLEVE A CABO POR DIVERSOS MEDIOS (CORREO ELECTRÓNICO + CORREO POSTAL CERTIFICADO -p.ej.-), A EFECTOS DEL CÓMPUTO DE PLAZOS SE TENDRÁ EN CUENTA LA PRIMERA NOTIFICACIÓN EN EL TIEMPO.

En el presente asunto, al licitador/recurrente le fue notificada su exclusión del procedimiento de contratación en la dirección de correo electrónico designado por el a efectos de notificaciones y, posteriormente, también se le comunica mediante correo postal certificado. El licitador computa los 15 días para la interposición de recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), a partir de la recepción del correo certificado. El REMC es inadmitido por el TACRC por considerarlo interpuesto fuera de plazo, al computar el plazo desde el día siguiente a la recepción del correo electrónico. Previo los recursos contenciosos procedentes, el asunto llega en casación al Tribunal Supremo.

La recurrente afirma que la notificación por correo electrónico no fue correctamente practicada, en base al artículo 59.1 Ley 30/92 y la jurisprudencia sobre dicho precepto, y que conforme el artículo 59.2 de dicha ley no se ha practicado en el “lugar” señalado, y el “término lugar no es nada parecido a un correo electrónico”. (En el “lugar” señalado, quiere obviamente decir dirección del lugar donde se debe practicar la notificación. En el Diccionario de la Real Academia Española por “dirección” se entiende “las señas que indican dónde y a quién se envía un mensaje por correo electrónico”). Invoca igualmente el artículo 41.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPACPA).

Alega igualmente que aun dando por válida (en hipótesis) la notificación por correo electrónico, al haberse producido posteriormente la notificación por correo postal, en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003, recurso 1300/200, la fecha de esta última notificación por correo postal, (…), es la que debe ser considerada dies a quo para el recurso ante el TACRC.

La sentencia impugnada declara probado que el recurrente “señaló una dirección de correo electrónico como contacto, lo que es conforme al art. 146.1 de TRLCSP, (…) Expone [la sentencia recurrida] que, en el procedimiento de licitación, “ya se habían realizado otras notificaciones por este medio (correo electrónico), a las cuales no puso ni ha puesto objeción alguna” la recurrente (…). Y declara la recepción del Acuerdo [de exclusión] a la dirección de correo electrónico señalada el día (…). A estas afirmaciones puede añadirse que (…) consta un concreto envío por correo electrónico a “DIRECCION000”, (…), y contestación inmediata desde dicha dirección. Por todo ello, esta Sección y Sala concluye que la notificación del acuerdo (…) fue correcta…”

Continua la sentencia del Tribunal Supremo afirmando que: “En relación a la notificación por correo postal del mismo acuerdo (…) como acertadamente razona la AN en el FD Séptimo de la sentencia aquí impugnada, que “la postura del Tribunal Supremo no es unánime en esta cuestión” (…) “Y si bien es cierto que en las resoluciones que cita la recurrente y en aquellas a las que se remite, ha declarado que en el supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notificación como el referente inicial de ese cómputo. En otras resoluciones ha considerado que “…la conculcación del principio de seguridad jurídica carece de fundamento en que apoyarse, ya que (…) desde que recibe una notificación en forma corren los plazos para la interposición del pertinente recurso, sin que éstos se reabran por la recepción de una segunda notificación…”

Además ha de tenerse en cuenta finalmente, que todas las sentencias citadas sobre este tema de la doble notificación, son anteriores al 19 de noviembre de 2009, fecha de entrada en vigor del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, antes citado, que estableció en su artículo 36.5 lo siguiente: “Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada”. Precepto aplicable al presente caso, pues las notificaciones realizadas tuvieron lugar en el año 2015, vigente el mentado Real Decreto. Y regla para los supuestos de más de una notificación de un mismo acto, que reitera la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 41.7: “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar”. El motivo invocado ha de ser desestimado, pues la extemporaneidad en el momento de la interposición el 19 de febrero de 2015 del recurso ante el TACRC se había producido, ya que el dies a quo desde la correcta notificación del Acuerdo por correo electrónico el 28 de enero de 2015, suponía el fin del plazo de los quince días el 14 de febrero de 2015.”

[Comentario: Bajo la normativa actual (Ley 9/2017 y Ley 39/2015) el título de la presente entrada sigue siendo plenamente valido, pero precisamente el cambio de normativa muy probablemente supondría un cambio en el razonamiento (dando más peso a la notificación electrónica) que realiza el Tribunal Supremo].

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:463 (Ref.-S0160).

Datos: Fecha: 17-02-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS INTEGRANTES DE UNA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE) PARA ACTUAR INDIVIDUALMENTE EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DE ÉSTA.

PLANTEAMIENTO: Una empresa miembro de una Unión Temporal de Empresas (UTE) en constitución, licitadora de un contrato, interpone -únicamente esa empresa, aunque invocando su pertenencia a la UTE- recurso especial en materia de contratación (REMC) considerando que el licitador que ha sido designado adjudicatario debió haber sido excluido por falta de solvencia. El Tribunal administrativo analiza la cuestión y considera que el adjudicatario no carece de solvencia por lo que desestima el REMC. La empresa que forma parte de la UTE impugna -nuevamente ella sola (invocando su pertenencia a la UTE)- la resolución del Tribunal administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, el cual inadmite el recurso Contencioso-administrativo por falta de legitimación activa del recurrente. La empresa recurre en casación ante el Tribunal Supremo.

La cuestión sobre la que se pronuncia en casación el Tribunal Supremo es si cada uno de los integrantes de una UTE está legitimado para actuar individualmente en defensa de sus derechos para impugnar actuaciones administrativas adoptadas en la fase de adjudicación de un contrato administrativo. Se Identifica como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación el artículo 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El Tribunal Supremo considera que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida en casación elude la cuestión principal a efectos de la legitimación, que no es otra que la de responder si con el recurso se logra el beneficio o ventaja o se evita el perjuicio o desventaja. Y no tiene en cuenta que, pese a no pedirse aquí un resarcimiento sino, en último extremo, la adjudicación de la concesión, a la empresa sí le asiste el interés legítimo que requiere el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción pues la eventual anulación de la adjudicación y la declaración de adjudicataria del contrato, le colocaría, en cuanto integrante de esa unión temporal de empresas, en una posición activa o de ventaja. Es decir, la estimación sí supondría un beneficio para la empresa, y en obtenerlo, precisamente, reside su interés, que es legítimo, concreto, material, no un mero interés por la legalidad. Este es un motivo suficiente para fundamentar la legitimación activa de la empresa, correctamente apreciada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractual –que no la discutió su legitimación y le ofreció recurso contencioso-administrativo contra su resolución.

[Nota: La sentencia cuenta con un voto particular, que considera que: “…la Sala debió declarar como doctrina que “cada uno de los integrantes de una unión temporal de empresas (UTE) no está legitimado para actuar individualmente en defensa de sus derechos para impugnar actuaciones administrativas adoptadas en la fase de adjudicación de un contrato administrativo”].

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:78 (Ref.-S0159).

Datos: Fecha: 14-01-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LA MEDIDA CAUTELAR DE PAGO INMEDIATO DE LA DEUDA TAMBIÉN ES APLICABLE CUANDO YA HA SIDO ABONADO EL PRINCIPAL Y, ÚNICAMENTE, SE RECLAMAN LOS INTERESES DE DEMORA.

Cuestión que se plantea: Consiste en determinar si el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP)) ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma.

“(…), la cuestión a resolver y los argumentos en favor de una u otra postura eran en esencia los mismos en el recurso de casación n.º 6353/2017 [ECLI:ES:TS:2019:3831] (…) En concreto dijimos allí: “En atención al fin del precepto resulta razonable la interpretación realizada por la Sala del TSJ de Cataluña, respecto a que el precepto pretende alcanzar la indemnidad total del acreedor lo que, obviamente, solo puede ser alcanzado si comprende principal e intereses. Por ello en el caso, como aquí acontece, de que la Administración deudora hubiere satisfecho el principal mas no los intereses éstos pueden ser solicitados al amparo del art. 217 LCSP. Lo anterior conduce a que la respuesta a la cuestión de interés casacional sea que el art. 217 TRLCSP, actual art. 199 Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, debe ser interpretado en el sentido que incluye las reclamaciones de intereses autónomamente”.

También en el caso objeto de este recurso de casación se lee que el pago del principal se abonó con anterioridad a la interposición del recurso contencioso y, por tanto, no es objeto de reclamación judicial (folio 4 del escrito de interposición). Pero ello no impide que añadamos ahora que la misma interpretación alcanzada en los párrafos transcritos, debe mantenerse aunque la Administración no hubiera abonado aún el importe, en todo o en parte, del principal, pues el citado art. 217 protege, asimismo y de modo claro, su posición, al disponer, de un lado, que el recurso por inactividad, en el que puede solicitarse la medida cautelar específica que regula ese precepto, podrá formularse Si, transcurrido el plazo de un mes [desde la reclamación hecha por escrito] , la Administración no hubiera contestado, y, de otro, que El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última.”

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:1371 (Ref.-S0158)

Datos: Fecha: 28-05-2020 / Ley vigente: TRLCSP/LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: EN AQUELLOS SUPUESTOS EN EL QUE NO CABE CONSIDERAR QUE LOS TRABAJOS QUE SE EJECUTAN SON CONTINUACIÓN (PRÓRROGA) DE UN CONTRATO ANTERIOR, EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL ABONO DE INTERESES, LO SERÁ A PARTIR DE (LOS 30 DÍAS POSTERIORES) LA CONVALIDACIÓN DEL GASTO.

En el supuesto analizado, una empresa que ha venido ejecutando un contrato de servicios de limpieza en dependencias de la Comunidad Autónoma, continua, finalizado el contrato, prestando tales servicios, si bien se introducen ciertas modificaciones en cuanto al alcance de los trabajos y en el precio. Ante el retraso en el pago de las nuevas facturas, la empresa reclama los intereses de demora a computar transcurridos 30 días desde la presentación de la factura. La Administración (y también los tribunales -TS incluido-) considera que el derecho a los intereses nace, NO transcurridos 30 días desde la presentación de las facturas, sino transcurridos 30 días desde la convalidación del gasto (momento en el que se reconoce la obligación).

De la lectura de la sentencia se deduce que la clave para determinar el día inicial para el cómputo de los intereses de demora radica en la consideración o no de la nueva prestación como continuación (prórroga) o no de la anterior, de modo tal que, en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, el Tribunal Supremo no considera que las prestaciones ejecutadas puedan considerarse como una continuidad (pórroga del contrato finalizado), lo que lleva al alto tribunal a considerar que el día inicial para el cómputo de los intereses será el siguiente a haber transcurrido 30 días desde la convalidación del gasto.

Extractamos los que consideramos argumentos de mayor interés de la sentencia: “Cuestión con interés casacional: “Determinar el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos en que la prestación de servicios continúe, a solicitud de la Administración, una vez finalizada la duración del contrato de servicios”. (…) Y los preceptos cuya interpretación nos pide son el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [TRLCSP] y el actual artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de noviembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. (…) le encargó continuar prestando el servicio de limpieza en sus sedes indicadas sin seguir el procedimiento de contratación previsto legalmente y, ciertamente, (…) fuera del que ambas partes suscribieron para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013. Ese contrato es claro que expiró sin ser prorrogado y la base de la relación posterior entre [la empresa] y la Comunidad de Madrid es diferente: (…) Esta circunstancia, el mantenimiento de una relación de servicios al margen de esos cauces, es lo que singulariza el caso (…) Tras las consideraciones que hemos desarrollado en el fundamento anterior debemos responder a la cuestión en que el auto de admisión ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. A ese respecto, hemos de decir que el día inicial para el cómputo de los intereses de demora en los supuestos de prestaciones realizadas a solicitud de la Administración una vez finalizada la duración del contrato de servicios, es el siguiente al transcurso de los treinta días a que se refiere el artículo 216.4 del TRLCSP, a contar desde el siguiente a la convalidación del gasto.”

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Sentencia:ECLI:ES:TS:2020:631 (Ref.-S0157)

Datos: Fecha: 21-02-2020 / Ley vigente: Ley 30/2007 y LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: DESDE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 11/2013 NO CABE UN PACTO DE INTERESES DISTINTO AL FIJADO LEGALMENTE EN EL ARTÍCULO 7.2 DE LA CITADA LEY 3/2004 DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD.

Se plante a la cuestión del sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

El Tribunal Supremo señala que hasta la Ley 11/2013 si resultaba posible pactar un interés distinto al previsto en el artículo 7.2 (aunque en ciertos supuestos el propio T.S. hubo de reputarlo abusivo). Ahora bien:

“No ha sido hasta la modificación llevada a cabo por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que se ha establecido que ” Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración”

Su interpretación auténtica la da el propio legislador en el Preámbulo de la Ley 17/2014, al expresar: ” La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y contenía como innovación importante el establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.”

A la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente por lo que los pactos que no responden a lo estatuido en la norma legal se reputan abusivos. Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos.”

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:632 (Ref.-S0156)

Datos: Fecha: 20-02-2020 / Ley vigente: Ley 30/2007 y LCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LA APROBACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO SIN EXPRESAR SALVEDAD AL RESPECTO NO IMPIDE LA RECLAMACIÓN DE LAS CANTIDADES DEBIDAS EN CONCEPTO DE INTERESES POR DEMORA EN EL PAGO DE CERTIFICACIONES DE OBRA DENTRO DEL PLAZO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY GENERAL PRESUPUESTARIA.

Cuestión que se plantea: Si una vez aprobada la liquidación de un contrato del sector público sin reserva alguna por parte del contratista, cabe entender que éste renuncia a la reclamación de intereses de demora por el pago tardío de anteriores certificaciones de obra o si, por el contrario, la liquidación del contrato no comporta la extinción de obligaciones como la señalada (y el derecho a su reclamación), singularmente cuando la normativa reguladora de los intereses de demora los impone ex lege transcurrido el plazo previsto

Los preceptos a interpretar que identificó el auto de admisión son los siguientes: el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; los artículos 200.4, 204, 205 y 218 de la Ley 30/2007 (…) y el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Hemos de resolver ya este litigio y debemos hacerlo pronunciándonos en los mismos términos en que lo hicimos en el recurso de casación n.º 1554/2017, en nuestra sentencia n.º 1223/2019, de 24 de septiembre. (…) Consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

Por otro lado, es artificioso el argumento de que el pleito no versó sobre la prescripción de las obligaciones conforme al artículo 25 de la Ley General Presupuestaria. Claro que se debatió sobre ello desde el momento en que la recurrente ha venido sosteniendo que la aceptación de la liquidación sin hacer reserva o salvedad alguna respecto de esos intereses no le impide reclamarlos porque no han prescrito y es ese precepto el que fija el plazo de prescripción.

En fin, el criterio que consideramos ajustado a la legislación sobre contratos del sector público viene a coincidir con el observado recientemente por la Sala en asuntos que, sin ser iguales a éste, sí guardan con él suficiente proximidad desde el punto de vista de la protección de la posición del contratista. Tal sucede con lo decidido en la sentencia n.º (…)

(…) A la vista de cuanto hemos dicho en el fundamento anterior (…) hemos de responder a la cuestión planteada por al auto de admisión afirmando que, conforme a los artículos que identifica, la aprobación de la liquidación definitiva del contrato sin expresar salvedad al respecto no impide la reclamación de las cantidades debidas en concepto de intereses por demora en el pago de certificaciones de obra dentro del plazo previsto por el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria.

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:1684 (REf.-S0155)

Datos: Fecha: 10-06-2020 / Ley vigente: TRLCSP. / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: EL “DIES A QUO” DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY GENERAL PRESUPUESTARIA EN EL ÁMBITO DEL PAGO DE INTERESES POR CERTIFICACIONES DE OBRA, VIENE DETERMINADO POR LA FECHA EN LA QUE SE PRODUCE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO, VINCULADA CON EL PLAZO DE GARANTÍA Y LA DEVOLUCIÓN DE LAS FIANZAS PRESTADAS

Señala la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en su artículo 25 (Prescripción de las obligaciones): “ 1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.”

La cuestión que se plantea (nuevamente) y que ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, es la de determinar si la fecha en la cual se inician el cómputo del plazo de prescripción se inicia con la recepción de las obras, con la devolución de la garantía, con… etc., etc.

Menciona y transcribe esta sentencia diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, para finalizar reiterando lo contenido en ellos: “Acorde con la doctrina expuesta en el fundamento anterior, que responde a la cuestión de interés casacional suscitada, debemos señalar que el “dies a quo” no es cuando se liquida la última certificación de obra, como sostiene el Ayuntamiento recurrente, sino cuando se produce la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las fianzas prestadas.”

Ver otra jurisprudencia de tribunales

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2020:124 (Ref.- S0154)

Datos: Fecha: 22-01-2020 / Ley vigente: Ley 9/2017 / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA RELATIVA A LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS A LA CESIÓN DE CRÉDITOS POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. Se aborda una cuestión de especial interés práctico, como es la ordenación del sistema de fuentes del Derecho administrativo. El objeto de debate planteado en esta sentencia es esencialmente si los créditos vinculados a la responsabilidad patrimonial de la Administración pueden efectivamente cederse por su acreedor directo a un tercero que, como nuevo titular de ese derecho de crédito, sea quien materialmente ejercite la acción para su reclamación. Concretamente, se analiza el caso de una persona física a la que la Administración General del Estado deniega una solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado legislador fundada en los daños y perjuicios generados a una empresa de transportes por la aplicación del conocido como céntimo sanitario, -declarado contrario al Derecho comunitario por Sentencia de 27/02/2014 del TJUE-. La citada persona física había previamente adquirido el crédito que habilitaba su reclamación mediante una compraventa al administrador concursal de la empresa de transportes, la cual había entrado en fase de liquidación,

La sentencia del Tribunal Supremo parte de reconocer que existe una laguna respecto de la cuestión nuclear planteada, pues asume que no hay regulación ni criterio jurisprudencial alguno sobre la cesión del crédito a ser indemnizado en virtud de una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración. En el anterior contexto, y a efectos de colmar la citada laguna, el Alto Tribunal opta por no aplicar supletoriamente el Código Civil (CC), cuyo artículo 1.112 prevé la libre transmisión de los derechos adquiridos en virtud de una obligación, siempre que se realice “con sujeción a las leyes” y “no se hubiese pactado lo contrario”. Entiende, a estos efectos, que no puede hablarse en puridad de un derecho existente, sino de una mera expectativa. Para negar tal supletoriedad, la sentencia se remite a la singularidad propia del Derecho Administrativo y a la diferencia de los principios que lo inspiran respecto de los propios del Derecho Civil. A su juicio, lo anterior lleva a que deba evitarse la aplicación supletoria automática del Derecho Civil… Continuar leyendo en la fuente de la noticia -Firma de abogados Garrigues-. Véase aquí otro análisis igualmente crítico con esta sentencia.

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2019:3831 (Ref.- S0153)

Datos: Fecha: 02-12-19 / Ley vigente: TRLCSP y Ley 9/2017 / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: LAS MEDIDAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 199 DE LA VIGENTE LCSP (PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVAS LAS DEUDAS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS) SE APLICAN NO SOLO EN RELACIÓN AL PRINCIPAL DE LA DEUDA, SINO TAMBIÉN EN RELACIÓN A LOS INTERESES DE DEMORA.

“Por auto de …. la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del TSJ…. acordó adoptar la medida cautelar consistente en el pago inmediato a la actora de la cantidad de 255.797,72 euros, excluyendo los gastos de cobranza. El auto razona lo siguiente: “[Artículo 217 del TRLCSP -actual artículo 199 de la LCSP-], debe considerarse que dicho precepto se refiere a la reclamación tanto del principal adeudado como de los intereses de demora correspondientes. Ello no comporta que dicha reclamación haya de incluir de modo necesario a ambos conceptos, sino que también resulta admisible que se refiera de forma autónoma a demora. No cabe olvidar que la norma pretende alcanzar la indemnidad total del acreedor, lo que refuerza dicha interpretación. Procede, pues, acceder a lo solicitado por la actora en cuanto a este particular se refiere.”

Frente a este pronunciamiento se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual considera:

“En atención al fin del precepto resulta razonable la interpretación realizada por la Sala del TSJ de Cataluña, respecto a que el precepto pretende alcanzar la indemnidad total del acreedor lo que, obviamente, solo puede ser alcanzado si comprende principal e intereses.

Por ello en el caso, como aquí acontece, de que la administración deudora hubiere satisfecho el principal mas no los intereses éstos pueden ser solicitados al amparo del art. 217 LCSP.

Lo anterior conduce a que la respuesta a la cuestión de interés casacional sea que el art. 217 TRLCSP, actual art. 199 Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, debe ser interpretado en el sentido que incluye las reclamaciones de intereses autónomamente.”

Véase el comentario a esta sentencia del magistrado JR Chaves.

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Sentencia ECLI:ES:TS:2019:3822 y ECLI:ES:TS:2019:1814 ECLI: ES:TS:2019:3839 (Ref.- S0152)

Datos: Fecha: 02-12-19; 03-06-19; 19-11-19/ Ley vigente: Ley 30/2007 y posteriores / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: CABE QUE -SALVO QUE SE ACREDITE ABUSIVO- EL INTERÉS DE DEMORA A ABONAR POR LA ADMINISTRACIÓN SEA EL PACTADO POR LAS PARTES, NO POR LO TANTO, NECESARIAMENTE, EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 7.2 DE LA LEY 3/2004, POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES.

 “En consecuencia, según se ha visto en los antecedentes, nos somete la siguiente cuestión: “si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato”. E identifica como preceptos a interpretar los artículos 200.4 de la Ley 30/2007 (216.4 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011) y 7 de la Ley 3/2004.

(…) Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004, el art. 7 debe entenderse en el sentido de que el inciso primero no es aplicable a las Administraciones públicas, ya que prevalece lo estatuido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la Disposición final sexta de la Ley 17/2014.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal, no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte.

Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva. Y no basta con alegar en sede casacional el bajo tipo de interés actual, no en 2009, de las operaciones del Banco Central Europeo a que se refiere el pliego del contrato firmado en 2009.

Lo acabado de exponer comporta el mantenimiento de la sentencia dictada por la Sala de La Coruña en cuanto a la aplicación en el caso de autos del art. 7.1 de la Ley 3/2004, libertad de pactos, por lo que se desestima el recurso de casación, siendo correcta la doctrina en ella sentada”.

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Sentencia ECLI:ES:TS:2019:3090 (Ref.- S0151)

Datos: Fecha: 25-09-19 / Ley vigente: Ley 30/2007 y posteriores / Tipo de contrato: TODOS.

Resumen: EL CONTRATISTA PUEDE RECLAMAR LOS INTERESES DE DEMORA, INCLUSO SI HA PRESTADO SU CONFORMIDAD LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. En esta sentencia el Tribunal Supremo da la razón a una constructora frente a la Junta de Extremadura, y reconociendo el derecho de aquella al cobro de intereses de demora por el retraso en el pago de certificaciones de obra después de la liquidación del contrato. Esta sentencia anula la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJE) que entendió que la reclamación de tales intereses había sido extemporánea, pues se presentó con posterioridad a la liquidación del contrato, sin que dicha empresa hubiese opuesto ninguna objeción o reserva a dicha liquidación. La Administración no discutió la demora ni la cuantificación de los intereses reclamados. En concreto, señala el Tribunal Supremo

“Precisado cuanto precede, diremos que consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamarlos intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados

Por otro lado, es artificioso el argumento de que el pleito no versó sobre la prescripción de las obligaciones conforme al artículo 25 de la Ley General Presupuestaria . Claro que se debatió sobre ello desde el momento en que la recurrente ha venido sosteniendo que la aceptación de la liquidación sin hacer reserva o salvedad alguna respecto de esos intereses no le impide reclamarlos porque no han prescrito y es ese precepto el que fija el plazo de prescripción. Y, de nuevo, nos encontramos con que no se ha dicho que hubiera transcurrido cuando los reclamó la recurrente.

En fin, el criterio que consideramos ajustado a la legislación sobre contratos del sector público viene a coincidir con el observado recientemente por la Sala en asuntos que, sin ser iguales a éste, sí guardan con él suficiente proximidad desde el punto de vista de la protección de la posición del contratista.”

 Véase sobre esta sentencia este artículo periodístico (Expansión)  

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Sentencia ECLI: ES:TS:2019:3088 (Ref.- S0150)

• Datos: Fecha: 25-09-19 / Ley vigente: LCAP y posteriores / Tipo de contrato: TODOS.
• Resumen: LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS A FAVOR DEL CONTRATISTA EN LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CUALQUIER CAUSA IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN INCLUYE EL LUCRO CESANTE TAMBIÉN BAJO LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN ANTERIOR A LA LEY 9/2017.

El objeto del litigio había sido la resolución de un contrato (formalizado bajo la vigencia de la Ley 13/1995 de Contratos del Sector Público) de concesión del servicio de limpieza de dependencias y edificios municipales por retraso en el pago por más de seis meses del precio que se acredito debidamente facturado. En la solicitud de resolución instada por el contratista se solicitó el lucro cesante como integrante de los daños y perjuicios, y si bien el juzgado de lo Contencioso-administrativo (de Almería) reconoció el derecho del contratista a dicha indemnización por lucro cesante, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dejó sin efecto tal indemnización por lucro cesante al no preverse explícitamente en la Ley aplicable (LCAP -Ley 13/1995) la indemnización por los beneficios futuros que este deje de percibir. Dicha previsión únicamente viene referida a las causas de resolución de los apartados b), c) y d) del mismo artículo 168, respecto a las que el artículo 170 al referirse a causas de resolución imputables a la Administración, sí contemplan expresamente la indemnización por lucro cesante.

Frente a la sentencia dictada por el TSJ interpuso el contratista recurso de casación ante el Tribunal Supremo quién estimó el recurso acogiendo las tesis de la recurrente considerando que cuando la resolución del contrato de gestión de servicios públicos trae causa en la demora superior a seis meses en el pago al contratista por la Administración, aquel tiene derecho a que la indemnización de daños y perjuicios incluya el lucro cesante, al considerar que el artículo 170.3 de la LCAP no excluye el derecho del contratista a tal concepto resarcible. Concluye el Tribunal Supremo que, tanto las causas de resolución ligadas al incumplimiento de la Administración en el pago de lo debido, como las que tienen su origen en la determinación de la Administración de resolver el contrato por causas ajenas a la voluntad del contratista (rescate, supresión e imposibilidad de prestación del servicio), coinciden en que pueden implicar un efecto sorpresivo en el contratista, que ve frustrada la expectativa del beneficio. Por tanto, no cabe excluir esa expectativa en quien viene prestando el servicio y ve también como queda frustrada esa expectativa por una demora relevante en lo temporal, luego no ocasional o mera demora, de la que resulta antieconómico mantener la relación contractual.

Acaba recordando el Tribunal, que la actual Ley 9/2017 de contratos del Sector Público confirma esta interpretación, deduciéndose lo siguiente:

“1º Que su artículo 294.b) prevé la demora en el pago como causa de resolución en términos análogos al artículo 168.a) de la LCAP y en las leyes sucesivas; ahora bien, en cuanto a los efectos de tal resolución el artículo 295 deslinda según que obedezca a causas imputables o no a la Administración y expresamente excluye que le sean imputables las previstas en el artículo 294. a) y f), luego la demora en el pago se considera como imputable a la Administración, imputación que como concepto genérico engloba tanto el incumplimiento contractual con esos otros supuestos externos a la relación contractual.

2º De esta manera el artículo 295.4 prevé que en los supuestos de las letras b) -que sería el caso de autos- , c), d) y e) del artículo 294 ” y en general en los casos en que la resolución del contrato se produjera por causas imputables a la Administración…la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir… “. En consecuencia, el legislador confirma el criterio hermenéutico deducible de los textos anteriores.”

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2019:1689 (Ref.-S0149)

• Datos: Fecha: 21-05-19 / Ley vigente: Ley 30/2007 (también aplicable bajo la Ley 9/2017) / Tipo de contrato: TODOS.
• Resumen: LA IMPOSICIÓN DE PENALIDADES POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NO ESTA SUJETA A PLAZO DE CADUCIDAD.

El litigio se ciñe a determinar si la imposición de una penalidad por incumplimiento defectuoso del contrato es contraria a derecho por haber caducado el procedimiento seguido al haber transcurrido más de tres meses entre la incoación del expediente y su resolución. Así lo entiende la empresa recurrente quién considera que la normativa de contratación no regula un procedimiento para imponer penalidades, por lo que es aplicable el procedimiento administrativo común (prueba de ello es que se le ha dado audiencia, lo que evidencia un procedimiento contradictorio). Se trata, además, según el criterio del recurrente del ejercicio de una potestad de intervención susceptible de producir efectos gravosos o desfavorables, por lo que es aplicable la normativa de procedimiento administrativo,

Por su parte considera la Administración recurrida que no cabe hablar de caducidad pues no se está ante un acto sancionador, ni se dicta en un procedimiento autónomo, sino que se trata de un trámite dentro del procedimiento contractual.

El Tribunal Supremo considera que la imposición de penalidades por incumplimiento contractual no está sujeta a un plazo de caducidad, por las siguientes razones:

“1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (…)

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (…)

5º (…) cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una “decisión ejecutiva”, si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de “intervención” susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.”

De esta manera la Sala concluye (Fundamento de derecho octavo) “que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 39/2015 – porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.”

Notas:

Art.194.2 Ley 9/2017: “2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.”

Art. 21.3.a) Ley 39/2015:“3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. (…)” 

Art. 25.1.b) Ley 39/2015: “1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: (…) b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.”

Sobre esta sentencia véase el artículo publicado en su blog por Pedro Corvinos bajo el título La imposición de penalidades en los contratos del sector público: ¿trámite, expediente, procedimiento o expediente sin procedimiento?

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Sentencia: ECLI:ES:TS:2019:3092.(Ref.-S0148).

• Datos: Fecha: 30-09-19 / Ley vigente: Ley 30/2007; TRLCSP; Ley 9/2017 / Tipo de contrato: TODOS.
• Resumen: CABE INCAUTAR LA GARANTÍA DEFINITIVA ANTES DE VALORAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS.

Sentencia frente a recurso de casación interpuesto por avalista, que postula que la garantía solo puede quedar afecta al pago del importe de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración contratante, una vez determinado su importe en proceso contradictorio.

Posición del Tribunal Supremo: “De la normativa reflejada [Ley 30/2017; TRLCSP; Ley 9/2017] se colige que las distintas redacciones de la legislación contractual declaran que la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista conlleva la obligación de pronunciarse acerca de la garantía que hubiere sido constituida.(…) no puede atenderse a la pretensión ejercitada de que la garantía definitiva solo puede quedar afecta al pago del importe de los daños y perjuicios ocasionados a la administración contratante, una vez determinado su importe en proceso contradictorio. La previsión normativa es justamente contraria a lo pretendido por la entidad aseguradora aquí recurrente. La incautación constituye una medida de la administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato, amparada por el art. 88 de la Ley 30/2007, del 30 de octubre, y actualmente el art. 110, d) de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por lo que no resulta preciso la valoración previa de los daños para acordar aquella.”

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARA INCONSTITUCIONALES Y NULOS CIERTOS PRECEPTOS DE LA LEY 3/2011 DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO DE ARAGÓN (Ver sentencia). (Ref.-S0147)

En su momento, la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón, (ver aquí en su redacción original) fue objeto de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno, concretamente frente al contenido de los artículos 6.1 y 2 (por  incompatibilidad con los artículos 146 y 151.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-) y 10 en su totalidad, así como, subsidiariamente, sus apartados 2 c), d) y f) (por incompatibilidad con los artículos 138, 142.1 y 159,). Por Auto de 17 de abril de 2012 (ATC 67/2012), el Tribunal Constitucional había acordado levantar la suspensión de la vigencia de los artículos recurridos.

Ambos artículos (6 y 10) fueron objeto de modificación –junto con otros-, por la la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón. (Ver aquí Ley 3/2011 en su redacción modificada). Por su parte el artículo 146 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público se reformó por la Ley 14/2013 de apoyo a emprendedores. Se plantea así como primera cuestión de análisis por la sentencia, la posible pérdida de objeto del recurso de inconstitucionalidad (En la página 20 y siguientes de la misma se analizan las circunstancias que, de modo general  para todas las leyes, han de concurrir para ello). En el presente asunto, aunque efectivamente tales cambios en ambas normas tienen su incidencia no existe ciertamente perdida de objeto del recurso. Se estudia a continuación el modo en que el T.C. analiza cada uno de los artículos impugnados en sus dos redacciones.

(Nota: En rojo se destaca la parte –o totalidad- de cada uno de los artículos  declarados inconstitucionales y nulos).

Artículo 6.1

 [Redacción original] “1. En los procedimientos negociados y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación, el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento equivalente podrá permitir a los licitadores que sustituyan la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por la presentación de una declaración responsable suscrita por el licitador o su representante, reconociendo que cumple los requisitos de capacidad, representación y solvencia exigidos y comprometiéndose a acreditarlos en caso de que vaya a ser propuesto como adjudicatario.”

 [Redacción dada por la Ley 3/2012] 1. En los procedimientos negociados y en la tramitación simplificada del procedimiento abierto, los licitadores podrán sustituir la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por la presentación de una declaración responsable suscrita por el licitador o su representante, reconociendo que cumple los requisitos de capacidad, representación y solvencia exigidos y comprometiéndose a acreditarlos en caso de que vaya a ser propuesto como adjudicatario.

(Pagina 23 y siguientes. Punto 5). “Nos enfrentamos así a una doble contradicción: De una parte, la que se da en los contratos de suministro y servicio y contratos de obras cuyo valor se sitúe entre los 90.000 y los 150.000 € y 1.000.000 y 2.000.000 €, respectivamente; para estos contratos la norma aragonesa generaliza la utilización de la declaración responsable, en tanto que la base estatal opta por remitir a lo dispuesto en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato. De otra, y en sentido inverso, la que se daría en los contratos que superen los valores límites señalados por el legislador aragonés pues la norma autonómica excluye la posibilidad de acudir a la declaración responsable como forma de cumplimiento de las obligaciones documentales, en tanto que la base estatal, en línea con lo antes indicado, se remite a lo establecido en cada pliego de cláusulas administrativas particulares. Para salvar esa doble contradicción es preciso declarar la inconstitucionalidad y nulidad del precepto autonómico, bien que contraída esa declaración exclusivamente al inciso “y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación”…”

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Artículo 6.2

 [Ídem redacción] “2. Con carácter previo a la adjudicación del contrato, se requerirá al que vaya a ser propuesto como adjudicatario para que aporte la documentación acreditativa de su capacidad, representación y solvencia en el plazo de cinco días hábiles.”

(Pagina 26 y siguientes. Punto 6): “Se le achaca vulneración del art. 151.2 del TRLCSP. La Ley 3/2012, ha reproducido la redacción anterior de este apartado por lo que pervive la controversia competencia! en este punto.(…) No siendo posible diferenciar claramente el alcance de la norma autonómica de desarrollo, procede la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de esta por su contradicción con la base estatal, constituida en esta ocasión por el art. 151.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Esta declaración se contraerá al inciso final del art. 6.2 de la Ley autonómica, “en el plazo de cinco días hábiles”, al ser en dicho términos en los que se concreta la infracción constitucional mediata por contravención de la base estatal en la materia.”

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Artículo 10 (en su totalidad)

“El recurrente no sólo no ha demostrado que el precepto legal autonómico controvertido regule efectivamente ex novo un procedimiento de adjudicación de contratos administrativos, sino que ni tan siquiera ha tratado de acreditar tal extremo. Por las razones expuestas, procede la desestimación de la impugnación íntegra del art. 10 de la Ley recurrida.”

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Artículo 10.2.c)

2. La tramitación del expediente de contratación en los procedimientos simplificados se iniciará por el órgano de contratación y se ajustará a las siguientes reglas de actuación (…)

[Redacción original]  c) El anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del poder adjudicador.

[Redacción dada por la Ley 3/2012] c) El anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante de la Comunidad Autónoma de Aragón.

(Pagina 29, punto 8). “Para el recurrente, la previsión del lugar de publicación entra en contradicción frontal con el art. 142.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, conforme al cual, con la sola excepción de los procedimientos negociados distintos de los contemplados en el art. 177.1 y 2, todos los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones públicas deberán anunciarse en el “Boletín Oficial del Estado” o en los correspondientes diarios oficiales autonómicos o provinciales (…) A juicio de este Tribunal, el precepto autonómico en la redacción impugnada no se adecua a las exigencias de publicidad establecidas en la base estatal. Lo expuesto determina la estimación del recurso y la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.2 c) de la Ley controvertida.”

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Artículo 10.2.d)

22. La tramitación del expediente de contratación en los procedimientos simplificados se iniciará por el órgano de contratación y se ajustará a las siguientes reglas de actuación (…)”

[Redacción original]  “d) El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a diez ni superior a veinte días naturales, a contar desde el siguiente al de la publicación en el perfil de contratante.”

[Redacción dada por la Ley 3/2012] “d) El plazo para la presentación de proposiciones, respetando los plazos mínimos recogidos en la legislación básica para la tramitación urgente, no podrá ser inferior a diez ni superior a veinte días naturales, a contar desde el siguiente al de la publicación en el perfil de contratante.”

(Pagina 31. Pto 9) Art. 10.2.d) “Pues bien, es justamente en los casos de tramitación ordinaria cuando la contradicción entre la base estatal y su desarrollo autonómico se muestra insalvable, pues al par de 15-26 días naturales para la presentación de proposiciones al que se refiere el precepto legal estatal, se contrapone el minimo de 10 días establecido por el legislador aragonés, palmariamente por debajo del umbral inferior fijado por el Estado. Debemos, pues, declarar la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 10.2 d) de la Ley 3/2011, de las Cortes de Aragón.”

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Artículo 10.2.f)

[Redacción original]  “f) En el caso de que el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación hubiera sustituido la presentación de la documentación relativa a la capacidad, representación y solvencia por una declaración responsable, deberá acreditar,  en el plazo de cinco días hábiles, la posesión y validez de los documentos exigidos.”

[Redacción dada por la Ley 3/2012]  “f) En el caso de que el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación hubiera sustituido la presentación de la documentación relativa a la capacidad, representación y solvencia por una declaración responsable, deberá acreditar, con respeto a las exigencias contenidas en la legislación básica, en el plazo de cinco días hábiles, la posesión y validez de los documentos exigidos.”

(Página 33. Punto 10). “… por las mismas razones que nos llevaron a concluir la sustancial conformidad del artículo 6.1 con las bases estatales en materia de contratación pública debemos ahora desestimar laimpugnación del art. 10.2 f), en cuanto contempla la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones documentales de los licitadores mediante el recurso a la declaración responsable. De igual modo, y por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico 7 respecto del art. 6.2 de la Ley autonómica debemos declarar ahora la nulidad  del inciso “en el plazo de cinco días hábiles”.

Acceder a la sentencia

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Sentencia 84/2015. Tribunal Constitucional (Ref.-S0146)

• Datos: Fecha: 30-04-15

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE PRIVATIZACIÓN DE LA SANIDAD PUBLICA MADRILEÑA. Esta sentencia (ver aquí) de 30 de abril, objeto de nota informativa del propio tribunal (ver aquí), ya ha sido objeto –además de múltiples informaciones y comentarios periodísticos-, de análisis en diversas webs sobre contratación, destacamos el realizado por el Observatorio  de Contratación Pública (ver aquí), y el artículo de Francisco Sosa Wagner en El Blog de Espublico (ver aquí). En definitiva son dos las ideas fundamentales contenidas en la sentencia:

   a) La Constitución no exige que el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social requiera necesariamente y en todo caso un sistema de gestión pública directa. El carácter público del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o de responsabilidad privadas, como las  recogidas en la Le recurrida.

     b) Declara inconstitucional y nulo un precepto (Art.63) de la Ley de Medidas Fiscales de la Comunidad de Madrid que permitía que los trabajadores de forma preferente frente a otros posibles licitadores tuviesen la opción de asumir la gestión de los centros a través de sociedades profesionales. Este ‘trato preferente’, vulnera el principio de igualdad de trato entre los candidatos,  establecido en el TRLCSP pues tiene como consecuencia la exclusión de los licitadores, nacionales o extranjeros, que, a pesar de contar con la misma solvencia económica y técnica, no pueden reunir unas condiciones solo asequibles a aquellas sociedades constituidas por profesionales de los centros de salud.

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Ref.- S0145. 

SENTENCIA Y CUESTIÓN PREJUDICIAL QUE CUESTIONAN LA POSIBILIDAD DE QUE UNA NORMA ESTATAL PUEDA OBLIGAR A LOS PROVEEDORES DE LAS ADMINISTRACIONES A RENUNCIAR A LOS INTERESES DE DEMORA Y COSTES COMO CONDICIONANTE PARA EL COBRO DEL PRINCIPAL DE LA DEUDA. Planteamiento: La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (ver aquí), cuyo objeto fue incorporar al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, directiva que fue derogada por la actual Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (ver aquí), declara en su artículo 9 la nulidad de aquellas cláusulas y prácticas  que excluyan el cobro de intereses y costes de cobro por demora en el pago, por encima de los plazos señalados en dicha norma.

La normativa sobre contratación pública actual -TRLCSP. Art. 216.4; 222.4- (También la anterior -LCSP y TRLCAP-), se remite a dicha Ley 3/2004, cuando se trata de demora en el pago por parte de una Administración Pública.

Sin embargo, el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Ver aquí), estableció (artículos 3.1.b., y 9.2), que en aquellos casos en que el contratista acreedor de una entidad local hubiera optado por adherirse al sistema de cancelación de sus deudas previstos en la misma, el pago de principal supondría también la renuncia por parte del acreedor al cobro de los intereses y costes de cobro de tal deuda.

Obviamente, en el ámbito estatal, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Ahora bien, y este es el planteamiento que se hace en la cuestión prejudicial que presenta el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea (ver aquí), y que, por su parte, directamente responde la Sentencia del  Juzgado de la Contencioso nº 6 de Valencia (Ver aquí):  ¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva 2007/11/UE en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora y de los costes de cobro? Y, de ser así ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?

La cuestión prejudicial se encuentra planteada (16/02/15), pero no respondida a día de hoy. Por su parte la Sentencia del  Juzgado de la Contencioso nº 6 de Valencia (que a pesar de informaciones periodísticas en sentido contrario, NO es firme al hallarse recurrida) da, en esencia, la siguiente respuesta: “En cuanto a la extinción de la deuda respecto a los intereses de demora por haber sido abonado el principal por el sistema de pago a proveedores, entiende este Juzgador que no procede no sólo por no haber aceptado este sistema de pago los acreedores de la administración, los titulares de las farmacias, siendo más bien un acuerdo entre la administración y el Colegio de Farmacéuticos, y por otra parte por aplicación de los efectos directos que tiene la directiva europea 201117/UE, donde se considera dicha exclusión como una práctica nula, siendo el plazo máximo de transposición de la misma el 16-3-20 13; respecto a la aplicación directa de las Directivas europeas, el Tribunal de Justicia entiende que tienen dicho efecto directo, al objeto de proteger los derechos de los particulares cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas (sentencia del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn). (…)”

(Nota: Véase sobre esta cuestión, este artículo del despacho de abogados Eversheds Nicea).

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ECLI:ES:TSJMU:2015:181. 30-01-15. Recurso contra inadmisión de recurso contencioso por falta de acreditación del acuerdo de la UTE en que se reflejara la voluntad de impugnar el acto administrativo identificado en el recurso contencioso administrativo, en los términos exigidos por el art. 45.2 d) de la LJCA.

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ES:TS:2015:225. 28-01-15.Penalidades por retraso.

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Auto 191/2014. Jz C-A- nº2 Toledo. (Ref.-S0144 )

• Datos: Fecha: 12-11-15 /  Ley vigente: TRLCSP  / Tipo de contrato: TODOS  / Id. Cendoj: —

LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE PODRÁ SOLICITAR A LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES EL CONTRATISTA, SEGÚN PREVISIÓN DEL ARTÍCULO 217 TRLCSP, LO SON TAMBIÉN EN EL CASO DE QUE LA DEUDA DE LA ADMINISTRACIÓN LO SEA SÓLO POR INTERESES DE DEMORA. En este artículo, el despacho Tornos Abogados se hace eco de un reciente Auto, que reconoce la apuntada posibilidad. Recordemos que el artículo 217 TRLCSP, establece: “Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.” Ir al artículo.

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ES:TS:2014:5055. 05-11-14. Contrato para la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo de vehículos. Transmisión de los derechos y deberes de la concesión por la entidad adjudicataria inicial. Desviación procesal existente.

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ECLI:ES:TS:2014:4862. 04-11-14. Convocatoria de concurso público para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable. (Nota: Este asunto dio pie a que en su momento el T.S. plantease ante el T.C. cuestión de inconstitucionalidad. Las cuestiones que aquí se ventilan, guardan  una mayor relación con la normativa de telecomunicaciones que con la de contratación pública).

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ECLI:ES:TS:2014:4680. (Ref.-S0143 )

• Datos: Fecha: 27-10-14  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072014100370

• Resumen: EL CONTRATISTA NO PUEDE PRETENDER LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, CUANDO NO EMPLEO LOS MEDIOS PREVISTOS EN LAS NORMAS DE CONTRATACIÓN PARA PONER DE MANIFIESTO LOS HECHOS QUE ORIGINABAN TAL DERECHO DE INDEMNIZACIÓN. En el supuesto analizado, con anterioridad a la liquidación del contrato de obra, el contratista reclama una determinada cantidad por entender que la naturaleza de una de las partidas descritas en el proyecto (como excavación “no clasificada”), NO correspondía con la verdaderamente ejecutada (otro tipo de excavación cuyo precio unitario seria más elevado). Esta reclamación es acogida por el Director de las Obras y por ciertos órganos del ente contratante [no se especifica su status de los mismos respecto al contrato]. El caso es que a la reclamación presentada no da contestación el órgano competente de la Administración. Posteriormente se firmará la liquidación de los trabajos sin saldo adicional y con la aquiescencia del contratista. En un tercer momento, el contratista reiterará su reclamación, no existiendo tampoco en este caso contestación por parte de la Administración. Ante el silencio administrativo el contratista inicia la vía contenciosa, llegando finalmente el asunto al Tribunal Supremo, quien desestimará la pretensión del contratista con (fundamentalmente) el siguiente argumento (F.D. Sexto): “En efecto, no está para la sentencia en discusión a quién corresponde la responsabilidad por los errores que pueda contener el proyecto de obra. No entra en este extremo o, al menos, no lo hace para fundamentar su fallo. Este descansa, en esto tiene razón el Abogado del Estado, en el artículo 98 del TRLCAP , en que XXX, S.A.  no siguió el procedimiento que para resolver las incidencias surgidas en la ejecución del contrato prevé el RGLCAP, y  en que la recurrente se avino a la liquidación del contrato sin expresar ninguna protesta o reserva así como en la inaplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto. La cuestión que no argumenta la recurrente es la de por qué considera que tiene derecho a ser resarcida pese a no haber seguido ese procedimiento ni haber hecho salvedad alguna cuando se liquidó el contrato. Especialmente, cuando, como subraya la sentencia, XXX, S.A., aceptó un proyecto que, en lo relativo a la excavación, fijaba los precios considerando la modalidad de no clasificada, lo cual, decía la Sala de instancia, comportaba asumir el riesgo correspondiente a un mayor o menor coste de la obra en razón de la naturaleza del terreno y, en todo caso, suponía recabar la previa autorización del Director de la obra al sistema de ejecución. En estas condiciones no advertimos las infracciones que el recurrente aduce en este primer motivo de casación. (…)La integración de los hechos reclamada no altera la conclusión anunciada pues los informes del Director de la Obra y del Consejo de Obras Públicas ponen, ciertamente, de manifiesto una circunstancia relacionada con los precios de la excavación en la modalidad de “no clasificada” que produjo un mayor coste de la obra. Sin embargo, incidencias de esa naturaleza han de considerarse aceptadas por la contratista, tal como dice la sentencia y, en todo caso, podrían haber dado lugar al procedimiento reglamentariamente previsto para resolver las surgidas en la ejecución del contrato o a una reserva en el momento de su liquidación, nada de lo cual se produjo. (…) Por último, también debemos desestimar el cuarto motivo porque, como ya resulta de lo que hemos dicho, no cabe entender infringido el artículo 98 del TRLCAP. Frente a las razones ofrecidas por la recurrente, siguen valiendo las dadas por la sentencia. Son las que reparan en que, en efecto, la actora asumió un proyecto que preveía excavaciones en la modalidad de “no clasificada” y cuando la naturaleza de los terrenos exigió determinadas técnicas de excavación, procedió sin que conste que recabara la autorización del Director de la Obra y sin plantear la utilización del procedimiento del artículo 97 del Reglamento y tampoco hizo protesta alguna en la liquidación del contrato.”

(Nota: Artículo 98 TRLCAP. “Riesgo y ventura: La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144.)

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ECLI:ES:TS:2014:4560  (Ref.- S0142 )

• Datos: Fecha: 01-10-14  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato: Gestión de S.  / Id. Cendoj: 28079130072014100358

• Resumen: CABE QUE LOS PLIEGOS  ESTABLEZCAN, EN CASO DE EMPATE EN LAS PUNTUACIONES, LA ADJUDICACIÓN A FAVOR DEL ANTERIOR CONCESIONARIO, PERO NO SI EXISTE UNA DIFERENCIA POR MÍNIMA QUE SEA O, SI EXISTIENDO EMPATE NO LO SEA CON EL ANTERIOR CONCESIONARIO INDIVIDUALMENTE CONSIDERADO SINO INTEGRANDO AHORA UNA UTE.  Advertir previamente que los argumentos que a continuación se transcriben son los de la sentencia apelada que, eso sí, el Tribunal Supremo hace suyos: “… la Sala entiende que, con carácter general, no puede decirse que la preferencia a favor del anterior concesionario que haya prestado el servicio en condiciones adecuadas , en caso de similitud de ofertas, infrinja el principio de igualdad de los licitadores, ya que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, si bien proscriben el tratamiento desigual de situaciones idénticas, no obstante se admite dicha desigualdad de trato o consecuencia jurídica siempre que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentarla y siempre que no sea desproporcionada. Por tanto, puede entenderse que existe una justificación objetiva y razonable de que, en caso de similitud de ofertas, el concesionario que haya prestado el servicio de forma idónea y adecuada, tengan preferencia para ser adjudicatario de la licitación y siempre que la preferencia otorgada no sea desproporcionada respecto al resto de los licitadores, ni constituya una barrera para la libre competencia. En dicho sentido, el TS en las sentencias antes mencionadas (…) señala que el juego de la preferencia del anterior concesionario no puede ser determinante para la adjudicación. Por tanto, para que el derecho de preferencia respete el principio de igualdad de trato de los licitadores ha de interpretarse restrictivamente, sin que quepa interpretaciones extensivas o analógicas, y no ser determinante para la adjudicación de la licitación, lo que implica que las ofertas han de ser similares, sin que se pueda beneficiar en los extremos referentes a la valoración de un licitador por el mero hecho de que hubiera sido el anterior contratista. Es decir, la preferencia solo puede utilizarse como fórmula para dirimir los empates en la valoración obtenida por los licitadores, pero sin que sea posible beneficiar al anterior concesionario en el caso de que la valoración por él obtenida sea menor, ya que ello infringiría el principio de igualdad de trato de los licitadores.

La preferencia recogida en la cláusula 4.10.2 del Pliego recoge no solo el caso de similitud de las ofertas, sino que beneficia al anterior concesionario, incluso cuando su oferta merezca una valoración menor de hasta un 5% de la puntuación máxima posible. Dicha preferencia en los términos expuestos es contraria al principio de igualdad de trato a los licitadores consagrado en la normativa sobre los contratos administrativos antes mencionada y en el Reglamento 1370/2007, de 23 de Octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por otra parte y como ya hemos visto, la cláusula 4.10.2 del Pliego dispone: “En el supuesto de que el anterior concesionario interviniera en la licitación, individualmente o en agrupación de empresarios, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 73.3 del ROTT “. Dicha cláusula, además, supone una ampliación del ámbito subjetivo de las personas que gozan de dicha preferencia, lo que conlleva por este motivo, también, su anulación. En efecto, el derecho de preferencia que se contiene en la normativa reguladora de la materia se establece, única y exclusivamente, a favor del ” antiguo concesionario”, que es una persona física y jurídica determinada con base en que el servicio que ha prestado durante el tiempo de la concesión lo ha sido adecuadamente. Y es evidente que si el antiguo concesionario interviene en la licitación en agrupación de otros empresarios no se puede aplicar el referido derecho preferente, por no atenerse a los requisitos legales ( ya que la agrupación de empresarios, no sería ni el antiguo concesionario ( aún cuando éste forme parte de ella) sino de una persona jurídica diferente ni, por tanto, dicha agrupación ha prestado el servicio de forma adecuada durante la vigencia de la antigua concesión).”

(Nota: También en esta sentencia se citan otras que rechazan que la experiencia pueda ser valorada como criterio de adjudicación).

(Nota: Es de reseñar igualmente el Fundamento de Derecho tercero en el que se anulan ciertas cláusulas del pliego por valoración excesiva de determinados criterios de adjudicación).

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ECLI:ES:TS:2014:4561. 01-10-14. Nos encontramos ante varios contratos (de transporte de viajeros) formalizados bajo la vigencia del TRLCAP que no preveían prorrogas a los mismos. Vigente ya la LCSP, un Decreto autonómico prevé la prorroga de tales contratos cumpliendo determinados (y sencillos) requisitos. El Tribunal Supremo considera (F.D. sexto)  tales prorrogas contrarias al Reglamento Comunitario y a la LCSP.

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ECLI:ES:TS:2014:4120  (Ref.- S0141)

• Datos: Fecha: 01-10-14  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 28079130072014100303

• Resumen: (A) LA ACEPTACIÓN SIN OPOSICIÓN DEL MODIFICADO DE OBRAS, NO SUPONE “PER SE” LA RENUNCIA DEL CONTRATISTA A LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE LOS ERRORES INICIALES DEL PROYECTO LE PUDIERA HABER OCASIONADO. “TERCERO. (…) La respuesta a dicha cuestión siempre ha de ser casuística, con atención a las singulares circunstancias que hayan rodeado a la ejecución de la concreta obra de que se trate y, por tal razón, habrá de tener en cuenta tanto los términos del documento que haya formalizado la modificación contractual como dichas circunstancias; y entre dichas circunstancias será especialmente decisivo constatar a quien son imputables las paralizaciones y si hay hechos coetáneos o posteriores a la modificación del contrato que, pese al silencio de este, pongan de manifiesto la voluntad conjunta de ambas partes de zanjar con el “modificado” todas las consecuencias del contrato ( artículo 1282 del Código civil ). Desde la anterior premisa, no es de compartir el razonamiento principal seguido por la sentencia recurrida para justificar su pronunciamiento desestimatorio, y sí es de acoger, al menos, la infracción del artículo 102.2 del TRLCAP de 2000 que se denuncia en el recurso de casación. Así ha de ser, en primer lugar, porque el documento que formalizó la modificación del contrato únicamente incluye referencias a las obras a que va referida la modificación y al adicional económico que comporta (…) en relación con el contrato inicial, sin referencia alguna a los períodos de paralización; y porque tampoco la Administración recurrida ha invocado concretas manifestaciones o conductas de la empresa contratista que pusieran de manifiesto su clara voluntad de dar por zanjados, con lo estipulado en la modificación contractual, la totalidad los derechos que pudieran asistirle por los eventuales daños y perjuicios que las anteriores paralizaciones de la obra le pudieran haber causado por causas sólo imputables a la Administración contratante. Y a ello ha de sumarse que, a falta de convenio entre las partes contratantes sobre el extremo de que se viene tratando, debe regir el principio de no indemnidad que viene a proclamar el mencionado artículo 102.2 del TRLCAP para las consecuencias que haya podido sufrir el contratista en las suspensiones acordadas por la Administración. Lo cual conlleva la estimación del recurso de casación, la nulidad de la sentencia recurrida y el directo enjuiciamiento por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de la controversia que fue suscitada en la instancia (95.2.d LJCA).”

(Véase la sentencia ECLI:ES:TS:2014:5351, en la que –previa advertencia reiterada de que La respuesta a dicha cuestión siempre ha de ser casuística…- concluye que (B) EN LOS CONTRATO DE OBRA DE ABONO TOTAL DEL PRECIO. LA PREVISIÓN DE UNA CUANTÍA EN CONCEPTO DE COMPENSACIÓN FINANCIERA EN EL CONTRATO MODIFICADO SUPONE LA IMPROCEDENCIA DE ABONAR DAÑOS Y PERJUICIOS PRODUCIDOS CON ANTERIORIDAD A LA SUSCRIPCIÓN DEL MODIFICADO.)

(Nota: Art. 102.2 “2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.” Ídem artículo 220.2 TRLCSP).

• Resumen: (C) IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN RECLAMADA POR EL CONTRATISTA POR NO HABER JUSTIFICADO DEBIDAMENTE LOS PERJUICIOS CUYA INDEMNIZACIÓN RECLAMA. A pesar de que como se ha visto la sentencia acoge el motivo de casación, no reconocerá (cero euros) la indemnización de daños y perjuicios solicitada, y no lo hará en base a la siguiente argumentación: “La demanda cuando configura los conceptos que reclama enuncia en primer lugar un denominado “incremento de gastos indirectos”, y se apoya en la definición que sobre esos gastos indirectos se contiene en el artículo 130 del RTO/LCSP y, para su cuantificación, toma como punto de partida la información que al respecto aparece en su contabilidad. Esa manera de alegar no es bastante, pues ese precepto reglamentario para el cálculo de tales costes indirectos sigue el criterio de cuantificarlos mediante la asignación a ellos de una proporción respecto de los gastos directos; y de esto deriva que, no habiéndose justificado los costes directos de los elementos personales y materiales efectivamente dedicados a la obra litigiosa durante el período de paralización, no cabe apreciar costes indirectos.

Reclama también beneficio industrial como lucro cesante y este concepto es igualmente improcedente. Lo es, primero, porque el artículo 151.4 TRLCAP configura tal beneficio industrial como la expectativa de ganancia que movió al contratista a tomar su decisión de contratar con la Administración y resulta frustrado, con el carácter de lucro cesante, cuando se resuelve el contrato por las causas que enumera el apartado c) del artículo 149 del citado TRLCAP ; y segundo, porque no constando aquí elementos materiales y personales adscritos a la obra litigiosa, por lo que antes se dijo, tampoco hay elementos para sustentar la ganancia que se habría frustrado de haber sido empleados esos elementos en otras obras o actividades de la empresa.

El concepto de gastos generales tampoco puede ser acogido porque, no constando unos gastos específicos referidos a la obra litigiosa, falta el módulo sobre que tales gastos generales debe ser calculado. Y de todo lo que antecede resulta que, no habiendo base para acoger la indemnización principal postulada, también debe fracasar lo que se reclama bajo los conceptos de actualización y de intereses moratorios.”

(Nota: En igual sentido véase la sentencia ECLI:ES:TS:2014:5351 –F.D. cuarto y quinto-).

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ECLI:ES:TS:2014:4120. 01-10-14. Contrato de obras. Proyecto de modificado que resolvió los errores del proyecto inicial. Improcedencia de la indemnización reclamada por el contratista por no haber justificado debidamente los perjuicios cuya indemnización reclama.

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ECLI:ES:TS:2014:3966. 29-09-14.  No existe desproporción en el peso de determinados factores en detrimento de los puramente económicos (tarifas y expediciones). Confirmación.

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ECLI:ES:TS:2014:3944 (Ref.- S0140)

• Datos: Fecha: 24-09-14  /  Ley vigente: TRLCSP  / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 28079130072014100303

• Resumen: LOS LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y DOCTRINA VIGENTE. En la presente sentencia el Tribunal Supremo hace un repaso a la evolución  de su doctrina respecto a los límites de la discrecionalidad técnica en la valoración de las ofertas (igualmente aplicable a otros campos, tales como los procesos selectivos de personal para las Administraciones Públicas). Reproduciremos aquí tales hitos, haciéndonos eco de manera más detallada de la situación actual.

“1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: (…)

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: (…)

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” .(…)

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico (…)

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. (…)”

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ECLI:ES:TS:2014:3940. 19-09-14. Reversión de concesión administrativa. Estación ITV. Estimación de casación promovida por la Administración autonómica. La parcela controvertida y las instalaciones en ella construidas estaban adscritas al servicio de ITV. Arbitrariedad valoración prueba.

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STS 3944/2014 (Ref.- S0139)

• Datos: Fecha: 24-09-14 / Ley vigente: TRLCSP /Tipo de contrato: Todos / Id. Cendoj: 28079130072014100303.

• Resumen: MOTIVACIÓN INDIVIDUALIZADA DE LA PUNTUACIÓN SEGÚN LOS PLIEGOS DE CONTRATACIÓN. Artículo de José Ramon Chaves García en contencioso.es. Acceder aquí.

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STC 147/2014. La discriminación en el reparto de los contratos públicos de publicidad vulnera la constitución.  Reitera esta sentencia los argumentos manifestados en las sentencias STC 104/2014 y  STC 130/2014, ya que se trata del mismo actor y promueve recurso de amparo por idénticos motivos. Nos remitimos pues al apartado Sentencias de Tribunales Españoles, referencia S0133.

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STS CL 2748/2014. (Ref.- S0138)

• Datos: Fecha: 07-05-14  /  Ley vigente: TRLCSP  / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 47186330012014100463.

• Resumen: LA OMISIÓN DE LAS FORMALIDADES NECESARIAS PARA LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA NO PERMITE A LA ADMINISTRACIÓN OPONER UNA PRETENDIDA INEXISTENCIA DE CONTRATO CUANDO HA RECIBIDO LA PRESTACIÓN. Acceder aquí al resumen que de esta sentencia lleva a cabo el Grupo de Contratos del despacho de abogados Gómez Acebo y Pombo.

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STS 3235/2014. 21-07-14.  Puntuación de ofertas. Interpretación de una cláusula del PCAP.

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STS 3012/2014. 16-07-14. Concesión servicio de radio. Anulación adjudicación en razón modificación pliego sin abrir nueva convocatoria. No existe falta motivación o de incongruencia en la sentencia recurrida.

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STS 2751/2014. 02-07-14. Contrato de obras. Declaración responsabilidad solidaria de empresa asistencia técnica de la dirección facultativa. Deficiente técnica casacional. Caducidad del expediente administrativo inexistente.

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STS 2995/2014. 30-06-14. Recurso contra sentencia que desestima recurso contra resolución de contrato de obras por causa imputable al contratista. Desestimación. No se aprecia incongruencia en la sentencia.  La sentencia no es incongruente ni su interpretación formalista. El contratista se obligó conociendo el proyecto. La incapacidad técnica de su subcontratista no le exime de su responsabilidad ante la Administración.

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STS_2005/2014. 09-05-14. Convenio para la concesión demanial con destino a la construcción y explotación del estacionamiento en el subsuelo del vial. Imposibilidad de adjudicación directa de la concesión, sin la incoación del correspondiente procedimiento licitatorio.

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STS_2743/2014. 09-05-14. Contrato de Concesión de Obras Públicas. La no entrega en plazo por parte de la administración contratante de los solares sobre los que se ejecuto la obra objeto de la concesión NO es una causa que contemple el artículo 248 del TRLCAP, como motivadora del restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Tal retraso se trata de un incumplimiento contractual con las consecuencias propias previstas en las normas.

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STS_2511/2014. 09-05-14. Exigencia del restablecimiento del equilibrio en un contrato de concesión por retrasos  en la puesta a disposición de los terrenos al no haber concluido el procedimiento expropiatorio. Desestimación: los retrasos eran previsibles y se encontraban expresamente contemplados en los Pliegos y, en particular, eran sobradamente conocidos por la empresa contratista.

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STS 1933/2014. (Ref.- S0137)

• Datos: Fecha: 30-04-14  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 28079130072014100148.

• Resumen: FALTA DE LEGITIMACIÓN DE UNA ASOCIACIÓN, PARA EXIGIR SE IMPONGA A UNA EMPRESA LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. “…una cosa es que la [Asociación] en beneficio de sus asociados esté legitimada para impugnar aquellos contratos en los que debiendo figurar sus integrantes, no estén presentes, o lo estén quienes consideran no reúnen las condiciones exigibles, lo que indudablemente redunda en el interés colectivo de los miembros de su asociación, a los que representan. Y otra bien distinta que, como ocurre en el presente caso, donde además el contrato principal fue anulado, se exija además que se imponga por la Administración una prohibición de contratar a la empresa cuyo contrato se anuló, pues estamos ante el ejercicio de una potestad sancionadora que le corresponde exclusivamente a la Administración, aun cuando pueda ser solicitada por los ciudadanos. En este caso, tanto [la Asociación]  como sus miembros no reciben ningún perjuicio ni beneficio como consecuencia del ejercicio de dicha potestad, pues la posible falsedad, según dicha asociación, cometida por la recurrente no prejuzga que cuando intervenga la empresa denunciada en otros contratos se ajuste en cuanto al personal de que dispone para la realización de los mismos a la legalidad vigente. Ciertamente se dice por la sentencia que si sancionara a la citada empresa con prohibición de contratar , durante ese tiempo el trabajo que dejara de realizar podría redundar en beneficio de los miembros de [la Asociación], pero el interés no solo ha de ser efectivo, sino legítimo y es continua la jurisprudencia que niega al denunciante la condición de legitimado para exigir el ejercicio de la potestad sancionadora (por todas la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2010 , y las en ella citadas), potestad que como apunta la propia sentencia, no puede ser sustituida tampoco por los órganos jurisdiccionales, de donde resultaría que la exigencia de apertura de un procedimiento sancionador devendría inútil.”

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STS_1778/2014. 16-04-14. Concesión de obra pública. Construcción de puerto pesquero, recreativo deportivo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos. Cuenta de Compensación. La Administración obligada es la entidad pública empresarial.

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SAN 3123/2014. 07-07-14.  Si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión.

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SAN 3483/2014. 01-07-14. Practicas colusorias.

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STSJ AS 1597/2014. 26-05-14. Se acredita que la resolución del contrato de obras se debió exclusivamente a un incumplimiento culpable del contratista al suspender la ejecución de las obras sin autorización expresa de la Administración.

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SAN 2370/2014. (Ref.- S0136)

• Datos: Fecha: 23-05-14  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato:  Todos.  / Id. Cendoj: 28079230082014100366.

• Resumen: NO CABE EXIGIR QUE EL CÁLCULO DE LOS INTERESES DE DEMORA SE EFECTUE SOBRE LA CANTIDAD CON IVA, CUANDO NO SE ACREDITA EL INGRESO DEL MISMO. ELLO ADEMÁS CONLLEVA EL NO RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES SOBRE LOS INTERESES (ANATOCISMO). En el supuesto analizado, una vez acreditado que se produjo retraso en el pago de las diversas certificaciones de obra por parte de la Administración, se procede a examinar el cálculo presentado por el contratista (parte actora). Considera la Audiencia Nacional correcto el plazo de cómputo y el tipo de interés a aplicar, no así la base sobre la que se reclaman los intereses de demora. Como veremos, las consecuencias serán doblemente negativas para el contratista.

“La actora no ha acreditado el pago del correspondiente importe del IVA o su inclusión en la declaración tributaria correspondiente a efectos de compensación, devolución etc, como debía haber hecho, para que se incluyera dicho importe de IVA en la base de cálculo de los intereses que reclama. Esta Sala viene manteniendo que la inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora en el pago de cantidades adeudadas por la Administración en relación con obras públicas únicamente es procedente cuando la interesada acredite que ingresó dicho impuesto precisamente en la fecha en que solicita se establezca el dies a quo para el devengo de los intereses litigiosos. En este caso no lo ha acreditado ni alegado, por lo que debe estimarse la alegación del Abogado del Estado y excluir el IVA de la base de cálculo de los intereses litigiosos.  Así la base de cálculo será 878.656,01 euros y no 1.037.789,25 euros como reclamaba la actora. (…)

QUINTO-. En cuanto a los intereses de los intereses vencidos, el Tribunal Supremo ha declarado al respecto, entre otras, en Sentencia de 23 de marzo de 1998 , que «en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, líquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes, y que producido al supuesto de intereses, para que éstos puedan reputarse líquidos, según resulta del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no perfectamente determinados en su importe total, sí deben estarlo en dos factores a considerar para su determinación, o sea, el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que han de abonarse». Conforme a este criterio, los intereses reclamados por este concepto no deben ser satisfechos a la recurrente, pues si bien en relación con el periodo de los intereses y el tipo aplicable se acepta lo reclamado, si ha habido una diferencia sustancial en cuanto a la base de cálculo, pues la actora la estableció en 1.037.789,25 euros y la base de cálculo será 878.656,01 euros. (…)”

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STSJ M 4756/2014. 24-04-14. No cabe imponer penalidades al contratista una vez ejecutada la obra y recibida la misma.

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STS 2118/2014 (Sala de lo Civil). 30-04-14. Después de notificada al dueño de la obra la cesión del crédito realizada por el contratista a favor de tercero ya no opera la acción directa del subcontratista. (Nota: Norma aplicable LCSP, redacción anterior a modificación introducida en por la Ley 24/2011. Posteriormente a la modificación y en la actualidad –artículo 227.8 del TRLCSP- “Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.” 

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STS 2823/2014 (Sala de lo Civil). (Ref.- S0135)

• Datos: Fecha: 30-06-14  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato:  Todos.  / Id. Cendoj: : 28079110012014100324.

• Resumen: CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. CARACTERIZACIÓN DE LA FIGURA Y RÉGIMEN JURÍDICO. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE. En el supuesto analizado una empresa municipal de transportes formaliza un contrato de explotación de publicidad en autobuses urbanos, con una vigencia de cuatro años, con una empresa, qué abonaba a aquélla un canon mensual –además de otras obligaciones de carácter secundario-. En un momento determinado de la vida del contrato, el contratista pasa a abonar unilateralmente, sólo el 70% del canon convenido, aduciendo para ello la imprevisible crisis de mercado en inversiones publicitarias y descensos de su facturación que hacían imposible mantener aquel. En un posterior informe pericial –encontrándose ya el asunto en vía judicial-, se acredita –y la sentencias previas lo calificaran como hechos probados- que: “…la inversión publicitaria en medios de transporte decreció en el primer semestre del 2008 en relación con el mismo en el 2007 en un 21,74% pero, si bien a finales del primer año ya se notaban los efectos de la crisis, los de ésta, sin parangón con anteriores y calificable como hecatombe con caída real del mercado y pérdida de 1/3 del mismo, no tuvo lugar hasta el años 2009. En los informes de auditoría y de Revisión de Cuentas, [el contratista] había tenido un descenso del 35% de ingresos facturados del 3 de agosto del 2008 a julio del 2009 sobre el periodo anterior y del 45% sobre el primero con una rentabilidad negativa, llevando esta última aplicación al cierre de esta línea de negocio para salvaguardar otras áreas de esa sociedad.”

La Audiencia Provincial considera, en contra del criterio mantenido por el Juzgado de primera instancia, que no concurren en el caso la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, ni que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. En definitiva que no es aplicable a este contrato la regla “rebús sic stantibus”.

Pues bien, a partir de los hechos descritos el Tribunal Supremo lleva a cabo un examen de los requisitos y régimen jurídico que caracteriza la cláusula rebús sic stantibus.  No entraremos a analizar los mismos dada su densidad e interés, que hacen en todo punto recomendable la lectura de la sentencia –tal vez en su día llevemos a cabo un estudio más pormenoriado-, pero si reproducimos a continuación el párrafo en el que reconoce la virtualidad de la crisis económica actual como factor determinante –no único-, para la aplicación de esta regla, y que tal vez consituya en esta época la parte más relevante de la sentencia: “Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues (…) resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil)”

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STS 2414/2014 (Ref.- S0134)

• Datos: Fecha: 31-03-14  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato:  Obras.  / Id. Cendoj: : 28079130072014100182.

• Resumen: LA ACEPTACIÓN DEL MODIFICADO DE OBRAS, AUN CUANDO SE ACEPTE VOLUNTARIAMENTE NO IMPLICA NECESAARIAMENTE LA RENUNCIA A LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS OCASIONADOS POR LA PARALIZACIÓN. HABRÁ QUE ESTAR A LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES. Firmado el acta de comprobación de replanteo de una obra, se suspende la iniciación de parte de las mismas, ejecutándose el resto normalmente. Modificado el proyecto en lo que se refiere a la parte no ejecutada, y tras una suspensión de 17 meses se reanudan las obras que posteriormente sufrirán otras paralizaciones. Las sucesivas paralizaciones, entre ellas la que es consecuencia de la modificación del proyecto (que es en definitiva la que aquí nos interesa), conllevan la correspondiente prórroga del contrato. Finalizado el contrato, el contratista requiere a la Administración para que se le indemnice los daños y perjuicios causados por la paralización de las obras debidas a la necesidad de modificar el proyecto. La Administración en esencia, alega que la aceptación del modificado por parte del contratista supone su renuncia al derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, argumento que será acogido por la sentencia ahora objeto de casación.

El Tribunal Supremo por el contrario considera: “Esta Sala (…) ha establecido que la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyecto básico no supone automáticamente derecho a indemnización. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse caso por caso, teniendo en cuenta que la aceptación del modificado, que es obligatorio en general, salvo que se den las circunstancias previstas legalmente para optar por la resolución, para el contratista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemnización de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la aceptación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obligaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto. En el presente caso, la sentencia rechaza la indemnización, no por considerar que la paralización es imputable al contratista, sino deduciendo que al haber aceptado el modificado sin reserva, tácitamente renunciaba a la indemnización por el retraso. Pues bien como esta Sala ha dicho (…) no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones. Pues bien, en cuanto a la primera suspensión, con una duración de 17 meses (…), según consta en el expediente administrativo, la necesidad del modificado no fue formulada por el contratista, sino por la Administración, en base al informe redactado por la Dirección de las Obras, y al objeto de comprobar los elementos estructurales. Del estudio del modificado (…) redactado por la Administración solo se desprende la ampliación del presupuesto y el plazo para hacer la modificación que se amplia en 20 meses, pero sin hacer referencia a la suspensión acordada anteriormente ni en cuanto a la procedencia o no de la indemnización por este concepto (…) Por ello se debe estimar el motivo de casación (…)”

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STS 6477/2013. 09-12-13. Anuncio de licitación de contratos privados por sociedad anónima cuyo capital es de titularidad pública. 

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STC 104/2014 /  STC 130/2014 (Ref.- S0133)

• Datos: Fecha: 23-06 y 21-07-14  /  Ley vigente: C.E.  / Tipo de contrato: —

• Resumen: LA DISCRIMINACIÓN EN EL REPARTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE PUBLICIDAD VULNERA LA CONSTITUCIÓN. En dos recientes sentencias del Tribunal Constitucional (Ver aquí STC 104/2014 / Ver aquí STC 130/2014), se analiza el proceder de dos ayuntamientos que, respecto a una misma emisora de radio (Radio Castellón, S.A.), y durante los últimos años ha, uno de ellos, disminuido notablemente las inserciones publicitarias en comparación a otras emisoras, y no ha contratado –el otro- publicidad institucional alguna con tal emisora, a pesar de que en ambos ayuntamientos, esa emisora es la de mayor audiencia. La contratación con otros medios se viene realizando a través de la figura del contrato menor.

Si bien la reclamación por este hecho tuvo su tramitación en dos instancias de la jurisdicción contencioso-administrativa, finalmente el Tribunal Superior de Justicia de la C.A. Valenciana desestimaría los recursos presentados por la emisora, en base al argumento principal de que las tarifas publicitarias de la misma eran sensiblemente superiores a la del resto, y era legitimo por parte de la Administración aceptarlas o no. La emisora presenta sendos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional.

La cuestión sobre la eventual incidencia que sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación (art. 14 CE) pudiera tener la selección de medios de comunicación en la contratación de publicidad institucional por parte de las Administraciones, es una materia sobre la que el propio Tribunal considera que hasta la fecha no existía doctrina constitucional al respecto, por lo que después de rechazar la argumentación del TSJ (“no resulta razonable calificar un precio como superior sin efectuar una medición económica ligada a la audiencia y repercusión social o al índice de impacto del medio. Que un precio sea superior en términos de gasto por cuña no significa que lo sea en términos de proporcionalidad del gasto, como tampoco implica que sea abusivo, cuando no existe una unificación de los costes”) establece esta novedosa doctrina constitucional en la STC 104/2014, que la sentencia STC 130/2014, resume en las siguientes ideas:

“(i) La publicidad institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes públicos con los ciudadanos sobre intereses de la colectividad a través de los medios de comunicación social. De ese modo, también adquiere relevancia constitucional, desde la perspectiva de los derechos de los medios de comunicación social, en atención a la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria y de evitar incidencias negativas en el ejercicio de su función informativa [arts. 14 y 20.1 a) y d) CE]. Así, tomando en consideración que los medios de comunicación operan en concurrencia competitiva, estos derechos fundamentales imponen un reparto equitativo de la publicidad conforme a la legalidad vigente, con criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios.

(ii) La Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad (arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad (art. 9.3 CE), ya que la discrecionalidad característica de ciertas decisiones administrativas no excusa la exigencia a la Administración de demostrar que los hechos motivadores de sus decisiones son legítimos o, aún sin justificar su licitud, que no tienen una naturaleza contraria a los derechos fundamentales; así, STC 92/2009, de 20 de abril, FJ 3 (FJ 5).

(iii) Una eventual vulneración de la prohibición de discriminación por razones ideológicas, de tendencia o de opinión (art. 14, segundo inciso, CE) en casos como los de asignación publicitaria exige acreditar no solo una determinada tendencia editorial (presupuesto para concebir la hipótesis de la lesión denunciada) y la circunstancia del diferente trato en la asignación de publicidad institucional (vía de hecho potencialmente lesiva), sino también otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido —la opinión—) con lo otro (el resultado de perjuicio que se denuncia), por cuanto que la existencia misma de una línea editorial constituye únicamente, en principio y a los efectos de la discriminación por ese factor, un presupuesto de la eventual vulneración del art. 14 CE, pero no un indicio que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (FJ 7).

(iv) La eventual vulneración en este tipo de decisiones del principio general de igualdad (art. 14, primer inciso, CE) exige que se haya introducido una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello, (…) si bien no cabe apreciar un trato discriminatorio por razones ideológicas, de tendencia u opinión (FJ 7); sin embargo, sí se [ha] producido una violación del principio general de igualdad del art. 14 CE, al verificarse que se [ha] excluido de la inserción de publicidad institucional a un medio de comunicación particularmente relevante en función de su implantación y audiencia, sin justificación administrativa que objetivara dicha decisión de conformidad con la pluralidad de elementos concurrentes y los criterios establecidos legalmente; destacando que no resulta razonable.”

Finalmente el fallo estimará los recursos de amparo interpuestos, declarando vulnerado el derecho fundamental de igualdad ante la ley, en relación con el de libertad de información, declarando nula le exclusión del recurrente de las campañas de publicidad institucionales, y ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la primera de las resoluciones judiciales “para que el órgano judicial dicte una resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

Cabe señalar que en vía contenciosa, la emisora demandante solicitaba, además de que fuese declarada la vulneración de sus derechos fundamentales y la nulidad –y cese- de la vía de hecho en la asignación discriminatoria de publicidad institucional, una reparación económica equivalente al 80 por 100 de las contrataciones de publicidad institucional en medio radiofónico que cada Ayuntamiento hubiera asignado al medio radiofónico que obtuvo la mayor distribución en el  periodo al que se encontraba referido cada una de las demandas.

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STS 2745/2014  (Ref.-S0132)

• Datos: Fecha: 14-05-14  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato: —.  / Id. Cendoj: Pendiente. / Recurso: 1598/2013.

• Resumen: DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 152 DEL RGLCAP POR SER SU CONTENIDO CONTRARIO AL TRLCSP. Establece el artículo 152 del RGLCAP.

“En las certificaciones que se extiendan excediendo del importe de las anualidades que rijan en el contrato no se contará el plazo previsto en el artículo 99.4 de la Ley desde la fecha de su expedición, sino desde aquella otra posterior en la que con arreglo a las condiciones convenidas y programas de trabajo aprobados deberían producirse.”

Cabe comenzar señalando que el objeto de la sentencia del Tribunal Supremo analizada no es el reproducido artículo 152 del RGLCAP, sino una parte de una cláusula de un PCAP. Ahora bien, la cláusula objeto de controversia (18.3 –en negrita-) tiene idéntica redacción al citado artículo salvo, claro está -dada la norma que rige el contrato objeto de controversia-, que no menciona el artículo 99.4 del TRLCAP, sino el artículo 200 de la LCSP, actual artículo 216 del TRLCSP (ver comentario 2). Ciertamente resulta extraño que los razonamientos jurídicos (fundamento de derecho quinto –F.D. Quinto-), de la sentencia se encuentren referidos a una cláusula del pliego que reproduce un precepto reglamentario y, sin embargo, sólo se mencione éste una vez – y de pasada – a lo largo de la sentencia, y por ello, en la misma no se haga declaración expresa sobre la no vigencia actual del artículo 152 RGLCAP. Sin embargo, como veremos, los argumentos empleados en la sentencia, son plenamente aplicables a la norma reglamentaria, y conducen sin duda a considerar que la misma se encuentra derogada.

Ha de mencionarse igualmente, antes de reproducir la parte que aquí interesa, que la sentencia en su F.D. Quinto, analiza la conformidad o no con la Ley, no sólo de tal clausula (18.3)/artículo (152), sino que además se refiere a otra cláusula del pliego (18.2), que guarda indudable semejanza en su redacción con el artículo 96 del RGLCAP, pero se podrá observar de la lectura comparativa de los textos de aquélla (18.2) y éste (Art. 96), que aquí sí, son de apreciar ciertas diferencias, entre ambos.

Centrándonos pues en lo que al artículo 152 RGLCAP (cláusula 18.3 del pliego objeto se controversia) se refiere, afirma el Tribunal Supremo:

“No es de compartir la infracción del artículo 200 de la Ley 30/2007 [LCSP][Art. 216 TRLCSP] pretendida en ambos motivos, porque este precepto legal establece para la Administración un régimen de cumplimiento de su obligación de pago del precio de la obra, en cuanto al preciso plazo establecido para efectuarlo y en cuanto a los intereses de demora procedentes cuando el plazo no sea cumplido, que opera con el único presupuesto de que haya quedado acreditado el cumplimiento por el contratista de su prestación contractual mediante la expedición de la certificación o de la documentación correspondiente; es decir, para que la Administración resulte obligada a ese régimen de plazo de pago y de intereses basta, sin necesidad de ninguna exigencia complementaria, que el contratista haya justificado en forma el cumplimiento de su prestación.

Así resulta de la literalidad de ese precepto legal que se viene mencionando, y debe decirse que dicho régimen es la consecuencia más lógica y coherente con las notas de bilateralidad, reciprocidad y equivalencia que caracteriza al contrato de obra, pues lo propio del mismo es que ambos contratantes reciban con simultaneidad la ventaja económica cuya expectativa constituyó la causa de su respectiva obligación ( artículo 1274 del Código civil ).

Siendo, pues, el que acaba de exponerse el régimen que contiene ese artículo 200 de la LCSP [Art. 216 TRLCSP] , es acertada la vulneración de mismo que la sentencia recurrida aprecia en esas cláusulas 18.2 y 18.3  del Pliego cuya nulidad declara, pues en ellas efectivamente se establece para la Administración un régimen, en cuanto al plazo de pago y a la fecha de computo para el devengo de intereses, que toma en consideración unas circunstancias o elementos que no figuran en dicho artículo 200. Frente a lo anterior no son convincentes los argumentos que la Administración aquí recurrente desarrolla en sus motivos de casación primero y segundo por lo siguiente: 

(a) La existencia de crédito presupuestario suficiente para el pago del precio y la aprobación del gasto son ciertamente exigencias para la debida formalización del contrato, según establecen los artículos 26.1.k ) y 94 de la Ley 30/2007 , pero es a la Administración a la que incumbe garantizar su observancia antes de aprobar el expediente y de adjudicar y formalizar el correspondiente contrato.

(b) Las prerrogativas de interpretación y modificación que durante la fase de ejecución del contrato corresponden a la Administración ( artículos 194 y 195 de la LCSP ), así como el carácter obligatorio que tienen las modificaciones para el contratista en el contrato de obras (artículo 217), hace que las obras del contratista certificadas por la Administración deban ser consideradas un correcto cumplimiento de su prestación contractual y, por ello, título bastante para exigir de la Administración contratante, sin salvedades, el pago del precio con el régimen de plazo e intereses que establece el artículo 200 de la LCSP  [Art. 216 TRLCSP].

(c) Esas cláusulas 18.2 y 18.3 aquí polémicas no son necesarias para evitar, como sugiere la Administración recurrente, que el contratista ejecute a su antojo el contrato sin respetar el programa aprobado y pueda de esta manera anticipar los tiempos de realización de obra y de pago que hayan sido establecidos; y no lo son porque, como señala la parte recurrida en la actual casación, las prerrogativas que corresponden a la Administración en la ejecución del contrato le habilitan suficientemente para tomar medidas que impidan al contratista esa clase de comportamientos.

(d) Lo establecido en el artículo 96 del Reglamento de la LCSP de 2001 tampoco significa que los desajustes existentes entre la ejecución y las previsiones del contrato (de sus Pliegos) conlleven un abandono o una excepción al régimen de plazo de pago y de intereses del artículo 200 de la LCSP  [Art. 216 TRLCSP].. (…)”

(Comentario 1: En el plano práctico, de darse la situación en la que una parte de obra correspondiente a otra anualidad posterior es ejecutada y certificada en una anualidad previa, dado que no existirá en principio consignación presupuestaria para hacer frente a la misma, ello supondrá que, transcurridos los plazos generales señalados en el artículo 216 de TRLCSP, el importe certificado comenzará a  generar interés de demora).

(Comentario 2: Si bien originariamente la redacción del artículo 216 del TRLCSP era idéntica al artículo 200 de la LCSP, lo cierto es que las leyes 4/2013, 11/2013, 14/2013 y, sobre todo, la Ley 13/2014, modificaron su contenido, en especial su apartado cuarto. Cabe preguntarse por ello si tales modificaciones pudieran afectar a la aplicación actual de esta sentencia del Tribunal Supremo. En mi opinión no cabe duda de que la sentencia es igualmente aplicable bajo la legislación vigente, es más, todas las modificaciones referenciadas, tuvieron por objeto reforzar la posición del contratista frente a la Administración).

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STS 1429/2014. 04-04-14. Contratación pública. Aprobación de un proyecto de obras. Aplicación del instituto de la caducidad a la contratación administrativa. No tiene porque resultar extraño que también caduquen los pliegos de particularidades contractuales. Véase en este artículo comentario a esta sentencia.

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STS 1254/2014. 19-03-14. Obligación del pago de la obra realmente ejecutada.. No puede el juzgador sin más rechazar la prueba pericial aportada por el simple hecho de que esta sea de parte y contraria a la medición realizada por la Administración.

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STS 1135/2014. 19-02-14. No existe incongruencia omisiva en la sentencia recurrida. La Mesa de contratación, aun asumiendo como propias las ponderaciones y valoraciones efectuadas por la Comisión Técnica, ejerce la función que le confiere el art. 88 del Real Decreto Legislativo 2/2000.

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STS 824/2014. 18-02-14. Contrato de obras. Reclamación de perjuicios por parte de la contratista por retrasos en la ejecución de la obra por causas imputables a la Administración Contratante. Improcedencia. Necesidad de justificar la existencia de daños y perjuicios efectivos. La sola suspensión no determina de modo automático el derecho a la indemnización.

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STS 934/2014. 12-02-14. Equipamiento para ampliar la cobertura de TDT en Extremadura. La convocatoria no infringe los principios de libre concurrencia y neutralidad tecnológica, lo cual es independiente de las infracciones en que pueda haber incurrido la posterior adjudicación.

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STS 785/2014. 11-02-14. La legislación de régimen local y contratación administrativa y la jurisprudencia sobre el concepto de “interés social” llevan a concluir que las centrales mayoristas de artículos alimenticios constituyen servicios públicos básicos.

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STS 520/2014. 05-02-2014. Ejecución del contrato de obra. Improcedencia de la reclamación por unidades de obra al ser consecuencia de defectos en la ejecución de las obras por el contratista. No existe valoración de la prueba contraria a las reglas de la sana crítica.

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STS 952/2014. (Ref.- S0131)

• Datos: Fecha: 04-02-14  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Concesión de obras.  / Id. Cendoj: 28079130072014100064.

• Resumen: LA CRISIS ECONÓMICA (Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS ANALIZADAS) NO SON CAUSA QUE DEBAN CONDUCIR AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LA CONCESIÓN. EL ERROR EN LOS CÁLCULOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y CONTRATISTA NO ES IMPUTABLE A AQUÉLLA. Alega la concesionaria del contrato que tiene por objeto la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje, que desde la puesta en servicio de la infraestructura (año 2004), se ha producido una drástica e inesperada reducción del tráfico de vehículos respecto a lo previsto en el momento de la licitación tanto por la Administración contratante (previsiones contempladas en el estudio de tráfico que formaba parte del Anteproyecto) como por la Sociedad Concesionaria (previsiones reflejadas en la oferta que resultó adjudicataria de la Concesión). Dicha desviación ha impactado decisivamente sobre la economía del Contrato, hasta el punto de no poder garantizarse la continuidad del servicio. Afirma es un hecho notorio al reflejarse con reiteración en la prensa y haber sido reconocido -como expondrá más adelante- por la propia Administración (Ministerio de Fomento). Considera que si bien el contrato se ejecuta a riesgo y ventura del contratista, existen excepciones a este principio, cuando, por ejemplo, sobrevienen situaciones extraordinarias razonablemente imprevisibles que provocan un efecto que más allá de lo que cabría considerar con rigor como el riesgo del negocio, situaciones que generan un verdadero derecho al reequilibrio económico del contrato, conforme al artículo 242.b) del TRLCAP.

El Tribunal Supremo en su fundamento de derecho noveno por el contrario, afirma lo siguiente:  “Si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectan a los mismos (la paralización/disminución del desarrollo urbanístico en el entorno atendido, la crisis económica que reduce la movilidad, las actuaciones de infraestructuras…) no puede ahora la concesionaria imputar tal error a la administración.

No se vislumbra, ni tampoco se ha aducido que el pliego no respondiera al principio de transparencia en el sentido declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a que “todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma” (111, STJusticia de 29 de abril de 2004, asunto 496/1999, CAS Succhi di Frutta SpA).

Debe subrayarse que una característica propia del contrato de concesión es el “riesgo y ventura del contratista”.

El art. 98 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio mantiene el tradicional principio de la contratación pública sobre que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el art. 144 para el de obras, que aquí no es el caso.

Ninguna duda existe acerca de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la STS de 31 de marzo de 1987 reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes lo que elimina lo que provenga de su propio actuar. Es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista. Mas también que debe diferenciarse de elementos extraños al contrato que pueden afectar a su curso normal dando lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.

Por ello se ha considerado que debe estarse al principio de riesgo y ventura cuando el incremento de costes deriva de la aplicación de un Convenio Colectivo conocido por los licitadores en la fecha de presentación de sus proposiciones ( STS 18 de diciembre de 2000, rec. casación 5223/1996 ).

Sin embargo se ha aceptado el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando ha habido un incremento considerable e imprevisible del número de usuarios del servicio de recogida de basuras (con el incremento consiguiente de la recaudación derivada de las tarifas satisfechas por los usuarios) superando las previsiones normales que da lugar a un desequilibrio económico en la concesión atendiendo a la justicia distributiva ( STS 1 de julio de 1992 rec. apelación 2701/1990 ). La anterior doctrina esgrimida por la demandante no resulta aquí aplicable dadas las circunstancias. También se ha reputado riesgo imprevisible sobrevenido para restablecer el equilibro económico financiero de una concesión la declaración judicial fijando doctrina legal en recurso de casación en interés de la Ley sobre la improcedencia de la aplicación de bonificación del 95% de la base imponible de Impuesto de Bienes Muebles que venía aplicando una administración autonómica ( STS 15 de octubre 2012, rec. casación 1554/2011 ).

Atendido al desarrollo de la licitación, más arriba expuesta, ninguna duda ofrece que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. (…)”

Y en su fundamento de derecho décimo manifiesta: “Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo.”

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STS 299/2014 (Ref.- S0130)

• Datos: Fecha: 28-01-14  /  Ley vigente: LCSP – LRJPAC  / Tipo de contrato: —-.  / Id. Cendoj: 28079130072014100020

• Resumen: LA RECALIFICACIÓN DE LOS RECURSOS A LOS QUE HACE REFERENCIA EL  ARTÍCULO 110.2 LRJPAC SE APLICA INDISTINTAMENTE A RECURSOS ORDINARIOS Y ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. EL DEFECTO DE LA NOTIFICACIÓN DEJA ABIERTO EL PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO PROCEDENTE. Respecto a los pliegos del contrato un potencial licitador plantea un recurso especial en materia de contratación (REMC), ante el propio órgano de contratación, el cual rechaza su tramitación al no encontrarse el contrato sujeto a regulación armonizada. Es de destacar lo siguiente: 1º.- No existe discusión de que efectivamente por la razón apuntada los pliegos no podían haber sido objeto de REMC. 2º.- Aun en el caso de haberlo sido, el recurso habría de ser rechazado por extemporáneo. 3º.- La notificación no incluyó un pie de recurso con la indicación de los recursos que resultaban procedentes.

Hay que anotar así mismo el contenido del artículo 110.2 de la LRJPAC que establece: “2. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.”

Pues bien, en lo que aquí interesa, aduce el órgano de contratación, que el REMC “…queda fuera de la previsión del art. 110.2 de la Ley 30/1992 , el cual se refiere, obviamente, a la recalificación de un recurso administrativo ordinario denominado erróneamente por parte del recurrente, siempre y cuando se deduzca su carácter verdadero. Sin embargo, esta posibilidad sólo afecta al régimen general de recursos administrativos que prevé la propia Ley 30/1992 (por ello su ubicación en el capítulo segundo del título VII) y no en casos como el que nos ocupa aquí, donde tratamos un recurso especial dentro de una materia concreta”

El Tribunal Supremo por el contrario considera que: “Tal tesis no es aceptable, pues el art. 110.2 Ley 30/1992 no hace distingo alguno según la índole ordinaria o especial de los recursos interpuestos, careciendo así de la mínima consistencia jurídica el planteamiento de la parte. Resulta así que la fundamentación de la sentencia asentada en el art. 110.2 Ley 30/1992 no resulta desvirtuada por el motivo.

E igualmente resulta no desvirtuada la afirmación de la Sentencia del defecto de notificación de la resolución recurrida, de desestimación (o inadmisibilidad, tanto da) del incorrecto recurso especial en materia de contratación, pues lo que la Administración debió indicar, y no indicó en dicha resolución, era que contra su resolución no cabía ningún recurso administrativo y solo el recurso contencioso-administrativo; por lo que privó al administrado de la información a que tenía derecho.

Tal defecto es el que, como la Sentencia indica, le abre al demandante la vía del recurso contencioso-administrativo. No se trata, pues, en este caso de abrir el acceso a la jurisdicción mediante la formulación de recursos administrativos que no proceden, sino de la formulación de un recurso administrativo procedente, porque la administración no cumplió la exigencia legal del art. 110.2 Ley 30/1992 , como la sentencia con total corrección jurídica razona.”

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STS 150/2014 (Ref.- S0129)

• Datos: Fecha: 28-01-14  /  Ley vigente: LCSP – LRJPAC  / Tipo de contrato: —- .  / Id. Cendoj: 28079130072014100012

• Resumen: LA APROBACIÓN DE LOS PROYECTOS DE OBRAS Y, EN GENERAL, LOS ACTOS DE TRÁMITE DE UN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN, ESTÁN SOMETIDOS AL INSTITUTO DE LA CADUCIDAD CUANDO PUEDAN PRODUCIR EFECTOS DESFAVORABLES PARA ALGUNO DE LOS AFECTADOS. En el supuesto analizado, que se pronuncia sobre el recurso frente a una sentencia de la Audiencia Nacional (SAN 1205/2012), queda acreditado que se sometió a información pública un proyecto de obras que habría de ser objeto de licitación. Hasta que se aprobó definitivamente el mismo transcurrieron más de dos años.

Recurrida la decisión se alega entre otros motivos la caducidad del procedimiento. El abogado del estado considera que la aprobación del proyecto de obras es un trámite de la licitación de la obra y que no puede estar sujeto al régimen de caducidad previsto en el artículo 44.2 de la LRJPC, sino al artículo 63.3 de dicha norma. Tanto la Audiencia Nacional en un primer momento, como ahora el Tribunal Supremo, si consideran de aplicación el instituto de la caducidad. Afirma así el Tribunal Supremo en su sentencia: “… ninguna duda existe acerca de la jurisprudencia de esta Sala que ha aplicado el instituto de la caducidad a la contratación administrativa tal como subraya la Sala de instancia, no solo mediante la STS de 13 de marzo de 2008, recurso de casación 1366/2005 sino también mediante la de 19 de julio de 2004, recurso de casación 4172/1999. (…) [menciona diversas sentencias] (…)

Los supuestos en que se aplica el instituto de la caducidad son distintos del aquí concernido si bien no con la singularidad pretendida por la administración. Así en todas las SSTS citadas afecta a la resolución de un contrato. Aquí se trata de la aprobación de un proyecto de obras de los enumerados en el art. 105 de la LCSP mas ello no es óbice para la aplicación de la doctrina. Como recuerda la STS de 13 de marzo de 2008 , FJ 3º B) ” la mayor o menor complejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de suyo la exclusión del instituto de la caducidad, sino la fijación en la norma oportuna ( artículo 42.2. de la Ley 30/1992 ) del plazo máximo, adecuado a aquella complejidad, en que haya de notificarse la resolución expresa que ponga fin a este tipo de procedimiento”.

En el supuesto recurrido lo relevante, como subraya la Sala de instancia, es que ante la ausencia en la LCSP de norma reguladora de la caducidad de los procedimientos de contratación resulta de aplicación la DF 8 .1. LCSP remitiendo a la LRJAPAC también a la aprobación definitiva de un Proyecto de obras de los enumerados en el art. 105 LCSP .

No tiene porque resultar extraño que también caduquen los pliegos de particularidades que han de regir una determinada contratación cuyo presupuesto de ejecución por contra se cifra en una cantidad concreta en razón a evitar ulteriores modificaciones del precio final del contrato cuando el mismo parte de un precio cierto.”

(Nota: “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos (…) 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.” (Art. 44.2 LRJPAC).

“3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.” (Art. 63.3 LRJPAC).

Véase en este artículo de J.R. Chaves, comentario a sentencia STS 1429/2014 (de contenido similar a ésta).

De igual modo, véase aquí el comentario a la  Sentencia  STS 158/2015 – ECLI:ES:TS:2015:158, del Grupo de Contratos del Sector Público del despacho Gómez Acebo & Pombo.

(Nota: Las tres sentencias que se citan corresponden a un mismo asunto).

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STS 93/2014. 22-01-14. Resolución de contrato de obras. La sentencia recurrida tiene por acreditado el incumplimiento del contratista. Inexistencia de falta de motivación de la sentencia. No cabe cuestionar la valoración de la prueba invocando preceptos de legislación ocntractual.

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STS 394/2014. 17-01-14. Resolución de contrato de consultoría y asistencia. Confirmación en casación de sentencia de instancia que no aprecia culpabilidad en actuación de contratista. No vulneración principio de buena fe. No cabe revisar la valoración de la prueba en casación.

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STS 307/2014. 13-01-14. El requisito de la clasificación del contratista rige en los contratos de las Administraciones Públicas. No es preceptivo en los de las restantes entidades del sector público.  

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STS 6368/2013 (Ref.- S0128)

• Datos: Fecha: 16-12-13  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Concesión de obra pública.  / Id. Cendoj: 28079130072013100482

• Resumen:  EL PRECIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (¿DE TODOS O SÓLO EL DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA? –Ver comentario-) INCLUYE EL IVA A TODOS LOS EFECTOS. NO PUDIENDO MODIFICARSE, NI AL ALZA NI A LA BAJA POR FLUCTUACIONES DE ESTE GRAVAMEN. En el supuesto analizado, dentro de un contrato de concesión de obras públicas –para la construcción y explotación de un hospital-, se establece la obligación de la Administración de  abonar determinados servicios prestados por la concesionaria. En el momento de formalizarse el contrato se consideraba que el tipo impositivo del IVA a aplicar por tales servicios era el 16%. Debido a una consulta posteriormente realizada a la Dirección General de Tributos, se determino que realmente el tipo a aplicar debía ser del 7%. Suponiendo un precio del contrato –por ejemplo-, de 116 (100 + 16 IVA), considera la Administración, en base a aquella consulta, debe recalcularse ahora el importe a abonar al  concesionario que deberá ser de 107 (100 + 7 IVA), tanto a futuro, como en relación a las facturas emitidas. La sala de lo contencioso del TSJ de la Comunidad de Madrid, se muestra conforme a la interpretación efectuada por la Administración. El Tribunal Supremo por el contrario, considera:

“… lo que se discute en el presente recurso es si el IVA es parte del precio del contrato, como sostiene la recurrente y, por tanto, la reducción de su cuantía le debe corresponder a ella, o por el contrario, como sostiene la Administración, dicho impuesto no integra el precio que corresponde a la actora por la ejecución del contrato, distinguiendo, entre precio cierto o de contrata (sin IVA) y el precio global contractual (con IVA), por lo que el contrato se cumple abonando al contratista el precio cierto incrementado en la cuota de IVA correspondiente al momento en que se devengue el impuesto.(…)

(…) por aplicación de los artículos 14 y 77 del TRLCAP la Administración pública contratante se obliga a abonar al contratista el precio pactado, que incluirá el IVA como un elemento más integrante del importe de este precio con independencia del tipo impositivo aplicable, tipo que puede variar entre el momento de determinación del precio y el momento de abono del mismo por muy diversos factores (errores en la estimación del tipo, cambios normativos sobrevenidos que supongan una alteración del tipo, etc.).

Así, sostiene el recurrente que de acuerdo con el TRLCAP el riesgo y la ventura asociados a la modificación del tipo impositivo del IVA corresponden al contratista, ya que la Administración pública ha de pagarle simplemente el precio pactado, que, en la medida en que incluye el IVA a todos los efectos, no está sujeto a variaciones como consecuencia de la evolución del tipo de gravamen de este impuesto. Todo ello con cita de algunas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta Sala comparte este criterio, acorde con lo dispuesto en el contrato administrativo, en él que las partes reconocen y aceptan que el pliego de condiciones del concurso público convocado refiere que las cantidades correspondientes al IVA deben estar incluidas en el precio de las ofertas.(…)

(…) La legislación vigente en materia de IVA, confirma lo anterior. Las normas reguladoras del IVA que se refieren al precio de los contratos administrativos confirman que el precio del contrato administrativo incluye el IVA a todos los efectos, de forma que la retribución pactada entre la Administración pública contratante y el contratista no puede modificarse, ni al alza ni a la baja, como consecuencia de las fluctuaciones del tipo de gravamen propio de este tributo.

El artículo 88 uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , que regula el Impuesto sobre el Valor Añadido dispone que:” En las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al impuesto cuyos destinatarios fuesen entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido “.

Como sostiene la recurrente, si el precio del contrato no se puede incrementar con el IVA, tampoco se podrá reducir.”

(Comentario: Si bien el principio de riesgo y ventura, alcanza su plena aplicación práctica en los contratos de concesión de obra pública, y en este sentido las referencias que se llevan a cabo en la primera parte de la sentencia parece limitar la regla asentada por el T.S., respecto al IVA a este tipo de contratos, lo cierto es que las referencias posteriores a “contratos administrativos” –sin diferenciar tipos-, e incluso al artículo 88 de la Ley del IVA –que se refiere a entrega de bienes y prestaciones de servicios-, parece extender aquella regla a todo tipo de contratos).Competencia de jurisdicción civil. Distinto régimen de las encomiendas previstas en la Ley de contratos y en la Ley 30/1992.

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STS 6289/2013. 04-12-13. La Mesa de Contratación hace suyo acríticamente un informe técnico que incurre en incoherencias e introduce criterios no previstos en el pliego.

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STS 5679/2013. 27-11-13. Otorgamiento de la concesión para el suministro de gas natural por canalización a diversas zonas de la isla de Menorca. No ha lugar al recurso de casación.

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STS 6027/2013. (Ref.- S0127)

• Datos: Fecha: 14-11-13  /  Ley vigente: LCAP  / Tipo de contrato: —- / Id. Cendoj: 28079130012013100078.

• Resumen: CUESTIÓN NEGATIVA DE COMPETENCIA ENTRE AUDIENCIA NACIONAL Y TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. RECURSO QUE TIENE POR OBJETO TANTO LA INADMISIÓN DE UN RECURSO ESPECIAL POR EL TACRC, COMO EL FONDO DEL ASUNTO.  Cuestión negativa de competencia entre Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia. En el supuesto analizado el recurso especial en materia de contratación interpuesto ante el TACRC frente al acto de adjudicación de un acuerdo marco acordado por un órgano perteneciente al Ministerio de Defensa,  no es admitido por extemporáneo. El recurrente presenta ahora recurso en vía contencioso-administrativa ante tal inadmisión, pero también recurre de forma directa dentro del plazo de dos meses desde su notificación, la propia resolución. El Tribunal Superior entiende que la competencia para resolver es de la Audiencia Nacional, dado que el objeto del REMC es un acto de un órgano perteneciente a la Administración Central, en tanto la Audiencia Nacional considera competente al Tribunal Superior al recurrirse el fondo del asunto y corresponder según la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa  a aquél su conocimiento. El Tribunal Supremo considera que el acto recurrido es el del órgano de contratación y no la resolución del TACRC, y en consecuencia el conocimiento del recurso corresponde al Tribunal Superior.

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STS 5434/2013 (Ref.- S0126)

• Datos: Fecha: 13-11-13  /  Ley vigente: LCAP  / Tipo de contrato: Consultoría y asistencia técnica / Id. Cendoj: 28079130072013100403.

• Resumen: CONVOCATORIAS PARA CONTRATOS DE CONSULTORÍA Y ASISTENCIA QUE EXIGÍAN LA TITULACIÓN DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS PARA ALGUNAS DE LAS ACTIVIDADES OBJETO DE  CONTRATACIÓN. INCONGRUENCIA OMISIVA. NECESIDAD DE MOTIVAR SU ELECCIÓN EN LOS PLIEGOS.

El Colegio de Ingenieros de Obras Públicas interpone recurso contra varios actos de la Administración (Generalitat Valenciana), por los que se convocaba concurso para la adjudicación de otros tantos contratos de consultoría y asistencia. En tales contratos se exigía la titulación profesional de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (ICCP), y la consiguiente privación a los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas (ITOP) de la facultad de acceder a dichas funciones. En primera instancia se desestimo las pretensiones de la recurrente por consideración al carácter técnico que revisten las actividades que son objeto del contrato de consultoría y de dirección. Invocaba además la sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1255 del Código civil y 4 de la LCAP, la libertad que asiste a la Administración para definir el contenido de sus contratos siempre que no sean contrarios al interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración, siendo así que la exigencia de titulación objeto de controversia no rebasaba los anteriores límites de la libertad contractual, pues se dirigía, no al propósito de impedir el ejercicio de las competencias profesionales de los ITOP, sino a elegir la capacitación profesional que se consideraba más conveniente a los intereses públicos concernidos en los contratos litigiosos.

La sentencia del Tribunal Supremo después de señalar que existen diferencias “…entre la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados; porque la primera, como ha declarado la jurisprudencia que la propia demanda cita, permite varias soluciones igualmente justas y por tanto jurídicamente indiferentes, mientras que los segundos no otorgan esa libertad alternativa y lo que reclaman es una operación valorativa que individualice en un caso concreto una previsión normativa definida en términos de excesiva imprecisión…” considera que existe falta de motivación en la decisión adoptada por la Administración: “Lo es, en primer lugar, porque la decisión de la Administración de exigir para poder participar en algunas de sus actuaciones una determinada titulación profesional o académica, como ha hecho en el caso aquí litigioso, conlleva una valoración encuadrable en esa denominada discrecionalidad técnica; y, en segundo lugar, porque en el expediente administrativo no consta motivación que justifique o explique esa decisión de establecer en los pliegos litigiosos para esos puestos que son objeto de polémica la necesaria titulación de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.” 

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STS_5406/2013. 30-10-13. Concurso público para la concesión de emisoras. Motivación y congruencia de las sentencias. Motivación de los actos administrativos.

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STS_5211/2013. 23-10-13. Concesión de emisoras de radiodifusión. No incongruencia interna. No vulneración del principio de igualdad en aplicación de la Ley. Suficiente motivación del acto administrativo.

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STS_5118/2013. 07-10-13. Recurso de casación para la unificación de doctrina. Falta de identidad exigida. Reclamación relativa al abono del IVA correspondiente al coste del aplazamiento pactado en relación con el pago de determinadas certificaciones de obra.

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STC_056/2014 (Ref.- S0125) 

• Datos: Fecha: 07-05-2014.  /  Ley vigente: TRLCSP  / Tipo de contrato: Todos.

• Resumen: “SI BÁSICA ES LA REGLA GENERAL, BÁSICA DEBE SER TAMBIÉN LA EXCEPCIÓN”: NO CABE QUE UNA LEY AUTONÓMICA EXCEPCIONE LA PROHIBICIÓN DE PAGO APLAZADO DEL PRECIO EN LOS CONTRATOS DE LAS AA.PP.

PLANTEAMIENTO

Establece el artículo 75.7 LCSP (ídem 87.7 TRLCSP)  “7. Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.”

Una ley autonómica de la C.A. de Cantabria autoriza el pago aplazado de los contratos administrativos de obra cuando su valor estimado sea superior a un millón y medio de euros y su plazo de ejecución sea igual o superior a doce meses.

Con ocasión de un pleito entablado ante el TSJ de Cantabria, éste plantea ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad por entender que tal norma vulnera lo dispuesto en los artículos 75.7 y 111 de la LCSP (Actuales 87.7 y 127 del TRLCSP), pues al habilitarse dicha excepción mediante ley autonómica se invade la competencia estatal en  materia de legislación de contratos. En similar sentido –y con mucho más desarrollo- se pronuncia la Fiscalía General del Estado.

Por su parte la Abogacía General del Estado (AGE), insta la desestimación de la cuestión. Entiende que la expresión empleada por el artículo 75.7 de la LCSP “….así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.”, se ha de entender referida tanto a normas estatales como a normas autonómicas. En similar sentido se pronuncia la representación jurídica  del Gobierno de Cantabria.

El Tribunal Constitucional –Fundamento Jurídico 4.a)- excluye la aplicación al caso enjuiciado del artículo 111 LCSP – 127 TRLCSP-: “Contenido de los pliegos de cláusulas administrativas en los contratos de obra con abono total del precio.”, centrándose por lo tanto la cuestión en determinar si la expresión “….así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.”, se refiere exclusivamente a las leyes estatales, o también a la legislación autonómica, en aquellos casos en que la CC.AA. haya asumido competencias en materia de contratación pública.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Después de analizar diversos preceptos constitucionales y del Estatuto de Autonomía de Cantabria, establece el Tribunal Constitucional (TC) una primera conclusión: “Este precepto estatutario aporta a la Comunidad Autónoma el título específico exigido por la jurisprudencia constitucional, pues con independencia de su atípica ubicación sistemática– le atribuye competencia de regulación en materia de contratos administrativos, «de acuerdo con la legislación del Estado.”

Sin embargo, a pesar de quedar acreditada la competencia autonómica en materia de contratación, el Tribunal Constitucional considera que la excepción a la prohibición de pago aplazado prevista en el artículo 87.7 TRLCSP, sólo puede ser excepcionada por la ley estatal, y lo hace con el siguiente argumento (F.J. 4.b.):

“…De conformidad con esta doctrina, reproducida— [cita diversas sentencias del propio TC]…, procede considerar que el régimen de prohibición de pago aplazado es indiscutiblemente básico, tanto por regular un aspecto nuclear de la contratación administrativa como por su conexión con el principio de estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las políticas públicas con impacto en el gasto y, en lo que aquí interesa, los presupuestos de las Comunidades Autónomas.

Por la razón expuesta, existe una relación inescindible en este caso entre la regla general de prohibición y las contadas excepciones que fijan su contorno. Admitir la hipótesis contraria sería tanto como dejar sin efecto la regla general de prohibición, con evidentes repercusiones negativas en la disciplina presupuestaria que deben observar rigurosamente todas las Administraciones públicas por imperativo, ahora, del artículo 135 CE. Porque, siendo competencia del Estado, ex artículo 149.1.18 CE, establecer la regla general de prohibición del pago aplazado en los contratos de las Administraciones públicas, la misma lógica se extiende a considerar que sólo el mismo legislador estatal puede determinar las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla general, actuando como complemento necesario de la misma. Así lo determinamos en… [cita diversas sentencias del propio T.C.]… Y así lo hemos recordado en la STC 17/2014, de 30 de enero, FJ 8: “si básica es la regla general, básica debe ser también la excepción.”

En orden al razonamiento anterior, finaliza la sentencia (F.J. 4.c. y Fallo), declarando la inconstitucional de la norma autonómica respecto a esta cuestión.

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STSJ MAD 12094/2013. 19-09-13. La imposición de penalidades por indebida ejecución del contrato NO son subsumidas por una posterior resolución del mismo por incumplimientos contractuales.

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STS 4629/2013.  17-09-13.  Impugnación de anuncio de contratación de servicio de noticias del Ente Público Radio Televisión   con sociedades privadas por Sindicato de periodistas que cuestiona la externalización de los servicios. Inexistencia de pérdida sobrevenida del objeto por revocación del contrato celebrado durante la pendencia del proceso. Legitimación del Sindicato para el recurso. Inadmisibilidad del recurso porque contra el acuerdo impugnado, procedía el recurso especial en materia de contratación (normativa LCSP previa a la Ley 34/2010).

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STSJ MAD 11515/2013 (Ref.- S0124)

• Datos: Fecha: 12-09-2013.  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: obras.  / Id. Cendoj: 28079330032013100820.

• Resumen: Además de otras cuestiones de interés que ya han sido objeto de análisis endiversos resúmenes (La ocupación de las obras y su destino para el uso público equivale a una recepción tácita de las mismas –Ref S0074 y S0040-) aborda la sentencia las siguientes cuestiones: ACREDITACIÓN DE LAS OBRAS EJECUTADAS A MAYORES COMO CONSECUENCIA DE LAS ÓRDENES VERBALES RECIBIDAS: “De los datos expuestos y recogidos por el Juzgador de la Instancia en la Sentencia apelada, queda acreditado que hubo un exceso de obra realizada por el contratista a instancia de la Administración, mediante órdenes verbales realizadas por el Director de la obra, siendo dicho exceso de obra así como su importe asumido y aceptado por ambas partes, por lo que no puede sostenerse que la ejecución del tan citado exceso de obra respondiera a una decisión unilateral de la contratista que, ciertamente de haber sido así, no habría generado derecho a su pago. Por tanto, esta Sala no puede aceptar, como hace el Juzgador de la instancia, que las modificaciones hayan sido realizadas unilateralmente por la contratista. Por otro lado, la Administración no niega la realidad de las obras , ni propone otro importe a abonar al contratista, por lo que una vez realizadas debió proceder a su pago, sin que sea factible acoger la alegación de la Administración de que es necesaria  la convalidación por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid para proceder a su abono no siendo posible efectuarlo mientras que dicha convalidación no se produzca, ya que es evidente que el pago de la obra realizada no puede quedar al arbitrio de una de las partes, quien puede demorar sine die el pago con base en dicha argumentación, con evidente perjuicio para el contratista, (…).”

RECLAMACIÓN DE INTERESES DE DEMORA SOBRE TRABAJOS EJECUTADOS A MAYORES: SÓLO SE DEVENGAN A PARTIR DE LA CONVALIDACIÓN DEFINITIVA DE LOS TRABAJOS. “En cuanto a los intereses moratorios, la Sala estima que no deben concederse ya que no es de aplicación la regulación que sobre la materia contiene la legislación de contratos, concretamente el artículo 99.4 del TRLCAP, sino que el fundamento de la estimación del recurso es la teoría del enriquecimiento injusto. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de Julio del 2004 declara que los intereses de las obras realizadas fuera del contrato solo se podían devengar a partir de la convalidación definitiva de la obra, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las mismas, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar, que el contratista también sabia, que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los trámites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir, que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los mismos. Y no obsta en nada a lo anterior el que se pudiera producir un desequilibrio entre la obligaciones de los contratantes, pues, por un lado, era una situación conocida para ambos, por otro, el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes, y en fin, porque se trata de una situación de hecho, que han posibilitado tanto la Administración como el contratista, en cuanto los dos tienen prohibido realizar obras fuera de las previstas en el contrato. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no procede conceder los intereses solicitados, por cuanto que en el caso debatido no se ha producido la convalidación de la citada obra por la Administración.”

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ATSJ MAD 79/2013. 11-09-13. Auto por el acuerda la suspensión de la resolución de contrato de servicios relativo a la gestión por concesión del servicio público de atención sanitaria en diversos hospitales de la Comunidad de Madrid. La modificación del sistema de gestión de la atención sanitaria especializada de seis hospital es de tal dimensión que haría muy difícil, sino imposible, en caso de que no se accediera a la medida cautelar de suspensión solicitada, volver a la situación anterior, por lo que la no adopción de la medida solicitada haría que el recurso pudiera perder su finalidad legítima, creándose situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misa en sus propios términos, lo que supone el presupuesto básico para la adopción de las medidas cautelares.

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STSJ MAD 11076/2013; STSJ MAD 11053/2013; STSJ MAD 7287/2013; STSJ AS 2884/2013 (Ref.- S0123).

• Datos: Fecha: Julio a septiembre 2013.  /  Ley vigente: RGLCAP  / Tipo de contrato: obras y servicios  / Id. Cendoj: 28079330062013100574; 28079330032013100785; 28079330012013101015; 33044330012013101175.

• Resumen: DENEGACIÓN O NO RENOVACIÓN DE CLASIFICACIÓN, Y CLASIFICACIÓN EXIGIBLE EN UN CONTRATO. Denegación de clasificación en el subgrupo U7 (STSJ MAD 11076/2013). La vigencia indefinida de las clasificaciones que establece el artículo 59 de la LCSP, se aplica, única y exclusivamente, a aquellas empresas que hayan obtenido la clasificación a partir de la entrada en vigor de la LCSP (STSJ MAD 11053/2013). Denegación de clasificación solicitada por falta de acreditación de la solvencia económica (STSJ MAD 7287/2013). Determinación de la clasificación exigible en un contrato de obras (STSJ AS 2884/2013).

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STSJ MAD 12039/2013 y otras  (STSJ AND 8849/2013; STSJ AND 8945/2013;  STSJ MAD 10342/2013 STSJ MAD 6747/2013 STSJ MAD 6753/2013; STSJ MAD 6716/2013  STSJ MAD 6717/2013, etc.) (Ref.- S0122)

• Datos: Fecha: Julio a septiembre 2013.  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 28079330032013100827 y   otros.

• Resumen: DERECHO TRANSITORIO. SÍ ES APLICABLE LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 200 BIS LCSP (ART.217 TRLCSP) –PAGO INMEDIATO DE LA DEUDA-, A LAS RECLAMACIONES QUE HAGA EL CONTRATISTA CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE DICHO PRECEPTO, AUN CUANDO EL CONTRATO SE HUBIESE FORMALIZADO CON ANTERIORIDAD. Dispone el artículo 200 bis LCSP (introducido por la Ley 15/2010) de igual redacción al actual artículo 217 TRLCSP “Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, [Art. 216.4 TRLCSP], los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.(…)”. La Disposición transitoria Primera de la Ley 15/2010 que introdujo tal artículo en la LCSP establece: «Disposición Transitoria primera. Aplicación a los contratos. Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor». Bajo estas premisas se plantea la cuestión de si el citado artículo 200 Bis es de aplicación a las obligaciones de pago que si bien surgen con posterioridad a la entrada en vigor del citado precepto, se refieren a contratos formalizados con anterioridad. La sentencia reconoce que: “Tal cuestión ha sido objeto de numerosos pronunciamientos contradictorios por diferentes Juzgados y Salas de lo Contencioso Administrativo, sin embargo ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 7 de noviembre de 2012, recurso 1085/2011 [STS 7873/2012] , y 15 de enero de 2013 recurso 5645/2011 [STS 248/2013]” para a continuación reproducir parte de las sentencias citadas y concluir finalmente: “Pues bien, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo la aplicación de la medida cautelar prevista en el artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector Público y, en consecuencia, el procedimiento judicial específico regulado en dicho artículo, es de aplicación aunque los contratos respecto los que se pretende hacer valer sean de fecha anterior a su entrada en vigor, si la reclamación es de fecha posterior a la misma, (…).”

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STSJ CL 3779/2013 y otros (STSJ CL 3854/2013 STSJ CL 3778/2013; STSJ CL 2812/2013; STSJ CL 2718/2013; STSJ CL 3554/2013)  (Ref.- S0121).

• Datos: Fecha: Julio a septiembre 2013.  /  Ley vigente: RGLCAP  / Tipo de contrato: obras.  / Id. Cendoj: 28079330032013100827 y   otros.

• Resumen: LA ADMINISTRACIÓN EN SU CONDICIÓN DE PROMOTORA DE LA OBRA, NO PUEDE TRASLADAR AL CONTRATISTA GASTOS POR SERVICIOS QUE LE SON PROPIOS Y EXCLUSIVOS (DIRECCIÓN DE OBRAS, INSPECCIÓN DE OBRAS, COORDINACIÓN Y DIRECCIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD). En los supuestos analizados se recurre el PCAP que establece el abono por parte del contratista de un porcentaje sobre el presupuesto de la obra en concepto de honorarios por dirección de obras y coordinación de seguridad. La sentencia considera que ambos servicios son propios del promotor y que en consecuencia no pueden ser trasladados al contratista. La argumentación fundamental de la sala, considera: “ …[las cláusulas X e Y], del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares infringen el art. 131 del Reglamento de Contratación por cuanto que, al incluir los honorarios de la dirección facultativa e inspección de las obras y los honorarios de coordinación y dirección de la seguridad y salud de la mencionada obra en el presupuesto base de licitación del presente concurso, está necesariamente trasladando al contratista -adjudicatario de la obra o del contrato- la asunción de unos gastos y de unos costes que no le corresponden y que no le pueden corresponder, primero porque no pueden integrar ni el presupuesto de ejecución material y tampoco el presupuesto base del licitación, según el trascrito artículo 131, y segundo porque los profesionales que deben llevar a cabo tales funciones debe asumirlos la propia Administración en su condición de promotora y dueña de la obra, bien porque tales labores van a ser llevadas a cabo por sus propios técnicos o bien porque se va a llevar a efecto por profesionales expresamente contratados al efecto por dicha Administración, y por ello en uno y en otro caso por personal dependiente profesionalmente de la propia Administración; y ello es así porque según resulta del art. 94 del Reglamento de Contratación citado “la ejecución de los contratos se desarrollará sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido”; y por ello el órgano de contratación -en este caso la Administración- será la encargada de designar o contratar a los profesionales que deben llevar a cabo tales labores de dirección, inspección y control. Por lo expuesto, y estimando el recurso en este concreto motivo de impugnación procede anular mencionadas cláusulas que quedan por ello sin efecto.”

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STSJ GAL 5428/2013. 20-06-13 De acuerdo con el artículo 156.b del TRLCSP, podrá acudirse al procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años. Por lo tanto, si el contrato tiene una duración de cinco años –caso enjuiciado- no cabrá emplear el procedimiento negociado para su adjudicación.

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STSJ GAL 5034/2013. 19-06-13. Conceptos que integran la base sobre la que aplicar el ICIO. Véase referencia S.-0109.

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SAN 2979/2013. 13-06-13. Revisión de precios. La firma de las certificaciones y el acta e recepción de las obras por parte del contratista sin reparo alguno, no supone renuncia al derecho que le asiste a reclamar que la revisión de precios hubiera de efectuarse en cada una de las certificaciones a las que se tenía derecho y no en la liquidación del contrato.

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STSJ CL_2666/2013 y STSJ CL_2667/2013 (Ref.- S0120)

• Datos: Fecha: 06-06-2013.  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 47186330012013100363 y 47186330012013100364

• Resumen: NECESARIA CONCESIÓN DE TRÁMITE DE AUDIENCIA AL CONTRATISTA EN EL PROCEDIMIENTO –INICIADO DE OFICIO- QUE ACUERDA LA AMPLIACIÓN DE PLAZO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, PERO TAMBIÉN IMPUTA A AQUÉL EL RETRASO. En los supuestos analizados (misma Administración, mismo contratista), la Administración ante el incumplimiento de los plazos previstos para la ejecución del contrato, acuerda primero –de oficio- una ampliación de plazo en la que ya determinada que el retraso en la ejecución es imputable al contratista. Posteriormente tramita expediente para la imposición de penalidades al contratista por su responsabilidad en tal retraso.  Para acordar la ampliación de plazo (que posteriormente llevará necesariamente a la imposición de penalidades) no se da audiencia al contratista (si en la imposición de penalidades). El Tribunal considera que no se siguió en la tramitación que acuerda la ampliación del plazo –pero en la que ya se determina que la causa de la misma fue el incumplimiento por parte del contratista- los trámites procedimentales establecidos por la Ley, al no haber dado audiencia al contratista, para finalizar considerando que: “ Por todo cuanto se ha explicado, y teniendo en cuenta en particular, como se ha visto, que fue en la resolución de (…) donde se determinó que el incumplimiento del plazo resultaba imputable a la contratista, constituyendo así el mismo, como decimos, el presupuesto del que se parte en el procedimiento posterior de imposición de penalidades y cuya resolución es la impugnada en el presente proceso, una vez anulado aquel acto desparece el presupuesto de ésta, que por ello habrá de ser asimismo anulada.” En definitiva, anula el acto en el que se acuerda la ampliación del plazo, por no haber sido dada audiencia al contratista, y el posterior de imposición de penalidades, por ser éste una consecuencia necesaria de aquél.

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STS 3295/2013 (Ref.- S0119)

• Datos: Fecha: 27-05-2013.  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato: Susceptibles de REMC.  / Id. Cendoj: 28079130072013100171

• Resumen: NO EXISTE EXTEMPORANEIDAD EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN CUANDO ESTE SE PRESENTA, DENTRO DEL PLAZO ESTABLECIDO, EN UNA OFICINA DE CORREOS (LCSP REDACCIÓN ANTERIOR A LEY 34/2010). Comentario: La presente sentencia del Tribunal Supremo rompe con la doctrina unánime de los Tribunales Administrativos (TACRC y T.A. Autonómicos) según la cual, para considerar presentado el REMC en  plazo, el mismo habrá de encontrarse en el momento en que finalice el plazo señalado por la ley, bien en el registro del órgano de contratación que dicto el acto recurrido, o bien en el del órgano encargado de su resolución.  A pesar de lo reciente de la sentencia y de que la misma no se pronuncia sobre si el criterio hubiera sido otro en base a la legislación vigente en la actualidad, considero que dada la diferente regulación de la normativa aplicable al asunto y la actualmente vigente, a la luz de esta última, el contenido de la sentencia hubiera sido otro. En efecto, el artículo 37.6 de la LCSP anterior a la reforma operada por la Ley 34/2010, y aplicable en la presente sentencia, establecía en su segundo párrafo: “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.” Por su parte el artículo 314.3 LCSP que sustituye tras la reforma operada en la LCSP por la Ley 34/2010 al artículo 37.6, y de idéntica redacción al actual artículo 44.3 del TRLCSP  señala: “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.” Considero que la adición del término “necesariamente” en la legislación vigente es suficiente para afirmar que, ahora sí, no cabe que la fecha de presentación  del recurso especial en materia de contratación en una oficina de correos haya de considerarse como valida a la hora de determinar si el recurso especial ha sido interpuesto dentro del plazo señalado por la Ley, exigiéndose, tal y como interpretan los Tribunales Administrativos e Recursos Contractuales, que a la finalización del plazo el recurso interpuesto se halle en el registro del órgano de contratación, o del Tribunal Administrativo. Véase como la más actual sentencia de un Tribunal Superior (STSJ MAD 6731/2013), dictada ya en base a la nueva redacción de la LCSP –idéntica a la actual redacción del TRLCSP- confirma el criterio mantenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y Tribunales Administrativos Autonómicos en el sentido arriba expuesto.

Con todo, cabe advertir, que el análisis que lleva a cabo la sentencia del Tribunal Supremo no se centra en el modo en que se encuentra redactado el precepto  de la LCSP (Art.37.6), sino en su contexto normativo. “ De nuevo, la recurrente pretende aislar el artículo 37.6 de la Ley 30/2007 de todo el contexto normativo en el que se integra, desconociendo, así, que uno de los elementos que han de tenerse presentes para establecer el sentido de las normas, según el artículo 3.1 del Código Civil , es, precisamente, ese contexto. Y, situada en el suyo, esta disposición sirve para poner de manifiesto que la presentación del recurso en el registro del órgano de contratación a la que se refiere el artículo 37.6 no es la única manera de hacerlo llegar a la Administración, consideración que enlaza con las prescripciones del artículo 38.4 c) de la Ley 30/1992 , norma legal básica de proyección general cuya aplicación no excluye expresamente la Ley 30/2007.”

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SAN 2597/2013. 16-05-13. Caducidad del procedimiento de imposición de penalidades por haber transcurrido más de tres meses de que disponía la administración para resolver.

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STSJ MAD 5685/2013. 09-05-13. Existiendo acuerdo entre la partes en cuanto al derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios            causados debido a incumplimientos e la Administración, existen discrepancias respecto a los conceptos y cuantía que deben incluirse en la misma. El Tribunal analiza cada uno de tales conceptos.

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STS 2335/2013. 30-04-13. Resolución del contrato para la adquisición de la concesión de derechos mineros por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo. Contrato civil y no administrativo. Resolución del contrato improcedente.

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STSJ CL 1474/2013. 30-04-13. Retraso en el pago de las prestaciones del contrato a la sociedad absorbente de la que era contratista de la Administración, alegando esta que no le fue comunicada debidamente tal abosrción.

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STSJ AND 3348/2013 (Ref.- S0118)

• Datos: Fecha: 22-04-2013.  /  Ley vigente: LCSP  / Tipo de contrato: Obra.  / Id. Cendoj: 18087330012013100560.

• Resumen: NO CABE EXIGIR LOS INTERESES SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA (ANATOCISMO) CUANDO LA SENTENCIA RECTIFICA (AUN SEA SÓLO PARA ELIMINAR EL IVA) LA BASE DE CÁLCULO. La sentencia comienza por abordar otra cuestión que no está de más recordar aquí una vez más: La fecha que da inicio al plazo (cuatro años) para la prescripción del derecho a reclamar los intereses por demora en el pago de las certificaciones comienza a partir de la liquidación del contrato, no de la fecha de emisión o pago de la certificación. En segundo lugar –objeto del presente resumen-, el contratista solicita se le reconozca el derecho de cobro de los intereses sobre los intereses de demora (anatocismo) a partir del momento en que se presento el recurso contencioso-administrativo y hasta el efectivo pago de estos últimos. Ahora bien, en el caso enjuiciado, el ahora apelante, al fijar la cantidad sobre la que habrían de fijarse tales intereses, incluyo indebidamente –tal y como fallo el juzgado en primera instancia y ahora reconoce el apelante- el IVA y la tasa por dirección de obras en la base de cálculo. El Tribunal Superior considera:   “La reclamación de tales intereses no puede prosperar, por cuanto es presupuesto ineludible de su aplicación el que la cantidad sobre la que se calculan estos intereses de los previos intereses de demora, sea líquida, lo que supone que esté previamente determinada o que su determinación dependa exclusivamente de meras operaciones aritméticas aplicables sobre unos parámetros indiscutibles, es decir, que tales parámetros están ya previamente determinados, y como quiera que, en el presente caso la cantidad sobre la que se calculan los intereses de demora no estaba determinada cuando se interpuso este recurso, al no ser pacífico si en ella se incluía o no el IVA de cada certificación, habiendo sido la sentencia apelada la que ha resuelto la controversia, no podemos tener por líquidas las cantidades sobre las que se piden los intereses de los intereses, por lo que no se acoge esta pretensión de la apelante. El criterio anterior lo afirma con contundencia el Tribunal Supremo ya desde hace algún tiempo, y así se recoge en las sentencias (…)” En similar sentido STSJ BAL 513/2013 y STSJ MAD 4384/2013; STSJ BAL 964/2013. Véase también SAN 2613/2013

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SAN 1738/2013. 09-04-13. Revisión de precios en un contrato de duración inferior a un año, cuyo plazo se alarga por, según el contratista, causa imputable a la Administración que le lleva a modificar el contrato. La revisión no estaba prevista en el contrato (norma vigente TRLCAP),y el modificado fue aceptado por el contratista. Desestimación.

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STS 1673/2013 y STS 1668/2013 05-04-13. Pliego de condiciones que ha de regir la adjudicación de la concesión -administrativa del servicio de transporte público regular de viajeros por carretera. anulación. Puntuación desmesurada de determinados criterios de valoración de ofertas. Anulación.

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STSJ GAL 2292/2013. 21-03-13. Los pliegos pueden imponer un lugar específico de presentación de las proposiciones.

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STSJ CL 1494/2013  (Ref.- S0117)

• Datos: Fecha: 18-03-2013. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj:  09059330012013100082

• Resumen: LA PRESENTACIÓN DE LA FACTURA  POR EL CONTRATISTA ANTE LA ADMINISTRACIÓN, PRODUCIRÁ, ANTE LA INACTIVIDAD DE ÉSTA,  LA OPERATIVIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR RECOGIDA EN EL ARTÍCULO 217 TRLCSP –PAGO DE LA DEUDA- SALVO QUE LA ADMINISTRACIÓN ACREDITE EN VÍA JUDICIAL QUE NO CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFIQUEN EL PAGO.  “La interpretación que se ha de efectuar de este precepto es la de que basta con que el contratista dirija su pretensión de cobro contra la Administración para que debamos entender que, ante la inactividad de la misma, a los efectos propios de la medida incidental analizada y sin prejuzgar el fondo del asunto, como la propia dicción literal del precepto transcrito expresa, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago. Existe de esta forma, por presunción legal, una apariencia de buen derecho de la pretensión de cobro, que la Administración debió desvirtuar, lo que no ha realizado en esta “litis”, contestando expresamente en el plazo que se le ha conferido para ello a la reclamación efectuada.” Nota: Artículo 217 TRLCSP: “Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.”

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STSJ MAD 3271/2013. 15-03-13. Revisión de oficio de expediente de clasificación. La interposición de recurso de alzada, salvo que se acuerde la suspensión de forma motivada, no interrumpe el plazo (de seis meses) de caducidad del expediente.

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STSJ CLM 678/2013. 04-03-13.  La medida cautelar judicial, prevista en el artículo 217 TRLCSP -200 bis LCSP-  (pago inmediato de la deuda por la administración que de modo expreso o por silencio administrativo reconoce la existencia de la deuda) es aplicable respecto a cualquier contrato, anterior o no a la introducción del artículo 200 bis LCSP. (Nota: ver referencia S0107).

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STSJ CL 1188/2013  (Ref.- S0116)

• Datos: Fecha: 08-03-2013. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj:  09059330012013100075

• Resumen: AL CEDENTE DEL CONTRATO LE DEBE SER DEVUELTO EL AVAL UNA VEZ LA CESIÓN SE HAYA HECHO EFECTIVA. “Y por lo que respecta al tiempo o plazo respecto del cual el Ayuntamiento debe asumir los gastos de mantenimiento de sendos avales, señala dicha parte [El Ayuntamiento] en su recurso de apelación y considera que el plazo de garantía de un año debe computarse desde la finalización y recepción de la obra, pues el cedente responde siempre de la parte ejecutada por él, y a lo sumo, un año desde la cesión. La Sala no comparte dicho argumento por cuanto que como ya hemos reseñado, el cesionario se subrogó en la totalidad de los derechos y obligaciones del cedente, respondiendo por ello también el cesionario de la parte de obra ejecutada por el cedente y por ello también en la obligación de prestar fianza y aval…”

TRATÁNDOSE DE AVALES, SU NO DEVOLUCIÓN EN PLAZO GENERA EL DERECHO A QUE LE SEAN ABONADOS LOS GASTOS QUE ORIGINAN SU MANTENIMIENTO, PERO NO A LOS INTERESES DE DEMORA. “como quiera que en el presente caso lo constituido no ha sido una fianza en metálico que fuera depositada en poder de la Administración sino sendos avales (…), es por lo que la Sala considera que los daños y perjuicios que la demora imputable a la Administración en la devolución de dichos avales ha causado al actor consisten en los gastos (bancarios, financieros, o en su caso de otra naturaleza) de mantenimiento que le ha supuesto a la entidad actora sendos avales y no los intereses de demora fijados en la sentencia de instancia…”

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STS 2479/2013. 06-03-13. Suspensión del contrato por causas no imputables al contratista y posterior extinción y liquidación del mismo por razones también ajenas a su voluntad. Procedencia de reconocer el lucro cesante correspondiente a la parte de obra no realizada; los intereses de demora; y una indemnización por los costes del personal que hubo de quedar adscrito y disponible mientras duró la suspensión del contrato. Estimación del recurso de casación.

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STSJ_CL_1637/2013  (Ref.- S0115)

• Datos: Fecha: 01-03-2013. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj:  09059330012013100082

• Resumen: SON EMBARGABLES POR LA SEGURIDAD SOCIAL CUALQUIER TIPO DE ABONO A CUENTA A FAVOR DEL CONTRATISTA, INCLUIDOS AQUELLOS A LOS QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 216.7 DEL TRLCSP. En el presente pleito se enfrenta la posición de la administración contratante con la de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Esta última requiere a aquélla para que embargue las cantidades pendientes de abonar al contratista de una obra. Por el contrario la Administración contratante considera que las cantidades no son embargables, dado que, en primer lugar el contratista presento en su momento certificado de hallarse al corriente con la Seguridad social; en segundo lugar que la ley de contratación establece (Art. 216.7 TRLCSP) que: “Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, sólo podrán ser embargados en los siguientes supuestos: a.- Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.  b. Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.“,  y dado que el artículo 89 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social por remisión al artículo 606 de la Ley 1/2000, exceptúa de la posibilidad de embargo “las cantidades expresamente inembargables por ley” habrá de entenderse que entre las mismas se encuentran precisamente aquéllas a las que NO hace referencia el artículo 216.7 del TRLCSP. Por el contrario el Tribunal considera que:  “…pero olvida esta parte actora el encabezamiento de este artículo 200.7, [Art.216.7 TRLCSP] que se refiere a la posibilidad de que lo restablezcan otras normas de la Seguridad Social al recoger que sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social. Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, que conforme al artículo 92 del Real Decreto 1415/2004 anteriormente recogido, es posible el embargo de estos abonos a cuenta”

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STSJ AS 605/2013. 28-02/13. A los contratos de obra con abono total de precio previstos en el artículo 127 TRLCSP, no le son de aplicación las previsiones contenidas en la Ley 15/2010 de lucha contra la morosidad. (En igual sentido STSJ AS 790/2013, y STSJ AS 962/2013).

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STSJ MU 635/2013  (Ref.- S0114)

• Datos: Fecha: 28-02-2013. / Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj:  30030330012013100209

• Resumen:  CONSIDERADO DEFECTO SUBSANABLE LA PRESENTACIÓN DE VARIAS OFERTAS ECONÓMICAS DE IGUAL CONTENIDO, POR LOS MIEMBROS DE UNA UTE. En el supuesto analizado, las dos empresas miembros de una  UTE –que finalmente resultaría adjudicataria del contrato-, presentan debidamente la documentación correspondiente al sobre 1 (documentación administrativa) y sobre 2 (documentación técnica). Sin embargo, el sobre correspondiente a la oferta económica, contiene dos ofertas, una por cada uno de los dos integrantes de la futura UTE, si bien ambas son coincidentes en su cuantía. Este hecho es considerado como defecto subsanable por el órgano de contratación concediendo un plazo de tres días a tal fin. Otro de los participantes recurre esta decisión por considerar que tal defecto no tenía el carácter de subsanable. El Tribunal considera, de acuerdo con el órgano de contratación, que tal defecto –con las circunstancias relatadas- tiene efectivamente carácter subsanable.

ES SUFICIENTE ACREDITAR LA DISPOSICIÓN DE VEHÍCULOS MEDIANTE CONTRATO DE ALQUILER, POR UNO SOLO DE LOS MIEMBROS DE LA UTE. Otro de los argumentos esgrimidos por los recurrentes es que los vehículos propuestos por la UTE ahora adjudicataria para la ejecución del contrato de transporte escolar no eran de titularidad de la UTE, ni se hallaban en posesión de la misma en virtud de contrato de Leasing o similar, sino tan sólo a través de contrato de alquiler, -que además lo estaba a nombre de uno sólo de los empresarios-, contraviniendo así lo dispuesto en el PCAP “…relación de vehículos titularidad de la empresa…”. Al respecto “La Sala comparte este criterio dado que, no existiendo obligación legal, ni contractual de ostentar la propiedad de los autobuses no cabía estimar el recurso en la parte primera de la impugnación; pero tampoco en la segunda parte, que reprochaba se encontrasen los autobuses a disposición sólo de uno de los miembros de la U.T.E. En efecto: una vez distribuidas las funciones y cuotas entre los partícipes de la Unión Temporal, nada imponía que se aportasen necesariamente los vehículos mediante negocios jurídicos suscritos por todos y cada uno de los miembros de la Unión, o que pudiera hacerse por acuerdos de alguno o algunos de los miembros de la U.T.E. con terceros. Por eso mismo, tampoco puede estimarse, según parecen sugerir de contrario los recurrentes (…) que el hecho de que algunos vehículos aportados por la U.T.E. licitadora en la documentación de su oferta dejen de ser válidos y no sean admisibles al hallarse inscritos en los registros públicos a favor de los terceros cesionarios y arrendadores de la U.T.E., cuestión que resulta irrelevante.”

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STS_1030/2013. 20-02-13. Medida cautelar de suspensión. Autorización de emergencia de obras para conducción abastecimiento aguas. Pérdida de legítima finalidad, ponderación de intereses.

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STS 701/2013. 18-02-13.  Necesidad de que el objeto social de todas las integrantes de una UTE, guarde cierta relación con el objeto del contrato, lo que de modo evidente no se da en el caso analizado, en el que siendo objeto del contrato de gestión, explotación y mantenimiento de un Palacio de Congresos, el objeto social de una de las empresas que integran la UTE es la de prestar servicios como agencia de viajes.

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STSJ ICAN 171/2013. 13-02-13. Cabe que el órgano de contratación de forma motivada, se aparte de la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación.

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STSJ NAV 3/2013  (Ref.- S0113)

• Datos: Fecha: 13-02-2013. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj:  : 31201330012013100003.

• Resumen: SI BIEN CABE IMPONER PENALIDADES UNA VEZ LOS TRABAJOS HAN SIDO RECIBIDOS, POR DEMORAS PRODUCIDAS DURANTE LA EJECUCIÓN, NO ES POSIBLE IMPONERLAS POR RETRASOS PRODUCIDOS CON POSTERIORIDAD A SU OCUPACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN. “ La causa siguiente de las alegadas en pro de la improcedencia de las penalidades se basa en la extemporaneidad de su imposición que, siguiendo dos sentencias de la Sala homónima del TSJ de Barcelona, se hace derivar del hecho de que ésta, la imposición, sólo es posible cuando los trabajos aún están en ejecución, no cuando ya han finalizado, toda vez que la finalidad de las penalidades es la de estimular al contratista a la ejecución en tiempo de la obra por lo que -dicen aquellas sentencias- no tiene sentido su exigencia cuando la obra ya ha sido recibida. Este Tribunal no comparte tal doctrina en cuanto que entendemos que, además de esa finalidad, la penalidad por demora atiende también a la de indemnizar, compensar o resarcir a la Administración propietaria del perjuicio que indudablemente le supone cualquier retraso en la ejecución. Por lo tanto, también una vez que la demora se ha consumado y aunque la obra esté recibida, resultan exigibles.

Cuestión distinta -y más propia, nos parece, del siguiente- es la suscitada en este apartado relativa a la incidencia de la ocupación de la obra por el Ayuntamiento en la liquidación de la penalidad. Aunque ni en la apelación ni en la demanda se explica qué retrasos son los producidos después limitándose a señalar que se impusieron penalidades por fechas posteriores a la ocupación de la obra, acompañando a esta afirmación una cita (y transcripción) jurisprudencial que, en lo que se nos alcanza, nada tiene que ver con la cuestión. No obstante tan parca fundamentación, entendemos que le asiste la razón toda vez que, producida la ocupación de la obra por la propiedad con la expulsión de ella de la contratista, difícilmente puede apremiarse de éste la ejecución. Podrán demandarse otras consecuencias según el contrato o la ley, pero no responsabilidad por el retraso que a partir de tal fecha se produzca. Por tanto, y en resumen, las penalidades por demora deben liquidarse hasta la fecha misma de la ocupación y no hasta la del acuerdo de imposición.”

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STS 386/2013 04-02-13. Contratación administrativa. Modificación del proyecto. Resolución del contrato al negarse el contratista a continuar la obra. Artículo 146 TRLCAP.

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SAN 294/2013 (Ref.- S0112)

• Datos: Fecha: 30-01-2013. / Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: obras.  / Id. Cendoj: 28079230032013100032.

• Resumen: LA FECHA QUE MARCA EL TRANSCURSO DEL AÑO Y LA EJECUCIÓN DEL 20%, NO SUPONE EL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA LA PRESCRIPCIÓN (CUATRO AÑOS) DEL DERECHO DEL CONTRATISTA A RECLAMAR LA REVISIÓN DE PRECIOS.  “Aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado. Es erróneo computar los plazos prescriptorios atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integrados en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de éste tienen influencia decisiva en aquéllas. Así pues, no es de apreciar, por lo tanto, prescripción alguna del derecho de la recurrente a la revisión de precios reclamada.”

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STS 478/2013. 25-01-13. Discrecionalidad técnica de la Comisión de valoración. La sentencia de instancia está motivada y tiene congruencia interna. Motivación de los actos administrativos.

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STS 477/2013. 25-01-13.Restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Inexistencia de incongruencia. Cuestión nueva no susceptible de casación. Restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Inexistencia de incongruencia.

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STS 392/2013. 25-01-13. La valoración de determinados criterios de valoración de ofertas imposibilita la libre concurrencia. Insuficiente peso de criterios económicos

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STS 334/2013. 25-01-13. Desproporción en la valoración de determinados criterios para la adjudicación.

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SAN 289/2013. 23-01-13. Reclamación por retraso en el pago de la revisión de precios y del derecho al cobro de los intereses de demora devengados.

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SAN 137/2013 .14-01-13. El tipo de interés legal por demora en el pago de certificaciones previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales es de aplicación a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, por lo que en el caso analizado, (de obra, de fecha anterior) será de aplicación el artículo 99.4 del TRLCAP. (En sentido similar STSJ MAD 631/2013).

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STS 179/2013. 11-01-13. Falta de motivación de la adjudicación. La Mesa de Contratación hace suyo acríticamente un informe técnico que incurre en incoherencias e introduce criterios no previstos en el pliego.

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STS 462/2013. 11-01-13. Indemnización procedente por la declaración de nulidad del contrato administrativo. Arbitrariedad e irrazonabilidad de la valoración de una prueba pericial. Voto particular.

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STSJ_MAD_615/2013 (Ref.- S0111)

• Datos: Fecha: 09-01-2013. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Todos.  / Id. Cendoj: 28079330032013100052.

• Resumen: 09-01-13. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA NO LEGITIMA A LA ADMINISTRACIÓN PARA QUE, A TRAVÉS DE LA VÍA DE HECHO, DEJE DE CUMPLIR SUS OBLIGACIONES. “… en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, tanto la actualmente vigente como la anterior, el incumplimiento o el retraso por el contratista de la prestación que le corresponde no faculta a la Administración contratante a no pagar sin más, al margen de todo procedimiento, los pagos mensuales periódicos que constituyen el precio del contrato, por más que aquellos incumplimientos o retrasos sean ciertos, sino que lo que debe hacer la Administración una vez constatadas aquellas circunstancias será bien imponer penalidades al contratista o incoar la resolución del contrato en el caso de demoras en la ejecución de aquel, conforme a lo dispuesto en los artículos 95 y 96 del TRLCAP , o bien acordar el procedimiento para la resolución del contrato por incumplimiento del contratista,(…), es decir que la Administración puede sin duda reaccionar frente a los incumplimientos graves del contratista, llegando en su caso a dejar de abonar el precio que corresponda, pero siempre y en todo caso sujetándose a lo dispuesto en la legislación aplicable, que impide que la Administración actué mediante la pura y simple vía de hecho, por más que tenga razón, y es lo cierto que en el caso enjuiciado el Ayuntamiento dejó de pagar las mensualidades sin acordar previamente procedimiento alguno para resolver el contrato o sancionar al contratista, por lo que se desestima este motivo.”

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STS 8334/2012. 03/12/12. Contrato de concesión de obras públicas.  Inexistencia de derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión. No consta que las alteraciones de obras invocadas fuesen impuestas por la Administración contratante; y tampoco se solicitó, de conformidad con el Pliego de Cláusulas Generales, el reajuste del inicial Plan Económico Financiero acompañado con la proposición.

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STSJ LR 740/2012 y STSJ LR 741/2012 (Ref.- S0110)

• Datos: Fecha: 29-11-2012. / Ley vigente: RGLCAP / Tipo de contrato: obras.  / Id. Cendoj: 26089330012012100356 y 26089330012012100357.

• Resumen: NO CABE ESTABLECER LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN FUNCIÓN DE LAS PENALIZACIONES PREVISTAS PARA LA DEMORA. No cabe que la Administración contratante imponga penalizaciones por demora una vez que la obra ha sido ejecutada. La opción de imponer penalidades prevista en la ley y el reglamento lo es para el supuesto de que el contrato se encuentre en ejecución. Tampoco cabe, que el cálculo de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por demora en la ejecución del contrato, se lleve a cabo aplicando las penalidades que por demora prevén los pliegos, ya que ambas son figuras distintas. La indemnización debe responder del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante por el retraso.

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STS 8194/2012, (28-11-12) y STS 8382/2012 (26-11-12) Concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local, con cobertura municipal o insular, en régimen de gestión indirecta. Falta de motivación de la adjudicación. La Mesa de Contratación hace suyo acríticamente un informe técnico que incurre en incoherencias e introduce criterios no previstos en el pliego.

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 SAN 4964/2012 (Ref.- S0109)

• Datos: Fecha: 28-11-2012. / Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230052012100800.

• Resumen: En el supuesto analizado la Administración contratante, pretendió en un principio resolver el contrato por falta de pago por parte del contratista del Impuesto de construcciones, instalaciones y obras (ICIO). Sin embargo, a partir del Dictamen que sobre el asunto emitió el Consejo de Estado, no llevo a cabo tal resolución, sino que incauto la garantía definitiva, de importe muy similar a la deuda tributaria del citado impuesto, –si bien incluyo en el cálculo de la misma no sólo la cuota, sino también los intereses de demora-. Del pronunciamiento del Tribunal sobre la cuestión, destacan dos aspectos: 1º: LA INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA al contratista SOLO PUEDE ACORDARSE por el órgano de contratación EN EL CASO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, PERO NO POR CUALQUIER CAUSA, sino exclusivamente en caso de incumplimiento culpable de aquel, es decir, se exige un incumplimiento total y doloso y no simplemente parcial por culpa o negligencia. En el supuesto analizado ni siquiera procede –dictamen del Consejo de Estado-, ni finalmente se produce la resolución del contrato, por lo que la garantía no puede ser incautada. 2ª.- EL SUJETO PASIVO DEL ICIO ES LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE, no el contratista, Aquél, como dueño de la obra y quien solicita la licencia urbanística, es a quien incumbe no solo el pago del tributo sino también el cumplimiento de las obligaciones formales como son las de practicar la autoliquidación en los plazos establecidos e ingresar el tributo. A partir de ahí, podrá repercutir el importe del impuesto al contratista si así se encontrase previsto en el pliego –como es el caso- : “Pero ese importe a repercutir solo pude ser el de la cuota tributaria, y en ningún caso puede cargar la Administración demandada a la entidad actora el coste del apremio y de los intereses de demora, que se exaccionan por su culpa exclusiva al incumplir como sujeto pasivo las obligaciones formales del pago del impuesto, y mucho menos acordar la incautación de la garantía definitiva (…) que es de todo punto improcedente, cuando no han concurrido las circunstancias exigidas legalmente, según la doctrina jurisprudencial expuesta,…”

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STS 8036/2012. 27/11/12. Asignación de canales de la televisión digital terrestre.

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STSJ CL 5824/2012. 27/11/12. Si el órgano que llevo a cabo la contratación es el Pleno del Ayuntamiento, es a éste, y no al Alcalde, a quien corresponde la competencia para, no sólo acordar la resolución del contrato, sino también aprobar el importe de los daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista a la Administración en los supuestos de incumplimiento culpable imputable a aquél.

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SAN 4788/2012. 27/11/12, y SAN 4779/2012. 14-11-12. El día en el que finaliza el plazo para la interposición del REMC, el recurso debe hallarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.

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STS 7887/2012. 21/11/2012. Corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa conocer del recurso contra resolución desestimatoria del REMC de una sociedad mercantil cuyo capital es íntegramente público.

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STS 8584/2012 (Ref.- S0108)

• Datos: Fecha: 17-12-2012. / Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Concesión  / Id. Cendoj: 28079130072012100743

• Resumen: MOTIVACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y REQUISITOS ACTUALES.  Parte el supuesto analizado, de la adjudicación de un contrato por parte de una Autoridad Portuaria, procediendo ésta inmediatamente, antes de que finalice el plazo para la interposición de recursos por parte del resto de licitadores, a la devolución de la documentación a los mismos, lo que considera el Tribunal de instancia, y confirma en esta sentencia el TS, ha de considerarse como causa de nulidad radical o de pleno derecho de la adjudicación, por infracciones esenciales del procedimiento. Pero igualmente, analiza la sentencia del TS, la falta de motivación de la adjudicación, lo que le permite recordar la evolución jurisprudencial al respecto, para concluir que en la actualidad: “ (…) 5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.”

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STS 7873/2012 (Ref.- S0107)

• Datos: Fecha: 07-11-2012. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Servicios  / Id. Cendoj: 28079130072012100677.

• Resumen: LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 TRLCSP -200 BIS LCSP-  (PAGO INMEDIATO DE LA DEUDA POR LA ADMINISTRACIÓN QUE DE MODO EXPRESO O POR SILENCIO ADMIISTRATIVO RECONOCE LA EXISTENCIA DE LA DEUDA) ES APLICABLE RESPECTO A CUALQUIER CONTRATO, ANTERIOR O NO A LA INTRODUCCIÓN DEL ARTÍCULO 200 BIS LCSP. Ante la falta de pago de una certificación, cuya realidad reconoce la Administración contratante, el contratista solicita al Tribunal de instancia que adopte como medida cautelar, el que se requiera a la Administración el pago inmediato de la deuda, medida prevista en el actual artículo 217 TRLCSP, y anterior artículo 200 bis del LCSP –redacción introducida por la Ley 15/2010-,. En instancia el Tribunal deniega la adopción de tal medida cautelar, por entender que, al ser el contrato de fecha anterior a la introducción del artículo 200 bis, el mismo no es de aplicación “…al ser claros los términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 sobre la aplicabilidad de la misma a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.” Sin embargo, tras un análisis exhaustivo de la cuestión, el T.S. si lo considera de aplicación concluyendo que : “ (…) la aplicación de la nueva medida cautelar no está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida cautelar es aplicable sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE ), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento jurídico ( artículo 10 CE ).”  (Nota: La postura contraria a la contenida en esta sentencia del Tribunal Supremo,  ha sido la mantenida hasta la fecha por los Tribunales Superiores. Véase a modo de ejemplo la reciente sentencia -16/11/12- del Tribunal Superior de Justicia de Murcia STSJ MU 2698/2012).

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SAN 4691/2012. 07/11/12 Devengo de intereses por demora en el pago. Intereses de intereses.

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SAN 4544/2012. 07/11/12. El importe de la liquidación por revisión de precios en el momento de la liquidación, sólo procede, y de modo excepcional, cuando no haya podido incluirse en las certificaciones ordinarias o pagos parciales.

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STSJ MAD 13711/2012 (Ref.- S0106)

• Datos: Fecha: 31-10-12. / Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Servicios  / Id. Cendoj: 28079330032012101075.

• Resumen: CONCEDIDA –INDEBIDAMENTE- POR EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN AMPLIACIÓN DE PLAZO PARA LA SUBSANACIÓN DE DEFECTOS, TAL DECISIÓN NO PUEDE PERJUDICAR AL ADJUDICATARIO. En el supuesto analizado el adjudicatario provisional (una UTE) solicita ampliación de plazo para aportar la documentación exigible y poder así  convertirse en adjudicatario definitivo. El documento de solicitud no tiene sello de entrada en el registro. El órgano de contratación concede prorroga en contra de lo que señala la ley de contratación. Otro licitador recurre por tales circunstancias. El Tribunal considera: “Pues bien, aunque es verdad que la solicitud de la UTE no tiene sello de entrada ni consta su envío en determinada fecha por el Servicio de Correos, no lo es menos que el órgano de contratación tiene por cierto que esa solicitud se hace dentro del plazo de quince días que al efecto concede el artículo 135.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , gozando las apreciaciones de hecho del órgano de contratación de presunción de veracidad, a lo que se une que dicho órgano de contratación resuelve el 3 de septiembre del año 2010 esto es, poco después de la recepción de la prórroga, que por tanto no puede considerarse ni inexistente ni formulada fuera de plazo.

Por otra parte la adjudicataria provisional presenta la documentación requerida el día 13 de septiembre del año 2010, dentro por tanto del plazo máximo de 8 días hábiles que como ampliación del plazo inicial de 15 días admite el artículo 49 de la LPAC , y aunque es verdad que el Acuerdo del Hospital XXX amplía el plazo máximo más allá de lo permitido por el referido artículo 49, lo cierto es que la presentación de la documentación por el adjudicatario se produce dentro de la prórroga del plazo inicial legalmente admisible, y como por otra parte existían razones objetivas que dificultaban o hacían imposible la aportación de determinados documentos en el plazo inicial, el hecho de que el Acuerdo ampliando el plazo vulnere la Ley no puede perjudicar a la adjudicataria provisional que cumple, solicita en tiempo y forma la ampliación de plazo y aporta lo requerido dentro del plazo legalmente previsto, por todo lo cual se está en el caso de desestimación del Recurso de apelación.”

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STS 4634/2012 (Ref.- S0105)

• Datos: Fecha: 27-06-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Gestión de servicios.  / Id. Cendoj: 28079130072012100429

• Resumen: DISCRECIONALIDAD TÉCNICA Y MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. Destaca en esta sentencia el análisis que lleva a cabo de la evolución de la doctrina de la jurisprudencia del T.S. y Tribunal Constitucional “caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ); y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento (…)  2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho.(…) 3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” .(…) 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.(…) 5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.(…)”

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STS 5110/2012. 27/06/2012. Incautación de la garantía provisional por no haberse constituido la garantía definitiva. Ley aplicable: Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General.

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STS 5178/2012. 25/06/2012  Adjudicación concesión. Canales digitales. Televisión terrestre. Falta de motivación. No aceptable la admisión acrítica por la mesa de contratación de informe elaborado por empresa privada. No Incongruencia. Discrecionalidad técnica.

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STS_4763/2012 (Ref.- S0104)

• Datos: Fecha: 25-06-2012.  /  Ley vigente: LCAP / Tipo de contrato: obras.  / Id. Cendoj: 28079130072012100440.

• Resumen: CONTRATO DE OBRAS BAJO LA MODALIDAD DE PAGO ÚNICO DEL PRECIO. AL NO ABONAR LA ADMINISTRACIÓN (PARTE DE) LA COMPENSACIÓN FINANCIERA PREVISTA, EL CONTRATISTA ADEMÁS DEL ABONO DE ÉSTA, TIENE DERECHO A PERCIBIR LOS INTERESES POR DEMORA. Se parte aquí de un contrato de obras (ejecución de autovía) con pago único del precio, el cual, según previsión de los pliegos se integra por una cantidad que corresponde a la ejecución de los trabajos y un segundo importe correspondiente a los costes financieros a soportar por la empresa. La obra se finaliza antes del plazo inicialmente establecido pretendiendo por ello la Administración reducir el importe a pagar correspondiente a la compensación financiera (La reducción del plazo inicial fue acordada por la Admon. con la conformidad del contratista). Recurrida esta decisión ante los Tribunales se condena a la Administración al pago de la cantidad restante no abonada hasta el momento en concepto de compensación financiera, pero declarando igualmente el tribunal de instancia que NO procedía el pago de intereses sobre dicha cantidad, puesto que la cuantificación de lo que corresponde abonar constituía en ese momento, precisamente, el objeto de la litis. El contratista recurre ante el T.S. ésta último punto de la sentencia, considerando el T.S. procedente el abono de interés de demora por el retraso en el pago de la compensación financiera, por considerar que el importe a abonar –en concepto de compensación financiera dejada de percibir- es una cantidad fija y fácilmente determinable, que forma parte del precio y que al no ser abonada en el plazo previsto en el PCAP, supone un supuesto de mora en el pago por parte de la Administración. Se reconoce igualmente el derecho del contratista a percibir los intereses legales que correspondan sobre los intereses de demora.

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STS 5291/2012. 18/06/2012 . Contratación administrativa. Retraso en la ejecución de la obra por causas derivadas de la Administración. Disponibilidad de los terrenos y retrasos por motivos meteorológicos. La indemnización pretende restablecer el equilibrio financiero del contrato.

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STS 4513/2012.  15/06/2012. Contratos públicos sobre servicios postales liberalizados y no reservados. Aplicación de las normas de adjudicación del ordenamiento europeo a un convenio suscrito entre la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. y el Ministerio de Medio Ambiente.

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STSJ MAD 7264/2012 (Ref.- S0103)

• Datos: Fecha: 13-06-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Concesión de obra pública.  / Id. Cendoj: 28079330032012100688

• Resumen: SÓLO CABE RESOLVER EL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN CUANDO LA MISMA SE ENCUENTRE PREVISTA EN LA LEY. NO CABEN APLICACIONES ANALÓGICAS. Precedentes: El contratista recurre en vía contencioso-administrativo, pretendiendo y logrando en primera instancia, la resolución de un contrato de concesión de obra pública. El contratista venia obligado (y así lo hizo dentro del plazo establecido) a presentar un Proyecto sobre el diseño funcional del aparcamiento objeto del contrato, 19 meses después de la presentación la Administración NO había supervisado y aprobado dicho proyecto. El contratista insta la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 246.f) [TRLCAP [Art.269.f) TRLCSP]  (Causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas: (… )f.- La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligo según el contrato). La sentencia ahora recurrida si bien admite que en los Pliegos no se fijo plazo para que la Administración aprobara el Proyecto, consideró que se trataba de un supuesto en que la ejecución del contrato formalizado está sometida al cumplimiento de una condición, supuesto que guarda notable semejanza con lo que previene históricamente la contratación administrativa cuando concurren elementos adiciones para la ejecución real de un contrato, como por ejemplo el replanteo, así como que carece de sentido que el cumplimiento de una condición que resulta determinante de la ejecución del contrato deba de tener un plazo superior al de seis meses fijado en el artículo 264 f TRLCAP (…) Por ello estima el recurso.

La Administración recurre la sentencia. El TSJ de Madrid estima el recurso al considerar que “el artículo 112.10 TRLCAP [Actual Art.224.7 TRLCSP] señala que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley , lo que es manifestación asimismo del carácter restrictivo que preside la facultad resolutoria del administrado frente a la Administración, dada la finalidad de servicio a la comunidad y de interés general que tienen los contratos administrativos a diferencia de los contratos civiles,(…)

(…) Pues bien, la causa de resolución prevista en el art. 264 f) del TRLCAP,[Art.269.f) TRLCSP]  que aplica la Sentencia apelada, no resulta de aplicación al caso presente por cuanto que se refiere a ” La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato “, situación que evidentemente no es la presente. Tampoco resulta aplicable la causa del art. 149 a)  [Art.237.a) TRLCSP]  referida al contrato de obras y que dice que es causa de resolución de tal contrato la demora en la comprobación del replanteo conforme al art. 142, [Art.229 TRLCSP]  precepto que establece que en los contratos de obras la ejecución del contrato comienza con el acta de comprobación del replanteo, que debe de tener lugar dentro del plazo que se consigne en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización, salvo casos excepcionales justificados.

En el caso presente nos encontramos aún en una fase previa, muy anterior al replanteo,(…)En los Pliegos no se estableció plazo para que la Administración aprobara el Proyecto de Diseño, la Sentencia considera, que el plazo no podía ser superior al de seis meses que se fija en el art. 264 f) del TRLCAP, a que con anterioridad nos hemos referido, no obstante tal fijación de plazo entendemos que carece por completo de base contractual y legal, por lo que hemos de concluir en que no resultan aplicables al caso presente ninguna de las causas de resolución del contrato en que se fundamenta la Sentencia. (…)

(…) A ello hemos de añadir que los Pliegos no establecían un plazo dentro del cual el Ayuntamiento debía de aprobar el Proyecto de Diseño ni preveían como causa de resolución del contrato la falta de aprobación del Proyecto en un determinado plazo, y que durante el tiempo transcurrido desde la presentación del Proyecto, el recurrente nunca ha requerido a la Administración para que lo aprobara , para que continuara el contrato, ni se ha interesado por las razones del retraso en la aprobación, requerimiento que entendemos necesario en el caso presente al no haberse fijado plazo para el cumplimiento de la obligación y para acreditar la existencia de una voluntad en la Administración deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato (voluntad que ha de ser clara, manifiesta y decidida según la jurisprudencia).

No decimos que el Ayuntamiento obrara correctamente al demorar durante tantos meses la aprobación del proyecto ni que la demora esté ó no justificada, ni que el recurrente no tenga derecho a ser compensado si la demora no fue justificada con una ampliación del plazo (art. 239 TRLCAP [–Art.242 TRLCSP-]) ó incluso económicamente si ello le ha producido perjuicios ó ha alterado el equilibrio de la concesión (previendo específicamente el art. 248 del TRLCAP [Art.258 TRLCSP]  que la Administración debe de restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los supuestos en que el desequilibrio tenga por causa la actuación de la Administración (…)”

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STS 4313/2012. 08/06/2012.  Convenio de colaboración entre Ministerio de Economía y Correos. Nulidad por cuanto su objeto no se limita a la prestación de servicios reservados en exclusiva a dicha Sociedad.

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STS 4371/2012. 07/06/2012. Contratación administrativa: gestión del servicio público del transporte escolar. La valoración de la experiencia no puede se puntuada para la adjudicación del contrato y vulnera la libre competencia en la contratación administrativa. No cabe presentar documentación en otro Registro público, si el pliego NO impugnado  limita su presentación a un Registro concreto o su envío por correo.

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STS 4390/2012. 07/06/2012.  Contrato de obra. Reclamación perjuicios derivados de proyecto modificado y contrato complementario. Improcedencia. Aceptación del modificado sin objeciones. Principio de riesgo y ventura. Legítimo ejercicio del ius variandi. Necesidades imprevistas.

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STSJ CAT 7438/2012 (Ref.- S0102)

• Datos: Fecha: 06/06/2012.  /  Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: —.  / Id. Cendoj: 08019330052012100231

• Resumen: Se reitera en esta sentencia la doctrina constante de los Tribunales Administrativos en el sentido de que LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN (REMC)  DEBE PRESENTARSE ANTE EL REGISTRO DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN O EN EL DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO, según señalaba el antiguo artículo 37.6 LCSP, y en este sentido es de reseñar que a partir de la reforma llevada a cabo en la LCSP por la Ley 30/2007, se doto al artículo –que paso a ser el 314.3 LCSP, actual 44.3 TRLCSP- de mayor rotundidad al expresar a partir de tal reforma que “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.”. Indica la sentencia que “No puede ampararse [la recurrente] en el régimen general del art. 38.4.c) de la Ley 30/1992,[LRJPAC] que permite presentar las solicitudes (recurso, en el caso) que se dirijan a los órganos de las Administraciones públicas en las oficinas de correo, y ello porque el citado art. 37.6 de la Ley de contratos (norma de igual rango y posterior) [actual 44.3 TRLCSP que como queda anotado se expresa a este respecto con mayor rotundidad] excepciona de ese régimen común al exigir que el recurso se presente específicamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso (—), exigencia que tiene su razón de ser, entre otras, en el hecho de que la interposición del recurso especial determina que quede en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda, por tanto, procederse a la adjudicación definitiva y formalización del contrato (…)”

(Nota: Ello no obsta para que el recurso pueda ser enviado por correo o por cualquier otro medio previsto por la LRJPAC a los registros señalados, ahora bien, la fecha de entrada en tales registros, y no otra, será la que se tome en cuenta a la hora de determinar si existe o no extemporaneidad en la presentación del REMC).

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STS 3920/2012. 04/06/2012. Suspensión de la ejecución de obras del aeropuerto de Castellón.

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STS 3572/2012. 24/05/2012.  Contratación administrativa. La ceremonia de inauguración de las obras no equivale a una recepción tácita.  Ver  referencias 74, 40 y 37 sobre el mismo asunto.

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STSJ_GAL_5003/2012.  24/05/2012.  Las proposiciones deben aceptar el pliego de cláusulas administrativas de forma incondicionada, sin salvedad o reserva alguna, no solamente desde el punto de vista material sino también formal, por lo que toda oferta realizada en términos condicionales tiene que ser rechazada de plano, ya que de lo contrario el órgano de contratación se vería obligado a llevar a cabo una interpretación del significado de esos términos, lo que introduciría en el proceso de selección elementos de discrecionalidad y de inseguridad jurídica.

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STS 3879/2012. 23/05/2012.  Adjudicación de la concesión en exclusiva de servicio de transporte realizada al amparo de Ley autonómica. Validez de los actos administrativos dictados al amparo de una Ley válida que, con posterioridad, es declarada contraria al ordenamiento comunitario.

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STS  3879/2012 (Ref.- S0101)

• Datos: Fecha: 23-05-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Gestión de servicios.  / Id. Cendoj: 28079130072012100372

• Resumen: VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS AL AMPARO DE UNA LEY VÁLIDA QUE, CON POSTERIORIDAD, ES DECLARADA CONTRARIA AL ORDENAMIENTO COMUNITARIO. Precedentes: La Ley 4/1999 de Galicia declara servicio de titularidad pública el transporte público marítimo de viajeros en la ría de Vigo, a gestionar indirectamente mediante concesión durante un periodo de 20 años prorrogable otros 10, estableciendo como uno de los criterios de adjudicación la experiencia de transporte en la citada ría. Tal concesión mediante concurso se adjudica a la empresa ahora recurrente. Con posterioridad a la adjudicación, una sentencia del TJUE (Asunto C-323/03) declara la inaplicabilidad (no la nulidad que sólo corresponde hacerlo al Tribunal Constitucional) de dicha ley por infringir el Reglamento (CEE) 3577/1992 del Consejo, por el que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los estados miembros.  Este pronunciamiento trae como consecuencia,-además de la derogación y sustitución de la ley autonómica por otra-, el inicio de un procedimiento de revisión de oficio del contrato adjudicado que finaliza declarando la nulidad de pleno derecho de dicha concesión administrativa, que es la resolución que impugna el representante procesal de la sociedad adjudicataria. El recurrente pretende que se declare NO la nulidad de pleno derecho de la concesión sino la resolución del contrato por alguna de las causas señaladas en la Ley. El TSJ de Galicia confirma mediante sentencia la nulidad de resolución. Tal sentencia es recurrida en casación ante el T. Supremo, el cual en este punto, estima las alegaciones formuladas por el recurrente con base a los siguientes argumentos:

a) Comienza por afirmar la indudable aplicabilidad en el orden interno de los Reglamentos comunitarios sin necesidad de acto alguno de incorporación formal al Derecho interno.

b) En lo que se refiere a la validez de la Ley nacional opuesta al ordenamiento comunitario, no existe entre aquélla y los Reglamentos comunitarios una relación de jerarquía, de la que en su caso pudiera derivarse la nulidad de la Ley opuesta al Reglamento comunitario. La sentencia del TJUE se limita a declarar si ha habido o no un incumplimiento del ordenamiento comunitario, siendo en el primer caso el Estado miembro afectado el que debe adoptar las medidas necesarias para poner fin a dicho incumplimiento no sólo garantizando la ejecución exacta, completa e inmediata de la sentencia, sino también haciendo desaparecer jurídicamente los efectos pasados del incumplimiento. En lo que aquí interesa, por tanto, la sentencia del TJUE no deroga la ley, sino que la misma debe ser derogada –como se hizo en el presente caso- por la Administración competente en la materia, en aplicación de la sentencia del TJUE.

c) Si la ley es valida a pesar de la sentencia, los actos nacidos al amparo de la misma (la concesión en la gestión del servicio en el caso que nos ocupa) son validos y eficaces, en modo alguno afectados en origen del vicio de nulidad de pleno derecho.

d) Por todo lo expuesto no cabe –como hizo la Administración y confirmo el TSJ de Galicia- la revisión de oficio declarando la nulidad del acto. “La inadecuación del cauce utilizado no supone la inexistencia en nuestro sistema de otras medios de poner fin al derecho del concesionario por parte de la Administración. Pero, obviamente, no nos corresponde en positivo indicarle a la Administración recurrida cuál debe ser ese cauce. Sólo nos corresponde, como hemos hecho, analizar, y decidir, la conformidad a derecho del acto impugnado, declarando que éste es contrario a Derecho.”

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STSJ_MU_1200/2012. 23/05/2012. Los Colegios Profesionales (Arquitectos, Ingenieros, etc.), no se encuentran legitimados para impugnar la adjudicación de un contrato administrativo.

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STS 3418/2012 (Ref.- S0100)

• Datos: Fecha: 22-05-2012.  /  Ley vigente: LCE / Tipo de contrato: obras.  / Id. Cendoj: 28079130072012100329

• Resumen: LA RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS COMO CONSECUENCIA DE LA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS, NO HA DE PLANTEARSE POR EL CONTRATISTA, NECESARIAMENTE, CON OCASIÓN DE LA RECEPCIÓN DE LAS OBRAS. “No podemos dar la razón al Abogado del Estado cuando sostiene que estamos ante un contrato que, al tiempo de formularse la reclamación de daños y perjuicios, se encontraba extinguido al haber cumplido la Administración la totalidad de las obligaciones que le incumbían. Es cierto que el escrito de la entidad contratista solicitando ser indemnizada como consecuencia de los daños generados por la decisión de suspender temporal y parcialmente las obras fue formulado con posterioridad a que la Administración aprobara técnicamente la liquidación final de las obras pero ni se había procedido a su aprobación económica ni a la devolución de la fianza constituida. (…) Pero es que, aun cuando aceptáramos que el acuerdo de la Administración aprobando técnicamente la liquidación final fuera el definitivo para entender extinguida la responsabilidad contractual de la Administración, tal resolución, como bien indica el Abogado del Estado, era susceptible de ser recurrida administrativa o jurisdiccionalmente por la entidad contratista, no pudiendo sostenerse que tal facultad impugnatoria quedara restringida y mucho menos anulada por el hecho de que la adjudicataria del contrato no hubiera formulado objeciones o reparos en las comparecencias efectuadas en los actos de recepción, provisional o definitiva, de las obras por la Administración ya que, (…) la consecuencia que a esa hipotética ausencia de reparos anuda la parte recurrente -negando la posibilidad misma de una posterior impugnación- no tiene cabida en la normativa aplicable, resultando así que la entidad contratista sí podía hacer valer en vía administrativa o jurisdiccional su disconformidad frente al acuerdo de liquidación final, siempre, claro está, que la misma se formulara en el plazo legalmente previsto para ello a contar desde que le fuera notificado.”

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STS 3624/2012.  17/05/2012.  Contrato de concesión de obra pública. No se produce ruptura del equilibrio económico de la concesión ni concurren los presupuestos habilitantes del enriquecimiento injusto, al no darse los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ello.

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SAN 2289/2012 (Ref.- S0099)

• Datos: Fecha: 17-05-2012.  /  Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 28079230052012100367

• Resumen: LA NO PRESENTACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE AL ADJUDICATARIO NO PUEDE CONSIDERARSE PER SE UNA RETIRADA DE LA PROPOSICIÓN, Y EN CONSECUENCIA NO CABE INCAUTAR LA GARANTÍA PROVISIONAL. Se reconoce en esta sentencia el derecho del licitador a que le sea devuelta la garantía provisional depositada a pesar de que habiendo resultado adjudicatario, no presento dentro del plazo establecido para ello, el certificado de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social –si lo hizo posteriormente-. Entiende el Tribunal que “… ha quedado constatado que por la actora se ha presentando la documentación necesaria para la adjudicación definitiva fuera de plazo, como por cierto mantiene la Administración. Ahora bien, la incautación de la garantía provisional se basa en el punto 4 del apartado b del art 91 del mismo texto legal, a cuyo tenor: “4. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al adjudicatario hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación. De la propia dicción literal de este precepto, entendemos que el título jurídico en que se basa la Administración para la pérdida de la garantía constituida no es de aplicación al caso, toda vez que no puede deducirse que la actora hubiese per se retirado su proposición. (…)”

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STS 3523/2012. 17/05/2012. Devengo interés de demora y de intereses legales. Su devengo se produce por ministerio de la ley. Previa sentencia del Tribunal Supremo reconociendo derecho al pago de liquidaciones provisionales. Inexistencia de error en valoración prueba ni cosa juzgada.

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STS 3595/2012. 14/05/2012.  Extinción anticipada de concesión para construcción puerto deportivo. Incumplimiento concesionaria. Indemnización por obra ejecutada y no amortizada. Motivación de las sentencias. Equidad. Fijación fecha para inicio amortización. Incongruencia. Caducidad.

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STS 4051/2012. 11/05/2012.  Contratación administrativa: la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o en todo caso, si aquélla excediera de seis meses genera el derecho a la indemnización para el contratista. (Ley aplicable: L.C.E. y su reglamento).

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SAN 2101/2012 (Ref.- S0098)

• Datos: Fecha: 11-05-2012.  /  Ley vigente: LCAP / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230082012100238

• Resumen: LA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS ACORDADAS POR LA ADMINISTRACIÓN, NO CONCURRIENDO CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA, AUNQUE TAMPOCO LO SEA DE LA ADMINISTRACIÓN, OTORGA A AQUÉL EL DERECHO DE SER INDEMNIZADO POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE LE OCASIONEN. Precedentes: Firmada el Acta de comprobación de replanteo, en la que consta la disponibilidad de los terrenos, e iniciada las obras, en un momento determinado la actuación de protesta de los vecinos impidió el normal desarrollo del contrato con peligro para la integridad física del personal y medios materiales de la contrata, decidiendo por ello la Administración suspender las obras, levantándose la oportuna Acta de suspensión temporal de las obras.  Finalizada la suspensión el contratista solicita indemnización de daños y perjuicios que con ciertos ajustes en la cuantía es aprobada por los órganos administrativos correspondientes y aceptada por aquél. Sin embargo, la Abogacía del Estado emite informe contrario en el sentido  de que no procede abonar la indemnización solicitada, razonando que cuando no concurre culpabilidad de la Administración, salvo los casos de fuerza mayor, cualquier actuación ajena a las partes cae dentro de los riesgos imprevisibles que debe asumir el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura.

El Tribunal considera “Pues bien, nos encontramos de manera clara ante el supuesto previsto en el precitado articulo 103 de la Ley 13/1995 [Art.220 TRLCSP], concretamente en el primero de los supuestos contemplados en su apartado 1, pues se trata de una suspensión acordada por la Administración, cuya consecuencia es el deber de abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos.

Dado que se trata de un supuesto específicamente previsto en la norma legal, desarrollado reglamentariamente, no cabe acudir a la doctrina del riesgo y ventura ni al supuesto previsto en el artículo 144 [Art.231 TRLCSP] para los casos de fuerza mayor (…) En consecuencia con lo expuesto, no existiendo indicio alguno de que la suspensión de la obra fuese imputable a la entidad contratista, cuestión ésta que ni siquiera se ha planteado, la suspensión de las obras acordada por la Administración contratante, hasta tanto se solucionasen los problemas (…), da lugar al derecho de la contratista a ser indemnizada por los perjuicios sufridos como consecuencia de dicha suspensión. Perjuicios cuya realidad ha sido reconocida por diversos informes elaborados por órganos administrativos y cuyo importe, determinado por la Administración, ha sido aceptado por la entidad reclamante.

Cuando el artículo 103 de la ley (102 del TRLCAP) [Art.220 TRLCSP] establece las consecuencias de la suspensión de las obras por parte de la Administración no hace referencia a la concurrencia de culpa o negligencia imputable a la Administración contratante, y, por otra parte, tampoco puede considerarse que la actuación violenta de terceros, que trataron de impedir la ejecución de las obras en un determinado tramo, pueda considerarse un riesgo imprevisible que debe asumir el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura, en el sentido mantenido por la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento.

Por todo ello, entiende la Sala debidamente fundada la pretensión deducida por la recurrente, procediendo la estimación del presente recurso.”

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STS 3273/2012. 10/05/2012.  Suspensión temporal de un contrato. Retraso en el plazo de ejecución de unas obras.

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STS 3274/2012. 10/05/2012.   Lesión del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

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STSJ CAT 7392/2012 (Ref.- S0097)

• Datos: Fecha: 09-05-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 28079230052012100367

• Resumen: LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD DE DETERMINADAS CLÁUSULAS DEL PLIEGO COMPORTA LA INVALIDEZ DEL PLIEGO EN SU CONJUNTO, y ello aun cuando la nulidad se contraiga a determinados criterios de valoración contemplados en los anexos del PCAP. No puede por ello el órgano de contratación continuar el procedimiento adaptando simplemente la valoración de las ofertas a los nuevos criterios  “…lo que resulta más relevante a los efectos de la presente litis es que los participantes en el concurso, ante la alteración de los criterios de valoración previstos y determinados en su momento, no tuvieron la oportunidad de adaptar sus ofertas a las nuevas prescripciones. (…) Del mismo modo, el hecho de que se continuase el procedimiento de adjudicación, sin aprobar un nuevo pliego de cláusulas y abrir el correlativo plazo de presentación de ofertas, impidió a terceros la participación en el proceso selectivo, cuando hubieran podido tener interés en ello, a la vista de los nuevos criterios de valoración.

Es bien sabido que los pliegos de cláusulas constituyen la lex contractus, y que vinculan tanto a la Administración como a los participantes en el procedimiento de contratación. De ello deriva necesariamente que cualquier modificación del pliego, y en especial de los criterios de valoración, deba ir seguida de una nueva convocatoria que permita a los iniciales participantes adaptar su oferta a las condiciones sobrevenidas, así como que haga posible la participación de los terceros que así lo decidan en vista de los nuevos criterios. De otro modo, la alteración sustancial de las reglas que rigen la adjudicación produciría una absoluta indefensión de los participantes.”

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SAN 2125/2012. 09/05/2012. Fijación de los daños y perjuicios causados por el retraso del contratista en la finalización de los trabajos en un edificio habitado, propiedad de la Administración. El daño no se causó directamente a la Administración sino a los usuarios de las viviendas, luego los legitimados para dicha acción de resarcimiento serían tales usuarios, a menos que la propia Administración los hubiera indemnizado y ejerciera contra el contratista una acción de repetición, que no es el caso.

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SAN 2430/2012 (Ref.- S0096)

• Datos: Fecha: 04-05-2012.  /  Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Servicios SARA. / Id. Cendoj: 28079230052012100386

• Resumen: EL ANUNCIO DE LICITACIÓN HA DE CONTENER CIERTOS DATOS QUE PERMITAN EN SU CASO RECURRIR EL ACTO EN TIEMPO Y FORMA. En el caso analizado la Administración pública anuncio de licitación sobre un contrato de servicios sometido a regulación armonizada, sin que este dato conste en el anuncio. Uno de los licitadores impugna los pliegos, pero dicho recurso en vía administrativa es inadmitido por presentarse fuera del plazo de diez días señalado por la ley para la interposición de REMC. El licitador interpone recurso en vía contenciosa, por considerar que la resolución administrativa que anuncia la licitación no indica en lugar alguno los recursos frente a la misma ni a los pliegos que han de regir la licitación. El Tribunal, con apoyo en los artículos 58.2 y 60 de la LRJPAC concluye respecto a esta cuestión que “Pues bien, en el caso de autos el acto impugnado no formula indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Vicio con unas consecuencias fatales para el interesado, al que no se ha dado la oportunidad por parte de la Administración de examinar el fondo de su pretensión, máxime tratándose de un plazo perentorio (diez días) y que constituye una excepción en el régimen general de los recursos.

La consecuencia de todo ello, es que no procede la Inadmisión declarada por la Administración, por ser una irregularidad contraria lo dispuesto en el precitado art. 60.2 de la Ley 30/1992 , lo que implica una nulidad, cuando menos del art. 63.1 de dicha Ley.”.

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STSJ MAD 4807/2012 (Ref.- S0095)

• Datos: Fecha: 30-04-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079330032012100185

• Resumen: SUSPENSIÓN TEMPORAL DE OBRAS. LOS COSTES INDIRECTOS QUE EL CONTRATISTA PRETENDE LE SEAN INDEMNIZADOS, HAN DE ACREDITARSE DE FORMA OBJETIVA Y FEHACIENTE, no siendo de aplicación lo previsto en el artículo 130.3 RGLCAP que establece como regla general que tales costes “….se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra,…”, y ello debido a que  “… los costes indirectos a los que alude el precepto que acabamos de transcribir son los que se producen cuando las obras de que se trate se están ejecutando normalmente, siendo obviamente distintos los costes indirectos que se producen cuando las obras se hallan en un período de suspensión, sea ésta total o parcial, porque en tales casos es indiscutible que el personal afecto a la obra se reduce, si la suspensión es total, a los empleados encargados de la vigilancia y guardería de las instalaciones y en su caso al personal necesario para llevar a cabo las labores de mantenimiento, reparaciones y conservación que sean imprescindibles, y si es parcial al personal necesario para ejecutar la parte de la obra no suspendida pero que evidentemente no será todo el destinado en una obra que se ejecuta normalmente y en su totalidad. En cualquier caso, la posibilidad de indemnizar por los costes indirectos pasa porque la empresa acredite cuál ha sido el concreto personal y medios materiales que ha tenido que mantener en la obra en los periodos de suspensión y lo que efectivamente le ha costado, y en el caso de que hubiera personal adscrito exclusivamente a las obras que por causa de la suspensión no sea necesario en las obras de que se trate, pero al tiempo que sigan devengando sus retribuciones y demás cargas, será necesario que la empresa acredite que a ese personal no se le empleó en otras obras que llevase a cabo la empresa o en otras actividades propias de ésta. Pues bien, en el caso de los presentes autos la recurrente no acredita objetiva y fehacientemente lo anterior, pues no basta con aportar las nóminas de trabajadores sin justificar que estuvieran asignados a tareas concretas de la obra suspendida, y sin que quepa otorgar completa virtualidad probatoria a las manifestaciones testificales de tales trabajadores dada su dependencia laboral de la empresa, correspondiendo a ésta, sobre la que recae la carga probatoria, haber propuesto declaración o informe del director de la obra para acreditar los alegados costes indirectos. No procede así la indemnización solicitada con relación a los mismos.”

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STSJ MAD 6012/2012.- 27-04-12. En las sociedades con administrador único, la adopción de acuerdos por dicho órgano societario no requiere de especiales formalidades, bastando la voluntad del administrador único de recurrir, manifestada a través del otorgamiento de un poder general para pleitos. Caducidad del procedimiento de resolución del contrato a los tres meses de su inicio.

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STS 2961/2012.- 27-04-12. Autopista de peaje. Reclamación de cantidad por la concesionaria. Improcedencia. La implantación del sistema de precobro constituía una obligación de ésta. El incremento del tráfico no puede reputarse como un hecho imprevisible sino altamente probable.

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SAN 1985/2012.- 26-04-12 Intereses de demora en el pago de revisión de precios.

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STSJ MAD 4900/2012.- 23-04-12. Si bien los defectos en las obras que dieron lugar a la decisión tomada por la Administración de resolver el contrato, tuvieron lugar con posterioridad a su recepción y son de escasa cuantía, la Administración tiene la facultad de ejecutar las reparaciones por sus propios medios a cargo del contratista o resolver el contrato tal y como hizo, siendo por tanto su actuación adecuada a derecho.

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STS 3656/2012.-23-04-12. Contrato de obra de una autopista. Incremento extraordinario del precio de litigantes asfálticos y energía. Derecho a la percepción de una indemnización. No contrario al principio de riesgo y ventura.

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STSJ EXT 661/2012.- 24-04-12.  Supuestos en los que el orden contencioso-administrativo es competente para conocer las cuestiones relativas a contratos licitados por una sociedad pública. Artículo 21 TRLCSP.

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STSJ AND 5068/2012.-20-04-2012. Legitimación de un Colegio Oficial de Arquitectos para recurrir los pliegos de un  concurso para la adjudicación de los trabajos de redacción de proyecto de una obra.

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STS 2379/2012.- 18-04-12. Adjudicación de concesión. Televisión local. Impugnación por entidad mercantil que fue excluida del procedimiento de contratación y consintió dicha exclusión. Estimación de la casación. Falta de legitimación de la demandante.

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STS 2984/2012.- 16-04-12. Reclamación resarcitoria por retraso en ejecución de obra. La contratista aceptó sin reservas modificados y obras complementarias. Improcedencia de la reclamación. Pacta sunt servanda. No vulneración principio riesgo y ventura. No enriquecimiento injusto.

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STSJ CL 1917/2012.- 13-04-12. La presente sentencia del Tribunal Superior, confirma la de instancia que en su día si bien convalido la decisión de resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista, anulaba los actos en los que se acordaba  la incautación de fianza y la indemnización de daños y perjuicios, lo que se hizo por apreciar la juzgadora de instancia concurrencia de culpa de la Administración contratante al existir errores de cálculo en el Proyecto y considerar, con base en ello, procedente aplicar un mecanismo de compensación con apoyo en varias sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de 14 de junio de 2002 y de 22 de febrero de 2006).

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STS 2341/2012.- 12-04-12. Exclusión de concurso para otorgar gestión indirecta del servicio público de televisión digital. No incorporación de oferta técnica en el sobre correspondiente. Conformidad de la exclusión de la licitación. Requisito formal no subsanable.

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STSJ MAD 5611/2012.- 04-04-12. Baja anormal o desproporcionada. Incautación de la garantía provisional. El licitador admitió expresa e inequívocamente que en su oferta económica no había incluido por error determinados costes laborales, lo que legalmente se considera como retirada injustificada de la proposición y conlleva la incautación de la garantía provisional prestada, sin necesidad de mayores argumentaciones a este respecto.

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STS 3256/2012.- 04-04-12. Urbanismo. Selección del Agente Urbanizador: Exigencia de publicidad y concurrencia en la adjudicación al agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada.

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STS 3258/2012.- 04-04-12. Aprobación del Programa de Actuación Integrada, Plan Parcial y selección del agente urbanizador. Congruencia de sentencia. Precedentes jurisprudenciales.

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STS 2414/2012.- 04-04-12. Adjudicación de concurso para transporte de personal de centro penitenciario. Estimación de la casación por incongruencia. Suficiente motivación de la resolución por la que se adjudicó el concurso. No aplicabilidad de derecho de preferencia.

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CAT 7458/2012,  y STSJ CAT 7333/2012,  STSJ CV 2787/2012 SAN 1999/2012 STSJ CV 3448/2012 SAN 1564/2012 SAN 1705/2012 SAN 1434/2012, STSJ MAD 7082/2012, STSJ MAD 6005/2012. (Varias fechas abril 2012). Derecho del contratista al cobro de intereses por demora en el pago de certificaciones y certificación final.

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SAN 1411/2012. (26/03/12). Derecho del contratista a percibir los intereses de demora generados por retraso en la revisión –se llevo a cabo finalizada la obra- de precios de varias certificaciones, así como los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos –anatócismo-.

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STS 2658/2012. (26/03/12). Resolución de contrato por paralización superior a ocho meses. No se precisaba el dictamen del Consejo de Estado al no ir referida la oposición del contratista a la resolución sino a las consecuencias económicas de ésta derivadas. Estimación. Ver sobre el tema  Ref.- S0076.

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STSJ MU 690/2012. (23/03/12). Los arquitectos técnicos –aparejadores-, se encuentran facultados para la elaboración del proyecto base del contrato “Remodelación de la placeta Ortega”, puesto que del análisis del proyecto resulta que “…no existe obra de urbanización, (…) las obras carecen de entidad, no hay estructuras que puedan servir de base a construcción de elementos que puedan suponer riego para las personas en caso de inestabilidad y se trata más bien de una remodelación de tipo ornamental. A lo sumo lo que existe es una pequeña infraestructura de conducción de instalaciones eléctricas y de desagüe de pluviales, pero en ningún caso la proyección de obras de urbanización que exijan un proyecto arquitectónico.” (Nota: Esta sentencia efectúa un completo repaso de la jurisprudencia del T.S. sobre la materia).

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ROJ: STS 1980/2012 (Ref.- S0094)

• Datos: Fecha: 22-03-2012  /  Ley vigente: LCSP / Tipo de contrato: Obras  / Id. Cendoj: 28079130072012100210

• Resumen: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. TRANSCURRIDO EL PLAZO SEÑALADO POR LA LEY -3 MESES-, PARA ACORDAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, SOLO CABE DECLARAR LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En los procedimientos iniciados por la Administración para la resolución del contrato, esta deberá dictar y notificar resolución expresa en el plazo de tres meses, transcurridos los cuales y por aplicación del artículo 44.2 LRJPAC, solo cabe declarar la caducidad del procedimiento. En el supuesto analizado, excediendo dicho plazo, la Administración acuerda la resolución del contrato y fija la indemnización de daños y perjuicios. La resolución no es recurrida por el contratista. Posteriormente en ejecución de aquella resolución dicta la Administración una nueva resolución proponiendo la liquidación y fijando el saldo resultante. Esta segunda resolución es recurrida por el contratista. En instancia se desestima el recurso contencioso-administrativo, por considerar que la primera resolución de la Administración había devenido firme al no ser recurrida por el contratista, y que sólo cabía discutir el extremo relativo a la obra ejecutada por el contratista…. Pues bien, el T.S. considera que tanto la Administración en su momento, como el Tribunal de instancia planteado el recurso c-a, debieron haber declarado la caducidad del procedimiento por el motivo expuesto al inicio.

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STS 1980/2012. (23/03/12). Reiteración de los argumentos sostenidos en el proceso de instancia. No concurre causa de nulidad en relación con el procedimiento de liquidación del contrato de obras.

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SAN 1261/2012 (21/03/12). Estimación de recurso por la realización de obras complementarias al un proyecto modificado de ejecución de obras.

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STS 2316/2012 (Ref.- S0093)

• Datos: Fecha: 20-03-2012  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Suministro / Id. Cendoj: 28079130072012100241

• Resumen: BAJA TEMERARIA, NO BASTA LA EXISTENCIA ARITMÉTICA DE LA BAJA. SE PRECISA JUICIO DE VIABILIDAD. El licitador no resulto adjudicatario del contrato relativo al “Concurso para el suministro de diverso material de oficina….” en el que en principio obtuvo la mejor puntuación, por considerar el órgano de contratación que su proposición económica se encontraba incursa en baja temeraria. Después de un primer informe técnico en el que se apuntaba la posibilidad de tal circunstancia (para esta y otros licitadores), la mesa de contratación pide muestras de los productos y solicita un nuevo informe de valoración, el cual considera que tal empresa tiene 25 de sus productos que podrían incurrir en baja temeraria, y a la vista del examen y en aplicación de lo previsto en el PCAP, esta empresa no cumpliría satisfactoriamente las necesidades a cubrir por el contrato proponiéndose al órgano de contratación como adjudicatario a otra empresa, respecto a la cual ninguno de sus productos incurre en baja temeraria. El licitador recurre,… dándole la razón el tribunal de instancia, recurriendo ahora la Administración ante el T.S., el cual considera que “…La sentencia recurrida, llevando a cabo una completa y exhaustiva valoración del material aportado al proceso de instancia, entendió de manera plenamente ajustada a Derecho, con aplicación de la normativa ya citada, que la determinación de la temeridad de la baja no podía hacerse de forma exclusivamente aritmética, trayendo a colación la doctrina recogida en la S.T.S. de 28 de enero de 2002 (R. O. 179/1998 ), coincidente a los efectos del presente recurso con la expresada en la S.T.S. de 13 de febrero de 2001 (RC 2612/1995 ) En este contexto, el Tribunal de instancia entró a valorar de forma consecuente los datos recogidos en las alegaciones que la empresa formuló en trance de acreditar la viabilidad y el cumplimiento a satisfacción de la oferta presentada, llegando a la conclusión que estas alegaciones, dada su corrección y la diferencia mínima e insignificancia en relación al presupuesto total de la baja no habían obtenido la necesaria reflexión o consideración por parte de la Administración actuante, de manera que no podía entenderse que una diferencia de escasos céntimos en 11 artículos que superaban el 50 % de bajada sobre la media de las ofertas, en el cómputo de los 109 artículos supusiera un riesgo para el debido cumplimiento de un contrato de suministro provisto de un presupuesto total de 470.000 euros.”

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STS 1916/2012. (20/03/2012). Convenio de colaboración entre Ministerio de Interior y Correos. Nulidad por cuanto su objeto no se limita a la prestación de servicios reservados en exclusiva a dicha Sociedad.

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STS 1808/2012 (Ref.- S0092)

• Datos: Fecha: 15-03-2012  /  Ley vigente: Otras / Tipo de contrato: Obras  / Id. Cendoj: 28079130072012100190

• Resumen: LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO, NO ES ÓBICE PARA QUE INTERPUESTO YA EL RECURSO C.-A. EL MISMO DEBA SER AMPLIADO CUANDO LA RESOLUCIÓN EXPRESA TARDÍA MODIFICA AQUÉLLA. En el supuesto analizado el contratista formula  en marzo de 2004 escrito ante la Administración en el que interesa la resolución de  un contrato de obras por causa imputable a la Administración. Ante la desestimación presunta, interpone recurso contencioso-administrativo en noviembre de 2004. En diciembre de 2004 y enero de 2005 la Administración dicta resoluciones expresas por las que desestima las causas aducidas por el contratista y acuerda la resolución y liquidación del contrato. El Tribunal de instancia estima el recurso interpuesto por el contratista, entendiendo que las resoluciones dictadas por la Administración no aportan nada nuevo a la desestimación presunta, no siendo de recibo “…que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al Ordenamiento una situación de inseguridad jurídica pueda esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.”.

El T.S. considera que la sentencia de instancia no se encuentra suficientemente motivada (…), considerando así mismo que  “No existe identidad entre la resolución presunta por silencio administrativo a la que se concreta el escrito de interposición y las Resoluciones expresas cuya notificación resultó infructuosa: Resolución de contrato por causa imputable al contratista de 16 de diciembre de 2004 y Resolución de 3 de enero de 2005, por la que se acuerda la liquidación del contrato.” (Comentario: Si bien la sentencia lleva a cabo un análisis exhaustivo sobre la falta de congruencia de la sentencia de instancia, e incluso también sobre el asunto de fondo que le hará concluir que la resolución es imputable al contratista, entiendo adolece del mismo error que el que imputa a aquélla, al no justificar el porque de la no existencia de identidad entre la resolución presunta por silencio administrativo y las resoluciones expresas de la Administración).

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STS 1672/2012. (15/03/12). Traspaso de funciones del INSALUD a la Comunidad Autónoma. Al subrogarse la C.A. en las obligaciones pendientes derivadas de un contrato de obras, resulta responsable de su abono.

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STSJ AS 1127/2012(Ref.- S0091)

• Datos: Fecha: 14-03-2012  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato:Obras.  / Id. Cendoj: 33044330012012100251

• Resumen: PRECIOS QUE HAN DE REGIR PARA LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS CUANDO LOS DEL CONTRATO PRINCIPAL HA SIDO OBJETO DE REVISIÓN. En el presente asunto, más que la resolución singular del mismo –para lo que “hay que tener en cuenta una serie de circunstancias que nos lleva a estimar dicha pretensión” (El contratista no mostró su conformidad a la no actualización de precios y, ciertos servicios de la Administración se mostraron favorables a la actualización)- interesa el modo en que el Tribunal expone la cuestión y las posturas  -relativamente- enfrentadas sobre el mismo entre JCCA del Estado y Tribunal Supremo.

“La cuestión planteada en el presente recurso contencioso-administrativo estriba en determinar si la expresión “los precios que rigen para el contrato primitivo” [Art. 141.d TRLCAP; y similar Art.171.b. TRLCSP] que utiliza el mencionado artículo, para la realización de obras complementarias que no figuren en el proyecto, ni en el contrato, pero que resultare necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, se refiere a los precios de adjudicación del contrato principal, o por el contrario, a dichos precios revisados, cuando haya sido procedente la revisión de precios del contrato primitivo y estos hayan sido efectivamente revisados.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 11/01 de 3 de julio, al tratar dicha cuestión llega a la conclusión de que dicha expresión comprende no solo los precios de adjudicación, sino éstos incrementados con la revisión de precios, cuando dicho contrato tenga derecho a revisión y por cumplirse los requisitos de la Ley se haya efectivamente practicado, y ello no solo en base a una interpretación literal de la palabra “rigen” (…) que alude a una situación de presente, es decir, al momento de adjudicación de las obras complementarias, sino también por la interpretación sistemática y teleológica, dado que si, como afirman los artículos 14.1 [Art. 87.1 TRLCSP] y 104.4, párrafo segundo, [Art. 90 y 91 TRLCSP, si bien no emplean expresión similar] de la referida Ley ” los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado ” y ” que los índices de revisión de precios reflejaran las oscilaciones reales del mercado “, mal se compaginan tales declaraciones con la adjudicación de unas obras complementarias por precio vigente en la fecha de adjudicación del contrato principal, si este último por haber transcurrido más de 1 año(…) desde la fecha de adjudicación ha sido debidamente revisado,(…)

No obstante lo expuesto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 16 y 29 de abril del 2008 , en supuestos similares al planteado, desestiman el recurso con base a la expresa conformidad prestada por la adjudicataria sobre el precio determinado a que quedaba sujeta la ejecución de las obras complementarias; precio convenido a cuyo abono, y no a otro, es al que tiene derecho el contratista, tal y como dispone el artículo 99.1 del Texto Refundido,[Art.216.a TRLCSP] añadiendo que el artículo 141.d) [Art.171.b. TRLCSP]  no impone que el precio del contrato de ejecución de unas obras complementarias adjudicado al contratista de la obra principal por vía o a través del procedimiento negociado sin publicidad sea, necesaria e imperativamente, el que resulte de los ” precios que rigen para el contrato primitivo “, pues el inciso final del párrafo primero de esa misma letra d) habilita también para su fijación contradictoria. A partir de ahí, si no resulta acreditado que la intención de los contratantes fue otra y si los términos del contrato son claros, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, deviniendo ilícita la extemporánea discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en el momento posterior en que se procede a la liquidación de aquél, concluyendo el Alto Tribunal que la controversia que ahora se suscita debería haberla planteado la recurrente en el momento de la aprobación de la adjudicación o de la celebración del correspondiente contrato, si no estaba conforme con el precio establecido o con la forma de fijación del mismo.”

(Nota: El artículo 171.b TRLCSP sustituye el término “rigen” del artículo 141.d TRLCAP por el término “rijan”, sin que de la impresión que ello varíe en lo mas mínimo el significado de la expresión).

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SAN 1163/2012. (14/03/12). Intereses por demora en el abono de dos certificaciones de un contrato de obra.

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SAN 1110/2012 (Ref.- S0090)

• Datos: Fecha: 14-03-2012  /  Ley vigente: TRLCAP y otrsas / Tipo de contrato: Administrativo especial.  / Id. Cendoj: 28079230062012100144

• Resumen: SUPRESIÓN DEL SERVICIO DE CAFETERÍA,. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. En el supuesto analizado la concesionaria de un contrato (especial administrativo) de servicio de cafetería reclama a la Administración los costes que tuvo que satisfacer a los trabajadores encargados de la prestación del servicio de cafetería, como consecuencia de la extinción de la concesión en el plazo establecido en el contrato. El servicio fue suprimido, no siendo objeto de una nueva convocatoria. El Tribunal, después de analizar los elementos que deben concurrir para que se dé responsabilidad patrimonial por parte de la Administración concluye: “La aplicación de la anterior doctrina al caso actualmente controvertido conlleva la desestimación de la pretensión actora al no poder, en definitiva, apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sobre la base de las propias cláusulas del contrato voluntariamente suscrito por la propia recurrente, y en ningún momento siquiera contra dichas por la parte. Así resulta indudable que la resolución del contrato se debió a la expiración del plazo del mismo, y una vez culminada y agotada la prórroga contractualmente pactada. Por lo tanto, la resolución del contrato era obligada con arreglo a los propios términos y pactos de la contratación, conocidos cuando licitó en el referido contrato perfectamente por la hoy actora. El hecho de que tuviese o no otros centros de negocios distintos de que constituyan el objeto del contrato en cuestión es algo totalmente ajeno a la decisión administrativa que considera lesiva la parte actora, y sí únicamente a ella imputable como responsable de su estrategia empresarial. Por lo demás, la expectativa de que la Administración convocara una nueva licitación y, aun más, que en ella resultara adjudicataria la actora, no pasa de ser una simple expectativa y, por ello mismo, también ajena a la pretensión indemnizatoria ejercitada, ya que, como tantas veces hemos dicho no podemos admitir como indemnizables aquellas expectativas que sean dudosas y contingentes (“meras expectativas”) , sin estar asegurado en absoluto el que las resultas del concurso fueran favorables a la hoy actora.”

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STS 1515/2012 (Ref.- S0089)

• Datos: Fecha: 07-03-012  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Servicios  / Id. Cendoj: 28079130072012100166

• Resumen: EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA LOS PARLAMENTOS DEBEN SOMETER SU ACTUACIÓN A LA LEY DE CONTRATACIÓN. Aprobado acuerdo de resolución de un contrato de servicios por incumplimientos imputables al contratista y, ante la oposición de éste, la Administración Parlamentaria Cortes de Aragón, acuerda la resolución del contrato sin haber solicitado previamente dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón (CJAGA), considerando que dicho trámite no resulta exigible para una Administración parlamentaria, lo que apoya en el principio de autonomía administrativa de las Cámaras como manifestación del principio de autonomía parlamentaria. El TSJ de Aragón anula el acuerdo de resolución y ordena retrotraer las actuaciones al momento posterior a la presentación por el contratista del escrito de alegaciones, para que sea solicitado a la CJAGA la emisión de dictamen. Se recurre por las Cortes de Aragón ante el T.S., quien confirma la sentencia, argumentando dos tipos de motivos:

Por una parte el T.S. en lo que se refiere a la autonomía parlamentaria considera que  “La potestad legislativa y el control de la acción del Gobierno, que es el contenido esencial de la institución parlamentaria, es muy diferente a las actuaciones de gestión de personal, administración y gestión patrimonial dirigidas a ofrecer a esa institución el soporte organizativo de medios personales y materiales para el desempeño de su principal función. Como también debe decirse que no hay razones para que esa actividad materialmente administrativa tenga unos mecanismos de control de legalidad diferentes a los establecidos para los entes que formalmente constituyen las Administraciones públicas, y en esta línea parece orientarse el legislador estatal en esas normas que antes se han transcrito de la LCSP [D.A. 3ª], y del muy reciente TRLCSP [Art.3.2.f.].”

Por otra parte, cita la sentencia diversas cláusulas del PCAP, donde se observa el total sometimiento del contrato a la normativa de contratación pública.

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STSJ CL 1282/2012 (Ref.- S0088)

• Datos: Fecha: 06-03-012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato:  Obras  / Id. Cendoj: 47186330012012100146

• Resumen: ES POSIBLE LA IMPOSICIÓN DE PENALIDADES POR DEMORA EN LA EJECUCIÓN UNA VEZ RECEPCIONADOS LOS TRABAJOS. ” Es muy dudoso que la potestad de la Administración contratante para penalizar una demora en el plazo de ejecución deba ser ejercitada dentro del marco temporal de realización de la obra, pues aquella no deja de ser una alternativa a la resolución del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 95.3 a 6 del RDL 2/2000, de 16 de junio , y aunque persigue el objetivo de compeler a la contratista al cumplimiento de su obligación principal, no es menos cierto que es un derecho de la Administración que puede ejercitar al momento de conceder la prórroga o antes de la terminación del contrato, concepto este último distinto al de conclusión de la obra y que va más allá de la fechS de esta. Por lo demás, ni aquel artículo ni los artículos 98 a 100 del RD 1098/2001, de 12 de octubre , imponen necesariamente una solución de la índole que propone la parte demandante y cuando el artículo 99 de ese reglamento trata de la efectividad de las penalidades establece dos posibilidades: sobre las certificaciones de obra (pagos parciales) o sobre la garantía de conformidad con el artículo 43.2 del RDL 2/2000 , es decir, cuando no se dedujeron de las certificaciones. En cualquier caso, no existe apoyo legal o reglamentario para establecer un plazo de caducidad del derecho a penalizar por razón de la demora, lo que impide hablar de preclusión. “

(Nota: En sentido contrario las sentencias SAN 1051/2012. STSJ CAT 2036/2006, y el informe  VAL_08/11 ).

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SAN 1074/2012 (Ref.-S0087)

• Datos: Fecha: 06-03-012.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato:  Obras  / Id. Cendoj: 28079230082012100127

• Resumen: EN LOS CONTRATOS MIXTOS Y A EFECTOS DE REVISIÓN DE PRECIOS, SE TENDRÁ EN CUENTA LA FECHA DE FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO, NO LA DE INICIO DE LA PRESTACIÓN OBJETO DE ACTUALIZACIÓN. Nota previa: Téngase en cuenta que el artículo 89 TRLCSP requiere ahora que hubiese transcurrido un año desde la formalización del contrato, en tanto en el artículo 103.1 TRLCAP (y también la LCSP) aplicable a este supuesto, el requisito se establece desde la adjudicación. De igual modo, téngase en cuenta que de conformidad con el artículo 2 del RD 1359/2011, el índice subcero se computa a partir de la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad. Por lo demás, lo que aquí interesa destacar es que para la actualización el cómputo del plazo NO tendrá lugar desde el inicio de la prestación objeto de actualización.

“(FJ) SEGUNDO.- “ El “petitum” de la demanda presentada en la primera instancia y del presente recurso de apelación se ciñe a que se reconozca y declare el derecho de la interesada a que el cálculo de la revisión de precios del contrato se lleve a cabo computando el umbral del año exento de revisión al que se alude en el artículo 103.1 del TRLCAP a partir del 13 de febrero de 2004 (“un año desde la adjudicación”) y tomando como fecha origen para la determinación de los índices subcero de la fórmula de revisión de precios el 28 de enero de 2004 (“la fecha final de plazo de presentación de ofertas”), como expresa el tenor literal del artículo 104.3 del TRLCAP, condenando a ADIF a que efectúe el cómputo de la revisión de precios en esos términos.

TERCERO.- La cuestión nuclear a dilucidar, por tanto, es si existe impedimento u óbice para la aplicabilidad de los citados artículos 103 a 108, [TRLCAP.  con las consecuencias que de ello derivan. Al respecto, la Sentencia apelada, acogiendo la tesis de la demandada, sostiene que el contrato en cuestión tiene naturaleza mixta, suma de dos contratos, uno en que se acuerda el proyecto de la obra y otro en el que se acuerda la ejecución de la obra, que no empieza hasta que no tiene lugar la aprobación del proyecto, esto es, que para el perfeccionamiento de cada contrato es necesaria la prestación del consentimiento por cada una de las partes que lo suscriben y ello porque en este tipo de contratos existen dos acuerdos diferentes con objeto distinto, por lo que el precio presupuestado ha de ser considerado simplemente como “estimativo”. Esa tesis no puede compartirse, ya que el contrato, aún reconociéndole una naturaleza mixta, no es una agregación de dos acuerdos contractuales que tuvieran sustantividad propia, sino de dos prestaciones sucesivas (proyecto y ejecución de la obra), tanto es así que no existe un “precio estimativo”, sino concretado en X euros (xx para elaboración del proyecto y xxx para la ejecución de las obras).

Esta consideración está avalada, con claridad meridiana, en la Cláusula 22 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (“Revisión de Precios del Contrato”) -orillada en sus consideraciones por el “a quo” y por la representación de ADIF (…)”

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Reseña: SAN 958/2012. (01/03/12). Intereses por demora en el abono de dos certificaciones de un contrato de obra.

STS  1745/2012 (Ref.- S0086)

• Datos: Fecha: 29-02-2012.  /  Ley vigente: TRLCSP  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072012100186

• Resumen: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Contratada una obra por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) e iniciada la misma se comprueba después de realizar un estudio geológico que el terreno no ofrece la resistencia adecuada para la cimentación prevista en el proyecto, lo que supone la elaboración de un proyecto modificado. La falta de resistencia se debe a las obras de metro ejecutadas en la misma zona por otra Administración (Comunidad de Madrid), a la que la AEAT en un principio pretende reclamar el valor del modificado y la posible reclamación (no interpuesta aun en ese momento) de daños y perjuicios por parte del contratista. Finalmente la AEAT desiste de continuar la reclamación ante la Comunidad de Madrid, ya que un informe jurídico interno considera que la misma no llegará a prosperar, dado que la existencia de tales obras eran anteriores –y conocidas- al proyecto de la obra contratado por la AEAT. Posteriormente, la empresa adjudicataria, reclama el pago de determinada cantidad en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de las obras. La AEAT –en lo que aquí interesa- desestimo la reclamación argumentando que: “en el espacio resultante entre la falta de imputabilidad de la AEAT y la no culpabilidad de la suspensión del contratista, no rige sino el principio de riesgo y ventura de cualquier negocio jurídica de carácter contractual, lo que sin duda reduce la posibilidad indemnizatoria a favor de cualquiera de las partes”.  Recurrida en vía contenciosa, la primera sentencia deniega la indemnización al contratista por considerar que la modificación del contrato consentida por aquél absorbe la reclamación de los daños y perjuicios, si bien también argumenta “…aun si hubiera sido jurídicamente procedente la condena a la Administración al pago de la indemnización…” el no haberse acreditado la realidad de los daños reclamados imposibilita tal indemnización El contratista recurre la sentencia ante el Tribunal Supremo (TS).

El T.S. después de acoger la incongruencia de la sentencia ya que la demanda del contratista invocó las concretas razones por las que la paralización litigiosa debía considerarse imputable sólo a la Administración y, pese a ello, la sentencia recurrida guardo silencio sobre esa cuestión, considera, entrando en el fondo del asunto, lo siguiente: “…que las actuaciones ofrecen datos, algunos procedentes de la propia Administración demandada, que ponen de manifiesto que la paralización litigiosa fue imputable exclusivamente a dicha Administración contratante y totalmente ajena al contratista. La resolución…de la AEAT que denegó la indemnización litigiosa ya reconoce que la paralización fue debida a la alteración de las condiciones del terreno que produjeron las obras (…); que este hecho nuevo motivó un segundo estudio geotécnico; y que el resultado de este fue lo que motivó la redacción del Proyecto Modificado que recogiera el cálculo y la definición de la nueva cimentación de acuerdo con los últimos parámetros del terreno obtenidos. Lo que antecede descarta que al contratista le pueda incumbir cualquier clase de culpa o responsabilidad en esa paralización,….” Todo lo cual conduce a declarar haber lugar al recurso interpuesto por la empresa contratista y condenar a la Administración al pago de la indemnización e intereses correspondientes.

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SAN 1051/2012. (29/02/12). El expediente para imposición de penalidades por demora en la ejecución del contrato debe iniciarse vigente el contrato, no cuando la prestación prevista en el mismo ha sido realizada.

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SAN 1087/2012 (Ref.- S0085)

• Datos: Fecha: 29-02-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Servicios  / Id. Cendoj: 28079230042012100111

• Resumen: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR DESISTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN REQUIERE QUE ÉSTA JUSTIFIQUE DEBIDAMENTE LA CAUSA ALEGADA. CONSECUENCIAS. En el supuesto analizado el contrato de servicios de dirección de obra es resuelto por la Administración alegando falta de confianza en el director contratado. La sentencia, después de analizar los hechos concurrentes, concluye, “….que no queda objetivamente justificado ni se ha razonado ni motivado, en qué se concreta esa pérdida de confianza en la dirección facultativa por parte del apelante y poder de dirección respecto… [al contratista de las obras…], pérdida de confianza que debe redundar en un perjuicio que se causaría al interés público de seguir el apelante en esa dirección facultativa…” por ello anula la resolución administrativa, y concluye que corresponde indemnizar al director facultativo que debe ser resarcido en la totalidad del beneficio dejado de percibir, y no sólo con el 10%  del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener, que señala el artículo 215.3 TRLCAP (309.3 TRLCSP).

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STSJ BAL 199/2012 (Ref.- S0084)

• Datos: Fecha: 28-02-2012.  /  Ley vigente: LCSP y Otras  / Tipo de contrato: Otros.  / Id. Cendoj: 07040330012012100164

• Resumen: INADMISIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSO DE ALZADA FRENTE A UNA COMUNICACIÓN EFECTUADA POR UNA SOCIEDAD MERCANTIL PARTICIPADA (100%) POR AQUÉLLA. En el supuesto analizado una Sociedad participada al 100% por capital público demanda a través de anuncios en periódicos autonómicos, la necesidad de arrendar un local de determinadas características para que sirva de sede a una Consejería de la Administración Autonómica, contemplándose así mismo la posibilidad de que le sea ofrecido el local en arrendamiento con opción de compra. Finalmente la Sociedad concierta el alquiler (con opción de compra), con una empresa, solicitando otra de las que presento su candidatura mayor información al respecto; una vez respondida la solicitud de información interpone recurso de alzada ante la Consejería de la que depende la Sociedad. Tal recurso es Inadmitido por entender la Consejería que la LCSP (Art. 4-1 p) excluye del ámbito de esa ley los contratos de arrendamiento y demás negocios análogos sobre bienes inmuebles, y que la Sociedad adjudicadora es, dada su naturaleza recogida en Estatutos, un ente de derecho privado, al cual no le es aplicable la legislación en materia de patrimonio de las Administraciones Públicas.

Interpuesto el recurso contencioso administrativo, y en lo que respecta a la Inadmisión del recurso de alzada, analizados por el Tribunal los Estatutos de la sociedad adjudicadora, considera que si bien la sociedad tiene condición mercantil, y por tanto es un sujeto de derecho privado que no se ve afectado por la normativa estatal o autonómica reguladoras del patrimonio de las Administraciones, el artículo 4.2 LCSP establece un régimen supletorio para aquellos casos que están excluidos de la aplicación de esa ley, consistente en la observación de unos principios contemplados en dicha ley, lo que unido a que tiene la naturaleza de poder adjudicador  supone que los contratos y negocios jurídicos que esta sociedad concierte, aunque sometidos al régimen jurídico del derecho común, civil y mercantil, sin embargo, además, en lo relativo a los actos de preparación y adjudicación del contrato, estarán sujetos a los principios señalados en el artículo 1 LCSP esto es, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, competencia y utilización eficiente de los fondos. Por ello:

“En consecuencia si el objeto de debate directo es el análisis de la Inadmisión del recurso de alzada que denunciaba precisamente el quebrantamiento de determinados principios de la contratación, aun y a pesar de que la comunicación de xx de xxxx de 2.xxx, que recurrió en alzada la parte no era un acto administrativo, sin embargo, la administración no podía escudarse en el carácter de ente privado de aquella sociedad y el régimen jurídico al que se someten los negocios jurídicos por ella concertados, sino que venía obligada a analizar si en lo que afectaba a los actos separados de aquel negocio jurídico se cumplió con la legalidad, y ello a pesar de que el régimen jurídico que regulaba el negocio jurídico de arrendamiento con opción de compra fuera y se rigiera por el derecho común, pues lo que al derecho administrativo interesa y no ha de escapar a su control son únicamente los actos separados realizados por esa sociedad anónima participada íntegramente por capital público que desembocaron en la decisión adoptada y cuyo ámbito de conocimiento no está sometido a nuestra jurisdicción. Y esos actos son la comprobación del cumplimiento de los principios de libre concurrencia, competencia, publicidad, transparencia y eficaz disposición de los fondos. Por lo tanto la Inadmisión acordada es disconforme a derecho y ello obliga a anular el acto administrativo.”

A pesar de lo anterior, el Tribunal entra, en aras al principio de economía procesal, a pronunciarse sobre el fondo del asunto, razonando que si bien por lo apuntado procedería la retroacción de las actuaciones al momento en que la administración resolviera las cuestiones planteadas en el recurso de alzada, previsiblemente la resolución no diferiría de lo alegado en vía judicial por la sociedad. Y precisamente sobre el fondo del asunto el Tribunal considera que la actuación de la sociedad licitadora ha respetado los principios generales de la contratación. 

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SAN 830/2012. (27/02/12). SAN 689/2012. (20/02/12). SAN 703/2012. (20/02/12). Liquidación de Tasa 203, de Dirección e Inspección de Obra.

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SAN 833/2012. (27/02/12). Recurso contra resolución presunta  desestimatoria de la reclamación de los intereses de demora generados por retraso en el pago de la certificación y de la revisión de precios de determinadas certificaciones.

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STSJ MU 394/2012 (Ref.- S0083)

• Datos: Fecha: 28-02-2012.  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: —.  / Id. Cendoj: 30030330022012100160.

• Resumen: NATURALEZA DE LA INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA DEFINITIVA BAJO LA VIGENCIA DEL TRLCAP. No parece ofrecer demasiadas dudas que vigente la LCSP, y ahora su texto refundido, la incautación de la fianza tiene como fin resarcir los daños y perjuicios efectivamente causados, por lo que si éstos son menores que el importe de la garantía, corresponderá devolver la diferencia al contratista, y en sentido contrario si son mayores, aparte del importe de la garantía habrá de reclamarse por el importe que exceda de la misma. Sin embargo la redacción del anterior TRLCAP, inclinaba a interpretar el carácter punitivo de la incautación de la garantía definitiva, de modo que acreditado el incumplimiento culpable del contratista se incautaba la totalidad del importe de la fianza independientemente de que los daños y perjuicios fueran inferiores, y en el caso de que fueran mayores, el contratista habría de hacer frente a la diferencia. La novedad que presenta la sentencia aquí analizada, es que sobre un supuesto en que la normativa a aplicar es la contenida precisamente en el TRLCAP, interpreta esta (Art. 113.4 TRLCAP), en el mismo sentido que actualmente se hace del TRLCSP, esto es, reconoce carácter de resarcimiento y no punitivo de la incautación de la fianza.

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Reseña: STSJ CL 879/2012. (24/02/12).Competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa  para conocer de los litigios suscitados en relación a los contratos de obras celebrados entre las Juntas de Compensación y un tercero y cuyo objeto sea la realización de las obras de urbanización.

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STSJ CL 1174/2012. (24/02/12). Recurso contra desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación efectuada por el adjudicatario del contrato de obras, relativa al abono de los intereses de demora devengados como consecuencia del retraso sufrido en el pago de la revisión de precios.

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STS 1102/2012. (23/02/12). Concesiones de Televisión Digital Terrestre local. No hay incongruencia. Requisitos formales que la ley establece en relación con el recurso de casación para su viabilidad dada su naturaleza. Desviación de poder

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STS 1137/2012. (23/02/12). Servicio público de estiba y desestiba de buques. Renuncia de sociedad estibadora a prestar el servicio público.

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STS  1752/2012 (Ref.- S0082)

• Datos: Fecha: 22-02-2012.  /  Ley vigente: Otras.  / Tipo de contrato: Gestión de servicios.  / Id. Cendoj: 28079130072012100188

• Resumen: LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO. Adjudicado un contrato de gestión de servicio público (transporte escolar), una empresa que no había participado en la licitación recurrió la adjudicación de la misma. La sentencia ahora recurrida acogió el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Recurrida esta sentencia por la empresa adjudicataria.

El Tribunal Supremo considera que lo alegado por la empresa que recurrió la adjudicación “… fue principalmente lo siguiente: (1) que esas rutas de transporte escolar eran coincidentes con los tráficos comprendidos en una concesión de que era titular; (2) que esa coincidencia había determinado que con anterioridad la prestación del servicio correspondiente a esas rutas escolares hubiera sido también encargado a ella; y (3) que, a pesar de esos precedentes, la Consellería había decidido… convocar concurso para la adjudicación del servicio de transporte escolar, incluyendo… esas rutas de transporte escolar que con anterioridad había realizado…”

Esos datos ponen de manifiesto que la posible lesión que [la empresa que recurrió la adjudicación] hubiera sufrido, en esos derechos que invoca a realizar las rutas escolares, no habría sido producida por el acto de adjudicación que directamente ha sido impugnado en el proceso de instancia sino por esa convocatoria del concurso que fue publicada… y no fue impugnado en dicho proceso.

Así pues, efectuado el análisis casuístico que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo en esta materia, ha de concluirse que XXX, no tenía legitimación para la impugnación que dedujo frente a la adjudicación del lote A-10, pues la anulación de esa adjudicación directamente recurrida no restablecería el supuesto derecho que ha invocado para apoyar su impugnación.”

Y citando una sentencia anterior “…frente a la resolución del concurso, pueden hacerse valer cuantos derechos correspondan a los participantes en relación con la adjudicación del contrato, lo que incidirá en la selección del contratista, pero no caben pronunciamientos sobre la decisión de convocar el contrato y atender de esa forma al interés público afectado por el mismo que se plasmaron en actos anteriores, que no son objeto del proceso”.

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STS 1071/2012. (21/02/12). Notas diferenciadoras del contrato administrativo especial respecto a los contratos privados.

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STSJ CL 1155/2012. (21/02/12). Imposición de penalidades por incumplimiento de plazo de ejecución en contrato de obras.

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SAN 811/2012. (20/02/12). Resolución del contrato de obras por demora en la ejecución, alegando el contratista recurrente haber solicitado modificación del proyecto y admitido, al menos tácitamente, la Administración las causas alegadas para ello. Desestimación.

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STS 936/2012. (20/02/12). Contrato de obras. Reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Cuestión nueva y desviación de la controversia planteada en el litigio.

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STS  892/2012 (Ref.- S0081)

• Datos: Fecha: 20-02-2012.  /  Ley vigente: Otras (Ley de Ordenación de la Edificación).  / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 28079130072012100094.

• Resumen: COMPETENCIA PROFESIONAL (ARQUITECTO vs INGENIERO) PARA LA REDACCIÓN DEL PROYECTO BÁSICO Y DE EJECUCIÓN, ESTUDIO DE SEGURIDAD Y SALUD Y DIRECCIÓN DE LAS OBRAS DE CONSOLIDACIÓN Y RESTAURACIÓN DE UN BIEN DE INTERÉS CULTURAL (PUENTE). La pretensión del recurrente (Colegio de Ingenieros) se dirige a la declaración de nulidad o, en su caso, de anulabilidad del anuncio de concurso con el objeto anteriormente señalado,  el cual exige para participar en el mismo la titulación de Arquitecto Superior. La argumentación que se contrapone en este asunto es por una parte la del órgano de contratación (confirmada por la sentencia de instancia) quien considera que es aplicable al supuesto la normativa recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación, y que además siendo el eje fundamental de la actuación, la restauración de un Bien de interés cultural, debe requerirse para participar en la licitación, la titulación en arquitectura, dada la  formación de estos profesionales sobre la materia (aspectos históricos, artísticos y relativos a la restauración), de la que carecen los Ingenieros. Por su parte, el Colegio de ingenieros considera que no es de aplicación en este supuesto la LOE al ser el objeto del contrato un puente y no un edificio, y que precisamente dado el objeto sobre el que se va a actuar, el profesional competente deba ser un ingeniero y no un Arquitecto. En su sentencia el Tribunal Supremo rechaza tanto la competencia exclusiva de los ingenieros como la de los arquitectos, considerando que ambas titulaciones son profesionalmente competentes para llevar a cabo los trabajos objeto de este contrato.

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Reseña: STSJ CL 1139/2012. (17/02/12). Resolución de la Administración por la que acuerda la continuación de la ejecución de un contrato de obra, imponiendo penalidades por incumplimiento del plazo, sin dar audiencia al contratista.

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Reseña: STSJ MU 200/2012. (17/02/12). Resolución de contrato de obras.

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Reseña: STS 872/2012. (16/02/12). Desestimación del recurso en relación con solicitud de indemnización y nulidad de contrato de prestación de servicios de cafetería. Academia de Guardias Civiles. Indebida denegación de práctica de prueba pericial causante de indefensión.

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SAN 591/2012. (Ref.- S0080)

• Datos: Fecha: 15-02-2012.  /  Ley vigente: Otras (LRJPAC).  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230042012100066.

• Resumen: RECURSO CONTRA RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN POR LA QUE SE DECLARA RESPONSABLES SOLIDARIOS DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS INTERVINIENTES EN UNA OBRA (AUTORES DEL PROYECTO, DIRECCIÓN DE OBRA, RESPONSABLE DE SEGURIDAD E HIGIENE, EMPRESA CONSTRUCTORA) UNA VEZ TRANSCURRIDO EL PLAZO DE GARANTÍA. CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO RESPECTO A TODOS LOS INTERVINIENTES. “… SEXTO.- Respecto del contrato administrativo típico de obra pública, en lo que ahora interesa la legislación de contratación administrativa prevé que, expirado el plazo de garantía, si la obra se arruina por vicios ocultos de la construcción debido al incumplimiento del contrato por parte del contratista, éste responderá por daños y perjuicios. (…)

SEPTIMO.- Con esta reclamación la Administración ejerce una potestad administrativa de autotutela al no precisar la tutela de los tribunales para ser resarcida por los daños derivados de la relación contractual. Si la TGSS no lo entiende así lo lógico es que hubiera acudido a la jurisdicción civil y no que hubiera dictado un acto sujeto a Derecho Administrativo. Por tanto, como para el ejercicio de tal potestad administrativa no se prevé procedimiento especifico es por lo que rigen las reglas generales de la Ley 30/1992, luego el plazo general de tres meses del artículo 42.3. Y al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio en el que se ejercita, por lo ya dicho, una potestad administrativa de resarcimiento, su falta de resolución en plazo no puede ser otra sino la caducidad ( artículo 44.2), instituto éste aplicable a la contratación administrativa (…).

OCTAVO.- A estos efectos el término potestad de “intervención” empleado por el artículo 44.2 Ley 30/1992 debe ser entendido en este pleito en sus justos términos y no identificarlo, en lo más amplio, con las manifestaciones propias de un sistema de economía mixta o más en concreto, con potestades de policía comercial, tarifaria, de prestación de servicios, etc. Por “intervención” y a los efectos del citado precepto, debe entenderse el ejercicio de potestades de gravamen, tal y como precisa el propio artículo, es decir, aquellas que se plasman en actos susceptibles de limitar, cercenar o contradecir la esfera de intereses jurídicos o patrimoniales del administrado.

NOVENO.- Un procedimiento administrativo implica la concatenación de actos de la Administración y de los administrados y finaliza con una resolución mediante la que se ejerce una potestad administrativa. En el caso de autos, al ejercerse una potestad pública para la que no se prevé un procedimiento específico habrá que estar, como se ha dicho, al procedimiento administrativo común (Título VI Ley 30/1992) en el que ya sean las alegaciones o la audiencia -como manifestaciones del principio de contradicción-, no son trámites yuxtapuestos o ajenos al procedimiento, sino trámites consustanciales del mismo, lo que tiene respecto de la audiencia relevancia constitucional [cf. artículo 105.c) in fine de la Constitución ] y cuya omisión causa al menos su anulabilidad por irrogar indefensión (cf. artículo 62.3 Ley 30/1992 ).

DECIMO.- En consecuencia, puesto que el trámite de audiencia forma parte del procedimiento la Administración tiene la carga de concluirlo en un plazo que comprenda dicha fase o trámite por lo que carece de base sostener, como sostiene la TGSS, que del plazo de duración del procedimiento debe excluirse el destinado a trámite de audiencia y referir tal plazo tan sólo al tiempo que tiene la Administración “para trabajar”, según su propia expresión. Tal planteamiento implica un palmario olvido tanto de la estructura de ese procedimiento común, como del principio de contradicción en que se inspira. (…)

(…) DÉCIMO NOVENO.- Ante este panorama la Sala decidió oír a todas las partes en los términos del

Antecedente de Hecho Sexto, pues si se aprecia la caducidad para uno de los intervinientes al ser único el procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria, no cabe que caduque para uno y no para los otros en función de que se alegue o, de hacerlo, se haga convenientemente (…)”

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Reseña: STSJ AS 679/2012. (15/02/12). Recurso contra resolución administrativa que impone en concepto de daños y perjuicios por resolución culpable del contrato imputable al contratista la diferencia entre el precio del primitivo contrato y el del que a éste sustituye. Desestimación.

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Reseña: STS 934/2012. (15/02/12). Principio de riesgo y ventura en la prestación del contrato. Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares reguladores de las condiciones contractuales.

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Reseña: STS 611/2012. (13/02/12). Penalización por incumplimiento de contrato. Ausencia de crítica razonada de la sentencia.

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Reseña: STS 642/2012. (09/02/12). Recurso de casación para la unificación de la doctrina. Desestimación. Inexistencia de identidad sustancial en los hechos enjuiciados. Liquidación de retribución variable de contrato de concesión de obra de construcción de carretera.

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Reseña: STS 541/2012. (08/02/12). Recurso de casación. Invocación de jurisprudencia no vinculada con la controversia suscitada y discrepancia con la apreciación de la prueba. Resolución de contrato de obra por causa imputable al contratista.

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Reseña: STSJ GAL 1168/2012; STSJ GAL 1170/2012; STSJ GAL 1170/2012; (09/02/12). Obligación de la Administración de que la certificación recoja la revisión de precios sin esperar a la certificación final, y que en la base de cálculo de la misma se incorporen los gastos generales y el beneficio industrial, aplicando el IVA sobre la cantidad resultante.

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Reseña: STS 541/2012. (08/02/12). Recurso de casación. Invocación de jurisprudencia no vinculada con la controversia suscitada y discrepancia con la apreciación de la prueba. Resolución de contrato de obra por causa imputable al contratista.

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Reseña: STS 549/2012. (03/02/12). Prórroga de contrato de la concesión de la Plaza de Toros.

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Reseña: STS 1043/2012. (02/02/12). Adjudicación de concesión para la cesión de la explotación de la Plaza de Toros de Las Ventas. Infracción del pliego de cláusulas administrativas particulares que no conduce a la estimación del recurso porque la actora no ha demostrado que, de no mediar ese defecto, le habría correspondido a ella la adjudicación del contrato.

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Reseña: STS 549/2012. (03/02/12). Adjudicación del contrato de explotación plaza de toros.

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Reseña: STSJ LR 46/2012. (01/02/12). Ejecución de la garantía provisional por no haberse acreditado estar al corriente de las obligaciones tributarias.

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Reseña: STS 230/2012 (25/01/12). Determinación de la Administración obligada al pago de las cantidades reclamadas en concepto de modificado de proyecto, liquidación y revisión de precios de contrato de obras en los supuestos de traspaso de competencias. (Nota: Cuestión similar en la STS 228/2012).

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Reseña: STS 147/2012 (24/01/12). Resolución tácita de un contrato de consultoría y asistencia al licitar la Administración un nuevo contrato de concesión que incluye la redacción del proyecto. Derecho a indemnización por parte del adjudicatario del primer contrato por existir desistimiento tácito del mismo por parte de la Administración actuante.

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Reseña: STS 231/2012 (20/01/12). Contrato de obra. Solicitudes de modificación, prórroga y suspensión del plazo de ejecución de la obra. Improcedencia. Inexistencia de incongruencia. Inexistencia de error en la valoración de la prueba pericial.

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STS 306/2012 (Ref.- S0079)

• Datos: Fecha: 19-01-2012.  /  Ley vigente: Otras (LOE).  / Tipo de contrato: Consultoría y asistencia.  / Id. Cendoj: 28079130072012100027

• Resumen: Se plantea la cuestión de si LOS INGENIEROS DE CAMINOS, -y en general otros técnicos distintos de los arquitectos y aparejadores- SE ENCUENTRAN FACULTADOS PARA PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN DE UN CONTRATO DE CONSULTORÍA Y ASISTENCIA PARA LA REDACCIÓN DE LOS PROYECTOS BÁSICOS Y DE EJECUCIÓN, ESTUDIO DE SEGURIDAD Y SALUD Y DIRECCIÓN DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN POLIDEPORTIVO. Partiendo de que el artículo 10.2.a. -2º párrafo- de la Ley de Ordenación de la Edificación reserva en exclusiva a los arquitectos la elaboración de aquellos proyectos de edificación cuyo uso principal sea Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente ó cultural. La sentencia del recurso de casación considera….

“… De esta forma, el criterio jurisprudencial claramente aplicable resulta de considerar que cuando la naturaleza de la obra exige la intervención exclusiva de un determinado técnico, como sucede en el caso de construcción de una vivienda urbana, la competencia aparece indubitada y reconocida al Arquitecto y, en su caso, al Arquitecto técnico, pero cuando como sucede en este caso, se convoca un concurso de un contrato de consultoría y asistencia técnica para la redacción de un proyecto técnico básico y de ejecución de construcción de un complejo polideportivo en Instituto de Enseñanza Secundaria, en que concurren, por su carácter multidisciplinar diversos factores (estudio de salud y seguridad, dirección de obra y el complejo no está destinado, con exclusividad, a vivienda urbana) no se da una atribución específica competencial, ya que como hemos subrayado, por el análisis de la jurisprudencia precedentemente invocada, la tendencia es no admitir un monopolio profesional en la proyección de todo tipo de construcciones, sino que, en estos casos los conocimiento del técnico se corresponden con la naturaleza y clase del proyecto.

Por otra parte, esta Sala ha rechazado el monopolio competencial a favor de una profesión técnica superior predeterminada amparando el título facultativo superior oficial basado en el nivel de conocimientos que se correspondan con el proyecto en cuestión….

Se impone, así, la conclusión de primar el principio de idoneidad al de exclusividad, doctrina que subraya la capacidad técnica de los licitadores y es coherente con la jurisprudencia del TJUE sobre la libre concurrencia… y la jurisprudencia de esta Sala….”

(Nota: En sentido similar la sentencia STSJ BAL 55/2012)

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SAN 136/2012 (Ref.- S0078)

• Datos: Fecha: 18-01-12.  /  Ley vigente: Otras TRLCAP.  / Tipo de contrato: Suministro.  / Id. Cendoj: 28079230052012100021

• Resumen: (Nota Previa: Esta sentencia es de igual contenido a la sentencia de la Audiencia Nacional SAN 4855/2011; en la del 2011 se parte del recurso frente a la resolución administrativa por la que se acuerda no haber lugar a la resolución del contrato, y en la del 2012 del recurso frente a la resolución que desestima el recurso de reposición contra el acuerdo de levantamiento de la suspensión y reinicio de los trabajos cuyo resumen se recoge en la Ref.- 052. Sobre el fondo del asunto nos remitimos a la mencionada Ref.-052, tratando aquí otros aspecto de indudable interés).

A LAS UTES NO LE SON DE APLICACIÓN EL REQUISITO PREVISTO EN LA LRJPAC DE ACOMPAÑAR A LA DEMANDA LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITEN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA ENTABLAR ACCIONES. La sentencia, después de efectuar un repaso sobre las notas que caracterizan la naturaleza de la UTE, y en lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, por ausencia de acuerdo corporativo, de conformidad con el art. 69.b) de la LRJPAC , en relación con el art. 45.2.d) de la misma Ley, concluye que “a la entidad recurrente, que es una Unión Temporal de Empresas, no le es de aplicación lo estipulado e el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de acompañar con el escrito de recurso -el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones-, porque tal requisito, a tenor de dicho precepto, solo es obligatorio para las persona jurídicas, y la actora, no lo es.”

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Reseña: STS 134/2012 (17/01/12). En esencia el contratista recurre la sentencia por entender inculcado su derecho a la defensa. En la sentencia recurrida después de haberse practicado la prueba pericial solicitada, la Sala niega, por diversos motivos, la posibilidad de que por parte del perito se completen y aclaren determinados extremos del informe. Se desestima el recurso.

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Reseña: STS 382/2012 (16/01/12). La Administración concursal impugna el anuncio y la adjudicación de un contrato de concesión de obra pública. De forma previa a esta licitación la Administración había resuelto el contrato de concesión de obra en su día adjudicada a la empresa concursada con el mismo objeto a la ahora licitada, aquella resolución del contrato había sido objeto de otro proceso judicial en la que se habían estimado en parte sus pretensiones, y que se encuentra aun pendiente de sentencia en recurso de casación… Se plantea ahora la cuestión de si la empresa concursada (a través de su administración concursal) se encuentra legitimada a recurrir la licitación del nuevo contrato al que no ha concurrido, ni tendría posibilidad de hacerlo dada la situación concursal en la que se encuentra. El TS, valorando las circunstancias concurrentes en el caso y coincidiendo con la sentencia de instancia considera que la Administración concursal no se encuentra legitimada para recurrir la resolución administrativa.

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SAN 77/2012 (Ref.- S0077)

• Datos: Fecha: 16-01-2012.  /  Ley vigente: Otras TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cen.oj: 28079230012012100005

• Resumen: Respecto a la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LOS INTERESES, alegada por el Abogado del Estado argumentando que habían transcurrido más de cuatro años entre la emisión de la certificación y la presentación de la reclamación, considera la AN en base fundamentalmente a la sentencia STS 403/1998 del TS, quién considera no existe autonomía de las certificaciones parciales de pago respecto del contrato y, en consecuencia, el cómputo del plazo de prescripción habrá de iniciarse desde la fecha de la liquidación definitiva del contrato. Igual criterio respecto a las obras complementarias se recoge en la  STS 591/2003 (En el mismo sentido SAN 78/2012).

DETERMINACIÓN DE LOS DÍAS INICIAL Y FINAL DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE INTERESES. Respecto del día inicial del cómputo de los intereses será el siguiente al cumplimiento de los meses de carencia, tal y como se desprende del artículo 99.4 TRLCAP, (siendo de aplicación hoy en día lo previsto en el artículo 216.4 TRLCSP). Y respecto del “dies a quem”, el cómputo de los intereses de demora debe abarcar hasta el día en que efectivamente se produjo el cobro de las certificaciones o de la liquidación y no el de la fecha de ordenación de pago, sin que quepa descontar el día de cobro el cual deberá incluirse por aplicación del sistema de cómputo civil de plazos y en atención a la falta de computación del primer día.

ANATOCISMO. En cuanto a los intereses de los intereses el TS ha declarado al respecto que es de aplicación el artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, liquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes. Ahora bien, si la determinación de la cantidad sólo precisa de una mera operación matemática –caso analizado- la suma debe calificarse de liquida, procediendo entones la condena en los intereses de los intereses desde la fecha de la presentación de la demanda hasta su completo pago.

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• Reseña: STS 43/2012 (12/01/12). Exclusión de licitador en contrato de suministro de mobiliario y material escolar. Desestimación.

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• Reseña: STS 44/2012 (12/01/12). Contrato de asistencia técnica. Falta de motivación de la sentencia. Vulneración artículos 1282, 1285 y 1288 del Código Civil sobre interpretación de los contratos. Enriquecimiento injusto. Desestimación.

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STS 52/2012 (Ref.- S0076)

• Datos: Fecha: 9-01-2012.  /  Ley vigente:TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072012100003

• Resumen: NO ES PRECEPTIVO EL INFORME DEL CONSEJO DE ESTADO U ÓRGANO CONSULTIVO EQUIVALENTE DE LA C.A. CUANDO ES EL ADJUDICATARIO DEL CONTRATO QUIEN SOLICITA SU RESOLUCIÓN. “….la Sentencia de instancia, ha confundido, al no distinguirlos correctamente, la resolución del contrato administrativo, con los efectos que derivan de la resolución como es la liquidación.

La Administración declara la resolución del contrato si concurre alguna de las causas prevista en el art.111 [225 TRLCSP] y art. 149 del TRLCAP [237 TRLCVSP]. El expediente para la resolución del contrato, según dispone el art. 109 del RGLCAP, en la redacción vigente al tiempo de dictarse la resolución recurrida, puede iniciarse: de oficio por la Administración, y en tal caso se deberá dar audiencia por plazo de 10 días naturales al contratista, para que muestre su conformidad o disconformidad con la resolución del contrato; o a instancia del propio contratista, como fue el caso. Es en esta fase donde puede opera la oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, y en tal supuesto será necesaria ex art. 59.3º,a) del citado texto el preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En el caso de autos la resolución fue a instancia del propio contratista; por lo que no había oposición a la resolución del contrato.

En resolución aparte, resolución que puede ser sucesiva o simultánea (si las obras deben ser continuadas por otro contratista o por la Administración), se determinan los efectos que derivan de su resolución según dispone el artículo 151 de la TRLCAP [239 TRLCSP]. La oposición del recurrente en la instancia venía referida a los efectos de la resolución del contrato, siendo que la parte había interpuesto el correspondiente recurso contra la liquidación definitiva del contrato efectuada por la Administración, dando lugar al Recurso Contencioso-administrativo que se seguía ante la Sala de Instancia con el nº 2483/2006. Procede por tanto estimar el recurso de casación, al haber interpretado y aplicado incorrectamente la Sentencia de instancia los artículos 59.3º,a) y 149 y 151 de TRLCAP.”

CAUSAS DE ANULABILIDAD EN LAS QUE INCURRE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA: CAUSA DE RESOLUCIÓN: PRIMERA EN EL TIEMPO / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS OBRAS AL TIEMPO QUE EL ACUERDO DE RESOLUCIÓN / ACUERDO SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PERDIDA, DEVOLUCIÓN O CANCELACIÓN DE LA GARANTÍA. Considera igualmente la sentencia que la resolución administrativa incurre en tres causas de anulabilidad:

1ª.- El contratista solicita la resolución del contrato por dos causas: Suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses y modificación del contrato en porcentaje superior al 20% (Ley vigente TRLCAP). La entidad contratante acuerda resolver el contrato por esta última causa, sin motivar o explicar por que no concurría la primera de ellas “siendo que dicha cuestión no era irrelevante, pues determinaba el derecho del contratista a percibir una mayor indemnización.” La sentencia entiende que es de aplicación la primera de las causas por ser la primera en el tiempo.

2º.- La entidad contratante dispuso con carácter de urgencia se iniciara la contratación de las obras con otro empresario, por lo que conforme al art. 172.3º del RGLCAP , la liquidación de las obras, que comprende la constatación y medición de las obras ya realizadas que sean de recibo y la fijación de los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista, debió de notificarse al contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución, dada la dificultad que entrañaría a posteriori determinar quien ha realizado las obras.

3º.- Por último el acuerdo de resolución del contrato debería contener pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía, cuestión sobre la que no se pronuncia el acuerdo de resolución.

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Reseña: STSJ CL 468/2012 (26/01/12). Vulneración por la mesa de contratación de los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, quien en relación a un criterio otorgo puntuación a la oferta del adjudicatario cuando la misma incumplía exigencias requeridas por el PPT  y, en otro de los criterios estableció un límite a la valoración no contemplada en los pliegos.

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Reseña: STSJ MU 3030/2011. La Administración no se encuentra obligada a esperar que transcurra el plazo de ejecución señalado en el contrato, para dar inicio al expediente de resolución del contrato, si se constata la imposibilidad de cumplir el plazo por el contratista y ello supone un perjuicio para el interés público.

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STSJ CAT 11972/2011 . (Ref.- S0075)

• Datos: Fecha: 27-12-2011.  /  Ley vigente: —-.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 08019330052011100771

• Resumen: INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR NO APORTAR ACUERDO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL ÓRGANO SOCIAL COMPETENTE. Entre la documentación a aportar con el escrito del recurso, se ha de cumplir la exigencia señalada en el artículo 45.2.d. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA) referente a los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, en el caso concreto que se analiza el acuerdo de interposición del recursos por parte del órgano social competente, según estatutos de la entidad. De no cumplirse este requisito cabe que de ser apreciada el defecto de oficio por el propio órgano judicial este requiera al demandante para que subsane el error. Ahora bien, cabe la posibilidad de que la parte contraria sea la que ponga de manifiesto ese hecho en cuyo caso no es necesario que sea el órgano judicial quien requiera, sino que debe ser el propio interesado quien proceda a dar contestación a la excepción formulada aportando y subsanando la documentación oportuna. Por no haberlo hecho así, en el supuesto analizado, el Tribunal declara la inadmisibilidad del recurso.

(Nota: Art.45.2.d. LRJCA:“A este escrito [de recurso] se acompañara…El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.”)

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STS 8902/2011. (Ref.- S0074)

• Datos: Fecha: 23-12-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072011100924

• Resumen: LA CEREMONIA DE INAUGURACIÓN NO IMPLICA NECESARIAMENTE LA RECEPCIÓN TÁCITA DE LAS OBRAS, pues lo que establece al respecto la Ley (147.6 TRLCAP en el supuesto analizado y con igual dicción el Art. 235.6 TRLCSP   / 218.6 LCSP)  es que habrá recepción tácita  cuando se acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, no traduciéndose ineludiblemente la inauguración en puesta en servicio. (Ver tambien Referencias S0037 y S0040)

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• Reseña: STS 8742/2011. Contrato de obra concertado bajo la modalidad de abono total del precio, sobre el que posteriormente se aprueba un modificado que afecta al plazo de ejecución. Existen diferencias entre Administración y contratista respecto al cálculo de la compensación financiera a percibir por éste. (Nota: Se trata de un supuesto particular pues la discusión se centra en la interpretación y aplicación correcta de una de las cláusulas del pliego.)

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STSJ CL 7097/2011 (Ref.- S0073)

• Datos: Fecha: 23-12-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 09059330012011100499

• Resumen: ANTE LA RECLAMACIÓN DE PAGO EFECTUADA EN VÍA ADMINISTRATIVA POR EL CONTRATISTA Y NO HABIENDO DADO RESPUESTA A LA MISMA, NO PUEDE PRETENDER LA ADMINISTRACIÓN AMPARARSE EN VÍA JUDICIAL, EN LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE AQUÉL. Se parte en el presente asunto de la reclamación efectuada en vía administrativa por parte del contratista para que la Administración le abone las certificaciones de obra pendientes y los intereses correspondientes a cinco obras, frente a esta reclamación la  “… Administración no dio ninguna respuesta por escrito pese a que la Ley 30/1992 (LRJPAC) le obligaba a responder a dicha pretensión, por lo que al interponerse el recurso se desconoce los motivos y hechos en virtud de los cuales se deniega acceder a dicha reclamación económica….” Interpuesto el correspondiente recurso en vía contenciosa (primera instancia), en su oposición a la demanda la Administración alega la existencia de defectos constructivos y otros incumplimientos por parte del contratista y, efectivamente, esta primera instancia considera acreditados la existencia de la practica totalidad de tales incumplimientos. Sin embargo el Tribunal considera que “…la apelante lo que reclama son el abono de las certificaciones de obra expedidas, así como el pago de intereses de demora por no abonarse el importe de las mismas en el tiempo legalmente previsto, y el pago de intereses que devenguen tanto el principal como los intereses de demora desde la presentación de la reclamación judicial, siendo esta reclamación la que fue denegada presuntamente en vía administrativa y que ahora es objeto de examen judicial. No estamos ante el examen de una resolución administrativa que liquida un contrato, o que determina la resolución del contrato por presunto incumplimiento ni ante una resolución que impone al contratista una indemnización de daños y perjuicios, o que acuerda la incautación de la fianza. Por ello la Sala, como debiera haber hecho el Juzgado de Instancia, debe ceñirse a enjuiciar si la reclamación económica con apoyo en tales certificaciones de obra es o no ajustada a derecho, sin que la Sala pueda enjuiciar y valorar los presuntos incumplimientos denunciados por la Administración apelada en la ejecución de las citadas obras…” insistiendo en que la Administración en su momento (vía administraría) no se pronuncio ante la reclamación efectuada por el contratista  “…amen de que estos incumplimientos o defectos de ejecución denunciados, de ser ciertos, son posteriores a las certificaciones de obra expedidas por la Dirección Facultativa de las obras y aprobadas por la Administración contratantes, certificaciones cuyo abono es obligatorio y preceptivo según resulta de los preceptos aplicables, y que no impiden a la Administración contratante exigir “a posterior” responsabilidades al contratista pero en la forma y por los trámites que también se recogen y se exponen en la normativa administrativa trascrita, pero no por la vía compensatoria que esgrime dicha Administración en el presente recurso, y menos aún cuando en vía administrativa desestimó presuntamente la reclamación económica efectuada…”

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STS 9175/2011 (Ref.- S0072)

• Datos: Fecha: 22-12-2011. / Ley vigente: —. / Tipo de contrato: Concesión de obras  / Id. Cendoj: 28079130072011100938

• Resumen: DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTORIA DEL LUCRO CESANTE POR IMPOSIBLE EJECUCIÓN ESPECÍFICA DE LA SENTENCIA. Se plantea aquí fundamentalmente la cuestión de si la indemnización ha de calcularse en estos casos sobre la base del 6% del beneficio industrial, o por si el contrario el cálculo debe efectuarse sobre el lucro que realmente hubiera podido obtener el adjudicatario y que el apelante considera acreditado pericialmente. El Tribunal acoge la primera posibilidad dado “…que la recurrente nunca ha explotado el negocio, el cálculo del lucro cesante carece de una base posible de referencia a una explotación real…”. En cualquier caso hay que advertir respecto a esta sentencia que el propio Tribunal considera en varios lugares de la misma,  limitada la doctrina en ella contenida, dado el modo en que plantearon las pretensiones las partes y así… “…en la medida en que estamos constreñidos por los estrechos límites de un recurso de casación, no podemos movernos en el amplio margen que, en su caso, permitiría un discurso genuino sobre cuestiones de indudable interés general sobre los criterios de indemnización en casos como el actual, en los que en realidad, según se razonará de inmediato, de lo que se trata es de calcular un lucro cesante referido a una explotación que no ha tenido lugar; por el contrario, y puesto que las líneas de nuestro discurso quedan acotadas por los propios términos de la resolución a ejecutar y de los autos de ejecución aquí impugnados nuestro análisis necesariamente debe contraerse a los límites de los mismos, sin que podamos aventurarnos en planteamientos alternativos, tal vez posibles, que en la instancia no se han suscitado,…”

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STSJ CAT 11944/2011 (Ref.- S0071)

• Datos: Fecha: 20-12-2011. / Ley vigente: LRJPAC. / Tipo de contrato: Concesión de obras  / Id. Cendoj: 08019330052011100743

• Resumen: PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO POR QUIEN ES TITULAR DE UN DERECHO AFECTADO POR LA LICITACIÓN. Habiendo adjudicado la Administración un contrato para la construcción y explotación de una dársena deportiva, el recurrente, que no es uno de los licitadores del contrato sino un tercero titular de una concesión que el considera se ve afectada negativamente por la adjudicación, interpone la correspondiente acción judicial una vez tiene noticia de dicha adjudicación. La sentencia dictada en primera instancia declara la inadmisibilidad de dicho recurso por haber sido interpuesto fuera de plazo, considerando debe computarse el mismo –dos meses- una vez el acto de adjudicación se publico en el diario oficial correspondiente. Por el contrario el Tribunal Superior considera que “… el plazo de dos meses para recurrir actos expresos del art. 46 LRJCA solamente puede empezar a computarse desde que el actor (que manifiesta ser interesado y denuncia la revocación de sus derechos sin habérsele dado audiencia) tuvo conocimiento del contenido del expediente. Y ello sólo sucedió el X/X/X, al dársele vista del mismo. En consecuencia, el recurso interpuesto el x/x/x estaba dentro de plazo, por lo que procede revocar la sentencia apelada, admitir el recurso interpuesto y entrar a resolver el fondo del mismo”. Precisamente, respecto al fondo del asunto, desestima el Tribunal el recurso interpuesto por considerar que el nuevo contrato licitado, no causó ningún perjuicio ni lesionó o restringió los derechos de la actora.

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• Reseña: STS 9063/2011.- Concesionaria de autopista. Reclamación de daños y perjuicios por construcción de nueva autopista. Desestimación. Potestad administrativa para mejora de comunicaciones terrestres. No se trata de hecho extraordinario o imprevisible. Riesgo y ventura.

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• Reseña: STS 8488/2011.- Contrato de asistencia técnica. Reclamación de pago de honorarios profesionales. No procede integración de hechos. No infracción de doctrina que proscribe enriquecimiento injusto ni a la Administración incumplidora oponer la doctrina de los actos propios.

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• Reseña: STS 8855/2011.- Concesión otorgada para la construcción, conservación y explotación de autopista de peaje. Doctrina del riesgo imprevisible y su relación con el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión.

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• Reseña: STS 8250/2011.- Orden autonómica –País Vasco- reguladora del expediente previo a la declaración de la prohibición de contratar a los sancionados en materia de prevención de riesgos laborales. Conformidad a derecho. Desarrollo de la normativa básica estatal sobre contratos.

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STSJ CAT 12128/2011.- (Ref.- S0070)

• Datos: Fecha: 01-12-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 08019330052011100918

• Resumen: ACREDITACIÓN DE SOLVENCIA EN LAS AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO. Habiéndose presentado a un concurso público de servicios de transporte, una Agrupación de Interés Económico (AIE) es excluida del mismo por no haber acreditado ser titular de una autorización exigida por el PCAP, si bien se presento en un primer momento la autorización correspondiente a las empresas que integraban la AIE y, cuando la mesa de contratación requirió la de la AIE, la misma también fue aportada, si bien la fecha de esta última autorización era posterior a la del cierre del plazo para la presentación de ofertas, razón por la cual fue excluida. La AIE recurrió en vía contenciosa, y la sentencia de primera instancia fallo a su favor considerando que la autorización expedida a nombre de los integrantes de la AIE era suficiente porque los requisitos de solvencia técnica son acumulativos y que, además, aunque se entendiese que el requerimiento era necesario, el mismo debía hacerse solamente para justificar el cumplimiento de los requisitos en el término de presentación de las solicitudes, independientemente de la fecha de expedición de la certificación. Recurrida esta sentencia por quien resulto adjudicataria del contrato, el Tribunal Superior de Justicia estima el recurso, (tomando como base otra sentencia anterior que enfrentaba a las mismas partes en relación con un acto idéntico), considerando que la acreditación obtenida por la AIE resulta extemporánea, por haber sido otorgada con posterioridad al plazo de presentación de las ofertas. Además, considera que las AIE “…no pueden desarrollar, por expresa prescripción legal, las mismas actividades que sus miembros, sino que han de limitarse exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la de aquéllos, resulta obvio que los requisitos de solvencia técnica que se predican de cada uno de los socios no pueden ser extendidos a la Agrupación en sí misma, puesto que los respectivos ámbitos de actuación no son coincidentes y, por ello, no cabe predicar automáticamente de la Agrupación las características que reúne cada uno de sus miembros en sus respectivas áreas de actuación. En realidad, lo que ha ocurrido en este caso es que la Agrupación recurrente ha pretendido obtener la adjudicación del concurso de autos, dedicándose con ello a una actividad coincidente con la de sus socios, lo cual le está expresamente vedado por el artículo 3.1 de la Ley 12/1991”, concluyendo que la exclusión de la oferta por la mesa de contratación había sido ajustada a derecho.

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SAN 5351/2011 (Ref.- S0069)

• Datos: Fecha: 28-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230082011100650.

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS, INTERESES DE DEMORA Y ANATOCISMO. Con argumentos similares a los recogidos en la sentencia, en parte reproducida en la referencia S0025,  reconoce ésta el derecho del contratista a percibir los intereses de demora generados por retraso en la revisión –se llevo a cabo finalizada la obra- de precios de varias certificaciones, así como los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos –anatócismo-.

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STS 7955/2011 (Ref.- S0068)

• Datos: Fecha: 24-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 280791300720111008322

• Resumen: NO CABE UTILIZAR LA EXPERIENCIA EN GENERAL, Y EL CONOCIMIENTO DEL TERRITORIO EN PARTICULAR, COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN. [En el supuesto analizado el PCAP, establecía –entre otros- como criterio de adjudicación para un contrato de servicios consistente en la fumigación con avión de diversas plantaciones, el conocimiento del territorio. La sentencia con apoyo en una prolija jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concluye que el conocimiento del territorio no puede ser considerado como un criterio de adjudicación salvo circunstancias excepcionales que así lo justifique.]

“…Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, debe decirse que, en contra de lo que razona la sentencia recurrida, el conocimiento del territorio que resulta imprescindible para llevar a cabo con la adecuada eficacia y operatividad la actividad que constituye el objeto del contrato litigioso es de presumir en cualquier empresa española como la recurrente que, dedicada a la actividad que era objeto de la contratación, opera habitualmente en nuestro país. Y así ha de ser mientras no consten singulares razones, técnicas o de otra naturaleza (lo que no acontece en el caso enjuiciado), que pongan de manifiesto que la concreta campaña a que se refería el contrato litigioso presentaba unas específicas circunstancias que hacían imprescindible o muy aconsejable haber realizado con anterioridad idéntico servicio en el mismo territorio.

Sexto.- Lo anterior determina que la sentencia recurrida deba ser anulada (…) se declarara también inválida la adjudicación (…). Así mismo debe reconocérsele el derecho que reclamó a ser adjudicataria del mencionado contrato porque, descartada la que correspondía a ese discutido criterio que aquí es anulado, en la puntuación final resultante la que correspondería a la aquí recurrente resulta superior a la de quien fue adjudicatario inicial. Como también procede otorgarle la indemnización que ha sido pedida para que tenga lugar el debido restablecimiento de ese derecho a ser adjudicataria que aquí se le reconoce, por haber transcurrido ya el plazo que había sido previsto para la ejecución del contrato.

Y esta indemnización debe cuantificarse en el margen correspondiente al beneficio industrial, como se defiende en la demanda, por lo siguiente: (a) no es de acoger la falta de resultado lesivo que como única oposición a la pretensión indemnizatoria esgrimió la Administración en su contestación a la demanda, al ser claro que se privó a la recurrente de las ganancias que en circunstancias normales habría obtenido con la ejecución del contrato; y (b) siendo de apreciar la existencia de lesión, ese criterio del beneficio industrial que ha sido invocado para cuantificar la indemnización no ha sido directamente combatido.”

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STSJ CLM 3196/2011 (Ref.- S0067)

• Datos: Fecha: 24-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 02003330012011100818

• Resumen: MEDIDAS CAUTELARES. PRESUPUESTOS En el presente caso, el precedente se sitúa en la solicitud del contratista al Ayuntamiento para que se resuelva el contrato de obras por suspensión de las obras por tiempo superior a ocho meses. La Administración desestima dicha petición y a la vez levanta la suspensión (parcial) ordenando la reanudación de las obras. El contratista solicita ante el Juzgado de lo contencioso se acuerde como medida cautelar la suspensión de los actos recurridos; el Juzgado deniega la solicitud y el contratista recurre el auto del Juzgado ante el TSJ.  Dos son los posibles intereses en conflicto; la perturbación grave del interés general que supondría el acordarse la suspensión de la orden de reanudación de los trabajos, y los perjuicios que la no suspensión causaría al apelante. A partir de este planteamiento se reproduce la STS 7364/2010 que establece bajo que presupuestos y circunstancias los juzgados y tribunales han de acceder a la adopción de medidas cautelares.

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STSJ GAL 9495/2011 (Ref.- S0066)

• Datos: Fecha: 24-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 15030330022011101115

• Resumen: ABONO DE UN SERVICIO NO CONTRATADO. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. [En el presente asunto, el demandante reclama el abono de una cantidad por inserciones de publicidad de un organismo público en un diario, sin que exista un expediente de licitación/contratación al respecto ni, en consecuencia, contrato firmado por las partes, si bien existen determinados indicios de que hubo relaciones entre las partes al respecto. La demanda finalmente es desestimada por no haberse acompañado a la misma documentación de relevancia en el asunto, en particular copias de las inserciones publicitarias. Sin embargo interesa aquí reproducir la llamada que la sentencia lleva a cabo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo….]

“ (…)Pero incluso la falta de constancia por escrito no sería obstáculo para que pudiesen prosperar las pretensiones de la demanda en aplicación del principio que impide que pueda producirse un enriquecimiento injusto. Al respecto dice la STS de 18 de julio de 2003 , cuyas declaraciones reiteran las de 18-6-2004 y 6-2-2004: “El ámbito propio de la doctrina del enriquecimiento injusto (…) son las actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular. Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración” (…)”

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SAN 5261/2011 (Ref.- S0065)

• Datos: Fecha: 21-11-2011.  /  Ley vigente: LCAP.  / Tipo de contrato: Obras. / Id. Cendoj: 28079230082011100644

• Resumen: DAÑOS POR LLUVIAS. REQUISITOS PARA SER CONSIDERADO COMO UN SUPUESTO DE FUERZA MAYOR. [En el presente asunto, ante la solicitud –entre otras- por parte del contratista a que le sean abonados los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de unas lluvias torrenciales constitutivas según él de fuerza mayor, se hace un  repaso de lo establecido en diversas sentencias de la propia Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, en relación a los principio de riesgo y ventura, fuerza mayor y, enriquecimiento injusto, para finalmente, y en relación al asunto sometido a su consideración, y en lo que se refiere a la concurrencia o no en el caso de fuerza mayor, concluir ….] “SEPTIMO.- Tampoco puede prosperar la invocación de fuerza mayor por la existencia de unas lluvias intensas durante determinado periodo de la ejecución del contrato, pues, como es bien sabido, el carácter “catastrófico” de unas lluvias, para que pudiesen constituir una causa de indemnización al contratista, se precisa una alteración grave del orden regular de las cosas -en el sentido de que fueren excepcionales o extraordinarias- proyectando una alteración sustancial sobre la realidad contractual, incidiendo en el equilibrio económico-financiero del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1972 , 28 de junio de 1983 , 25 de enero de 1997 y de 20 de octubre de 1997 , entre muchas otras). Y es que, en el supuesto ponderado, no sólo no avalan la concurrencia de fuerza mayor las circunstancias advertidas por la Dirección facultativa (deficiencias en la evacuación de aguas, omisiones en la adecuada limpieza de la zona, inobservancia de medidas preventivas…), también los propios datos meteorológicos oficiales sobre las lluvias en cuestión y la inexistencia de una declaración de zona catastrófica. Como concluye el juzgador de instancia, no es dable deducir una naturaleza excepcional, marcadamente desacostumbrada o extraordinaria en el nivel pluviométrico producido en los períodos significados por el contratista.”

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STS 7914/2011 (Ref.- S0064)

• Datos: Fecha: 22-11-2011.  /  Ley vigente: Otras.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072011100822

• Resumen: MODALIDAD PAGO ÚNICO. EL PAGO HA DE EFECTUARSE RECEPCIONADA LA OBRA, NO DENTRO DE LA ANUALIDAD EN LA QUE LA OBRA SE RECEPCIONA . “… Prevenía la cláusula 15.3 del PCAP que ” Dentro de la anualidad en la que tenga lugar la entrega de la obra, una vez terminada y recibida la misma, la Administración abonará, al contratista de aquélla, el importe P, … . De la misma, la Sala de instancia extrajo la conclusión de que, con arreglo a ella, la Administración ostentaba la facultad de pagar el precio inicial de contrato P en cualquier momento de la anualidad en que se terminara y recepcionara la obra, interpretación que, sin embargo, debe ser rechazada por resultar excesivamente literal y producir resultados ilógicos y difícilmente compatibles con la normativa reguladora del contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio.

No se puede olvidar que, salvo los supuestos en que el pago del precio se fraccione en diversas anualidades -que no es el caso del presente contrato- tanto el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre [Art. 127 TRLCSP] , como el artículo 7 del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo , por el que se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero de dicha clase de contrato, ligan el pago del precio del contrato al momento en que la obra se termina y es recepcionada por la Administración, señalando, en concreto, el citado artículo 147 [Art. 127 TRLCSP] que el precio “(…) será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra ” o, tal y como preceptúa el artículo 7 , que el pago del precio se realizará “(…) a la recepción de la obra terminada, cuanto el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto “. En este sentido, el propio apartado 4 de la cláusula 15 del Pliego señalaba que ” El abono del precio del contrato se documentará a partir de la fecha de terminación total de la obra”. Por tanto, cumplidas satisfactoriamente por el contratista las prestaciones a las que se comprometió, no era admisible escindir, tal y como hizo la Sala de instancia, los actos de entrega y recepción de la obra, por un lado, y de pago del precio del contrato, por el otro, y mucho menos, dejar el cumplimiento de la obligación de pago del precio al arbitrio exclusivo de la Administración que, unilateralmente, según la tesis mantenida por la Sala de instancia, podría decidir, con independencia del momento de recepción de la obra, cuándo, dentro de dicha anualidad, consideraba procedente su abono, generando, en consecuencia, dicha interpretación un claro desequilibrio contractual sin apoyo normativo alguno.

(…) Y a lo anterior, no obsta la doctrina mantenida por la Sala en las sentencias que cita el Abogado del Estado toda vez que, en todas ellas, se están contemplando supuestos de contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio en los que, a diferencia de lo que ocurre en el que es objeto del presente recurso, se había fraccionado el pago en diversas anualidades, negando la Sala que dicho pago contractualmente establecido en diversas anualidades pudiera dar lugar a la percepción de los intereses de demora que se reclamaban, siempre y cuando el abono se produjera dentro de dicho plazo.

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STSJ EXT 1715/2011 (Ref.- S0063)

• Datos: Fecha: 22-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obra.  / Id. Cendoj: 10037330012011101183

• Resumen: DECLARACIÓN DE CADUCIDAD DE EXPDTE DE RESOLUCIÓN; DE CONSERVACIÓN DE ACTOS Y NUEVA DECLARACIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, TODO ELLO EN UN MISMO PLENO MUNICIPAL. [En el presente caso el Pleno del Ayuntamiento declara la caducidad del expediente de resolución del contrato, dispone la conservación de todos los actos, trámites y actuaciones y, acuerda iniciar un nuevo expediente para la resolución del contrato, acordando, así mismo, en ese mismo pleno, resolver el contrato. El contratista solicita (entre otros) que se declare la nulidad de la resolución que se recurre, dado que se ha prescindido absolutamente del procedimiento establecido.]

“…No existe nulidad por vulneración de los trámites del procedimiento. En primer lugar, el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de que la nulidad procedimental es excepcional, no siendo suficiente para declararla la mera inobservancia de algún trámite, por importante que éste sea, jurisprudencia que se expone con detalle en la sentencia de instancia. El demandante considera que sólo la iniciación de un nuevo procedimiento con todos sus trámites garantiza plenamente sus derechos, y que la incorporación de lo actuado en el expediente caducado al nuevo expediente lesiona su derecho de defensa.

El art. 66 de la Ley 30/1992 , en primer lugar, dispone que “el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción”. A su vez, el art. 92 permite iniciar un nuevo expediente siempre que la acción ejercitada no haya prescrito.

Así sucede en el presente caso, donde las actuaciones del primer expediente son reproducidas en el segundo, que concluye inmediatamente con la resolución de incautación de la garantía, pero cumpliendo todas las exigencias previstas legalmente previstas para su tramitación.

(Nota: Además el contratista considera que no procede la incautación de la garantía al no haberse acreditado los daños y perjuicios causados. El Tribunal desestima también este motivo pues de lo establecido en el artículo 113.4 TRLCAP, la perdida de la garantía deviene como consecuencia del incumplimiento contractual imputable al contratista, sin perjuicio de la existencia de otros daños y perjuicios. Ahora bien, téngase en cuenta que con la regulación introducida por la LCSP y mantenida en su texto refundido, es discutible y discutido que el efecto respecto a la incautación automática de la garantía hubiera sido bajo la nueva ley el mismo .Ver al respecto en el Tema 10.- Régimen de las garantías,  el comentario: COM.10.01.- ¿El hecho de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garantía y, además, la obligación de  hacer frente a la responsabilidad de daños y perjuicios en lo que exceda de aquélla o, solamente, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados?).

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STS 8740/2011 (Ref.- S0062)

• Datos: Fecha: 22-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072011100912

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS EXCLUIDA EN EL PCAP POR DURACIÓN DE LA OBRA < 12 MESES. SI FINALMENTE LOS TRABAJOS TIENEN UNA MAYOR DURACIÓN NO CABE POR ELLO LA REVISIÓN DE PRECIOS SALVO QUE SE ACREDITE QUE LA SUSPENSIÓN ES IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN. “… necesidad de determinar si la prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra, aprobada por la … a petición de la mercantil contratista (actual recurrente en casación) por motivos a ésta no imputables, puede dar lugar a la aplicación de la revisión de precios regulada en el artículo 103 del TRLCAP, [89 TRLCSP] toda vez que, como consecuencia de aquélla, el plazo efectivo de ejecución de las obras superó el de un año, previsto en el citado artículo, y ello, a pesar de que tal posibilidad resultó en su día expresamente excluida en el PCAP en atención al plazo de ejecución inicialmente previsto. La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa, tal como hemos decidido en otro recurso de casación interpuesto por la ahora recurrente en relación con un motivo idéntico (Sentencia de 21 de julio de 2011, recurso de casación nº 110/2009 ), cuyo criterio ha de seguirse aquí en virtud de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ).

En primer lugar, porque la calificación de los motivos de concesión de la prórroga como no imputables al contratista lo es a los exclusivos efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, [213.2 TRLCSP] en cuya aplicación se concede, esto es, para permitir a aquél que cumpla sus compromisos, porque en otro caso, si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél, de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, [212.4 TRLCSP] la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen. Y evidentemente que esas causas se califiquen como no imputables al contratista, lo que aquí no es objeto de discusión, no implica que la demora en el plazo de ejecución resulte por ello imputable a la Administración, supuesto éste (el de la imputabilidad a la Administración) contemplado en las Sentencias de esta Sala de 21 de julio de 1986 y 14 de febrero de 1989 , citadas por la recurrente, para afirmar que las prórrogas por causas no imputables al contratista no privan a éste del derecho de revisión de precios, pues en los casos citados obedecían, bien a la modificación por la Administración del contenido inicial de las obras o a la demora en la entrega de permisos para explosivos, circunstancias completamente distintas a las del caso que nos ocupa, por lo que la jurisprudencia en ellas contenida no resulta de aplicación al presente caso.

En segundo lugar porque la prórroga del plazo de ejecución del contrato concedida al contratista no supone la alteración del principio general contenido en el artículo 98 de la TRLCAP,[215 TRLCSP] según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144,[231 TRLCSP] que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor (supuesto previsto en el citado articulo 144 del TRLCAP). Y tampoco en este caso puede entenderse, constitutiva de una modificación del plazo de ejecución inicialmente estipulado en el contrato, pues faltan para ello los requisitos sustantivos y procedimentales exigidos a tal fin por el artículo 101 y 146 del TRLCAP y 158 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre , como explica con acierto la sentencia impugnada.

Y en tercer lugar porque la revisión de precios, …  quedó clara y tajantemente excluida – sin atisbo alguno de la oscuridad que a través de la invocación del artículo 1288 del Código Civil y de la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2003 (RCUD 2927/2001 ) denuncia la recurrente- en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obra que aquí nos ocupa, de conformidad con el principio de libertad de pactos contenido en el artículo 4 del TRLCAP en relación con el artículo 103.3 del mismo texto legal [89 TRLCSP] , cuyos términos y motivación fueron aceptados voluntariamente por la mercantil hoy recurrente, tanto al concurrir al concurso regido por tales PCAP, como al suscribir el propio contrato de adjudicación de las obras, siendo estos los elementos sobre los que, en su caso, debe aplicarse la idea de claridad u obscuridad, y en los que en el caso actual no apreciamos obscuridad alguna, que exija interpretación, y no actos ulteriores, como la certificación final de obra. (…)”

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STS 7707/2011 (Ref.- S0061)

• Datos: Fecha: 17-11-2011.  /  Ley vigente: LCE.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079130072011100803

• Resumen: EL DERECHO DEL CONTRATISTA A LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS NO SE VE ANULADO POR, Ó INCLUIDO EN, UNA POSTERIOR REVISIÓN DE PRECIOS Y/O MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.  “… Nada tiene que ver el precio de la obra con la indemnización de daños y perjuicios derivada de una suspensión por causas imputables a la Administración, que es el objeto de este debate, de suerte que la modificación del contrato y la revisión de precios, si bien pudieran suponer el necesario ajuste en el equilibrio económico-financiero del contrato, no implican, por tratarse de conceptos distintos, que el contratista renuncie a resarcirse de los daños y perjuicios que le ha causado la paralización de las obras.

El motivo es estimado por cuanto que el contratista tiene derecho a ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en aquellos casos en los que, como sucede en el aquí analizado, la Administración contratante no procedió expresamente a declarar esa suspensión, pero sí se produjo una suspensión de las obras. Esta Sala, en reiteradas sentencias (por todas, las de 13 de noviembre de 1978 , 4 de junio de 1982 , 26 de abril de 1985 , 27 de enero de 1989 , 18 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2011 ) ha declarado que la inexistencia de una declaración formal de suspensión temporal de las obras no desvirtúa el hecho cierto y real de que la verdadera causa de paralización de tales obras no puede imputarse al contratista sino a la Administración, que incurrió así en un claro e inequívoco incumplimiento contractual. Por consiguiente, cuando la propia Administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, (…) ”

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SAN 5276/2011 (Ref.- S0060)

• Datos: Fecha: 16-11-2011.  /  Ley vigente: LCSP (RGLCAP)  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230052011100971

• Resumen: LA LIMITACIÓN A CUATRO DEL NUMERO DE SUBGRUPOS EXIGIBLES EN LOS PCAP OPERA CON RESPECTO A TODOS LOS REQUERIDOS, INDEPENDIENTEMENTE DE CUAL SEA EL GRUPO DE CLASIFICACIÓN EN EL QUE SE INCLUYEN. [En el supuesto analizado se interpone recurso contra el Acuerdo que aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en concreto respecto a una de las cláusulas que exigía a las empresas licitadoras estar clasificadas en cuatro subgrupos del Grupo C y en otros dos subgrupos (I-9 y J-2). El artículo 36.2.a) del RGLCAP, establece que “el número de subgrupos exigibles, salvo casos excepcionales, no podrá ser superior a cuatro.” La cuestión se centra en conocer si el máximo de cuatro subgrupos opera exclusivamente dentro del mismo grupo de clasificación o, por el contrario opera respecto a todos los requeridos. La sentencia, analizando el contenido del artículo 36 RGLCAP, e invocando sentencias del Tribunal Supremo y doctrina de la JCCA, considera que…] “…ha de compartirse el razonamiento de la parte demandante de que la limitación a cuatro subgrupos opera con respecto a todos los requeridos, cualquiera que sea el grupo de clasificación en el que se incluyen, rechazándose la sostenida por la Administración demandada de que el tope sólo juega dentro de cada grupo…”

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STSJ  CV 8925/2011 (Ref.- S0059)

• Datos: Fecha: 15-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 46250330032011101250

• Resumen: LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER RECURSO POR UNO DE LOS INTEGRANTES DE UNA UTE “(…) TERCERO.- Una segunda causa de inadmisión propuesta por la parte demandada -también con base en el art. 69 b) LJCA – consiste en que la recurrente no está legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo por cuanto no puede representar a la UTE “de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se recoge e el Fundamento de derecho sexto de la STS de 22-6-2009 “. Tampoco puede ser acogida la causa de inadmisión propuesta, ello después de un examen atento de la propia doctrina jurisprudencial que invoca la Administración demandada. En efecto, dicha STS de 22-6-2009 se remite a otras de 13-5-2008 y 23-7-2008, las cuales consideran procedente y admisible el ejercicio de acciones por uno de los miembros que componen la asociación empresarial, en la medida que la acción judicial individual de uno de los partícipes de la UTE es admisible siempre y cuando se realice “sin oposición de los restantes” (por ejemplo, cuando uno de ellos ha renunciado al ejercicio de la acción judicial). Y aquí no consta que el otro de los componentes de la UTE, …,haya mostrado su oposición a la interposición del presente recurso contencioso-administrativo por parte de la actora.”

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STSJ EXT 1726/2011 (Ref.-0058)

• Datos: Fecha: 10-11-2011.  /  Ley vigente: LCSP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 10037330012011101194

• Resumen: SUBSANACIÓN DE DEFECTOS. COMUNICACIÓN.  Establece la sentencia la no obligación por parte del órgano de contratación de comunicar de  manera individualizada a los licitadores los defectos a subsanar en la documentación por ellos presentada, salvo en el supuesto de que tal obligación de comunicación personalizada se recogiese en el pliego de condiciones administrativas. En caso contrario, y con base en el artículo 81 del RGLCAP, la comunicación verbal en el acto de apertura de la documentación administrativa y su publicación en el perfil de contratante –supuesto analizado-, es suficiente para dar por notificado tales circunstancias a los licitadores.

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STSJ BAL 1342/2011 (Ref.-0057)

• Datos: Fecha: 09-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Concesión de obra.  / Id. Cendoj: 07040330012011100846

• Resumen: OMISIÓN DE TRÁMITE EN EL EXPEDIENTE. En el supuesto analizado, y por lo que se refiere al fondo del asunto, el Tribunal considera que, en el caso enjuiciado, la omisión del estudio de viabilidad económica, no se traduce en motivo de nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento; Si bien es cierto que el artículo 227 del TRLCAP contemplaba que “con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma”, en el contrato licitado “…precisamente lo que se saca a concurso no sólo es el contrato de concesión de obra pública, sino la redacción de un proyecto que debe efectuar la valoración económica de rentabilidad de la concesión….” Además de éste, otros factores hacen que un “estudio de viabilidad” como el precisado en el art. 227 del TRLCAP , sería un estudio inocuo y falto de contenido sustancial ya que o bien ya está previsto en el PGOU, o bien forma parte del proyecto que precisamente deben redactar los licitadores. No concurre así, la “inobservancia absoluta de trámites” que derivarían en nulidad plena.”

ARBITRARIEDAD EN LA VALORACIÓN DE LAS PUNTUACIONES. Recuerda la sentencia que: “La ausencia de motivación en las resoluciones de adjudicación de contratos ha dado lugar a una reiterada doctrina jurisprudencial que se concreta en que:

“a) la Administración ha de expresar las razones que le inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos; b) tal exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones; y c) con esa exigencia no se trata de sustituir el criterio técnico de la Administración, sino de conocer en que ha consistido éste y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión” (en este sentido SSTS de 27 de enero , 31 de enero , 2 de febrero , 15 de marzo , 12 de abril y 10 de julio de 2000 , y 12 de julio de 2004 ).

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STSJ BAL 1339/2011 (Ref.-0056 )

• Datos: Fecha: 09-11-2011.  /  Ley vigente: LCSP.  / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 07040330012011100843

• Resumen: PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. INCOMPATIBILIDAD DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN.-  En el supuesto analizado se recurre la resolución de la Administración que considera decaída la adjudicación provisional del contrato “Asistencia Técnica para la realización de un auditoria técnica y económica de las obras realizadas en Eivissa” realizada a favor de una UTE por participar en la misma una persona que había sido miembro, concretamente Director de Comercio, de la Conselleria de Comercio e Industria de las Islas Baleares; El pliego del contrato de servicios licitados establecía que “es una condición sustancial del contrato que exista una absoluta separación de intereses empresariales o personales entre el adjudicatario y cualquier empresa o persona física o jurídica que haya intervenido en cualquier forma, directa o indirectamente, en la redacción de los proyectos o la ejecución de las obras objeto de la auditoria, e incluye cualquier situación de hecho o de derecho que razonablemente ponga en peligro la apariencia pública de independencia de la empresa consultora respecto a los trabajos a realizar”, lo que según la sentencia  afecta “…a los empleados públicos y órganos administrativos que también participaron en la redacción y supervisión de la ejecución de los proyectos viarios, pero no alcanza a quienes, perteneciendo a la Administración de la Comunidad Autónoma, no participaron ni directa ni indirectamente en la redacción de proyectos y ejecución de las obras.” En el caso analizado si bien queda acreditado la intervención de la Conselleria de Comercio e Industria, en alguna de las obras objeto de Auditoria, no es menos cierto que la misma se llevo a cabo a través de la Dirección de Industria, no de la de comercio por lo que “ …ya se advierte que no concurría en el Sr. —-, ninguna situación de hecho o de derecho que pusiera en peligro la apariencia pública de independencia de la empresa consultora, por lo que no es cierto que la recurrente incumpliese la cláusula de incompatibilidad.”. Por ello se estima el recurso contencioso administrativo, declarando nulo el acto administrativo impugnado.

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STSJ  CL 5787/2011 (Ref.-0055)

• Datos: Fecha: 08-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obra.  / Id. Cendoj: 4718633001201110092

• Resumen: ACTA DE RECEPCIÓN DE LAS OBRAS. Tiene su origen esta sentencia en el silencio administrativo por de la Administración, ante la solicitud por parte del contratista de que las obras por él ejecutadas le fueran recepcionadas por aquélla. Recurrida en vía judicial  en primera instancia la sentencia considera “Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad — frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación deducida en fecha —, en solicitud del pago de la cantidad de — euros; debo declarar y declaro que dicha resolución no es conforme a derecho, dejando sin efecto la misma y condenando al Ayuntamiento demandado a pagar a la actora la suma de — euros.” El Ayuntamiento recurre la sentencia reiterando como argumento principal de que dado que la obra no se ajustaba al proyecto en su momento aprobado se opuso a su recepción; siendo ello un hecho que impide reconocer la petición de pago formulada por el contratista. Considera el Tribunal que de acuerdo con la legislación vigente “…, el ayuntamiento actual demandado-apelante no actuó correctamente con lo que afirma fue su negativa a recibir las obras … porque de no estar de acuerdo en la manera en que fueron realizadas lo que tendría que haber hecho sería extender un acta de no recepción y conminar a la contratista a corregir los defectos detectados concediéndole a tal fin un plazo. Esto es, estaba obligado a realizar una determinada actuación contractual expresa y específica sin que fuera acertado mantener una actitud de simple pasividad.”  “Ahora bien, ese incorrecto proceder municipal no puede generar, sin más, el derecho de la parte contratista a que le paguen el precio de la obra que reclama debido a que el mismo surge como tal y a su favor siempre y cuando la prestación principal de aquella contratista estuviera realizada en los términos legales y contractuales (artículo 99.1 TRLCAP), lo que implica que existan las condiciones de cumplimiento previstas en el artículo 110.1 y 2 de aquella norma (realización de la obra de conformidad con los términos convenidos en el contrato y a satisfacción de la Administración). Pues bien, esas condiciones de cumplimiento, fuera por lo que consta en el fundamento de derecho 4º de la sentencia que refiere una variación en demasía de una partida de la obra no autorizada por el contratante, o fuera por los defectos en la ejecución detallados en el fundamento de derecho 5º de la expresada resolución judicial, no concurren en el supuesto de la presente apelación y por ello no es acertada la conclusión de la Juzgadora a quo de reconocer una determinada cantidad a favor de la contratista-demandante- apelada. A juicio de esta Sala, existe un trámite que es de inexcusable observancia y que la sentencia soslaya, siendo el de la recepción o su alternativa de no recepción de la obra tratado más atrás, sin el que no es posible sostener en su caso la existencia de un derecho al pago del precio a favor de la empresa contratista; por esta razón la resolución judicial infringe los artículos precedentemente mencionados y la impugnación contra la misma tendrá que prosperar.” En definitiva, existe un “…deber concreto de actuación al ayuntamiento de — que consiste en extender en el plazo de un mes un acta formal de recepción negativa de las obras de urbanización, en la que se especifiquen los defectos concurrentes y en la que se conceda a la contratista un plazo para que los corrija, y en caso de que efectúe esa corrección: recibir la obra, liquidar la misma y satisfacer su importe a la sociedad limitada demandante-apelada de conformidad con lo prescrito en el ya citado artículo 147 , sus concordantes normas reglamentarias y los pliegos de la contratación.”

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STSJ GAL 8762/2011 (Ref.-0054)

• Datos: Fecha: 03-11-2011.  /  Ley vigente: —.  / Tipo de contrato: Varios.  / Id. Cendoj: 15030330022011100996

• Resumen: PAGO DEL PRECIO. CANTIDADES YA ABONADAS. En ejecución de sentencia, la Administración abona a diversas empresas las cuantías fijadas en aquélla.  “…tras haberle sido abonadas a esas empresas la suma a que se refería el fallo, se detectó que una parte de las facturas ya había sido pagada con anterioridad a la demanda, hecho que aquéllas sabían, pero no el ente local, que lo desconocía e ignoraba debido al defectuoso archivo de los expedientes y al “maremágnum” de personal que fue ocupando, de forma provisional o en comisión de servicios, los puestos de Intervención y Tesorería entre los años 1998 y 2006, todo lo cual califica como “motivos de fuerza mayor”. La Administración en base a ello interpone recurso especial de revisión. El Tribunal considera “En orden a interpretar si puede prosperar el recurso extraordinario de revisión … una constante jurisprudencia preconiza que, dada su naturaleza extraordinaria y excepcional, exige un enjuiciamiento inspirado en la estricta concurrencia de las causas o motivos taxativamente señalados en la ley …; ya en el motivo particular que aquí interesa, puesto que se alude a la aparición de “documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado”…, ha de subrayarse el dato de que, además de que tales documentos deben ser decisivos y relevantes para provocar la alteración del fallo, se requiere que, antes de que se dicte la sentencia, su recuperación fuera indisponible, bien por fuerza mayor, o bien por maniobra exclusivamente imputable al litigante que logró la resolución judicial favorable. Pues bien, arreglo a ese régimen jurídico debe resolverse el presente recurso, en el que se trae un débil argumento para apoyar la pretensión de revisión de la sentencia firme, circunstancia que determina que se tenga que desestimar tal recurso, ya que el defectuoso archivo de los expedientes y, por lo tanto, la dificultad en encontrar facturas ya abonadas, es de exclusiva responsabilidad de la propia entidad local, sin que se le pueda trasladar al particular, por serle ajenas las obligaciones de conservar tales documentos …”

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SAN 5134/2011 (Ref.- 0053)

• Datos: Fecha: 03-11-2011.  /  Ley vigente: Otras.  / Tipo de contrato: Servicios.  / Id. Cendoj: 28079230052011100946

• Resumen: CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Con apoyo en diversas sentencias del Tribunal Supremo, el Tribunal considera que  “…la determinación de su plazo (de caducidad), viene determinado, ante la ausencia de un plazo marcado por ley sectorial o reglamentariamente, ha de aplicarse el principio general del articulo 42.3 de la Ley 30/1992 , de tres meses, tal y como establecen las sentencias arriba citadas, al que puede adicionarse, los plazos de suspensión…” . En el caso enjuiciado el plazo supero los tres meses por lo que el Tribunal sentencia la caducidad del procedimiento. Es de destacar que el plazo de tres meses se suspende en determinados supuestos, uno de ellos, aplicable al caso cuando se solicita preceptivo informe del Consejo de Estado, ahora, bien, sin que dicha suspensión exceda de los tres meses. En el caso enjuiciado, desde la suspensión del procedimiento hasta su reanudación transcurrieron-debido a la demora en la emisión del Dictamen por parte del Consejo- más de tres meses, por lo que considera el Tribunal que al haberse excedido del plazo de suspensión, este debe computarse por tres meses.

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SAN 4855/2011 (REf.- 0052)

• Datos: Fecha: 03-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230052011100896

• Resumen: EFICACIA DE LA NOTIFICACIÓN. SUSPENSIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. En el supuesto analizado estamos ante un contrato que se haya suspendido por la Administración desde hace más de cuatro años, excediendo ampliamente el plazo establecido por el TRLCAP (1 año), a partir del cual el contratista puede solicitar su resolución. El día 17 de febrero la Administración acuerda el levantamiento de la suspensión cuya notificación es recibida por el contratista el día 24. El día 18 de febrero el contratista solicita la resolución del contrato.

“La controversia se suscita a la hora de decidir si cuando la hoy demandada solicita la resolución de contrato mediante escrito, con sello de entrada del 19 de febrero del 20xx al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.b) del TRLCAP, el contrato de suministros se encontraba o no suspendido, porque en caso de ser así, (…) no existiría causa legal para instar la resolución contractual, ya que el contrato estaba vivo a todos los efectos. Sin embargo, la propia resolución por la que se acuerda el levantamiento de la suspensión, dictada con fecha 17 de febrero de —, marca ya los propios efectos de la suspensión:”desde el día siguiente a la notificación fehaciente de esta resolución al adjudicatario”.  Notificación que tuvo lugar, el 24 de febrero de (…), y es a partir de esta fecha cuando la resolución produce plenos efectos, tal y como indica la propia resolución, en concordancia con el artículo 57.2 de la Ley 30/1992 , que excepciona la regla general de que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo producen efectos desde la fecha en que se dicten, demorando su eficacia, entre otros supuestos, cuando esté supeditada a su notificación, como ocurre en el caso de autos, en el que se precisa la notificación del acto al afectar a sus derechos e intereses (Art. 58.1 de la Ley 30/92 ). (…) Por otra parte, y respecto del escrito de la recurrente (…) conviene recordar que el Real Decreto 772/1999, 7 mayo , por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado, reconoce la eficacia de los escritos presentados en el registro del órgano administrativo competente desde el día de su presentación. En particular, señala en su artículo 4 que “la fecha de entrada de las solicitudes, escritos y comunicaciones a las que se refiere el apartado anterior en las oficinas de registro del órgano competente para su tramitación producirá como efecto el inicio del cómputo de los plazos que haya de cumplir la Administración, y en particular del plazo máximo para notificar la resolución expresa”.

En definitiva, cuando la recurrente solicitó la resolución de contrato, el mismo se encontraba aún suspendido, y tal solicitud debe desplegar toda su eficacia, en virtud de lo dispuesto en el citado art. 192.b) TRLCAP, que establece como una de las causas de resolución del contrato`”la suspensión del suministro por un plazo superior al año acordada por la Administración”.  Con lo cual, contrariamente a lo que se sostiene por la Administración, el levantamiento de la suspensión no se produjo y causó efectos en fecha anterior a la formulación por parte de la adjudicataria de su pretensión de resolución, sino que esta tuvo lugar con anterioridad a dicho levantamiento de la suspensión.

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SAN 4889/2011 (Ref.-0051)

• Datos: Fecha: 03-11-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP  / Tipo de contrato: Obra.  / Id. Cendoj: 28079230052011100905

• Resumen: CERTIFICACIÓN DE OBRA. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDICIÓN GENERAL DE OBRA. El recurso de apelación se dirige contra el Auto por el que el Juez Central, estimando la alegación previa planteada por el Abogado del Estado, ha declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la impugnación presentada contra la medición general efectuada en la obra adjudicada a la entidad recurrente (…) Considera el Tribunal que  “…la medición general se inserta dentro de la sucesión de actos necesarios para la liquidación del contrato, constituyendo una típica manifestación de los actos de trámite, categoría en la que no sólo se incluyen los actos de ordenación, pues comprende todos aquellos que, instrumentalmente, preparan la resolución final, contribuyendo a su acierto. Así se infiere de la regulación contenida en el artículo 166 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, El carácter instrumental de la medición general se manifiesta en la finalidad que persigue: determinar la obra realmente ejecutada de acuerdo con el proyecto para aprobar la certificación final.” (…) Ha de realizarse observando los pasos previstos en el referido artículo 166 del Reglamento . Entre esos pasos interesa destacar que, efectuada materialmente la medición, se ha de levantar un acta, por triplicado, y notificarse el resultado de la medición al contratista para que, en el plazo de cinco días hábiles preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos; en este último supuesto, el director de la obra efectuará un informe al respecto, sin perjuicio de que expida y tramite la correspondiente certificación final, si bien es el órgano de contratación el que ha de aprobar la certificación final de las obras ejecutadas. (…) Por consiguiente, ha de convenirse con el Juez Central que la medición general es un acto de trámite. (…) La condición de acto de trámite impide la impugnación al margen de la del acto final, siendo con ocasión de ésta cuando han de invocarse las posibles infracciones en las que se haya podido incurrir durante la tramitación, lo que, aplicado al supuesto de referencia, supone que los defectos sustantivos o formales de la medición general, tales como los errores en las partidas o conceptos evaluados, así como la hipotética falta de citación del contratista a la realización de la medición, han de alegarse al reaccionar contra el acto final.”

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SAN 4767/2011 (Ref.-0050)

• Datos: Fecha: 27-10-2011.  /  Ley vigente: TRLCSP  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230012011100483

• Resumen.-DEMORA EN EL PAGO. ABONO DE INTERESES.-  “ … afirma la Abogacía del Estado que no existió retraso que determine el abono de interese por cuanto el artículo 108 TRLCAP … prevé que la revisión de precios pueda llevarse a cabo en la liquidación efectiva que fue abonada dentro del plazo establecido para ella, cabe examinar el invocado artículo 108 …Ha reiterado esta Sala… que si el citado precepto, solo admite excepcionalmente que el importe de la liquidación por revisión de precios se haga en el momento de la liquidación cuando no haya podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, lo normal es que el abono se haga conjuntamente con la certificación parcial. Si la Administración efectúa esta determinación con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, sin embargo nada ha expuesto ni justificado la Administración sobre las razones por las que demoró el pago, por lo que resulta de aplicación la regla general, pues solo si las razones de demora tienen una explicación razonable puede ser admitida tal excepción…”

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STSJ GAL 7933/2011 (Ref.-0049)

• Datos: Fecha: 13-10-2011.  /  Ley vigente: LCAP  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 15030330022011100910

• Resumen: CERTIFICACIONES DE OBRA. COMPUTO DEL PLAZO PARA EL PAGO. ”…la administración demandada fundamenta su negativa al abono de intereses reclamados alegando que el “dies a quo” de dos meses, debe computarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 99. 4) Ley de Contratos , desde los dos meses siguientes a la fecha de entrada de la certificación en el Registro administrativo correspondiente, no desde la fecha en que el Director de Obras certifica,…”

“La Sala considera que carece, por lo tanto, de toda base la referencia al momento del acceso de la certificación a los correspondientes registros de la administración, que nuevamente vendría a suponer, la interpretación de la necesidad de que exista reclamación ante dicha administración.” e invoca la sentencia del TS Sala 3ª, sec. 6ª, S 10-9-2010, rec. 477/2009 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina que establece los siguiente “…….al respecto, de conformidad con el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio EDL 2000/83354 , es de significar que contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia recurrida y en armonía con lo sustentado en la de contraste, es suficiente para el inicio del devengo de intereses el transcurso del plazo de sesenta días a computar desde la fecha de la expedición de la certificación final de obra, sin necesidad de intimación por parte del contratista. La dicción del citado artículo 99.4 pocas dudas ofrece. En su inciso primero establece la obligación de la Administración de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras y en su inciso final que la demora en el pago conlleva el abono de intereses de demora a partir del cumplimiento del plazo de los sesenta días……” Por último, la sentencia del TSJ de Galicia precisa “………La presentación al cobro que se exige en la sentencia recurrida podría tener sentido en el caso de facturas, en cuanto que hasta que se presentan, por razones obvias, no pueden ser objeto de abono, pero carece su exigencia de toda justificación cuando el cobro pretendido se refiere a una certificación final de obra……”

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SAN 4739/2011 (Ref.- S0048)

• Datos: Fecha: 31-10-2011.  /  Ley vigente: LCSP.  / Tipo de contrato: Obras.  / Id. Cendoj: 28079230082011100572

• Resumen: NATURALEZA PUBLICA/PRIVADA DE LAS CONTRATACIONES DE OBRA EFECTUADAS POR AENA.  “…estamos ante un contrato de obra celebrado por una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, adscrita al Ministerio de Fomento, creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general (…) comparte esta Sala el criterio del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, plasmado en sentencia de su sección 3ª, de S 19-2-2008, nº 170/2008 (rec. 1610/2005 ) en el siguiente sentido: (…) a diferencia de lo que manifiesta Aena no cabe duda alguna que cuando convoca un concurso de obras en un Aeropuerto público, cuando fija las condiciones de este contrato redactando los respectivos pliegos y cuando abona la obra encargada y decepcionada, está realizando actuaciones propias del derecho administrativo, dado el carácter público que AENA tiene, siendo indiferente que la misma sea un Organismo Autónomo del Ministerio de Fomento o una entidad pública empresarial ya que el objeto del presente proceso es una consecuencia de un contrato de obras adjudicado, y realizado y recepcionado con arreglo a la ley de contratos del Estado sin que se oponga a esta calificación ni la disposición transitoria sexta de la vigente ley de Contratos de la Administración Pública ni el hecho de que haya actividades de las que realiza el ente público que puedan ser excluidas del cambio administrativo (…)Procede, en consecuencia con lo expuesto, la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación del auto recurrido, declarando competente al orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad XXX contra la resolución desestimatoria presunta de AENA sobre solicitud de revisión de los precios del contrato. “

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SAN 4553/2011 (Ref.- S0047)

• Datos: Fecha: 20-10-11.  /  Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contratos: Servicios.  /  Id. Cendoj: 28079230032011100665

• Resumen: SUBSANACIÓN DE ERRORES. En el supuesto analizado uno de l/s licitadores recurre la decisión de la Administración /de otorgar un segundo plazo para la subsanación de defectos a otros dos licitadores. Remarca el Tribunal que este segundo plazo que se concedio en base al artículo 22 del RGLCAP (A los efectos establecidos en los artículos 15 a 20 de la ley, el órgano y la mesa de contratación podrán recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o requerirle para la presentación de otros complementarios, lo que deberá cumplimentar en el plazo de cinco días sin que puedan presentarse después de declaradas admitidas las ofertas conforme a lo dispuesto en el artículo 83.6.)  considerando que “habiendo sido motivada la discutida concesión del plazo a dichas empresas visitadoras, no cabe entender en el caso litigioso que la posibilidad de subsanación concedida por la mesa de contratación fuera arbitraria o contraria a los actos propios y al no suponer ventaja para aquellas debe descartarse vulneración alguna del principio de igualdad -artículo 11 del texto refundido de la Ley -o, como la recurrente también alega, de falta de falta de equidad”.

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SAN 4437/2011 (Ref.- S0046)

• Datos: Fecha: 11-10-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contrato: Obra.  /  Id. Cendoj: 28079230062011100408

• Resumen: DESISTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PREVIO AL INICIO DE LAS OBRAS. La cuestión que se plantea en el caso analizado, en el que esta acreditado el desistimiento de la Administración antes del inicio de las obras, es conocer si es de aplicación la indemnización (3% del precio de adjudicación) prevista en el artículo 151.3 TRLCAP (Art. 239.3 / TRLCSP / 222.3 LCSP) para el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses o, la prevista (6% del precio de las obras no ejecutadas) en el artículo 151.4 TRLCAP (Art. 239.4 TRLCSP / 222.4 LCSP) “En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses…”. En definitiva, si el desistimiento se traduce en cualquier caso –se hayan o no iniciado las obras- en una indemnización del 6% o, si por el contrario, sólo cabe esta indemnización cuando el desistimiento tiene lugar en el momento en que las obras se hayan iniciado. Esta última posibilidad es la que acoge y argumenta el Tribunal, y en consecuencia, en el caso enjuiciado, dado que el desistimiento se produjo sin que se hubiera iniciado la obra, la indemnización a la que tiene derecho el contratista es la del 3% del precio de adjudicación.

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STSJ CL 5160/2011 (Ref.- S0045)

• Datos: Fecha: 07-10-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contrato: Obra.  /  Id. Cendoj: 47186330012011100885

• Resumen: IMPOSICIÓN DE PENALIDADES UNA VEZ RECEPCIONADA LA OBRA. Aunque la sentencia reconoce que no ha lugar a la imposición de penalidades por retraso en la ejecución una vez expedida la certificación final y recepcionada la obra, en el caso enjuiciado, este principio se excepciona, toda vez que la Administración se reservó el derecho a imponer penalidades antes del certificado final de la obra.

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SAN 4552/2011 (Ref.- S0044)

• Datos: Fecha: 06-10-2011.  / Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Id. Cendoj: 28079230012011100469

• Resumen: INTERESES POR DEMORA EN EL PAGO DE CERTIFICACIONES. Reproduce para el caso analizado dos sentencias del Tribunal Supremo. La primera de ellas de fecha 10/09/2010 establece que “… es suficiente para el inicio del devengo de intereses el transcurso del plazo de sesenta días (30  días –Art. 216.4 TRLCSP / 200.4 LCSP –Ver sin embargo también derecho transitorio Disp. transitoria octava) a computar desde la fecha de la expedición de la certificación final de obra, sin necesidad de intimación por parte del contratista.” La segunda, la STS de 28 de mayo de 1999 (Rec. 4621/1993)   admitiendo la aplicación del anatocismo al supuesto de reclamación de intereses concretos y liquidados tomando como “dies a quo” la fecha de interposición del recurso en los siguientes términos: “Partiendo de lo dispuesto en dicho precepto (articulo 1.109 del Código Civil ), según el cual “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados…”, ninguna duda cabe acerca de que, tratándose del proceso civil, la reclamación judicial se produce en el momento de presentación de la demanda, con la cual se inicia el procedimiento judicial (art. 524 LEC ). Tal interpretación, por el contrario, no deja de encontrar dificultades si la reclamación se efectúa en vía jurisdiccional contencioso-administrativa, en la que el proceso se inicia con la interposición del recurso. Cierto es que también en el proceso contencioso administrativo la pretensión se fundamenta y formula en la demanda, pero ello no excluye que la acción procesal impugnatoria del acto administrativo se haya ejercitado en el momento de interposición del recurso contencioso administrativo, acto procesal que debe merecer la consideración de interpelación judicial a los efectos del citado precepto del Código Civil…”

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STSJ MAD 10652/2011 (Ref.- S0043)

• Datos: Fecha: 03-10-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP. Obras.  / Tipo de contrato: Obras.  /  Id. Cendoj: 28079330032011100981

• Resumen: DEMORA EN EL PAGO. INTERESES Y ANATOCISMO “… el recibo por el contratista del capital sin reserva de los intereses de demora, tanto si se trata de certificaciones ordinarias como de la certificación final ( vid artículos 99.4, 110.4 y 147.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ), no es de aplicación en la contratación administrativa el artículo 1.110 del Código Civil en el que la Administración demandada funda su postura, pues en los contratos administrativos el devengo de lo intereses de demora por retraso en el pago de lo debido por la Administración, se produce ex lege, sin necesidad por tanto de manifestación alguna del acreedor demostrativa de su rechazo a la renuncia tácita a los intereses que regula el precepto citado del Código Civil, y basta para verificar la conclusión que mantenemos la lectura de los artículos mencionados del Texto Refundido, de los que aparece con claridad meridiana que el devengo del interés legal por el retraso en el pago de lo debido es automático, y se produce por el simple transcurso de los plazos establecidos en esa legislación de contratos de las Administraciones Públicas. (…)  En lo que hace a los intereses legales de los intereses de demora reclamados, también procede su concesión, al disponer el artículo 1109 del Código Civil que: ” Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio en este punto “, porque este precepto reconoce un derecho a todo aquel que reclama a otro unos intereses vencidos, líquidos y exigibles, que solo está condicionado a que tales intereses que sirven de fundamento a los intereses posteriores – anatocismo -, cumplan con aquellas condiciones, como sucede en este caso, sin que de otra parte haya habido una controversia real y mínimamente fundada sobre las pretensiones de la demandante, al ser meramente retórico el motivo de oposición articulado por el Abogado del Estado en relación a los intereses de demora reclamados. ( En igual sentido TSJ MAD 10648/2011  de 29/9/11).

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SAN 4609/2011 (Ref.- S0042)

• Datos: Fecha: 5-10-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.  /  Id. Cendoj: 28079230042011100512

• Resumen: RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA “…cabe concluir que el proyecto de obra, al carecer de estudio geotécnico, que en este caso se ha revelado como una omisión esencial, condicionó de forma determinante el curso de ejecución de los trabajos, y que (…) no puede imputársele al contratista el incumplimiento culpable del contrato en el plazo fijado, al haberse constatado defectos e indefiniciones sustanciales en el proyecto inicial, que no pueden calificarse de imprevistos, y en el modificado que impedían la correcta ejecución de la obra, lo que excedía del riesgo y ventura que la entidad debía asumir, y sin que la Administración diera cumplida respuesta a las alegaciones efectuadas por la empresa al amparo del artículo 146.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000. La consecuencia de lo expuesto, es la obligada conclusión de que los errores de la Administración en la falta de aprobación de un estudio geotécnico que valorase las interferencia de la obra con los servicios públicos, así como la falta de precisión y subsanación de este problema en el proyecto modificado, hacen obligado entender que procede indemnizar a la actora…”

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STSJ MAD 11055/2011 (Ref.- S0041)

• Datos: Fecha:28-09-11.  /  Ley vigente: No definida.  /  Tipo de contratos: Obras.  /  Id. Cendoj: 28079330032011101008

• Resumen: LA APROBACIÓN DE LA CERTIFICACIÓN ACREDITA LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS. Supuesto muy interesante de recomendable lectura, en el que el contratista ejecuta la totalidad de la obra, así como otros trabajos a mayores que en un principio le fueron reconocidos por la Administración en alguna de las certificaciones ordinarias pero que finalmente en la certificación final son regularizadas, no contemplándose parte de tales obras en la misma. El contratista basa su reclamación en la teoría del enriquecimiento injusto; La Administración por su parte fundamenta su negativa en el apartado 6.10 del Pliego de Prescripciones Técnicas que establece que “estas relaciones valoradas no tendrán mas que carácter provisional a buena cuenta y no suponen la aprobación de las obras que en ella se comprenden”. El Tribunal concluye que “… la aprobación y expedición de las certificaciones de obra presupone la efectiva realización de las unidades de obra a las que se refieren por el contratista, previamente comprobada su medición y valoración conforme a los datos expuestos, siendo suscrita por la dirección técnica de la obra. Cuestión distinta es que dichas certificaciones se trate de meros pagos a cuenta y no supongan la aprobación de las obras que en ella se comprenden; aprobación de las obras por la Administración que se efectuará con la recepción de las mismas.”

Así mismo, el Tribunal considera  que la Administración “…ha incumplido la normativa en la materia, por cuanto que el director de la obra no comunicó al contratista la fecha para el inicio de la medición final de las obras, por lo que este no pudo comparecer, realizándose la misma, única y exclusivamente por el representante de la Administración y no conjuntamente con el contratista, como exige dicha normativa, lo que es evidente que, además de una infracción legal y del Pliego de Prescripciones Técnicas, produce indefensión a la actora, sin que la misma quede subsanada por el otorgamiento del trámite de audiencia, que, por otra parte, esta previsto, asimismo, en el artículo 166.5 de la norma reglamentaria, para el supuesto de medición general conjunta.”

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SAN 4339/2011 (Ref.- S0040)

• Datos: Fecha: 26-9-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contrato: Obra.  /  Id. Cendoj: 28079230082011100519

• Resumen: RECEPCIÓN TÁCITA DE LAS OBRAS. INAUGURACIÓN. Interesa destacar en esta sentencia la interpretación que hace el Tribunal relativa a que la inauguración de las obras no supone necesariamente la recepción tácita de las mismas, pues lo que establece al respecto la Ley (147.6 TRLCAP en el supuesto analizado y con igual dicción el Art. 235.6 TRLCSP / 218.6 LCSP)  es que habrá recepción tácita  cuando se acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, no traduciéndose ineludiblemente la inauguración en puesta en servicio.

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STS 6548/2011 (Ref.- S0039)

• Datos: Fecha:23-09-2011.  / Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contrato: Suministro.  /  Id. Cendoj: 28079130072011100715

• Resumen: CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. En el supuesto analizado, entre los criterios de adjudicación se puntuaba el porcentaje de trabajadores fijos con minusvalia en plantilla. Con ocasión del requerimiento por parte de la Administración de cierta documentación, la empresa que a la postre seria adjudicataria del contrato presenta una comunicación al INEM de conversión en indefinido del contrato de trabajo temporal del trabajador minusvalido. Esta comunicación es de fecha posterior a aquella en la que finalizo el plazo de presentación de ofertas. El TS confirma la anulación de la adjudicación

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STS 6390/2011 (Ref.- S0038)

• Datos: Fecha: 06-10-2011.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS. El contratista, habiendo firmado un contrato para la ejecución de un proyecto complementario, reclama posteriormente a la terminación y abono de las obras una nueva revisión de precios, esgrimiendo que la revisión efectuada, lo fue con unos índices que no eran los vigentes a la fecha de adjudicación del contrato, publicándose los correspondientes con posterioridad a dicha fecha y resultando ser superiores, por lo que reclama la diferencia resultante entre la aplicación de unos índices y otros. La sentencia del TS  rechaza la pretensión, toda vez que la entidad contratista era perfectamente consciente de lo que firmaba sin que pueda sustituir una actuación encaminada a cambiar un acto propio, alegando razones de legalidad que debió oponer al suscribir el contrato y que ahora se suscita como cuestión nueva.

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SAN 4408/2011 (Ref.- S0037)

• Datos: Fecha: 05-10-2011.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: RECEPCIÓN TÁCITA DE LAS OBRAS. La inauguración y puesta en servicio de las obras no acredita necesariamente la recepción tácita de las obras. (Nota: Interesa destacar aquí, que a la luz del artículo 235.6 TRLCSP (218.6 LCSP), la decisión de la sala posiblemente fuese otra. “Siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aún sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan.” –Art.235.6 TRLCSP-).

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SAN 4400/2011 (Ref.- S0036)

• Datos: Fecha: 03-10-2011.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: ADMINISTRACIÓN OBLIGADA AL PAGO. En el supuesto analizado, se elaboraba periódicamente una doble certificación, siendo la factura correspondiente a cada una de ellas abonada por una Administración distinta. El contrato de la obra ha sido firmado por el contratista y por una sola de las Administraciones, colaborando la otra a su financiación, en base a un convenio previo firmado entre ambas. Reclamados por el contratista a la Administración contratante la totalidad de los intereses por demora en el abono de las certificaciones emitidas, independientemente de que hubieran de ser pagadas por una u otra Administración, considera la Administración contratante/demandada que, en su caso, ella sólo vendría obligada al pago de los intereses que derivan de las certificaciones cuyo principal esta obligada a abonar, pero no de los de aquellas otras a las que debe hacer frente la otra Administración. El Tribunal sentencia que debe ser la Administración firmante del contrato, única firmante a su vez de los modificados de la obra y única ante la que se constituyo las garantía, quien debe abonar al contratista el pago de los intereses, independientemente de que en base al convenio suscrito con la otra Administración pueda repetir frente a ella el pago efectuado correspondiente a los intereses de demora de las certificaciones a las que esta debería haber hecho frente. En definitiva, la Administración demandada ejecutó la obra bajo su responsabilidad y la relación contractual de la que se derivan los intereses de demora dimana del contrato suscrito por ésta con el contratista sin intervención de ninguna otra Administración.

REVISIÓN DE PRECIOS CUANDO EXISTEN ANTICIPOS A CUENTA. Aun en este caso, acreditada la ejecución de las obras las cantidades se encuentran sujetas a revisión (Nota: No se considera verdaderamente sólido en este caso el argumento del Tribunal que se apoya en que “…como lo demuestra el hecho de que la propia Administración realizó después, en la certificación final, el cálculo correspondiente a la revisión de precios…” de dichas certificaciones.

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SAN 4383/2011; SAN 4378/2011; SAN 4304/2011; SAN 4302/2011; SAN 4112/2011; SAN 4110/2011; SAN 4110R/2011 (Ref.- S0035)

• Datos: Fechas: varias.  /  Ley vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: TASA DE INSPECCIÓN Y DIRECCIÓN DE OBRA. La liquidación de la Tasa de Dirección e Inspección de Obra ha de tomar como base el importe liquido de las certificaciones pero no debe incluir las cantidades que se abonan al contratista en concepto de revisión de precios.

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STSJ EXT 1471/2011; STSJ EXT 1443/2011; STSJ EXT 13333/2011; STSJ EXT_1306/2011 (Ref.- S0034)

• Datos: Fechas: varias.  /  Ley vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Servicios.

• Resumen: ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA VALORACIÓN TÉCNICA. Las sentencias –todas ellas con el mismo cuerpo de texto- analizan cual debe ser la función de los Tribunales en los casos en los que el objeto de la impugnación es la valoración técnica otorgada a los licitadores, concluyendo que “En definitiva, el control judicial tiende al cumplimiento de las garantías organizativas y procedimentales, y aunque incluye el de la legalidad de los criterios tenidos en cuenta para la decisión, el Tribunal no puede sustituir materialmente el de la Administración si no evidencia en su razonamiento que ha efectuado una aplicación arbitraria de los conceptos que incorpora la norma.”

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STSJ AS 3274/2011 (Ref.- S0033)

• Datos: Fecha: 23-09-2011.  / Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: GASTOS DERIVADOS DEL DERECHO DE ACOMETIDA ELÉCTRICA. En el supuesto analizado y en base a la previsión establecida en el PCAP “Serán de cargo del contratista los derechos de acometida que giren las compañías suministradoras para dotar de los servicios precisos a la edificación y tasas de acometida o de suministro de los servicios municipales o de las empresas que gestionen los mismos” el Tribunal sentencia que el pago de los derechos de acometida deben ser asumidos por el contratista  reproduciendo el artículo 44 del R.D. 1955/2000 que define a aquéllos como “contraprestación económica que debe ser abonada a la empresa distribuidora por la realización del conjunto de actuaciones necesarias para atender un nuevo suministro o para la ampliación de uno ya existente”, considerándose “acometida” a la parte de instalación comprendida entre la red de distribución y la caja o cajas generales de protección para suministros en baja tensión, debiendo entenderse que la red de distribución comprende las ejecutadas con la finalidad de llevar las líneas hasta el punto en que el empalme por los particulares sólo precise construir la acometida individual que una dicha red de distribución con el punto de mínima distancia a la caja de protección del usuario. “ Por ello, si en el proyecto de obras aprobado se calificaba como solar el terreno, es claro que se hacía preciso llevar a cabo la acometida de suministro de energía suficiente para abastecer las necesidades planteadas por las 12 viviendas y local objeto de las obras de rehabilitación, dotación de la que si carecía habría que proporcionársela, y de resultar insuficiente la acometida aérea próxima a las viviendas, como era el caso, preciso resultaba reforzar la línea eléctrica que servía al edifico con la infraestructura adecuada desde el centro de transformación más próximo”

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STSJ AS 3253/2011 (Ref.- S0032)

• Datos: Fecha: 23-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Suministro.

• Resumen: ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. OBRAS EJECUTADAS NO CONTEMPLADAS EN EL PROYECTO. En el supuesto enjuiciado el contratista reclama el abono de una cantidad por la ejecución a mayores de diversas obras no contempladas en proyecto, considerando en consecuencia modificado el contrato por la vía de hecho, prescindiendo del procedimiento que para dicho trámite se prevé en la Ley, sufragando unos gastos adicionales que factura de manera independiente a las certificaciones ordinarias de la obra, y que ahora la Administración se niega a reembolsar. El Tribunal falla a favor del contratista en base a la doctrina del enriquecimiento injusto, trayendo a colación diversas sentencias del Tribunal Supremo  “el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara” ó “(…) la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato (…) significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.” ó “ el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración Pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.”

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STSJ AS 3249/2011 (Ref.- S0031)

• Datos: Fecha: 23-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS EN LA LIQUIDACIÓN DE OBRA. En el supuesto analizado la Administración lleva a cabo la revisión de precios con ocasión de la liquidación del contrato. El contratista impugna el acto exigiendo que, además, se le abone los intereses devengados por el importe de la revisión de precios, desde la fecha de cada una de las certificaciones con derecho a revisión de precios hasta la de pago, así como los intereses devengados por la cantidad resultante desde que han transcurrido dos meses de la aprobación de la liquidación. La Administración considera no haber lugar al reconocimiento de la pretensión del contratista toda vez que las incidencias que acompañan al sistema de revisión de precios justifican en la mayoría de los casos practicar la revisión de precios en una liquidación final, de lo que era consciente yen lo que estaba conforme el contratista, como lo patentiza que en ningún momento anterior reclamara a la Administración el pago de las revisiones de precios con cada una de las certificaciones de la obra. El Tribunal reconoce el derecho del contratista, que le es reconocido por la Ley (Art.108 TRLCAP –ídem Art. 94 TRLCSP / 82 LCSP-), no siendo oponible su falta de oposición a las certificaciones emitidas que no incluían la revisión de precios “…pues el consentimiento del contratista lo que hace firme son los conceptos que integran la liquidación, como sería el caso de que el importe principal de determinadas certificaciones no se abonara tras los dos meses de expedidas éstas sino con ocasión de la liquidación, en cuyo caso la falta de impugnación de esa liquidación por el contratista cuando la conoce le veda discutir más tarde el importe de tales certificaciones, pero no hace firmes otros conceptos distintos que en puridad no forman parte de la liquidación, y que por eso en principio no tienen por qué ser incluidos en ella, como ocurre con los intereses de demora devengados por el retraso en el pago del principal de las certificaciones o de las revisiones de precios, por lo que en definitiva decae la causa de oposición opuesta por el representante de la Administración.” (Ver sobre este mismo asunto, Ref.- S0025) (También SAN 4139/2011 –escaso desarrollo argumental-).

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STSJ EXT 1350/2011 (Ref.- S0030)

• Datos: Fecha: 22-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Suministro.

• Resumen: SUBSANACIÓN DE DEFICIENCIAS EN LA DOCUMENTACIÓN TÉCNICA. La sentencia realiza un recorrido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo quien determina que no cabe la subsanación de deficiencias materiales aunque si de los errores formales cometidos en la presentación de la documentación en el plazo de tres días antes de la apertura de la presentación de las proposiciones económicas, habiéndose admitido como subsanable la defectuosa constitución de un aval, la falta de bastanteo en aval presentado en garantía provisional, o la ausencia de la firma en la proposición económica, etc. Ahora bien, tratándose de documentación técnica que debe ser objeto de valoración “…No nos hallamos(…) ante una cuestión de subsanación de un requisito formal, sino de contenido material, indispensable para la valoración técnica. Tampoco se trataba de los requisitos a los que la Normativa contractual pública otorga una posibilidad de subsanación y que se contienen como hemos visto en el art 130. Se trata en consecuencia de documentos de carácter técnico competitivo, de alegación de méritos o mejor dicho de alegación de que se cumple con lo que el pliego exige.”(Nota: Sobre subsanación de defectos ver Tema 6.-Capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad)

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SAN 4155/2011 (Ref.- S0029)

• Datos: Fecha: 15-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: RIESGO IMPREVISIBLE. El contratista pretende ser indemnizado por la imprevista e imprevisible alza de los precios de los productos derivados del petróleo, que influyeron en el precio de los betunes utilizados en la obra. El Tribunal, destaca que tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, no ha sido reconocida en la Administración General del Estado, con carácter general, la teoría de la imprevisión, -admitiéndose tan solo en la Administración Local, si bien referida únicamente a la concesión de servicios. Ello no ha constituido obstáculo para que en determinados casos excepcionales, cuando se trate de elevaciones de precios en los contratos, que no puedan ser compensados por la revisión de precios y que produzcan desequilibrios tan importantes y desproporcionados que rompan de modo muy cualificado el equilibrio financiero, pueda ser admitida la doctrina de la imprevisión. Sin embargo, en el caso analizado, rechaza la pretensión del contratista, por insuficiencia en las pruebas presentadas y, por considerar que, no estando de acuerdo con la formula de revisión de precios en vía administrativa –presentando escrito al respecto que fue rechazado por la Administración-, debería haber proseguido por este cauce a través de la vía contenciosa.

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STSJ GAL 6933/2011 (Ref.- S0028)

• Datos: Fecha: 22-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Servicios.

• Resumen: VALORACIÓN DE OFERTAS. La Administración, aunque no se recoja así en el pliego, esta facultada para solicitar cuantos informes internos o externos considere conveniente a fin de valorar las ofertas (Art. 160 TRLCSP /144.1 LCSP). No existe obligación de trasladar el informe técnico a los licitadores como trámite previo a la propuesta, sin que ello suponga quebrantar el principio de transparencia y los criterios de adjudicación. De considerar el contratista que su oferta debía tener una valoración superior a la de la adjudicataria debería haber interesado la práctica de prueba al respecto y/o aportar un informe técnico y objetivo y/o reflejar las puntuaciones alternativas que considera justas.

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STSJ GAL 6937/2011;  STS GAL 6936/2011;  STS GAL 6935/2011;  STS GAL 6934/2011;  STS GAL 6930/2011;  STS GAL 6929/2011 (Ref.- S0027)

• Datos: Fecha: 22-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Servicios.

• Resumen: VALORACIÓN DE OFERTAS. ACCESO DEL LICITADOR AL EXPEDIENTE. El artículo 153 TRLCSP / 137.1 LCSP (tras la reforma introducida por la ley 34/2010, el artículo 135.4 sin que cambie el alcance del mismo en lo que aquí respecta) debe ser interpretado en el sentido de que si alguno de los licitadores deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él, pero en absoluto puede ser interpretado en el sentido de que se entregue copia de la documentación presentada por los demás licitadores, especialmente si se trata de proyectos u otros documentos similares respecto de los cuales pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor de los demás participantes en el proceso licitador. En el supuesto de interponer el recurso contencioso-administrativo se daría entonces traslado de todo el expediente.

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STSJ EXT 1349/2011 (Ref.- S0026)

• Datos: Fecha:22-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Suministro.

• Resumen: OBJETO SOCIAL Y OBJETO DEL CONTRATO. Es el objeto social definido en los estatutos el que ha de primar a efectos de contratación con las Administraciones Públicas, siendo irrelevante el epígrafe en el que esté dada de alta la empresa en el I.A.E. e incluso el hecho de que la Administración invitara a la recurrente a contratar, o que en otras ocasiones anteriores incluso hubiera sido adjudicataria de concursos similares, por cuanto no puede exigirse a la Administración que mantenga unas actuaciones incorrectas de modo repetido, sino que opere conforme a la legislación aplicable.

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SAN 4065/2011;  SAN 3908/2011 (Ref.- S0025)

• Datos: Fecha: 22-09-2011 y 08-09-2011.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  /  Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS. PAGO DE INTERESES. La revisión de precios  se ha de llevar a cabo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, y solo procederá el abono de la revisión de precios en la liquidación provisional cuando al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas, no sea posible su práctica en las certificaciones ordinarias. En caso contario la entidad contratante que abona la revisión junto con la liquidación vendrá obligada a abonar, así mismo, los intereses de demora por el abono tardío de la revisión. De igual modo proceden los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos (anatócismo), desde la interposición del recurso contencioso administrativo y hasta su efectivo abono.

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STSJ EXT 1303/2011 (Ref.- S0024)

• Datos: Fecha:20-09-2011.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Servicios.

• Resumen: LICITACIÓN. UNA AGRUPACIÓN DE INTERES ECONÓMICO NO PUEDE PRESENTAR OFERTA PARA LA MISMA LICITACIÓN A LA QUE SE PRESENTAN TODOS O ALGUNOS DE SUS INTEGRANTES. … Pues  o bien la Agrupación se adjudica un contrato para que sus socios lo ejecuten y se beneficien económicamente o si lo hiciera con carácter principal, existiría ánimo de lucro con lo cual desaparecería el criterio “auxiliar” y la propia nota de ausencia de lucro que la Ley esencialmente les atribuye. Además, si se obtiene la adjudicación para que en definitiva se beneficien los socios y sean estos quienes ejecuten el contrato, resultará incompatible licitar frente a los propios socios integrantes de la Agrupación, pues se estaría alterando las reglas de libre competencia y de libertad real de acceso a las licitaciones a las que se refiere el art 1 de la LCSP

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SAN 4042/2011;  SAN 4041/2011;  SAN 4034/2011;  SAN 4030/2011;  SAN 4029/2011;  SAN 4027/2011;  SAN 4025/2011;  SAN 3938/2011;  SAN 3988/2011;  SAN 3934/2011;  SAN 3924/2011;  SAN 3920/2011 (Ref.- S0023)

• Datos: Fechas: varias.  / Ley vigente: LCSP.  / Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: TASA DE INSPECCIÓN Y DIRECCIÓN DE OBRA. La liquidación de Tasa de Dirección e Inspección de Obra ha de tomar como base el importe liquido de las certificaciones pero no debe incluir las cantidades que se abonan al contratista en concepto de revisión de precios.

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STSJ CL 4402/2011 (Ref.- S0022)

• Datos: Fecha: 16-09-2011.  /  Ley vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: CONTRATO DE OBRA BAJO MODALIDAD DE ABONO TOTAL DEL PRECIO. La Tasa por Gasto de Dirección e Inspección de Obras no puede considerar dentro de la base imponible, la compensación financiera prevista en cuanto destinada a compensar la obligación del contratista de “financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada “, pues se trata de un concepto que nada tiene que ver con los mentados trabajos facultativos de dirección e inspección de obras.

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STSJ GAL 6765/2011 (Ref.- S0021)

• Datos: Fecha:15-09-2011.  /  Ley vigente: TRLCAP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: PRORROGA DE CONTRATO. PAGO DE LA PRESTACION AMPLIADA. La prorroga de un contrato que suponga que el contratista ha de realizar nuevas prestaciones (supuesto analizado: prestación de servicio de transporte), que amplían las inicialmente contratadas han de suponer que las mismas han de ser abonadas por la entidad contratista, y ello aun en el caso de que se hubiera pactado que tal modificación no supondría “ninguna alteración de las condiciones económicas iniciales previstas para la ejecución de este contrato”, pues de no hacerlo, claramente estaríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto.

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SAN 4009/2011 (Ref.- S0020)

• Datos: Fecha: 12-09-2011  /  Ley vigente: LCSP.  /  Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: DEMORA EN EL PAGO. COMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. Las certificaciones parciales no son autónomas del contrato principal, en consecuencia, el plazo de prescripción para reclamar su importe o el de los intereses de demora se computara desde el momento en que se liquide definitivamente la obra.

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SAN 3740/2011 (Ref.- S0019)

• Datos: Fecha: 26-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: DEMORA EN EL PAGO. Los intereses a favor del contratista se generan transcurrido el plazo señalado por la ley para el pago, siendo el “dies aquo” (día inicial) el de la expedición de la certificación NO la fecha factura NI tampoco la de, en su caso, la reclamación efectuada por el contratista (no es precisa la intimación para el devengo de intereses de demora). Tendrá derecho así mismo el contratista a los intereses de los intereses vencidos desde el momento en que se interpone la reclamación judicial.

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STSJ EXT 1277/2011 (Ref.- S0018)

• Datos: Fecha: 26-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: PROHIBICIONES DE CONTRATAR. Independientemente del grado de culpabilidad la declaración de concurso es causa de resolución y a la vez causa de prohibición. (Nota: Ha de tenerse en cuenta que con el TRLCSP -Art. 60,1,b / 49.1.b. LCSP.- la declaración de concurso es causa de prohibición “salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio”).

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STSJ GAL 6113/2011 (Ref.- S0017)

• Datos: Fecha: 22-07-2011. / Ley vigente: ¿?. / Tipo de contrato: Servicios.

• Resumen: DEMORA EN EL PAGO. INTERESES. 1º.- En el supuesto de facturas en cuya elaboración no interviene la Administración (a diferencia de lo que ocurre con las certificaciones de obra) el “dies a quo” -día inicial para el computo cumplimiento del plazo del que dispone la Administración para el pago- es el de la presentación de las facturas a la Administración NO la fecha de la factura. 2º.- Para el cálculo de los intereses de demora no se debe tener en cuenta el IVA. 3º.- Cuando las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad, por ser rebajadas judicialmente, no procede estimar los intereses privilegiados de la Ley 3/2004 por las que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales no habiendo lugar tampoco al anatocismo de las cantidades reclamadas.

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STSJ GAL 6538/2011 (Ref.- S0016)

• Datos: Fecha: 21-07-2011. / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: OFERTA. Si el pliego de condiciones valora el ofrecimiento por parte del licitador de mejoras complementarias a las obras a ejecutar, como tales NO pueden considerarse -supuesto analizado- el compromiso de realizar una obra adicional en el lugar que la entidad local creyera más conveniente. Tampoco pueden ser ni incluidos en los pliegos, ni valorados, el compromiso del licitador a contratar trabajadores en función de su vecindad.

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STS 5428/2011 (Ref.- S0015)

• Datos: Fecha: 21-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS. No cabe la revisión de precios cuando en un contrato cuya duración inicial es inferior al año, supera este periodo por solicitar prorroga el contratista -concediéndosela la Administración-, y no siendo imputable al contratista pero tampoco a la Administración la causa del retraso.

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SAN 3772/2011 (Ref.- S0014)

• Datos: Fecha: 19-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: MODIFICACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Cuestión analizada: Negativa del contratista a ejecutar el proyecto modificado, negándose en consecuencia una vez levantada la suspensión a reanudar los trabajos, prestar la garantía complementaria y firmar el contrato; La Administración resuelve el contrato con incautación de la garantía. La Sentencia anula esta resolución/incautación. 1º.-Si existen unidades nuevas el contratista puede negarse a su ejecución y ello aun en el caso de que la modificación del contrato obedezca a razones de interés público. 2º.- En el caso analizado no se acredita que la Dirección Facultativa exigiera al interesado el cumplimiento del contrato en las unidades contenidas en el proyecto original (a lo que si estaría obligado) sino que lo que se le exigió es la ejecución del proyecto (entero) modificado a lo que no estaba obligado. (Nota: La sentencia analiza otras cuestiones -menores- de acreditación de prueba….)

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STSJ MU 1869/2011 (Ref.- S0013)

• Datos: Fecha: 18-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP.  / Tipo de contrato: Obras

• Resumen: PAGO Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO. Acreditado el encargo verbal de obras por parte de la Administración, esta no puede ampararse en defectos formales a ella imputable (la falta de la firma del contrato) para no proceder al pago. En estos casos la obligación de pago subsiste aun cuando el contrato pudiera contener elementos determinantes de anulabilidad, de no ser así estaríamos ante la quiebra del principio que impide el enriquecimiento injusto.

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STSJ CLM 2005/2011 (Ref.- S0012)

• Datos: Fecha: 18-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Suministros.

• Resumen: LEGITIMACIÓN / CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN. 1º.- Las asociaciones empresariales están legalmente habilitadas para impugnar ante los Tribunales los criterios de adjudicación contenidos en los Pliegos de Condiciones, siempre que exista relación directa entre el objeto de la asociación y el de la licitación. 2º.- Los criterios de adjudicación deben tener relación con el objeto del contrato, no siendo admisible – supuesto analizado- como criterio de adjudicación el I+D+I que no se refiera a características o condiciones propias de los bienes objeto de suministro.

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SAN 3819/2011; SAN 3818/2011 ;SAN 3817/2011 ;SAN 3789/2011 ;SAN 3790/2011 ;SAN 3626/2011; SAN 3619/2011 (Ref.- S0011)

• Datos: Fechas: 18-07-2011 las dos últimas y 26-07-11 resto. / Ley vigente: LCSP. / Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: TASA DE INSPECCIÓN Y DIRECCIÓN DE OBRA. La liquidación de Tasa de Dirección e Inspección de Obra ha de tomar como base el importe liquido de las certificaciones pero no debe incluir las cantidades que se abonan al contratista en concepto de revisión de precios.

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STS 5165/2011 (Ref.- S0010)

• Datos: Fecha: 14-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Suministro.

• Resumen: RECURSOS. Carece de legitimación para impugnar una adjudicación la empresa que no ha presentado oferta a la licitación.

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STSJ MAD 7656/2011 (Ref.- S0009)

• Datos: Fecha: 14-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: SUJECIÓN DE OBRAS AL ICIO. Las obras ejecutadas que introducen elementos nuevos y mejoras que antes no existían exigen -de acuerdo con la normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid- licencia para su ejecución y, en consecuencia, están sujetas al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras. (Nota: Téngase en cuenta que en el presente asunto incide normativa Autonómica -Comunidad de Madrid-).

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STSJ MAD 8668/2011 (Ref.- S0008)

• Datos: Fecha: 13-07-2011. / Ley vigente: Se desconoce. / Tipo de contrato: Obras.

• Resumen: PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE PAGO. Las certificaciones de obra carecen de vida autónoma respecto del contrato principal, es decir, que su nacimiento y extinción NO es independiente del contrato del que son causa, por lo que el computo a efectos de prescripción habrá de iniciarse una vez el contrato se encuentre liquidado de modo definitivo.

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STSJ CL 3732/2011 (Ref.- S0007)

• Datos: Fecha: 08-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Obra.

• Resumen: REVISIÓN DE PRECIOS. No cabe la revisión de precios aun cuando el periodo de ejecución del contrato exceda el plazo inicialmente previsto cuando la exclusión de la revisión -supuesto analizado- este prevista en el pliego y en el contrato, y nada se dice en los dos modificados firmados por las partes (Nota 1: Aunque se refiera a ellas de modo indirecto parece deducirse que, además, la sentencia ha tenido en cuenta otras circunstancias para no admitir la revisión de precios como son el que el exceso en la duración real de la obra no fue significativa) (Nota 2: En esta misma sentencia se hace referencia a otro motivo de recurso: el error en la valoración de la prueba por parte de juzgado de 1ª instancia, siendo rechazado por el Tribunal al no detectar la concurrencia de un error patente y notorio).

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STS 5431/2011 (Ref.- S0006)

• Datos: Fecha:07-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo ce contrato: Gestión de servicios públicos.

• Resumen: VALORACIÓN DE OFERTAS. Se admite la posibilidad de que la Comisión de Valoración desarrolle y concrete los criterios de valoración contenidos en el pliego una vez abiertas las ofertas. En cualquier caso serán requisitos el haber aplicado a todos los concursantes los mismos criterios; el que la evaluación se ajuste a las bases del concurso y, que no exista dolo, coacción o error manifiesto en la evaluación.

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STSJ GAL 6105/2011 (Ref.- S0005)

• Datos: Fecha: 07-07-2011. / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Suministro.

• Resumen: VALORACIÓN DE OFERTAS. En la licitación analizada, el pliego exige que se relacionen los medios que se pondrán a disposición para la ejecución del contrato, pero no requiere que sean propiedad de los ofertantes.

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STSJ GAL 6156/2011 (Ref.- S0004)

• Datos: Fecha: 07-07-2011. / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Gestión de servicios públicos.

• Resumen: VALORACIÓN DE OFERTAS. 1º.- La mesa de contratación se puede auxiliar de una empresa externa, pese a no haberse previsto en los pliegos tal circunstancia –Art. 160.1 TRLCSP / 144.1 LCSP-. 2º.- La mesa no tiene obligación de trasladar el informe técnico a los licitadores como trámite previo a la propuesta que la mesa deba elevar para adjudicar el contrato, sin que ello suponga una anomalía formal ni el quebrantamiento del principio de transparencia y los criterios de adjudicación, pues nada dispone sobre esa audiencia previa ni la normativa contractual, ni los pliegos, a lo que se debe añadir que el artículo 105 c) de la Constitución española no obliga q que la audiencia tenga que tener lugar en todo caso, sino solo “cuando proceda”…

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STS 5502/2011 (Ref.- S0003)

• Datos: Fecha: 06-07-2011. / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Suministro.

• Resumen: LICITACIÓN IMPUGNACIÓN. Licitación declarada desierta por considerarse que las ofertas no cumplían con las exigencias técnicas establecidas en el pliego de prescripciones técnicas. Nulidad por no haber motivado la Administración en términos aceptables su decisión, y haber demostrado la recurrente que el sistema de comprobación empleado es obsoleto e inaceptable.

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STSJ MAD 8203/2011 (Ref.- S0002)

• Datos: Fecha: 05-07-2011. / Ley vigente: LCAP. / Tipo de Contrato: Gestión de Servicios.

• Resumen: RUPTURA EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO.  Expone la sentencia las circunstancias que han de concurrir y los requisitos a cumplir para que al contratista se le pueda reconocer e indemnizar los perjuicios sufridos, con fundamento en la existencia de un hecho sobrevenido e imprevisible que suponga una grave alteración del equilibrio de las prestaciones fijadas en el contrato. En esta sentencia el TS no reconoce esta situación al contratista que alega una subida desproporcionada e imprevisible del precio del gas, por no probar en el modo requerido el alcance del perjuicio ocasionado.

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SAN 3612/2011; SAN 3608/2011; SAN 3607/2011; SAN 3606/2011; SAN 3604/2011; SAN 3284/2011; SAN 3283/2011 (Ref.- S0001)

• Datos: Fechas: 04-07-2011 las dos últimas y 11-07-11 resto. / Ley vigente: LCSP. / Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: TASA DE INSPECCIÓN Y DIRECCIÓN DE OBRA. La liquidación de Tasa de Dirección e Inspección de Obra ha de tomar como base el importe liquido de las certificaciones pero no debe incluir las cantidades que se abonan al contratista en concepto de revisión de precios.