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(Rev.01. 09/12/11)
ÍNDICE
1.- REGULACIÓN NORMATIVA
2.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS
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ANEXO I.- CUESTIONES
(Nota: Todas las Cuestiones y Comentarios se desarrollan al final del tema, con extractos al respecto de las decisiones de Tribunales, Consejos Consultivos, JCCA y Tribunales Administrativos)
(C.19.01.- En el supuesto de que la tramitación del modificado exija la suspensión de las obras, ¿La tramitación del expediente consta de una sola fase -la prevista en el artículo 234.4 TRLCSP (217.4 LCSP)- o de dos fases -la indicada, más la general de las modificaciones-? … De dos fases)
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ANEXO II.- COMENTARIOS
(COM.19.01.- Suspensión: Conceptos indemnizables y compatibilidad con las indemnizaciones por resolución).
(COM.15.02.- Revisión de precios en el supuesto de suspensión del contrato).
1.- REGULACIÓN NORMATIVA
| T.R.L.C.S.P. / L.C.S.P. | R.G.L.C.A.P. | T.R.L.C.A.P. | |
| ARTÍCULO | TITULO DEL ARTICULO | ||
| (B) 216.5 / 200.5 | Pago del Precio | 103; | 99 |
| (B)220 / 203 | Suspensión de los contratos | 141; | 102 |
| (NB)234.4 / 217.4 | Modificación del contrato de obras | 148.2; | 146.4 |
| (B)237 / 220 | Causas de resolución | 159; | 149 |
| (B)238 / 221 | Suspensión de la iniciación de la obra | 170; 171; | 150 |
| (B) 239.3 y 4 / 222. 3 y 4 | Efectos de la resolución | 199.2 | 151 |
(B) Legislación Básica. (NB) Legislación no básica. (D.F. 2ª TRLCSP – 7ª LCSP-).
2.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS
La Administración, en aras de una mejor protección al interés público, tiene la prerrogativa de suspender el contrato cuando existan impedimentos que obstaculicen su cumplimiento. El TRLCSP prevé así mismo, la posibilidad de que sea el contratista el que suspenda las obras en caso de demora en el pago por tiempo superior a cuatro meses (Art. 216.5 TRLCSP -200.5 LCSP-), este supuesto (salvo los efectos) es estudiado en el Tema 13.- Certificaciones de obra, pago del precio y demora en el pago.
Si bien la suspensión no se encuentra entre las prerrogativas enumeradas en el artículo 210 TRLCSP -194 LCSP-, (Tema 16.- Prerrogativas de la Administración; Teoría General), la doctrina y la jurisprudencia la consideran como una manifestación especifica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato (ius variandi), que no afecta al objeto del contrato, pero si al plazo de ejecución del mismo y a la forma de cumplimiento (Ver STS_nº roj_3771_1989 / STS_nº roj_4761_1989 / DCE_1093_1991). El propio TRLCSP recoge la suspensión en el artículo 220 TRLCSP -203 LCSP-, dentro de su (Libro IV, Titulo I) Capitulo IV: Modificación de los contratos.
Clases
La suspensión puede:
• Referirse a tres momentos:
º Anterior a la firma del acta de comprobación del replanteo.
º Posterior a la firma de la citada acta, no dando inicio a las obras.
º Una vez se inicia la ejecución efectiva de las obras.
• Afectar a una o varias partes de los trabajos, o a la totalidad de los mismos.
• Ser temporal o definitiva.
• Acordarse de forma expresa o tácita (ver punto siguiente).
Competencia / Forma.
Acordada la suspensión por el órgano de contratación, se levantará en el plazo máximo de dos días hábiles un acta firmada por un representante del órgano de contratación, el director de la obra y el contratista, haciendo constar el acuerdo de la Administración que origino la suspensión y definiendo la parte o partes (o la totalidad) de las obras afectadas. En anejo, que deberá incorporarse al acta en el plazo máximo de diez días hábiles desde que se acordó la suspensión -prorrogable excepcionalmente por la complejidad de la tarea a un mes-, se reflejará la medición de la obra ejecutada y los materiales acopiados utilizables en la parte de obra objeto de suspensión. (Art. 220.1 TRLCSP -203.1 LCSP-; Art. 103 RGLCAP).
El acta de suspensión carece de efectos constitutivos. La suspensión tácita ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS_nº roj_10456_1986), y la doctrina del Consejo de Estado, (DCE_1093_1991; DCE_1273_1999), considerando que la Administración no puede ampararse en la falta de declaración oficial de la suspensión y/o no levantamiento del acta de suspensión, para eludir la indemnización que le corresponde abonar en favor del contratista. Ambos entes admiten así mismo, la validez de la suspensión ordenada por el director de las obras.
(C.19.01.- En el supuesto de que la tramitación del modificado exija la suspensión de las obras, ¿La tramitación del expediente consta de una sola fase -la prevista en el artículo 234.4 TRLCSP (217.4 LCSP)- o de dos fases -la indicada, más la general de las modificaciones-? … De dos fases)
Efectos.
Son efectos de la suspensión, declarada o no (tácita) por la Administración, o instada por el contratista (por demora en el pago superior a cuatro meses –Art. 216.5 TRLCSP -200.5 LCSP-) y, en todo caso, sin que pueda concurrir causa imputable al contratista los siguientes:
1) Interrupción del plazo de ejecución del contrato. El periodo de suspensión se descuenta automáticamente en el cómputo de los plazos de ejecución de la obra. Acordada la suspensión dejarán de emitirse certificaciones. (Art. 148.2 RGLCAP).
2) Indemnización al contratista de daños y perjuicios. El acuerdo de suspensión debe fijar la indemnización que corresponde abonar al contratista por los daños y perjuicios efectivamente causados, cuando la misma haya tenido lugar por causa imputable a la Administración. En el caso de que el acuerdo de suspensión no contenga manifestación al respecto el contratista podrá reclamar la indemnización correspondiente. La acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la suspensión de las obras es de naturaleza contractual, por lo que es de aplicación el plazo de prescripción establecido en la legislación presupuestaria, -en la actualidad cuatro años-. El dies a quo para el cómputo de dicho plazo es el de levantamiento de la suspensión, es decir, aquél en el que se reanuda la ejecución del contrato. (DCE_3557_2003).
(COM.19.02.- Suspensión: Conceptos indemnizables y compatibilidad con las indemnizaciones por resolución).
3) Derecho del contratista a instar la resolución del contrato en los siguientes supuestos:
• Retraso en la comprobación del replanteo respecto al plazo establecido en el contrato, -que en ningún caso podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de formalización del contrato- (Art. 229 TRLCSP -212 LCSP-). (Nota: En puridad, no estamos aquí ante un supuesto de suspensión, toda vez que es el acta de comprobación del replanteo la que precisamente marca el inicio de las obras).
• Suspensión en el inicio de las obras por plazo superior a seis meses (Art. 237 b) y 238 TRLCSP -220 b) y 221 LCSP-).
• Desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por un plazo superior a ocho meses. Artículo 237 c) TRLCSP -220.c) LCSP-. La doctrina del Consejo de Estado (DCE_1093_1991) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 12 de mayo de 1981, a la que hace mención el dictamen citado), entienden que es posible adicionar distintos periodos de suspensión para alcanzar el plazo de ocho meses necesarios para instar la resolución del contrato; téngase en cuenta que el artículo 237 c) TRLCSP no exige que los ochos meses sean continuados y, además, la lógica aconseja aceptar esta posibilidad de acumulación porque de otro modo la Administración podría encadenar varias suspensiones inferiores a ocho meses, separadas por plazos simbólicos de continuación de las obras, sin que el contratista pudiera desvincularse del contrato.
ANEXO I.- CUESTIONES
C.19.01.- En el supuesto de que la tramitación del modificado exija la suspensión de las obras, ¿La tramitación del expediente consta de una sola fase -la prevista en el artículo 234.4 TRLCSP (217.4 LCSP)- o de dos fases -la indicada más la general de las modificaciones-?
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C.19.01.- En el supuesto de que la tramitación del modificado exija la suspensión de las obras, ¿La tramitación del expediente consta de una sola fase -la prevista en el artículo 234.4 TRLCSP -217.4 LCSP- o de dos fases -la indicada más la general de las modificaciones-?
RESUMEN
De dos fases.
“…deben distinguirse dos fases, la primera relativa a la autorización de la continuación provisional de las obras y la segunda relativa al expediente del modificado, En la primera fase se resuelve sobre la base de una propuesta técnica que elabora la dirección facultativa y el expediente a tramitar al efecto exige las actuaciones detalladas en las letras a) a d) del segundo párrafo del artículo 146.4 (234.4 TRLCSP -217.4 LCSP-) entre las cuales deben figurar el importe aproximado de la modificación así como la descripción básica de las obras a realizar. La segunda fase está constituida por la aprobación del expediente del modificado que debe producirse en el plazo de ocho meses y en el que ya no será suficiente fijar el importe aproximado de las obras y realizar una descripción básica de las mismas, sino que este expediente del modificado deberá comprender todos los documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificación, entre ellos, la aprobación técnica del proyecto que el propio artículo 146.4 (234.4 TRLCSP) prevé que ha de tener lugar en el plazo de seis meses posterior a la autorización de continuación de las obras.”
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ANEXO II.- COMENTARIOS
COM.19.01.- Suspensión: Conceptos indemnizables y compatibilidad con las indemnizaciones por resolución.
COM.15.02.- Revisión de precios en el supuesto de suspensión del contrato.
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COM.19.01.- Suspensión: Conceptos indemnizables y compatibilidad con las indemnizaciones por resolución.
I.- Regulación Normativa: TRLCSP (LCSP) / RGLCAP
TRLCSP (LCSP)
Artículo 220 (203). Suspensión de los contratos.
2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.
Artículo 220 (237). Causas de resolución.
Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes:
b.- La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
c.- El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.
Artículo 221 (238). Suspensión de la iniciación de la obra.
En la suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración, cuando ésta dejare transcurrir seis meses a contar de la misma sin dictar acuerdo sobre dicha situación y notificarlo al contratista, éste tendrá derecho a la resolución del contrato.
Artículo 222 (239). Efectos de la resolución.
1. La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista….
3. En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 % del precio de adjudicación.
4. En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado.
RGLCAP
Artículo 103. Acta de suspensión de la ejecución del contrato.
2.- En el contrato de obras el acta a que se refiere el apartado anterior será también firmada por el director de la obra, debiendo unirse a la misma como anejo, en relación con la parte o partes suspendidas, la medición de la obra ejecutada y los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en las mismas. Dicho anejo deberá incorporarse en el plazo máximo de diez días hábiles conforme a la regla de cómputo establecida en el apartado anterior, prorrogable excepcionalmente hasta un mes, teniendo en cuenta la complejidad de los trabajos que incluye.
Artículo 130. Cálculo de los precios de las distintas unidades de obra.
1. El cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basará en la determinación de los costes directos e indirectos precisos para su ejecución, sin incorporar, en ningún caso, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que pueda gravar las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizados.
2. Se considerarán costes directos:
La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra.
Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.
Los gastos de personal, combustible, energía, etc, que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.
Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas.
3. Se considerarán costes indirectos:
Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución.
4. En aquellos casos en que oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobación de los proyectos resten actualidad a los cálculos de precios que figuran en sus presupuestos podrán los órganos de contratación, si la obra merece el calificativo de urgente, proceder a su actualización aplicando un porcentaje lineal de aumento, al objeto de ajustar los expresados precios a los vigentes en el mercado al tiempo de la licitación.
5. Los órganos de contratación dictarán las instrucciones complementarias de aplicación al cálculo de los precios unitarios en los distintos proyectos elaborados por sus servicios.
Artículo 171. Desistimiento y suspensión de las obras.
1. La suspensión definitiva o por plazo superior a ocho meses de las obras iniciadas, acordada por la Administración e imputable a ésta, dará derecho al contratista al valor de las efectivamente realizadas y al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial.
Se considerará obra efectivamente realizada a tales efectos no sólo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto a que se refiere el artículo 130.3 de este Reglamento, así como también los acopios situados a pie de obra.
II.- Suspensión de las obras. Conceptos indemnizables.
En el supuesto de suspensión del contrato, “ la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.” (Art. 220 TRLCSP -203 LCSP-)
“El mero retraso en la ejecución de un contrato no comporta de por sí que el contratista tenga derecho a percibir una indemnización. Es preciso que dicha demora le haya producido daños, reales y acreditados.” (DCE_775_2006)
¿Cuales son estos conceptos?
En primer lugar habrá de entenderse comprendidos los costes directos e indirectos que guarden relación directa con la suspensión, a los que hace referencia el artículo 130. 2 y 3 del RGLCAP.
En segundo lugar los gastos generales efectivamente producidos, no siendo posible la aplicación automática del porcentaje de gastos generales previstos en el proyecto (generalmente 13%) sobre la cifra resultante del calculo de los costes directos e indirectos.
“A juicio de este Cuerpo Consultivo, los incrementos de los costes generales son indemnizables si resultan acreditados como daños reales y efectivos, de conformidad con la exigencia contenida en el artículo 102.2 de la LCAP, (220.3 TRLCSP -203.2 LCSP-)resultando improcedente la aplicación automática del porcentaje de gastos generales sobre las partidas indemnizatorias derivadas de sobrecostes por suspensión de las obras” (DCE_775_2006)
“El criterio general que ha seguido el Consejo de Estado es no admitir la procedencia de la aplicación automática del porcentaje de gastos generales sobre las partidas indemnizatorias derivadas de sobrecostes por suspensión de las obras … En el expediente sometido a consulta el contratista no alega ningún incremento singular de ningún componente de los gastos generales. Se limita a pedir el porcentaje global del 13 por 100, con la argumentación de que todos los gastos generales de la compañía durante el lapso de tiempo de duración de las obras han de repartirse entre todas las obras en curso, con lo que una mayor duración supone una participación mayor en ellos. Es claro que no puede accederse a esta petición.” (DCE_1753_2005).
En el supuesto de que no existiera cláusula de revisión de precios, el contratista tendrá derecho a que la indemnización alcance el mayor coste que, una vez reanudada las obras hayan experimentado los materiales y la mano de obra.
“… por ser manifiesto que los precios de las distintas unidades de obra fueron fijadas en consideración al ritmo acelerado de ejecución pactado, por lo que al prolongarse en el tiempo es lógico y justo que los mayores costos que hayan experimentado los materiales y la mano de obra deben ser abonados al contratista por la Administración contratante,…” (STS_nº roj 3753_1980).
Por último el contratista tendrá derecho a que la valoración de la indemnización se haga a fecha de cobro.
En cuanto la deuda indemnizatoria es una deuda de valor, la cantidad a que ascienda debe ser actualizada hasta el momento de su pago efectivo y desde la fecha de producción de los daños y perjuicios, mediante la aplicación del índice oficial de aumento del índice de precios al consumo. Si de lo que se trata es que el patrimonio del perjudicado quede indemne, ello sólo puede alcanzarse si se actualiza efectivamente la valoración de los daños y perjuicios, pues, en otro caso, el dañado terminaría soportando el perjuicio de la depreciación monetaria. En este sentido, la sentencia de 18 de diciembre de 1981 se refiere a que «si efectivamente han de ser satisfechos al contratista todos los perjuicios reales, para que se restablezca el equilibrio en su patrimonio cumple tomar en consideración la depreciación que haya tenido la moneda». La sentencia ahora comentada de 30 de diciembre de 1983 reitera esta doctrina, al declarar al final de su octavo considerando que «el momento de la valoración no es el de la producción del daño, sino el del pago, tal y como en un supuesto análogo estableció esta Sala en sus sentencias de 18 de noviembre de 1976 y 18 de diciembre de 1981, entre otras». (Jesús González Pérez. Indemnización al contratista en los supuestos de resolución del contrato por suspensión temporal de las obras por plazo superior a un año.- Revista de Administración Pública, núm. 103, 1984).
III.- Resolución del contrato derivada de la suspensión. Conceptos indemnizables.
Los establece el TRLCSP en su artículo 239.3 y 4 (222.3 y 4 LCSP).
Artículo 239. Efectos de la resolución.
3. En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 % del precio de adjudicación.
4. En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado.
Sobre la inclusión como un tercer supuesto de resolución por suspensión de la demora en la comprobación del replanteo ver punto V.- Cuestiones no resueltas.
IV.- Acumulación de indemnizaciones
Se plantea la cuestión de si son acumulables las indemnizaciones por suspensión del contrato con las que prevén las normas para el caso de resolución.
La respuesta en principio es positiva; al respecto es de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983 que rectifica una doctrina del Consejo de Estado consolidada en multitud de dictámenes afirmando la incompatibilidad de ambas indemnizaciones. A partir de la citada sentencia, la postura del Consejo de Estado es clara a favor de la compatibilidad de indemnizaciones, y así lo recoge en sus dictámenes DCE_554_2007, DCE_2957_2001, DCE_1095_1999 y, el DCE_3732_2001 a continuación transcrito
Conviene un estudio separado de los diversos órdenes de cuestiones suscitados en el expediente.
A) Sobre la compatibilidad de indemnizaciones por resolución del contrato y por suspensión de obras.
Por orden sucesivo, conviene eliminar la primera sombra de duda arrojada en el expediente por uno de los informes del Consejo de Obras Públicas cuando se cuestiona la compatibilidad entre tal indemnización por suspensión temporal parcial y la que el contratista ha podido recibir por la liquidación del contrato de obras.
Ninguna incompatibilidad puede registrarse entre ambas puesto que obedecen a diferentes y separados títulos y fundamentos jurídicos de pedir: el uno trae causa del artículo 148 (suspensión temporal) y el otro del artículo 162 (resolución del contrato), ambos del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975. Ambos concurren en el contrato y por ambos debe indemnizarse al contratista. Concebida la primera como prerrogativa de la Administración derivada de su “ius variandi” sobre el contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1989 y 19 de febrero de 1996), el segundo es un auténtico derecho del contratista.
En efecto, ninguna incompatibilidad puede haber entre indemnizar por el lucro cesante y hacerlo por el daño emergente (como ya pusieran de manifiesto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983) en la medida en que ambos son posibilidades que asisten al contratista, fundados en causas distintas y perfectamente compatibles.
Todo ello, en cualquier caso, debe entenderse sin perjuicio de que se cuide, como parece desprenderse de la documentación aportada, que la cuantía indemnizatoria en cada caso sea perfectamente separable de la otra, para evitar duplicidades en el pago de partidas y conceptos (extremo puesto específicamente de manifiesto por el Consejo de Estado en su dictamen 51.326, de 23 de diciembre de 1987). (DCE_3732_2001).
Por lo tanto la solución a aplicar será:
En el caso previsto en el artículo 239.3 TRLCSP -222.3 LCSP- resolución por suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a tres meses- el contratista tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios acreditados que deriven de la suspensión y, al 3% del precio de adjudicación del mismo.
En el supuesto previsto en el artículo 239.4 TRLCSP -222.4. LCSP- resolución por desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses- , el contratista tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios acreditados que deriven de la suspensión y al 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial. (ver sin embargo punto siguiente)
V.- Cuestiones no resueltas
Ahora bien, no todas las cuestiones han sido resueltas por doctrina y jurisprudencia, y así
1º.- Para el supuesto de resolución por desistimiento o suspensión de las obras iniciadas, ¿La indemnización por resolución -no por suspensión-, se agota en el 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial? A diferencia de los dos párrafos anteriores el artículo 239.4 no establece de modo expreso que esa indemnización sea por todos los conceptos, es más, califica el porcentaje como de beneficio industrial, esto es lucro cesante; ¿Que ocurre entonces con el daño emergente que derive no de la suspensión, sino específicamente de la resolución del contrato?
2º.- El supuesto contemplado en el artículo 239.2 TRLCSP -222.2 LCSP- (Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 229 -212 LCSP-, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 % del precio de la adjudicación.) y que no ha sido traído a colación hasta el momento, no es contemplado, a diferencia de los dos analizados, en la literalidad de la ley, como un caso de suspensión, sin embargo, puede en la práctica llegar a ser a todos los efectos, un supuesto de suspensión tácita (piénsese en el supuesto de que firmado el contrato, la Administración se percata de que no tiene disponibilidad de los terrenos sobre los que se va a ejecutar la obra, o que por defectos en el proyecto este no podrá ser ejecutado, etc… y que para no hacer frente a los costes que acarrearía la suspensión demorase la comprobación del replanteo). ¿Habría de limitarse en este caso la indemnización al 2% señalado en la ley para el supuesto de resolución, o sería de aplicación igual doctrina que para los supuestos anteriores, acumulando a esta la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la suspensión? (Nota: Se tiende a asimilar suspensión del contrato con suspensión de las obras y efectivamente así tiene lugar en la inmensa mayoría de los supuestos, ahora bien, en el supuesto aquí analizado se debe hablar de suspensión del contrato pero no de suspensión de las obras, ya que en definitiva estas no han sido iniciadas, puesto que es precisamente la comprobación del replanteo el momento que marca el inicio de las mismas).
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COM.15.02.- Revisión de precios en el supuesto de suspensión del contrato.
Supuesto de suspensión del contrato por causa imputable a la Administración, ésta deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste (Art. 220.2 -203.2 LCSP-). Partiendo de este precepto, es indudable que, en su caso, el contratista tiene derecho a que sean modificados los precios del contrato, de otro modo estaremos ante una quiebra del principio de equidad y de equilibrio financiero.
Aunque la modificación apuntada debería hacerse a través de los índices o fórmula previstas para la revisión de precios, el hecho es que estas, al excluir de las fórmulas de revisión (Art.91 -79 LCSP-) la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales, o de estructura y el beneficio industrial, no llegará a cubrir en su totalidad los daños y perjuicios causados al contratista por el incremento de costes. Por ello debería abogarse por una actualización del precio en su totalidad, – sin incluir evidentemente la obra ejecutada anterior a la suspensión-, a través de la aplicación del Índice de Precios al Consumo, considerado este al 100%, no al 85% que prevé el artículo 90.3 TRLCSP -78.3 LCSP-. Es oportuno recordar que la exclusión de determinados costes en las fórmulas de revisión de precios o el límite del 85% en la aplicación de los índices descansa en un principio de distribución del riesgo Administración / Contratista, que aquí no tiene cabida.
La doctrina del Consejo de Estado difiere de la opinión aquí expuesta, al considerar que la técnica de la revisión de precios “opera no sólo respecto del precio del contrato sino, también, para las indemnizaciones de daños a que pudiera tener derecho el contratista” (DCE_1.332/2008). Esta doctrina ha sido recogida en dictámenes posteriores, de los que aquí reproducimos por su concreción y actualidad parte del DCE_1913_2010.
(…) b) En lo tocante al criterio de actualización aplicable a la indemnización debe traerse aquí a colación el dictamen del Consejo de Estado número 1.994/2008, de 23 de diciembre, en el que se dice: Las técnicas tendentes a asegurar dicha correlación entre el valor del daño y su cuantificación monetaria son varias; y, además, distintas de las propias del Derecho civil y procesal civil. En el ámbito administrativo, las técnicas estabilizadoras aplicables son diferentes según se trate de supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la institución de la expropiación forzosa o, en fin, de relaciones contractuales.
En el ámbito contractual, el mecanismo previsto legalmente es el de revisión de precios “que no es sino una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, directamente encaminada a proteger contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda” (dictamen 635/2005, de 5 de mayo). Tal mecanismo opera no sólo respecto del precio del contrato sino, también, para las indemnizaciones de daños a que pudiera tener derecho el contratista. Las valoraciones se hacen atendiendo a los precios unitarios ofrecidos y se deben actualizar, mediante la aplicación de las correspondientes cláusulas de revisión de precios, hasta el momento en que se reconozca el derecho a percibirlas.
Por consiguiente, el importe al que asciende la actualización en el presente caso no debe calcularse, (…) con arreglo al Índice de Precios al Consumo, pues éste es el mecanismo de estabilización previsto (…) para los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, y existe una técnica distinta que persigue el mismo objetivo en el ámbito contractual, como es la revisión de precios”.
En efecto, debe acudirse a la técnica de la revisión de precios, la cual opera no sólo respecto del precio del contrato sino, también, para las indemnizaciones de daños a que pudiera tener derecho el contratista (dictamen 1.332/2008, de 16 de octubre), salvo si los conceptos resarcitorios no concuerdan con las variables incluidas en la fórmula tipo de revisión de precios, en cuyo caso cabe acudir al índice de precios al consumo publicado oficialmente, como indican el dictamen 64/2009, de 26 de febrero, y los que en él se citan. (…)