Desde el 29/03/2011
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Asunto C-737/22. (13/06/24). Ref. UE152
POSIBILIDAD OFRECIDA AL LICITADOR QUE HAYA PRESENTADO LA SEGUNDA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA DE QUE SE LE ADJUDIQUE UN LOTE EN LAS CONDICIONES DE LA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA
Los pliegos del contrato licitado, preveían la división del mismo en dos lotes, siendo el objeto coincidente para ambos (el suministro de material de biblioteca y de servicios preparatorios al respecto) previéndose el Lote 1 de menor importe para una zona del país (Dinamarca), y el Lote 2 para otra. Todos los licitadores se habían de presentar a ambos.
El Pliego de condiciones preveía que: El contrato como proveedor del lote 2 (…) se adjudicará al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa. El contrato como proveedor del lote 1 (…) se adjudicará al licitador que presente la segunda oferta económicamente más ventajosa. Sin embargo, este licitador (con la segunda oferta más ventajosa) estaba obligado a suministrar los productos y servicios del (Lote 1) exactamente a los mismos precios que han sido propuestos (por el adjudicatario del lote 1). Si el licitador con la segunda oferta económicamente más ventajosa no aceptase ser el proveedor del este de Dinamarca, la oportunidad pasará al licitador con la tercera oferta económicamente más ventajosa…
El que resulta propuesto como adjudicatario del Lote 1, recurre….
Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que los principios de igualdad de trato y de transparencia enunciados en esa disposición se oponen a que, en el marco de un procedimiento de licitación dividido en lotes, se adjudique un lote al licitador que haya presentado la segunda oferta económicamente más ventajosa, conforme a la regulación definida en los pliegos de la contratación, siempre que este acepte entregar los suministros y efectuar las prestaciones relativas a dicho lote al mismo precio que el propuesto por el licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa y al que, por consiguiente, se adjudicó otro lote, de mayor importe, de dicho contrato. (25).
Considera el TJUE que El principio de transparencia, consagrado también en dicho artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE, tiene por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Este principio implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de manera clara, precisa y unívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, apartado 34 y jurisprudencia citada). (31). Estos principios de igualdad de trato y de transparencia se oponen a toda negociación entre el poder adjudicador y un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, lo que implica que, en principio, una oferta no puede ser modificada después de su presentación, ni a propuesta del poder adjudicador ni del licitador (32). Pues bien, una regulación de una licitación como la expuesta en el pliego de condiciones de la licitación de que se trata en el litigio principal, según la cual el contrato está dividido en lotes de los cuales el de mayor importe se adjudicará al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa, mientras que, con el fin de mantener una competencia en el sector económico de que se trate, al licitador que presente la segunda oferta económicamente más ventajosa se le adjudicará preferentemente un lote de valor inferior, siempre que acepte ejecutar dicho lote al precio del licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa, no incluye ningún elemento de negociación en el sentido de la jurisprudencia antes citada. (33)
El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE, debe interpretarse en el sentido de que los principios de igualdad de trato y de transparencia enunciados en esa disposición no se oponen a que, en el marco de un procedimiento de licitación dividido en lotes, se adjudique un lote al licitador que haya presentado la segunda oferta económicamente más ventajosa, conforme a la regulación definida en los pliegos de la contratación, siempre que este acepte entregar los suministros y efectuar las prestaciones relativas a dicho lote al mismo precio que el propuesto por el licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa y al que, por consiguiente, se adjudicó otro lote, de mayor importe, de ese contrato.
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Asunto C-547/22. (06/06/24). Ref. UE151
EL LICITADOR ILEGALMENTE EXCLUIDO DE UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PUEDE RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD
En 2013, la Asociación eslovaca de fútbol excluyó a un consorcio, del que formaba parte la empresa INGSTEEL, de un procedimiento de contratación pública relativo a obras de remodelación, modernización y construcción de dieciséis estadios de fútbol. Este consorcio fue excluido por no cumplir los requisitos del anuncio de licitación relativos, en particular, a su capacidad económica y financiera. Tras haber planteado al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial al respecto, 1 el Tribunal Supremo eslovaco anuló dicha exclusión.
Entretanto, el procedimiento de contratación pública de que se trata concluyó con la celebración de un acuerdo marco con el único licitador que quedaba en liza. En estas circunstancias, INGSTEEL interpuso ante el Tribunal Comarcal de Bratislava II (Eslovaquia) un recurso en el que solicitaba una indemnización por los daños y perjuicios que alegaba haber sufrido como consecuencia de que el mencionado consorcio hubiera sido excluido de ese procedimiento. El citado tribunal pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva sobre los medios de recurso en materia de contratos públicos 2 se opone a la normativa o a la práctica nacionales eslovacas que parecen descartar la posibilidad de que un licitador ilegalmente excluido de un procedimiento de contratación pública sea indemnizado por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento para obtener la adjudicación del contrato correspondiente.
El Tribunal de Justicia declara que la Directiva exige a los Estados miembros conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Pues bien, a falta de indicaciones que permitan distinguir las diferentes categorías de perjuicio, la Directiva se refiere a cualquier tipo de perjuicio sufrido por esas personas, incluido el derivado de la pérdida de la oportunidad de participar en un procedimiento de contratación pública. A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que, si bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público y materializarse en un lucro cesante, también es posible que el licitador que haya sido excluido ilegalmente sufra un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública correspondiente para obtener la adjudicación de dicho contrato.
Por consiguiente, la Directiva se opone a una normativa o práctica nacional que impida por principio indemnizar a un licitador excluido ilegalmente de un procedimiento de contratación pública por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento para obtener la adjudicación del contrato correspondiente. (Ver aquí nota de prensa del TJUE).
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RESEÑA: ASUNTO T-38/21 (TRIBUNAL GENERAL): LA DECISIÓN DE UTILIZAR EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD NO CONSTITUYE UN ACTO DEFINITIVO SUSCEPTIBLE DE RECURSO.
En el presente asunto se parte del hecho en el que dos empresas (una inglesa y otra holandesa) fabricantes de robots recurrían la decisión de la Comisión Europea de haber acudido al procedimiento negociado sin publicidad para la adquisición, en el marco de la pandemia COVID, de robots de desinfección de hospitales para los países miembros. La sociedad recurrente también fabrica un tipo concreto de estos robots. Escaladamente, la sociedad recurrente también solicita la anulación de la decisión de adjudicación y la consecuente de formalización de dos contratos marco y solicita indemnización… Continuar leyendo -y acceder a la sentencia- en este artículo de Francisco López Blanco en OBCP y/o en este resumen incluido en el Boletín de noticias de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña.
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RESEÑA: ASUNTO C-390/22. SERVICIOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL Y CARRETERA. PARÁMETROS DE CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN CONTENIDAS EN EL ANEXO DEL REGLAMENTO N.º 1370/2007.
1ª CUESTIÓN: ¿Permiten las disposiciones del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo, que un Estado miembro establezca, mediante una ley nacional o normas internas, requisitos y restricciones adicionales en lo que respecta al pago de compensaciones a una empresa de transporte por el cumplimiento de una obligación de servicio público no previstos en dicho Reglamento?
Respuesta del TJUE: El artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro según la cual la compensación abonada por la autoridad competente a un operador de servicio público en el marco de la ejecución de un contrato de servicio público solo puede concederse a este último si los fondos correspondientes a esa compensación han sido previstos por la ley de presupuestos de ese Estado miembro para el año de que se trate y han sido transferidos a esa autoridad.
2ª CUESTIÓN: ¿Permite el artículo 4, apartado 1, letra b), inciso i), del Reglamento [n.º 1370/2007] el pago de una compensación a una empresa de transporte por el cumplimiento de una obligación de servicio público cuando los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación no se han establecido previamente en un contrato de servicio público, sino en reglas generales, y la incidencia financiera neta o el importe de la compensación debida se ha determinado con arreglo al procedimiento establecido en [este Reglamento]?
Respuesta del TJUE: El artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 1370/2007, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que la autoridad competente abone una compensación a un operador de servicio público en el marco de la ejecución de un contrato de servicio público cuando los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación no se establecen en ese contrato, sino que se fijan por anticipado, de modo objetivo y transparente, en reglas generales que determinan el importe de dicha compensación.
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Asunto C-303/22. (18/01/24). Ref. UE150
¿ANTE UN RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN FRENTE A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DEBEN LAS NORMATIVAS NACIONALES EXTENDER LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN HASTA EL MOMENTO EN QUE UN ÓRGANO JURISDICCIONAL SE PRONUNCIE?
Señala la Directiva europea de recursos (Directiva 89/665/CEE) en su artículo 2.3: «Cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. La suspensión no finalizará antes de que expire el plazo suspensivo a que se refieren el artículo 2 bis, apartado 2, y el artículo 2 quinquies, apartados 4 y 5.»
A partir de ello, la cuestión prejudicial que plantea el Tribunal de Justicia (checo) es, en esencia, si los artículos 2, apartado 3, (y 2 bis, apartado 2), de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que prohíbe a un poder adjudicador celebrar un contrato público únicamente hasta la fecha en que el órgano de primera instancia, en el sentido de ese artículo 2, apartado 3, que en dicho Estado miembro no tiene carácter jurisdiccional, se pronuncie sobre el recurso interpuesto contra la decisión de adjudicación de ese contrato.
En definitiva, consideramos, a la vista del desarrollo que del asunto hace la sentencia, que la duda/cuestión que trasmite el tribunal de justicia checo al TJUE, es si en el caso de que el órgano que revisa la decisión sobre la adjudicación de un contrato NO es un órgano jurisdiccional cabe que la normativa del Estado límite la suspensión del procedimiento hasta el momento en que ese órgano no jurisdiccional se pronuncie sobre el recurso interpuesto o, por el contrario, es necesario, que dicha suspensión se extienda más allá hasta el momento en que transcurre el plazo de interponer recurso contencioso frente a la decisión del órgano de recursos contractuales o, interpuesto tal recurso, el tribunal de justicia se pronuncia sobre la continuidad de la suspensión (o no) del procedimiento.
Pues bien, el pronunciamiento al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es el siguiente: «Los artículos 2, apartado 3, y 2 bis, apartado 2, de la Directiva 89/665/CEE (…), no se oponen a una normativa nacional que prohíbe al poder adjudicador celebrar un contrato público únicamente hasta la fecha en que el órgano de primera instancia, en el sentido de ese artículo 2, apartado 3, se pronuncie sobre el recurso interpuesto contra la decisión de adjudicación de ese contrato, sin que resulte pertinente, a este respecto, que ese órgano de recurso tenga carácter jurisdiccional o no.»
COMENTARIO: Trasladada esta sentencia del TJUE al ámbito español, cabría plantearse si el concepto de órgano no jurisdiccional es aplicable en España a los órganos competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación, comúnmente denominados como tribunales administrativos de recursos contractuales. Esta es una cuestión que, en su día, se planteó ante el TJUE por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, siendo objeto -entre otros aspectos analizados- de pronunciamiento de la sentencia en el Asunto C-203/14 (06/10/15). En la misma se reconoce el carácter como órgano jurisdiccional de estos tribunales administrativos (apartado 17 y siguientes de la sentencia). Sobre esta cuestión pueden leerse los trabajos de Francisco L. Hernández González (aquí) y de Silvia Diez Sastre (aquí).
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RESEÑA: ASUNTO C-421/22. CONTRATO DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS EN AUTOBÚS. SISTEMA DE COMPENSACIÓN. AUSENCIA DE INDEXACIÓN PERIÓDICA DE COSTES.
Mediante su cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el Reglamento n.º 1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen de compensación que, en el marco de un contrato público de servicios y al término de un procedimiento de licitación abierto, transparente y no discriminatorio, no obliga a las autoridades nacionales competentes a compensar en su totalidad a un proveedor del servicio de transporte de viajeros sometido a obligaciones de servicio público, procediendo a una indexación periódica, por todo incremento de los costes relacionados con la gestión y la explotación de dicho servicio que quedan fuera de su control
El TJUE recuerda que del artículo 6, apartado 1, primera frase, del Reglamento n.º 1370/2007 se desprende que la compensación vinculada a tal contrato de servicio público adjudicado al término de un procedimiento de licitación abierto, transparente y no discriminatorio debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 4 de dicho Reglamento, cuyo apartado 1 precisa las modalidades de esa compensación. Por consiguiente, hay que tener en cuenta esta disposición para responder a la cuestión prejudicial planteada. Además, insiste que, según reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, hay que tener en cuenta no solo su tenor, sino también los objetivos perseguidos por la legislación de la que forma parte y su contexto
El TJUE concluye que: «El Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera debe interpretarse en el sentido de que no se opone a un régimen de compensación que, en el marco de un contrato público de servicios y al término de un procedimiento de licitación abierto, transparente y no discriminatorio, no obliga a las autoridades nacionales competentes a compensar en su totalidad a un proveedor del servicio de transporte de viajeros sometido a obligaciones de servicio público, procediendo a una indexación periódica, por todo incremento de los costes relacionados con la gestión y la explotación de dicho servicio que quedan fuera de su control.» Ver aquí comentario a esta sentencia en OBCP. Ver aquí comentario a esta sentencia en Crisis y Contratación Pública.
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Asunto C-66/22 (21/12/23). Ref. UE149
PRÁCTICAS COLUSORIAS. COMPETENCIA DEL PODER ADJUDICADOR. ¿NORMATIVA ESPAÑOLA ACORDE CON LA REGULACIÓN CONTENIDA EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE?
NOTA PREVIA: Directiva 2014/24/UE. Artículo 57.4.d) «4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…) d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;»
CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS. DESARROLLO Y COMENTARIOS.
«1) El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que limita la posibilidad de excluir una oferta de un licitador cuando existan indicios serios de conductas de este que pueden falsear las normas sobre competencia en el procedimiento de adjudicación de un contrato público en cuyo marco se ha producido este tipo de conductas.»
Desarrollo y comentario: Esto es, según analiza el TJUE (apartados 65 a 72), la posibilidad de exclusión NO se limita a aquellos supuestos en los que el poder adjudicador comprueba que el licitador ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia en el procedimiento objeto de licitación en ese momento, sino que se extiende también a aquellos actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, que sitúan al licitador en una de las situaciones mencionadas en el artículo 57.4 de la Directiva. Entendemos que la regulación de la normativa española se alinea plenamente con la sentencia.
«2) El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que atribuye únicamente a la autoridad nacional de defensa de la competencia la facultad de decidir sobre la exclusión de operadores económicos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos por una infracción de las normas sobre competencia.»
Desarrollo y comentario: En su análisis (apartados 73 a 84) parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con apoyo en su jurisprudencia anterior, que es voluntad del legislador de la Unión encomendar al poder adjudicador, y solo a él, la tarea de apreciar si un candidato o un licitador debe ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante la comprobación de la integridad y la fiabilidad de cada uno de los operadores económicos que participan en tal procedimiento. Deduce seguidamente que cuando se investiga/tramita por una autoridad de defensa de la competencia un procedimiento sobre la posible existencia de infracciones del Derecho de la competencia, el poder adjudicador debe basarse, en principio, en el resultado de tal procedimiento (78), si tal autoridad ha constatado una infracción de esta índole y ha impuesto al licitador una sanción pecuniaria y, con mayor razón si esa sanción va acompañada de una prohibición temporal de participar en procedimientos de contratación. Pero, advierte, «la inexistencia de tal decisión [de multar o prohibir] no puede ni impedir ni dispensar al poder adjudicador de realizar esa apreciación» (79).
En otras palabra, no cabe -una normativa nacional en la- que sea la autoridad nacional de defensa de la competencia quién, en exclusiva aprecie las consecuencias que una infracción de las normas de competencia puede tener en los futuros procedimientos de adjudicación de contratos públicos, obligando a los poderes adjudicadores a cumplir una decisión de dicha autoridad que impone a un operador económico una sanción que le prohíbe participar en tales procedimientos durante un determinado período y, por otra parte, impedir a dichos poderes adjudicadores que excluyan de esos mismos procedimientos a un operador económico al que no se haya impuesto tal sanción (81). Tal normativa, que vincula la apreciación de la integridad y de la fiabilidad de los licitadores a las conclusiones de una decisión de la autoridad nacional de defensa de la competencia relativa, en particular, a la participación futura en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, menoscaba la facultad de apreciación de la que debe disfrutar el poder adjudicador en el marco del artículo 57, apartado 4, párrafo primero, de la Directiva 2014/24. (82).
Pues bien, en la regulación que lleva a cabo la normativa española (Artículo 150.1 de la LCSP), el informe de la autoridad de la competencia que concluyese que existen indicios fundados de conductas colusorias, no obliga al órgano de contratación a excluir de manera automática al licitador del procedimiento de licitador (150.1, séptimo párrafo), lo que se adecua a la doctrina expuesta. Ahora bien, hemos de apuntar que, en sentido contrario (no apreciación por la autoridad de la competencia de conductas que supongan infracciones del Derecho de la competencia), si se deriva una obligación para el órgano de contratación, puesto que (art.150.1, 6º pfo): «Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión,…» lo que, consideramos nosotros, resulta contrario al principio enunciado por el TJUE en esta sentencia.
«3) El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24, a la luz del principio general de buena administración, debe interpretarse en el sentido de que la decisión del poder adjudicador sobre la fiabilidad de un operador económico adoptada con arreglo al motivo de exclusión previsto en dicha disposición debe estar motivada.»
Desarrollo: Señala la sentencia (apartados 85 a 91) que esta motivación atañe, en particular, a las decisiones por las que el poder adjudicador excluye a un licitador en aplicación, en particular, de un motivo de exclusión facultativo, como el previsto en el artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24 (88), pero también debe motivarse cuando un licitador se encuentra en uno de los supuestos contemplados en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva, pero decide no obstante no excluirlo, por ejemplo, basándose en que la exclusión constituiría una medida desproporcionada. Y ello debido a que una decisión de no exclusión, cuando resulta aplicable un motivo de exclusión facultativo, afecta a la situación jurídica de todos los demás operadores económicos que participan en el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión, que deben poder defender sus derechos y, en su caso, decidir, sobre la base de los motivos que figuran en dicha decisión, interponer un recurso contra esta. A este respecto, la motivación de la decisión de no exclusión puede integrarse en la decisión final de adjudicación del contrato al licitador seleccionado.
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Asuntos acumulados C-441/22 y 443/22 (07/12/23). Ref. UE148
NO CABE MODIFICAR EL PLAZO DE EJECUCIÓN DE UN CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS (METEOROLÓGICAS HABITUALES, NORMATIVA VIGENTE…) QUE UN PODER DILIGENTE PUDO HABER PREVISTO EN PLIEGOS. LA MODIFICACIÓN [INDEBIDA EN ESTE CASO] DEL CONTRATO, NO SE DA EXCLUSIVAMENTE CUANDO SE TRAMITA PROCEDIMIENTO AL EFECTO, SINO TAMBIÉN EN BASE A OTROS HECHOS/ACUERDOS DE LAS PARTES.
PLANTEAMIENTO ASUNTO C-441/22. El contrato de obras que para un Ayuntamiento viene ejecutando un operador económico, señala una fecha de finalización y una posible fecha límite de ampliación del plazo (29/11/19). Por circunstancias consideradas imprevistas (meteorológicas y aplicación de normativa vigente) se acuerda la modificación del contrato, consistente en ampliar este último plazo de ejecución, más allá de la fecha límite de ampliación prevista en el contrato (concretamente hasta el 30/01/20). Finalizada la obra, se firma el acta de conformidad de la construcción el 24/02/20. No se impone al contratista penalidad alguna por demora (se han venido justificando documentalmente las demoras producidas).
A la vista de las circunstancias, la autoridad externa que gestiona/controla la inversión de la obra (financiada con fondos europeos), aplica una corrección/reducción financiera a la subvención otorgada del 25%. Afirma que el poder adjudicador había previsto, en el pliego de contratación, una duración máxima y una fecha límite para la ejecución del contrato, elementos que también constituyen criterios de adjudicación para la evaluación de las ofertas. Por consiguiente, la superación de estos plazos sin una justificación objetiva, sin formular observaciones y sin imponer penalizaciones por demora constituye, a su entender, una modificación ilícita de las condiciones del contrato público de que se trata.
PLANTEAMIENTO ASUNTO C-443/22. Muy similar al anterior. Contrato de obras financiado con fondos europeo cuyo plazo de ejecución se demora por malas condiciones meteorológicas y limitación normativa que incide en el contrato. Finalizada la ejecución, el poder adjudicador no reclamó al contratista una indemnización de daños y perjuicios por falta de ejecución dentro de plazo.
De igual modo, la autoridad de gestión lleva a cabo una corrección financiera del 25 %, sobre los gastos subvencionables con cargo a los fondos europeos. Considera que la reiterada suspensión de las obras, se basa en condiciones meteorológicas desfavorables que son habituales en la zona y de una prohibición legal razonablemente previsible, todo lo cual hace que el incumplimiento del plazo de ejecución inicialmente acordado constituya, de hecho, una modificación sustancial del contrato público que infringe la normativa de contratación.
CUESTIONES PREJUDICIALES. A partir de los antecedentes señalados, se plantean diversas cuestiones prejudiciales comunes a ambos asuntos. La respuesta que da el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos da clara idea del alcance de las cuestiones planteadas. Responde el TJUE:
1º) El artículo 72, apartados 1, letra e), y 4, de la Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que, para calificar una modificación de un contrato público de «sustancial», en el sentido de esta disposición, no es necesario que las partes del contrato hayan firmado un acuerdo por escrito que tenga por objeto esa modificación, ya que la voluntad común de proceder a la modificación puede deducirse también, en particular, de otros elementos escritos que emanen de esas partes (actas de suspensión, recepción de las obras sin reparos, etc.).
2) El artículo 72, apartado 1, letra c), inciso i) de la Directiva 2014/24, debe interpretarse en el sentido de que la diligencia de la que debe haber dado muestra el poder adjudicador para poder acogerse a esta disposición exige, en particular, que este haya tomado en consideración, en la preparación del contrato público de que se trate, los riesgos de sobrepasar el plazo de ejecución de dicho contrato derivados de causas de suspensión previsibles, como las condiciones meteorológicas habituales y las prohibiciones reglamentarias de ejecución de obras publicadas con antelación y aplicables durante un período incluido en el período de ejecución de dicho contrato, dado que tales condiciones meteorológicas y prohibiciones reglamentarias no pueden justificar, cuando no están previstas en los documentos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato público, la ejecución de las obras más allá del plazo fijado en dichos documentos y en el contrato inicialmente formalizado.
No cabe calificar de imprevisibles, circunstancias meteorológicas desfavorables habituales en la zona de obras, o normativa ya vigente al tiempo de licitar el contrato que condicionan su ejecución. En consecuencia no es posible introducir modificaciones (no previstas) en el contrato por tales causas. La modificación [indebida en este caso] del contrato, no se da exclusivamente cuando se tramita procedimiento al efecto, sino también en base a otros hechos de las partes.
NORMATIVA A LA QUE SE REFIERE LA SENTENCIA.
Directiva 2014/24/UE. Artículo 72 Modificación de los contratos durante su vigencia
1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: (…)
(…) c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever. (…)
(…) e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.
4. Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial; (…)
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Asunto C-480/22 (23/11/23). Ref. UE147
ENTIDAD ADJUDICADORA DOMICILIADA EN UN ESTADO MIEMBRO DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE ESTÁ DOMICILIADA UNA CENTRAL DE COMPRAS QUE ACTÚA EN NOMBRE Y POR CUENTA DE AQUELLA — ACCESO A LOS PROCEDIMIENTOS DE RECURSO — NORMAS DE PROCEDIMIENTO APLICABLES Y COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS DE RECURSO.
PLANTEAMIENTO. Parte este supuesto de unas premisas ciertamente singulares: una entidad búlgara -con domicilio social en este país- es la entidad adjudicadora en un procedimiento de licitación de un contrato público, en tanto una sociedad austriaca -con domicilio social en Austria- actuó en este procedimiento de adjudicación como central de compras, en cuanto representante de la sociedad búlgara. Ambas entidades (búlgara y austriaca) pertenecen al 100 % a una entidad austriaca participada al 51% por un estado federal austriaco. En la licitación se señalaba a un Tribunal de lo contencioso-administrativo austriaco como La instancia responsable de los procedimientos de recurso. Ante un recurso presentado por dos licitadores (búlgaros) ante el Tribunal de lo contencioso-administrativo austriaco designado, se declaró este incompetente para conocer del asunto, en base a que considero que se le había planteado la cuestión de si una empresa búlgara podía celebrar con una entidad adjudicadora domiciliada en Bulgaria un contrato que debía ejecutarse en Bulgaria y que estaba sujeto al Derecho de ese mismo Estado. Bajo tales circunstancias, razonaba el Tribunal, declararse competente menoscabaría gravemente la soberanía de la República de Bulgaria.
Se invoca, además -ver seguidamente cuestiones prejudiciales planteadas- el artículo 57, apartado 3, de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, que señala: «Artículo 57.- Contratación con intervención de entidades adjudicadoras de diferentes Estados miembros (…) 3. La prestación de las actividades de compra centralizada por una central de compras situada en otro Estado miembro se llevará a cabo de conformidad con las disposiciones nacionales del Estado miembro en que se encuentre la central de compras. Las disposiciones nacionales del Estado miembro en que se encuentre la central de compras se aplicarán asimismo a lo siguiente: a) la adjudicación de un contrato mediante u sistema dinámico de adquisición; b) la convocatoria de una nueva licitación en virtud de un acuerdo marco.»
Bajo las anteriores circunstancias se plantea ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales (obviamos la tercera cuestión por no darse los presupuestos planteados para la misma):
1) ¿Debe interpretarse el artículo 57, apartado 3, de la Directiva [2014/25] en el sentido de que existe una actividad de compra centralizada ofrecida por una central de compras “situada en otro Estado miembro” cuando, independientemente de la cuestión de la atribución del control sobre la entidad adjudicadora, esta está situada en un Estado miembro distinto del de la central de compras?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿La norma de colisión del artículo 57, apartado 3, de la Directiva [2014/25], según la cual la “prestación de las actividades de compra centralizada” por una central de compras situada en otro Estado miembro se llevará a cabo de conformidad con las disposiciones nacionales del Estado miembro en que se encuentre la central de compras, comprende también las disposiciones relativas a los procedimientos de recurso y la competencia de la instancia de recurso en el sentido de la Directiva [92/13]?
Las respuestas que finalmente da el TJUE en su sentencia a tales cuestiones son las siguientes
1) El artículo 57, apartado 3, de la Directiva 2014/25/UE (…), debe interpretarse en el sentido de que una actividad de compra centralizada, en el marco de la adjudicación conjunta de contratos por entidades adjudicadoras de diferentes Estados miembros, se efectúa por una central de compras «situada en otro Estado miembro» cuando la entidad adjudicadora tiene su domicilio en un Estado miembro distinto de aquel en el que está domiciliada la central de compras, con independencia, en su caso, del lugar del domicilio de una entidad tercera que controle una u otra de dichas entidades.
2) El artículo 57, apartado 3, de la Directiva 2014/25, en relación con los considerandos 78 y 82 de esta, debe interpretarse en el sentido de que la norma de conflicto de leyes consagrada en esa disposición, en virtud de la cual las actividades de compra centralizadas de una central de compras se llevarán a cabo de conformidad con las disposiciones nacionales del Estado miembro en que se encuentre la referida central de compras, se extiende a los procedimientos de recurso, en el sentido de la Directiva 92/13/CEE (…) relacionados con tales actividades, en la medida en que esa central de compras esté encargada del desarrollo del procedimiento de adjudicación del contrato público.
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RESEÑA: Asunto C-186/22. SERVICIOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL Y CARRETERA. COMPENSACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO.
«1) El artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, de 23 de octubre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que ese Reglamento no es de aplicación a un contrato mixto de servicios públicos de transporte multimodal de viajeros que incluya el transporte por tranvía, funicular y teleférico, ni siquiera en un contexto en el que el transporte ferroviario constituya la mayor parte de los servicios de transporte cuya gestión se ha adjudicado.
2) El artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una «ayuda de Estado», en la acepción de dicha disposición, la compensación de obligaciones de servicio público abonada a un operador interno en el marco de la adjudicación directa de un contrato de servicio público de transporte de viajeros por una autoridad local competente y calculada sobre la base de los costes de explotación que se han determinado, por un lado, teniendo en cuenta los costes históricos del servicio prestado por el operador saliente y, por otro lado, tomando como referencia costes o contraprestaciones relativos también a la adjudicación precedente o basados, en todo caso, en parámetros estándar de mercado aplicables a todos los operadores del sector de que se trate, siempre que el recurso a tales elementos conduzca a la determinación de costes que reflejen los que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada con los medios necesarios para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar esas obligaciones.»
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Asunto C-601/21 (07/09/23). Ref. UE146
NORMATIVA NACIONAL [POLACA] QUE PREVÉ LA ADJUDICACIÓN DIRECTA DE UN CONTRATO A UNA EMPRESA DE DERECHO PÚBLICO SIN RECURRIR PREVIAMENTE A UN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, INVOCANDO LA PROTECCIÓN DE SUS INTERESES ESENCIALES DE SEGURIDAD.
Señala el Tribunal (§72) que en el presente procedimiento, la República de Polonia invoca el artículo 15 [Seguridad y defensa], apartados 2 y 3, de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra a), para justificar la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la normativa polaca que prevé una adjudicación directa de un contrato (Servicio de producción y gestión de documentos).
Considera el Tribunal (§82) que aunque los apartados 2 y 3 del artículo 15 [Seguridad y defensa] de la Directiva 2014/24 conceden a los Estados miembros un margen de apreciación para decidir sobre las medidas que se consideran necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, estas disposiciones no pueden ser interpretadas como si atribuyeran a los Estados miembros la facultad de establecer excepciones a las disposiciones del Tratado FUE mediante la mera invocación de dichos intereses. Por tanto, el Estado miembro que invoque las excepciones previstas en las citadas disposiciones debe acreditar que la necesidad de proteger tales intereses no habría podido alcanzarse en el marco de un procedimiento de licitación como el previsto en dicha Directiva.
Afirma el TJUE (§83) que si bien es cierto que en el presente asunto, la República de Polonia ha identificado los intereses esenciales de su seguridad que considera que deben ser protegidos y las garantías inherentes a la protección de esos intereses, es preciso comprobar, no obstante, si dicho Estado miembro ha demostrado que los objetivos que persigue no podrían haberse alcanzado en el marco de un procedimiento de licitación como el previsto en la Directiva 2014/24.
Finalmente, el TJUE, considera que salvo para determinados documentos específicamente identificados (apartado 107) en los que efectivamente el Estado puede invocar el artículo 15, apartados 2 y 3, de la Directiva 2014/24 alegando que la naturaleza de tales documentos es incompatible con la obligación de recurrir a esos procedimientos (ap. 115), respecto al resto considera que la República de Polonia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 [Objeto y ámbito de aplicación], apartados 1 y 3, y 15 [Seguridad y defensa], apartados 2 y 3, de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 346 TFUE, apartado 1, letra a), al haber introducido en la normativa polaca exclusiones no previstas por la Directiva 2014/24 en lo que respecta a los contratos relativos a la producción, por una parte, de los documentos públicos a los que se refiere el artículo 4, punto 5c, de la Ley de Contratación Pública [Polaca], con excepción de los documentos personales de los militares y sus documentos de identidad, las libretas de servicio de funcionarios de policía, guardias de fronteras, funcionarios de seguridad pública, funcionarios de la Oficina de Seguridad Interior, funcionarios de la Agencia de Inteligencia, funcionarios del Servicio de Contrainteligencia Militar y soldados profesionales nombrados para un puesto en el referido Servicio, funcionarios del Servicio de Inteligencia Militar y soldados profesionales nombrados para un puesto en este Servicio, así como de los miembros de la Policía Militar, y, por otra parte, de los timbres fiscales, marcados legales, etiquetas de control, papeletas de voto, marcas holográficas insertadas en los certificados de derecho a voto, así como de los sistemas de microprocesadores con programas de gestión de documentos públicos, las bases de datos y los sistemas informáticos necesarios para la utilización de documentos públicos, recogidos también en el artículo 4, punto 5c.
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RESEÑA Asunto C-545/21. CONCEPTO Y ALCANCE DEL CONCEPTO DE “IRREGULARIDAD” EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN. “En virtud de lo expuesto el -Tribunal declara: 1) El artículo 2, punto 7, del Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1260/1999, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «irregularidad», en el sentido de dicha disposición, comprende los comportamientos que puedan calificarse de «actos de corrupción» llevados a cabo en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público que tenga por objeto la realización de obras cofinanciadas por un fondo estructural de la Unión y respecto de los cuales se haya incoado un procedimiento administrativo o judicial, incluso cuando no se haya demostrado que tales comportamientos tuvieran una incidencia real en el procedimiento de selección del licitador y no se haya constatado ningún perjuicio efectivo en el presupuesto de la Unión.
2) El artículo 98, apartados 1 y 2, del Reglamento n.º 1083/2006, debe interpretarse en el sentido de que en caso de «irregularidad», tal como se define en el artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, obliga a los Estados miembros, para determinar la corrección financiera aplicable, a realizar una apreciación caso por caso, respetando el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza y la gravedad de las irregularidades constatadas y su incidencia financiera en el fondo de que se trate.
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RESEÑA: ASUNTO C-101/22 P. OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS. En esta ocasión no vamos más allá de una simple reseña de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelve un recurso de casación interpuesto contra el fallo de la resolución del Tribunal General (T‑546/20), y nos limitamos a ello, porque consideramos que si bien en ambas sentencias (TG y TJUE) se reflexiona sobre el modo de actuar del órgano de contratación frente a una oferta que incurre en presunción de anormalidad, no se toma en ellas como base normativa las Directivas de contratación, sino otras normas distintas (Reglamentos financieros de la Unión Europea). En estos Reglamentos la apreciación de los parámetros de anormalidad de una oferta no exige que previamente se defina en los pliegos que rigen la licitación, los parámetros a partir de los cuales se considera que una oferta se encuentra en presunción de anormalidad, sino que tal apreciación tiene carácter discrecional. Por ello, no consideramos que el desarrollo posterior que se lleva a cabo en las sentencias tenga aplicación práctica en la contratación pública, regidas por las Directivas de contratación, o normativa nacional de desarrollo de estas, dado que esta normativa de contratación presupone y parte de la previa definición en los pliegos de los parámetros por los cuales una oferta incurre en presunción de anormalidad. En todo caso, las sentencias contienen ciertas reflexiones de interés también en materia de contratación pública.
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SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LOS TRIBUNALES MODULEN LA CUANTÍA -EN PRINCIPIO 40 €- RECONOCIDA POR LA NORMATIVA EN COMPENSACIÓN DE LOS COSTES DE COBRO, CUANDO EL IMPORTE RECLAMADO SEA ÍNFIMO (INFERIOR A VECES A ESA CUANTÍA DE 40 €)
INTRODUCCIÓN/COMENTARIO. En el presente asunto concurre una circunstancia ya conocida y abordada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias anteriores (por ejemplo, en la reciente sentencia de 20/10/22 en el asunto C‑585/20, –ver aquí nuestro resumen de esta sentencia (y acceder a la misma)-), cual es el de la obligación de abono de (además de los intereses) de 40 € en compensación de los costes de cobro, por cada una de las facturas que la entidad contratante no abono en plazo, y una segunda cuestión novedosa que hace referencia a la posibilidad de modulación de los tribunales de la cantidad considerada.
PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL Y RESPUESTA: Cuestión: ¿Qué criterios deben cumplirse para que exista el derecho a reclamar, como mínimo, el importe fijo de 40 euros, contemplado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el caso de contratos de prestaciones reiteradas o continuadas?
Nota 1: Esta cuestión se plantea, toda vez que, en el presente asunto, alguno de los pagos reclamados era de importe ínfimo, menor incluso de 40 €.
Nota 2: En el presente asunto los pagos son de carácter periódico y -por lo que cabe deducir (ap. 26)- no necesariamente respaldados por una factura, sino por una simple “solicitud de pago” (prevista en el contrato), posibilidad esta (obligación de pago sin emisión previa de factura) que no creemos pueda darse en España.
Respuesta: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7, en relación con el artículo 3 de la misma Directiva, debe interpretarse en el sentido de que, cuando en un mismo contrato se estipulan pagos de carácter periódico, cada uno de los cuales debe efectuarse en un plazo determinado, la cantidad fija mínima de 40 euros que establece dicho artículo 6, apartado 1, debe pagarse al acreedor, en concepto de compensación por los costes de cobro, por cada retraso en el pago.
SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL Y RESPUESTA: Cuestión: ¿Pueden los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros negarse a estimar el derecho a que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7 por ser aplicables los principios generales del Derecho privado?
Respuesta: Considera el TJUE que admitir que un órgano jurisdiccional nacional pueda denegar o reducir la cantidad fija a que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7 equivaldría a permitirle establecer una excepción a su obligación de dar pleno efecto a dicha disposición, tal como la ha interpretado el Tribunal de Justicia en las sentencias de 20 de octubre de 2022, BFF Finance Iberia (C‑585/20, EU:C:2022:806), y de 1 de diciembre de 2022, DOMUS‑SOFTWARE (C‑370/21, EU:C:2022:947).
Por ello responde a esta segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7, en relación con el apartado 3 de este artículo y con el artículo 7, apartado 1, párrafo segundo, letra c), de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional deniegue o reduzca la cantidad fija establecida en la primera de estas disposiciones basándose en los principios generales del Derecho privado nacional, aun cuando la morosidad en que se haya incurrido en el marco de un mismo contrato se refiera, en particular, a importes de escasa cuantía o incluso inferiores a dicha cantidad fija.
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SOBRE LA POSIBILIDAD DE RESERVAR A ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES O SANITARIOS DE INTERÉS GENERAL.
PLANTEAMIENTO.- La Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (en lo sucesivo ASADE), interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (en lo sucesivo TSJ), órgano jurisdiccional remitente, un recurso mediante el que solicita la anulación de determinada normativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que permite celebrar acuerdos de acción concertada con entidades sin ánimo de lucro. Considera la Asociación que esa normativa es contraria al Derecho de la Unión, dado que los procedimientos de acción concertada que establece son procedimientos de adjudicación análogos a los de los contratos públicos de servicios a los que solo pueden optar las entidades sin ánimo de lucro, cuando de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la posibilidad de que un poder adjudicador otorgue directamente contratos públicos se circunscribe a las organizaciones de voluntariado y por razones de eficiencia presupuestaria y financiera.
DESARROLLO Y FALLO.- Si bien este pronunciamiento puede ser de especial interés dado que es planteado por un Tribunal español (TSJ-Aragón) y son múltiples las cuestiones prejudiciales planteadas, lo cierto es que varias de ellas son inadmitidas y otras, reinterpretadas en su alcance. Por ello nos limitamos a transcribir aquí el fallo (Auto) del TJUE en el asunto:
Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, con observancia de los principios de publicidad, de competencia y de transparencia, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales o sanitarios de interés general, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, cuando la utilización de tales acuerdos persiga satisfacer objetivos de solidaridad, sin mejorar necesariamente la adecuación o la eficiencia presupuestaria de la prestación de dichos servicios respecto del régimen de aplicación general a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que,
– por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y,
– por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.
[Nota: Véase otros resúmenes de esta sentencia en 1º) La web de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña, y 2º) En este análisis de Isabel Gallego Corcoles en OBCP.
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Asunto C-493/22. Ref.- UE-143
ACCESO A LOS PROCEDIMIENTOS DE RECURSO: EL LICITADOR EXCLUIDO DE UN PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO PÚBLICO MEDIANTE UNA DECISIÓN DEL PODER ADJUDICADOR QUE HA ADQUIRIDO FIRMEZA, CARECE DE INTERÉS LEGÍTIMO EN EJERCITAR LA ACCIÓN FRENTE A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
CUESTIÓN QUE SE PLANTEA. El órgano jurisdiccional remitente señala que la Directiva 2009/81/CE solo prevé el derecho a recurrir en favor del licitador o del candidato interesado, ya que el interés del licitador o del candidato en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos se deriva de la participación de este en tal procedimiento. Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, en el caso de autos, en la fecha de la firma del contrato por el adjudicatario, la recurrente había sido definitivamente excluida del procedimiento de adjudicación que dio lugar a la celebración de dicho contrato. Razonando por analogía con la sentencia C‑355/15 relativa a la Directiva 89/665, el referido órgano jurisdiccional se pregunta si la Directiva 2009/81 se opone a que un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido firmeza pueda interponer recurso contra el contrato celebrado con el adjudicatario.
FALLO. Los artículos 55, apartado 4, y 57, apartado 2, de la Directiva 2009/81/CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un licitador, que fue excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido firmeza, pueda tener acceso a un procedimiento de recurso contra el contrato celebrado con el adjudicatario.
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1º) NO CABE UNA NORMATIVA O PRÁCTICA NACIONAL, QUE PREVEA LA EXCLUSIÓN AUTOMÁTICA DE TODOS LOS MIEMBROS DE UNA UTE, CONTRATISTA DE UN CONTRATO ANTERIOR RESCINDIDO POR RESOLUCIÓN CULPABLE DEL CONTRATISTA, Y SU INCLUSIÓN POR ESA CAUSA EN UNA LISTA DE PROVEEDORES NO FIABLES.
2º) LOS MIEMBROS DE LA UTE QUE SE HALLEN EN LA SITUACIÓN ANTERIOR, DEBEN PODER DISPONER DE UN RECURSO EFECTIVO CONTRA SU INCLUSIÓN EN DICHA LISTA.
[Nuestro resumen/interpretación de esta sentencia en su aplicabilidad a España: En caso de iniciar expediente de prohibición de contratar respecto a los miembros de una UTE contratista de un contrato anterior rescindido por causa imputable al contratista, la responsabilidad (y consecuente declaración de prohibición de contratar) de los miembros de la UTE en la resolución del contrato, se habrá de determinar para cada uno de ellos de manera individualizada.]
RESUMEN/CONCLUSIONES a las que llega la sentencia:
1) Los artículos 18, apartado 1, y 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24/UE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional según la cual, cuando el poder adjudicador resuelve un contrato público adjudicado a una agrupación de operadores económicos debido a la existencia de deficiencias significativas o persistentes que hayan causado el incumplimiento de un requisito de fondo en el marco de dicho contrato, a todo miembro de esta agrupación se le incluye automáticamente en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, se le impide temporalmente, en principio, participar en nuevos procedimientos de contratación pública.
2) Los artículos 18, apartado 1, y 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de queun operador económico que es miembro de una agrupación adjudicataria de un contrato público puede, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, invocar, para demostrar que su inclusión en una lista de proveedores no fiables no está justificada, cualquier elemento, incluso relativo a terceros, como el socio líder de esta agrupación, que pueda demostrar que no es el causante de las deficiencias que condujeron a la resolución del contrato y que no podía exigírsele razonablemente que hiciera más de lo que hizo para subsanar esas deficiencias.
3) El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665/CEE relativa a la (…) aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro que, en el marco del establecimiento de requisitos de aplicación del motivo de exclusión facultativo previsto en el artículo 57, apartado 4, letra g), de la Directiva 2014/24, establece que los miembros de una agrupación de operadores económicos adjudicataria de un contrato público, en caso de resolución de dicho contrato por incumplimiento de un requisito de fondo, serán incluidos en una lista de proveedores no fiables y, de este modo, quedarán excluidos temporalmente, en principio, de la participación en nuevos procedimientos de contratación pública, debe garantizar el derecho de esos operadores a interponer un recurso efectivo contra su inclusión en dicha lista.
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SOBRE LA OPERATIVIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA DE UNA ENTIDAD (SOCIEDAD COLECTIVA) CARENTE DE PERSONALIDAD JURÍDICA.
Nota: Véase con especial atención el considerando 14 de la Directiva 2014/24: “ (…) Por consiguiente, las empresas, las (…) y otras formas de entidades distintas de las personas físicas deben estar todas ellas incluidas en el concepto de operador económico, sean o no «personas jurídicas» en todas las circunstancias.”
En esencia la cuestión que se plantea, es si debe interpretarse en el sentido de que una empresa común que, sin ser persona jurídica, adopta la forma de una sociedad regida por la normativa nacional de un Estado miembro, que está inscrita en el Registro Mercantil de este, que puede haber sido constituida tanto de manera temporal como permanente y cuyos socios operan en el mismo mercado que ella y son solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones que ella ha contraído, debe presentar al poder adjudicador su propio DEUC o el DEUC de todos los socios.
Considera el TJUE que la normativa comunitaria (…) debe interpretarse en el sentido de que (…)
una empresa común que, sin ser persona jurídica, adopta la forma de una sociedad regida por la normativa nacional de un Estado miembro, que está inscrita en el Registro Mercantil de este, que puede haber sido constituida tanto de manera temporal como permanente [sociedad colectiva -derecho holandés-] y en la que todos sus socios operan en el mismo mercado que ella y son solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones que ella ha contraído, debe presentar al poder adjudicador únicamente su propio documento europeo único de contratación (DEUC) cuando pretenda participar por su cuenta en un procedimiento de adjudicación de un contrato público o presentar una oferta si demuestra que puede ejecutar el contrato de que se trata utilizando solamente sus propios medios personales y materiales. Si, en cambio, para la ejecución de un contrato público, esa empresa común estima que debe recurrir a medios propios de algunos socios, hay que considerar que ha recurrido a las capacidades de otras entidades, en el sentido del artículo 63 de la Directiva 2014/24, y entonces no solo debe presentar su propio DEUC, sino también el de todos los socios a cuyas capacidades tenga intención de recurrir.
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RESEÑA: ASUNTO C-437/21. SERVICIOS PÚBLICOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO RÁPIDO DE VIAJEROS. La normativa comunitaria (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que tiene por objeto asimilar servicios de transporte marítimo a servicios de transporte ferroviario, cuando dicha asimilación produce el efecto de excluir el servicio de que se trate de la aplicación de la normativa en materia de contratos públicos que le es aplicable.
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RESEÑA: ASUNTOS ACUMULADOS C-383/21 Y C-384/21. CONTRATOS PÚBLICOS OBJETO DE UNA ADJUDICACIÓN IN HOUSE — CONCEPTO DE “CONTROL ANÁLOGO”.
1) El artículo 12, apartados 3 y 4, de la Directiva 2004/24/UE debe interpretarse en el sentido de que tiene efectos directos en el marco de litigios entre personas jurídicas de Derecho público en relación con la adjudicación directa de contratos públicos, cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto dicha Directiva al ordenamiento jurídico nacional en el plazo señalado.
2) El artículo 12, apartado 3, párrafo segundo, inciso i), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para demostrar que un poder adjudicador ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control sobre la persona jurídica adjudicataria análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, el requisito previsto en dicha disposición, relativo a que un poder adjudicador esté representado en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, no se cumple por el mero hecho de que forme parte del consejo rector de esa persona jurídica el representante de otro poder adjudicador que también forma parte del consejo rector del primer poder adjudicador.
3) El artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no queda excluido del ámbito de aplicación de dicha Directiva un contrato público por el que se encomiendan a un poder adjudicador funciones de servicio público que se inscriben en el marco de una relación de cooperación entre otros poderes adjudicadores, cuando, mediante el cumplimiento de tales funciones, el poder adjudicador a quien se han encomendado dichas funciones no pretende alcanzar objetivos que comparta con los demás poderes adjudicadores, sino que se limita a contribuir a la consecución de objetivos que solo esos otros poderes adjudicadores tienen en común.
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RESEÑA: ASUNTO C-469/22. OBLIGACIÓN NORMATIVA (DERECHO PORTUGUÉS) DE OPERADOR ECONÓMICO QUE RECURRE A LAS CAPACIDADES DE OTRA ENTIDAD PARA LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO PÚBLICO, DE TRANSMITIR LOS DOCUMENTOS DE HABILITACIÓN DEL SUBCONTRATADO ÚNICAMENTE TRAS LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
El artículo 63 (derecho de un operador económico a recurrir, en relación con un contrato determinado, a las capacidades de otras entidades) de la Directiva 2014/24/UE , en relación con el artículo 59 y el considerando 84 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual un operador económico que pretende recurrir a las capacidades de otra entidad para la ejecución de un contrato público debe transmitir los documentos de habilitación de dicha entidad y la declaración de compromiso de esta únicamente después de la adjudicación del contrato en cuestión.
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1º) CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN QUE DERIVAN DE NORMAS ESPECIALES.
2º) CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN REFERENCIADOS (NO PREVISTOS EN PLIEGOS).
3º) LICITADOR QUE RECURRE A CAPACIDADES DE OTRAS ENTIDADES, NO SUBCONTRATISTA.
Cuestión Prejudicial-1) Posibilidad de incluir, entre esos criterios, obligaciones derivadas de normas especiales aplicables a actividades vinculadas al contrato de que se trata y no previstas como criterio de selección en los pliegos de la contratación.
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 58 de la Directiva 2014/24, en relación con los principios de proporcionalidad y de transparencia garantizados en el artículo 18, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador está facultado para imponer como criterios de selección obligaciones derivadas de NORMAS especiales aplicables a actividades que pueden tener que realizarse en el marco de la ejecución de un contrato público y que no revisten una importancia significativa.
R-1) El poder adjudicador está facultado para imponer como criterios de selección obligaciones derivadas de normas especiales aplicables a actividades que pueden tener que realizarse en el marco de la ejecución de un contrato público y que no revisten una importancia significativa.
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CP-2) Imposibilidad de que los pliegos de la contratación se completen automáticamente con criterios de adjudicación resultantes de normativas especiales aplicables a actividades vinculadas.
¿Se oponen los principios de transparencia y de proporcionalidad a que el pliego de contratación se complete automáticamente con criterios de adjudicación que resultarían de leyes especiales aplicables a determinadas actividades del contrato público que ha de adjudicarse, que no estaban previstos en el pliego de contratación y que el poder adjudicador decidió no exigir a los operadores económicos?
R-2) Tales principios de transparencia y proporcionalidad se oponen a que los pliegos de la contratación se completen automáticamente con criterios de adjudicación resultantes de normativas especiales aplicables a actividades vinculadas al contrato que ha de adjudicarse, que no estaban previstos en dichos pliegos y que el poder adjudicador decidió no exigir a los operadores económicos de que se trate.
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CP-3a) Licitador que recurre a las capacidades de otra entidad para cumplir las exigencias del poder adjudicador. Imposibilidad de imponer el recurso a la subcontratación.
¿Se oponen el artículo 63 de la Directiva [2014/24] y el principio de proporcionalidad a la exclusión del procedimiento [de licitación] de un licitador que no haya designado a un operador como subcontratista con el objeto de acreditar el cumplimiento de determinados criterios relativos a la capacidad técnica y profesional y a la habilitación para ejercer la actividad técnica y profesional que resultarían de leyes especiales y que no estaban previstos en el pliego de contratación, cuando el licitador en cuestión haya elegido otra modalidad contractual para la participación de los especialistas en el contrato, a saber, [un] contrato de suministro/prestación de servicios, o haya presentado [una] declaración de disponibilidad por parte de estos?
R-3a) La Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un licitador sea excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato por no haber designado al subcontratista al que pretende encomendar la ejecución de obligaciones derivadas de normativas especiales aplicables a las actividades vinculadas al contrato de que se trate y no previstas en los pliegos de la contratación, cuando dicho licitador ha precisado en su oferta que ejecutaría esas obligaciones recurriendo a las capacidades de otra entidad con la que no está unido mediante acuerdo de subcontratación alguno.
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CP 3b) —. No se admite esta tercera b) cuestión prejudicial.
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SOBRE LA LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR DEL OPERADOR ECONÓMICO QUE NO HA LLEGADO A PRESENTAR OFERTA A LA LICITACIÓN.
COMENTARIO PREVIO. Si bien esta sentencia se pronuncia sobre un supuesto concreto, en otro de sus apartados se refiere a un supuesto distinto que consideramos que en la práctica diaria se da más comúnmente.
SUPUESTO (1) SOBRE EL QUE SE PRONUNCIA LA SENTENCIA. Frente a un anuncio de licitación que exige a los participantes como medio de acreditar su solvencia técnica contar con un certificado determinado, una empresa que no contaba con ese certificado recurrió el/los anuncio/pliegos, siendo su recurso desestimado y deviniendo finalmente firme tal desestimación. Adjudicado el procedimiento de contratación, la empresa que no pudo presentar oferta por el hecho señalado pretende recurrir tal adjudicación. El órgano jurisdiccional que remite el asunto al TJUE observa también que la empresa que impugna la adjudicación lo hace en base a una falta profesional grave cometida por el adjudicatario y todos los demás licitadores, quienes, según afirma, como confirmó una sentencia aportada por él, participaron en una práctica colusoria contraria a las normas sobre competencia, lo que constituye una falta grave cometida por un operador económico en materia profesional.
Así las cosas, el órgano jurisdiccional remitente plantea una cuestión prejudicial cuyo contenido fácilmente se desprende de la respuesta que da el TJUE, en los siguientes términos: “El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que no permite a un operador, al que se ha impedido participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público debido a que no cumplía uno de los requisitos de participación establecidos en la licitación de que se trata y cuyo recurso contra la inclusión de ese requisito, en esa licitación, ha sido desestimado mediante una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, impugnar la negativa del poder adjudicador correspondiente a anular la decisión de adjudicación de ese contrato público tras la confirmación, mediante una resolución judicial, de la participación tanto del adjudicatario como de todos los demás licitadores en un acuerdo que constituye una infracción de las normas de competencia en el mismo sector en el que se ha realizado el procedimiento de adjudicación del referido contrato público.”
SUPUESTO (2). Aunque no tenga una relación directa con este asunto, el TJUE nos recuerda lo siguiente: “(32) No obstante, también se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en el supuesto de que un operador no haya presentado una oferta en un procedimiento de adjudicación de un contrato que no tenga ninguna posibilidad de obtener, debido a la existencia, en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas de que se trate, de determinadas características que no podía cumplir, resultaría excesivo exigirle que, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 para impugnar esas características, presente una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros, C‑328/17, EU:C:2018:958, apartado 47 y jurisprudencia citada).” Esto es, en definitiva, que quién impugna los pliegos de una licitación por establecer una determinada exigencia que él no cumple, no está obligado a presentar oferta en esa licitación.”
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SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE QUE LOS CURSOS DE SENSIBILIZACIÓN Y REEDUCACIÓN VIAL PARA LA RECUPERACIÓN DE PUNTOS DEL PERMISO DE CONDUCCIÓN DEBAN REALIZARSE A TRAVÉS DE UNA CONCESIÓN PÚBLICA.
PLANTEAMIENTO: La Dirección General de Tráfico anunció una licitación denominada «Concesión de gestión de cursos de sensibilización y reeducación vial para la recuperación de crédito de permiso de conducción. 5 lotes». Una asociación empresarial (Audica) impugnó la licitación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), alegando que la adjudicación de dichos cursos de sensibilización y reeducación vial mediante contratos de concesión de servicio público era contraria a la libre prestación de servicios. El TACRC (Resolución nº 71/2015), desestimó el recurso de la Asociación empresarial. Iniciada la vía contenciosa, la cuestión llega al Tribunal Supremo, quien finalmente traslada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esencia, la siguiente cuestión prejudicial: ¿el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 15 de la Directiva 2006/123, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual la adjudicación de los cursos de sensibilización y reeducación vial para la recuperación de puntos del permiso de conducción debe efectuarse mediante una concesión de servicio público?
PRONUNCIAMIENTO: El artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que esta disposición se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual la adjudicación de los cursos de sensibilización y reeducación vial para la recuperación de puntos del permiso de conducción debe efectuarse mediante una concesión de servicio público, en la medida en que dicha normativa vaya más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés general perseguido, a saber, la mejora de la seguridad vial.
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RESEÑA. ASUNTO C-486/21. CONTRATOS DE ALQUILER Y USO COMPARTIDO DE VEHÍCULOS ELÉCTRICOS. ALCANCE DE LA EXIGENCIA DE INSCRIPCIÓN EN DETERMINADOS REGISTROS.
La normativa comunitaria (…) debe interpretarse en el sentido de que (…):
1) Constituye una «concesión de servicios» la operación mediante la cual un poder adjudicador pretende encomendar la creación y la gestión de un servicio de alquiler y uso compartido de vehículos eléctricos a un operador económico cuya aportación financiera se destina mayoritariamente a la adquisición de dichos vehículos, y en la que los ingresos de ese operador económico provendrán esencialmente de los pagos realizados por los usuarios del mencionado servicio, dado que las mencionadas características permiten concluir que el riesgo operacional de los servicios objeto de concesión ha sido transferido a dicho operador económico.
2) Para determinar si se alcanza el umbral de aplicabilidad de la Directiva 2014/23, el poder adjudicador debe estimar el «volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato, excluido el [impuesto sobre el valor añadido (IVA)]», teniendo en cuenta los pagos que los usuarios realizarán al concesionario, así como las aportaciones y los costes que soportará el poder adjudicador. No obstante, el poder adjudicador también podrá considerar que se alcanza el umbral previsto para la aplicación de la Directiva 2014/23, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2019/1827, cuando las inversiones y los costes que debe soportar el concesionario, por sí solo o junto con el poder adjudicador, durante todo el período de aplicación del contrato de concesión superan manifiestamente ese umbral de aplicabilidad.
3) Un poder adjudicador puede exigir, como uno de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, que los operadores económicos estén inscritos en un registro profesional o en un registro mercantil, siempre que el operador económico pueda hacer valer su inscripción en un registro similar en el Estado miembro en el que esté establecido.
4) Se opone a que un poder adjudicador, que obliga a los operadores económicos a inscribirse en un registro profesional o en un registro mercantil de un Estado miembro de la Unión Europea, no se refiera al Vocabulario común para los contratos públicos (CPV) constituido por códigos CPV, sino a la nomenclatura NACE Rev. 2, (…)
5) Un poder adjudicador no puede, sin vulnerar el principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23, exigir a cada uno de los miembros de una agrupación temporal de empresas que esté inscrito, en un Estado miembro, en un registro profesional o en un registro mercantil para el ejercicio de la actividad de alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.
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NO CABE UNA NORMATIVA QUE OBLIGUE AL PODER ADJUDICADOR A DAR POR TERMINADO EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA CUANDO, EN CASO DE RETIRADA VOLUNTARIA DEL LICITADOR SELECCIONADO INICIALMENTE, EL CLASIFICADO EN SEGUNDO LUGAR PERTENEZCA AL MISMO GRUPO EMPRESARIAL QUE AQUÉL.
PLANTEAMIENTO. Aunque ciertamente nos encontramos ante una normativa nacional (letona) inexistente en España, consideramos que el razonamiento que se lleva a cabo en esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativo al equilibrio entre la posible existencia de prácticas colusorias y la garantía de participación de los operadores en licitaciones públicas, sí es de interés en nuestro país.
Por otra parte, resulta incuestionable que los hechos que se describen en la sentencia no son extraños en la práctica de la contratación pública española.
SUPUESTO ANALIZADO. En el derecho letón (véase apartado 6 de la sentencia), se establece la posibilidad de que, si el licitador clasificado en primer lugar renuncia a la celebración del contrato, el poder adjudicador pueda dar por terminado el procedimiento. Incluso, más allá de ello, la normativa nacional obliga a dar por terminado el procedimiento de contratación, en el caso de que ese segundo clasificado pertenezca al mismo grupo empresarial.
CUESTIÓN PREJUDICIAL QUE SE PLANTEA: «¿Es compatible con los principios de la contratación definidos en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva [2014/24], y en particular con la obligación de los Estados miembros de tratar a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y con el principio de proporcionalidad, una normativa nacional que impone al poder adjudicador la obligación imperativa de dar por terminado el procedimiento de contratación si se comprueba que el licitador seleccionado inicialmente, que se negó a celebrar el contrato público con el poder adjudicador, debe ser considerado el mismo participante en el mercado que el siguiente licitador, que presentó una oferta que se corresponde con las necesidades y los requisitos del poder adjudicador?»
[Nota: Existe una deficiente traducción. De la versión en inglés se deduce con toda claridad que se refiere a que primer y segundo clasificado pertenecen a un mismo grupo empresarial, no a que sean la misma empresa, lo que resultaría absurdo].
Entre otras, el tribunal hace las siguientes destacables consideraciones (destacando la nº 37):
33 En el caso de autos, resulta evidente que una medida legislativa nacional como la controvertida en el litigio principal, al obligar al poder adjudicador a dar por terminado el procedimiento de contratación pública (…) pretende evitar toda colusión potencial entre los participantes en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos públicos tras las presentación de sus ofertas y garantizar el mantenimiento de un nivel suficiente de competencia para salvaguardar la igualdad de trato de los candidatos y la transparencia del procedimiento.
35 A ese respecto procede recordar que las normas de la Unión relativas a la adjudicación de contratos públicos se adoptaron en el marco de la realización del mercado único con el objeto de garantizar la libre circulación y eliminar las restricciones de la competencia (…)
36 En ese contexto, redunda en interés del Derecho de la Unión que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación (…)
37 De ello resulta, según reiterada jurisprudencia, que la exclusión automática de los candidatos o licitadores que mantengan una relación de control o de asociación con otros competidores va más allá de lo necesario para prevenir los comportamientos colusorios y garantizar, por tanto, la aplicación del principio de igualdad de trato y el cumplimiento de la obligación de transparencia. Efectivamente, tal exclusión automática constituye una presunción iuris et de iure de interferencia recíproca en las ofertas presentadas para un mismo contrato público por empresas vinculadas por una relación de control o de asociación, eliminando así la posibilidad de que los referidos candidatos o licitadores demuestren la independencia de sus ofertas, y resulta contraria al interés de la Unión en que se garantice que la participación de los licitadores en la licitación sea lo más amplia posible.
38 A ese respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los grupos de sociedades pueden tener formas y objetivos diferentes, y no excluyen necesariamente que las empresas controladas gocen de cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus actividades económicas, en particular en el ámbito de la participación en licitaciones públicas
39 Así pues, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y el análisis de los hechos por parte del poder adjudicador, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de adjudicación pública.
45 Si bien la retirada del licitador seleccionado inicialmente por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa, cuando resulte ser el mismo participante en el mercado que el licitador que presentó la siguiente oferta económicamente más ventajosa, podría constituir un indicio de concertación contraria a la competencia, ya que tal retirada podría resultar motivada por el propósito de que se seleccione la oferta más elevada presentada por el grupo en su conjunto, no es menos cierto que no puede establecerse ninguna presunción iuris et de iure en ese sentido, so pena de privar a dichos licitadores de la posibilidad de demostrar el carácter independiente de sus ofertas.
Lo expuesto, conduce al siguiente fallo por parte del TJUE:
El principio de proporcionalidad, a efectos del artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que obliga al poder adjudicador a dar por terminado el procedimiento de contratación pública cuando, en caso de retirada del licitador seleccionado inicialmente por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa, dicho licitador resulte ser el mismo participante en el mercado que el licitador que hubiera presentado la siguiente oferta económicamente más ventajosa.
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DIVERSAS CUESTIONES SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD DE LAS OFERTAS
1) Los artículos 18, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE, en relación con los artículos 50, apartado 4, y 55, apartado 3, de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en materia de contratación pública que exige que, con la única excepción de los secretos empresariales, la información transmitida por los licitadores a los poderes adjudicadores sea íntegramente publicada, así como a una práctica de los poderes adjudicadores que consiste en aceptar sistemáticamente las solicitudes de tratamiento confidencial en virtud del secreto empresarial.
2) Los artículos 18, apartado 1, 21, apartado 1, y 55, apartado 3, de la Directiva 2014/24/UE deben interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador:
>> A efectos de determinar si va a denegar, a un licitador cuya oferta admisible haya sido rechazada, el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre su experiencia pertinente y las referencias relativas a esta, sobre la identidad y las cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas y sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de este, debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal;
>> Asimismo, puede denegar el acceso a tal información cuando, pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público, y,
>> Cuando se deniegue el acceso a la totalidad de la información, debe conceder a dicho licitador el acceso al contenido esencial de esa misma información, a fin de garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.
3) El artículo 18, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE, en relación con su artículo 67, apartado 4, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que entre los criterios de adjudicación del contrato se incluyan el «diseño del desarrollo de los proyectos» que se prevé realizar en el marco del contrato público de que se trate y la «descripción de la forma de ejecución» de dicho contrato, siempre que esos criterios vayan acompañados de especificaciones que permitan al poder adjudicador comprobar de manera concreta y objetiva las ofertas presentadas.
4) El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665/CEE (Directiva de recursos) debe interpretarse en el sentido de que, cuando al conocer de un recurso interpuesto contra una decisión de adjudicación de un contrato público se constate la obligación del poder adjudicador de comunicar al demandante información que haya sido tratada erróneamente como confidencial y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a causa de que no se divulgara esa información, tal constatación no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva decisión de adjudicación por ese poder adjudicador, siempre que el Derecho procesal nacional permita al órgano jurisdiccional competente adoptar, durante la sustanciación del procedimiento, medidas que restablezcan el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva o le permitan considerar que el demandante pude interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación ya adoptada. El plazo para la interposición de tal recurso no debe empezar a correr hasta el momento en que el demandante tenga acceso a la totalidad de la información que había sido calificada como confidencial erróneamente.
Acceder aquí a la nota de prensa/resumen elaborada por el propio TJUE.
Acceder aquí al listado de documentos relacionados con esta sentencia.
Véase este artículo de Pedro-José Bueso Guillén sobre esta sentencia.
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Asuntos acumulados C‑68/21 y C‑84/21 Ref.-UE135.
LICITACIÓN PARA EL SUMINISTRO DE PIEZAS DE RECAMBIO PARA AUTOBUSES DESTINADOS AL SERVICIO PÚBLICO. HOMOLOGACIÓN Y DECLARACIÓN DE EQUIVALENCIA.
PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL. ¿Es compatible con el Derecho de la Unión Europea —y, en particular, con las disposiciones de la Directiva 2007/46 (establecidas en sus artículos 10, 19 y 28) y con los principios de igualdad de trato y de imparcialidad, de plena competencia y de buena administración— que, con especial referencia al suministro mediante contratación pública de piezas de recambio para autobuses destinados al servicio público, se permita al poder adjudicador aceptar piezas de recambio destinadas a un determinado vehículo, realizadas por un fabricante distinto del fabricante del vehículo y, por lo tanto, no homologadas junto con el vehículo, comprendidas en uno de los tipos de componentes que figuran en las normas técnicas enumeradas en el anexo IV de la citada Directiva (titulado «Requisitos para la homologación de tipo CE de vehículos»), que hayan sido ofrecidas en la licitación sin ir acompañadas del certificado de homologación de tipo ni de ninguna otra indicación sobre la efectiva homologación, al haberse presupuesto que la homologación de tipo no es necesaria y que es suficiente una declaración de equivalencia al original homologado expedida por el licitador?
RESPUESTA. Los artículos 10, apartado 2, 19, apartado 1, y 28, apartado 1, de la Directiva 2007/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, por la que se crea un marco para la homologación de los vehículos de motor y de los remolques, sistemas, componentes y unidades técnicas independientes destinados a dichos vehículos (Directiva Marco), deben interpretarse en el sentido de que: se oponen a que un poder adjudicador pueda aceptar, en el contexto de una licitación para el suministro de piezas de recambio para autobuses destinados al servicio público, una oferta que proponga componentes comprendidos en un tipo de componente objeto de los actos reglamentarios que figuran en el anexo IV de la Directiva 2007/46, sin ir acompañada de un certificado que acredite la homologación de ese tipo de componente y sin aportar información sobre la existencia real de dicha homologación, siempre que los referidos actos reglamentarios prevean tal homologación.
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SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL. ¿Es compatible con el Derecho de la Unión Europea —y, en particular, con el artículo 3, punto 27, de la Directiva 2007/46/CE— que, en relación con el suministro mediante contratación pública de piezas de recambio para autobuses destinados al servicio público se permita a un licitador calificarse a sí mismo como «fabricante» de una determinada pieza de recambio no original destinada a un determinado vehículo, en particular cuando esté comprendida en uno de los tipos de componentes que figuran en las normas técnicas enumeradas en el anexo IV […] de la Directiva 2007/46, o bien, por el contrario, dicho licitador debe probar —respecto a cada una de las piezas de recambio objeto de la oferta y para certificar su equivalencia a las especificaciones técnicas de la licitación— que es el responsable ante la autoridad de homologación de todos los aspectos del procedimiento de homologación de tipo, así como de la conformidad de la producción y del correspondiente nivel de calidad, y de realizar directamente al menos algunas de las fases de producción del componente sujeto a la homologación de tipo y, en caso de respuesta afirmativa, con qué medios debe aportarse dicha prueba?
RESPUESTA. Los artículos 60 y 62 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE deben interpretarse en el sentido de que: habida cuenta de la definición del término «fabricante», que figura en el artículo 3, punto 27, de la Directiva 2007/46, se oponen a que un poder adjudicador pueda aceptar, en el contexto de una licitación para el suministro de piezas de recambio para autobuses destinados al servicio público, como prueba de la equivalencia de los componentes comprendidos en el ámbito de aplicación de los actos reglamentarios mencionados en el anexo IV de la Directiva 2007/46 y propuestos por el licitador, una declaración de equivalencia emitida por dicho licitador cuando este no pueda ser considerado el fabricante de dichos componentes.
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Asunto C-585/20 (20/10/22). Ref.-UE134. (Aquí en pdf)
NULIDAD DE ARTÍCULOS (E INTERPRETACIONES JURISPRUDENCIALES) DE LA LEY 9/2017 DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
1º) LOS 40 € QUE SE HAN DE ABONAR AL CONTRATISTA EN CONCEPTO DE COSTES DE COBRO, LO SON POR CADA FACTURA EMITIDA, AUN CUANDO SE HAYAN RECLAMADO DE FORMA CONJUNTA.
2º) ES CONTRARIO A LA NORMATIVA COMUNITARIA EL ARTÍCULO 198.4 DE LA LCSP AL ESTABLECER COMO REGLA GENERAL UN PLAZO DE PAGO DE 60 DÍAS (30 + 30).
3º) EL CONTRATISTA, UNA VEZ SE PRODUCE LA MORA, TIENE DERECHO AL COBRO DE LOS INTERESES DEL IVA, AUN CUANDO NO LO HAYA INGRESADO EN LA AGENCIA TRIBUTARIA.
NOTA PREVIA: Consideramos de especial interés el contenido de esta sentencia del TJUE, por obedecer a cuestiones planteadas por un juzgado español (Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Valladolid), en relación a la normativa española de contratación (y abono de deudas), y su adecuación con la normativa europea. La doctrina que establece para la segunda y tercera cuestión prejudicial “tumba” el contenido de determinados artículos de la Ley de Contratos del Sector Público (2ª) y la interpretación que de otros hace el Tribunal Supremo.
COMENTARIO PREVIO.- Consideramos esta (no muy larga) sentencia de obligada lectura para cualquier interesado en contratación pública (y no pública), por ello, dados sus matices más allá del pronunciamiento, NO resumiremos su contenido, reproduciendo únicamente las tres cuestiones prejudiciales planteadas, y la respuesta a cada una de ellas. En todo caso, muy probablemente “correrán ríos de tinta” sobre el/los tema/s, abordados en esta sentencia.
Plantea el Juzgado C-A nº 2 de Valladolid y da respuesta el TJUE, a las siguientes tres cuestiones prejudiciales
PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL.- ¿Debe interpretarse el artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales ([Con similar redacción artículo 8 de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha en las operaciones comerciales) en el sentido de que en cualquier caso los 40 euros son por cada factura siempre y cuando la parte acreedora haya individualizado las facturas en sus reclamaciones en vía administrativa y contencioso-administrativa o bien los 40 euros son por factura en cualquier caso, aunque se hayan presentado reclamaciones conjuntas y genéricas?
RESPUESTA: El artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.
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SEGUNDA C.P.- ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 198.4 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) [que establece] un período de pago de 60 días en todo caso y para todos los contratos, previendo un período inicial de 30 días para la aprobación y otros 30 días adicionales para el pago [habida cuenta del considerando] 23 de la Directiva […]?
RESPUESTA.- El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.
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TERCERA C.P.- ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 2 de la Directiva? La interpretación de la Directiva, ¿permite considerar que, en la base de cálculo de los intereses de demora que la misma Directiva reconoce, se incluya el IVA que devenga la prestación realizada y cuyo importe se incluye en la propia factura? O bien ¿es necesario distinguir y determinar en qué momento el contratista realiza el ingreso del impuesto en la Administración Tributaria?»
RESPUESTA.- El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del impuesto sobre el valor añadido que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.
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NOTA FINAL.- Sobre este asunto, cabe ver también las Conclusiones del Abogado General, y el modo en el que esta cuestión fue planteada por el Juzgado de lo C-A. nº 2 de Valladolid.
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Asunto C-416/21 (15/09/22). Ref.-UE133
PRÁCTICAS COLUSORIAS ¿EXCLUSIÓN DE LICITADORES VINCULADOS POR LA CONSTATACIÓN OBJETIVA DE INFLUENCIA ENTRE LAS OFERTAS PRESENTADAS?
I.- COMENTARIO PREVIO: Consideramos de gran interés la segunda (y tercera -se analizan conjuntamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-) cuestión prejudicial, en la que el TJUE -apartados 60 y 61 de la sentencia- parece decantarse por la posibilidad de excluir del procedimiento de contratación a licitadores vinculados, si se constata la influencia en el procedimiento del contenido respectivo de las ofertas, sin importar su forma. Apartados posteriores de esta misma sentencia, sin embargo, parecen requerir exista acuerdo de voluntades.
II.- NORMATIVA.- Art.57 de la Directiva 2014/24/UE. “(…) 4.- Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…) d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.”
Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: – fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; – limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; -repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; – aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; – subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”
III.- PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24, se refiere únicamente a los casos en que existen indicios suficientemente plausibles para concluir que los operadores económicos han infringido el artículo 101 TFUE.
Concluye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que si bien la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 101 TFUE queda comprendido en el motivo de exclusión del artículo 57.4.b) de la Directiva 2014/ 24, no es menos cierto que esta última disposición tiene un ámbito de aplicación más amplio, que también incluye la celebración, por parte de operadores económicos, de acuerdos contrarios a la competencia que no están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE. Por consiguiente, el mero hecho de que tal acuerdo entre dos operadores económicos no esté comprendido en el ámbito de aplicación de dicho artículo no impide que esté comprendido en el motivo de exclusión facultativo referido.
[Nota: El artículo 101 del TFUE se encuentra referido a “…los acuerdos (…) las decisiones (…) y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros.”]
IV.- SEGUNDA (Y TERCERA) CUESTIÓN PREJUDICIAL. El órgano jurisdiccional remitente pregunta al TJUE, en esencia, , si el artículo 57.4., de la Directiva 2014/24, debe interpretarse en el sentido de que dicho artículo regula de manera exhaustiva todos los motivos (a, b, c, d, e, f, g, h, e i) de exclusión facultativa, lo que impide que el principio de igualdad de trato pueda obstaculizar la adjudicación del contrato en cuestión a operadores económicos que forman una unidad económica y cuyas ofertas, aunque presentadas de forma individual, no son autónomas ni independientes.
Considera el Tribunal que si bien el artículo 57.4., enumera de manera exhaustiva las causas que pueden justificar la exclusión de un contrato de la participación en un contrato por razones basadas en datos objetivos y relacionados con sus cualidades profesionales, y, por lo tanto, impide que los Estados miembros o las entidades adjudicadoras puedan completar la lista que consta en su texto mediante la adición de otras causas de exclusión, sin embargo, ello no impide que el principio de igualdad de trato pueda obstaculizar la adjudicación del contrato de que se trate a operadores económicos que formen una unidad económica y cuyas ofertas, aunque presentadas de forma individual, no sean autónomas ni independientes.
En efecto, tal enumeración exhaustiva no excluye la facultad de los Estados miembros de mantener o de establecer normas materiales para garantizar, en particular, que se respeten, en el sector de los contratos públicos, tanto el principio de igualdad de trato como el principio de transparencia que este implica. En particular, en el caso de licitadores vinculados, se vulneraría el principio de igualdad, si se admite que tales licitadores pueden presentar ofertas coordinadas o concertadas, a saber, no autónomas ni independientes, susceptibles de otorgarles ventajas injustificadas con respecto a los demás licitadores.
En este marco, el respeto del principio de proporcionalidad exige el examen y la apreciación de los hechos por parte de la entidad adjudicadora, a fin de determinar si la relación existente entre dos entidades ha influido concretamente en el contenido respectivo de las ofertas presentadas en un mismo procedimiento de contratación pública. La constatación de tal influencia, sin importar su forma, es suficiente para que dichas entidades puedan ser excluidas del procedimiento correspondiente. (Véase esta misma idea en el apartado 32 de la STJUE en el Asunto C-538/07, y en el apartado 38 de la STJUE en el Asunto C-144/17).
En efecto, la constatación de que los vínculos entre los licitadores han influido en el contenido de las ofertas que se presentaron en el marco de un mismo procedimiento es suficiente para que dichas ofertas no puedan ser tenidas en cuenta por la entidad adjudicadora, dado que estas deben presentarse con total autonomía e independencia cuando emanan de licitadores vinculados entre sí.
[Nota: sin embargo, el desarrollo posterior -apartados 62 y siguientes- parecen exigir acreditar voluntariedad en la actuación de las empresas].
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Asunto C-669/20 (15/09/22). Ref.-UE132
DIVERSAS CUESTIONES EN RELACIÓN CON LAS BAJAS ANORMALES
PREVIO.- Se plantean en el presente asunto cinco cuestiones prejudiciales que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea agrupa en dos. De la primera de ellas eliminaremos una parte de la cuestión, dado que entendemos es una particularidad del Derecho del país (Bulgaria) al que pertenece el órgano jurisdiccional que planteo la cuestión (considera este Derecho que deben calificarse como anormales todas las ofertas, cuando se presentan a la licitación menos de tres licitadores). Así las cosas:
PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL (1ª, 2ª y 3ª C.P. conjuntamente).- Se pregunta por el órgano jurisdiccional al TJUE si los artículos 38 («Verificación de la aptitud de los candidatos y selección de los participantes, adjudicación de los contratos») y 49 («Ofertas anormalmente bajas») de la Directiva 2009/81 deben interpretarse en el sentido de que imponen al poder adjudicador la obligación de comprobar la existencia de una oferta anormalmente baja, aun cuando no existan sospechas respecto de una oferta [esto es, aun cuando de acuerdo con los criterios definidos en los pliegos, la oferta (del adjudicatario) NO se encuentra incursa en presunción de temeridad].
Pues bien, considera el TJUE que los artículos 38 y 49 de la Directiva 2009/81 suponen la obligación del poder adjudicador de, en primer lugar, identificar las ofertas sospechosas; en segundo lugar, dar a los licitadores afectados la posibilidad de demostrar la seriedad de tales ofertas, exigiéndoles las precisiones que considere oportunas; en tercer lugar, valorar la pertinencia de la información facilitada por los interesados y, en cuarto lugar, tomar la decisión de admitir o rechazar dichas ofertas. Pues bien, solo cuando la fiabilidad de una oferta sea, a priori, dudosa se imponen al poder adjudicador las obligaciones que derivan de esos artículos.
SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL (4ª y 5ª C.P. conjuntamente).- Se pregunta si el artículo 55 («Ámbito de aplicación y procedimiento de recurso») , apartado 2, de la Directiva 2009/81, en relación con el artículo 47 («Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial») de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que la constatación del poder adjudicador de que no existen sospechas de ofertas anormalmente bajas, o su convicción de la seriedad de la oferta presentada por el licitador mejor clasificado, están sujetas a control judicial, y si el poder adjudicador está obligado, en ese caso, a motivar su conclusión en la decisión de adjudicación del contrato público.
Concluye el Tribunal que el artículo 55, apartado 2, de la Directiva 2009/81, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que cuando un poder adjudicador no ha iniciado un procedimiento de verificación del eventual carácter anormalmente bajo de una oferta por considerar que ninguna de las ofertas presentadas tiene tal carácter, su apreciación puede ser objeto de control judicial en el marco de un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato de que se trate.
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Asuntos acumulados C-274/21 y C-275/21(14/07/22). Ref.- UE 131
NO PUEDEN ADJUDICARSE NUEVOS CONTRATOS BASADOS EN UN ACUERDO MARCO, CUANDO ESTE HAYA ALCANZADO LA CANTIDAD O VALOR MÁXIMO ESTABLECIDO, A MENOS QUE LA ADJUDICACIÓN DE DICHO CONTRATO NO DÉ LUGAR A UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL.
NOTA PREVIA: Además de la cuestión que aquí se analiza, en esta sentencia se pronuncia sobre diversas cuestiones de índole procedimental relativas a medidas provisionales/cautelares, y sobre la posibilidad de que una normativa nacional prevea la desestimación de un recurso en caso de impago de las tasas de acceso a la justicia.
PLANTEAMIENTO Y FALLO: La cuestión que se plantea -objeto del presente análisis- es, en esencia, si el artículo 33, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para adjudicar un nuevo contrato, un poder adjudicador puede seguir basándose en un acuerdo marco respecto del que ya se haya alcanzado la cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios que tenga establecidos.
A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que, al celebrar un acuerdo marco, un poder adjudicador únicamente puede comprometerse hasta una determinada cantidad o un valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate, de modo que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo (Véase Asunto C‑23/20, apartado 68).
Por lo tanto, ningún otro contrato podrá adjudicarse legalmente en virtud del artículo 33.2, de la Directiva 2014/24 sobre la base de un acuerdo marco del que se ha sobrepasado dicho límite y que, por lo tanto, queda privado de efectos, salvo si dicha adjudicación no modifica sustancialmente este último, en el sentido del artículo 72, apartado 1, letra e), de la Directiva 2014/24. (véase, en este sentido, la ya referida sentencia en el Asunto C‑23/20, apartado 70).
Por consiguiente, procede responder a esta cuestión en el sentido de que un poder adjudicador no puede seguir basándose, para adjudicar un nuevo contrato, en un acuerdo marco cuya cantidad o valor máximo de las obras, suministros o servicios de que se trate hayan sido ya alcanzados, a menos que la adjudicación de dicho contrato no dé lugar a una modificación sustancial de dicho acuerdo marco, como prevé el artículo 72, apartado 1, letra e), de dicha Directiva.
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Asunto C-436/20 (14/07/22) Ref.- UE130
NO ES CONTRARIO A LA NORMATIVA COMUNITARIA QUE, PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES DE ASISTENCIA A LAS PERSONAS, SE LLEGUE A ACUERDOS DE ACCIÓN CONCERTADA CON ENTIDADES PRIVADAS DE INICIATIVA SOCIAL, EXCLUYENDO DE LA LICITACIÓN OPERADORES CON ÁNIMO DE LUCRO.
Se analiza a lo largo de esta densa sentencia dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, llegando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a las siguientes conclusiones:
1) Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.
2) El artículo 76 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual, en el marco de la adjudicación de un contrato público de servicios sociales contemplados en el anexo XIV de dicha Directiva, la implantación del operador económico en la localidad en la que deben prestarse los servicios constituye un criterio de selección de los operadores económicos, previo al examen de sus ofertas.
NOTA: Sobre esta sentencia, véase este hilo en Twitter de Javier Serrano Chamizo, y este resumen de Francisco L. Hernández González.
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Asunto C‑787/21 (04/07/22) Ref.-UE129
EL LICITADOR CUYA EXCLUSIÓN HAYA ADQUIRIDO FIRMEZA NO PUEDE IMPUGNAR LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO, AUN CUANDO ALEGUE QUE, DE ANULARSE EL PROCEDIMIENTO PUEDE RESULTAR ADJUDICATARIO EN EL NUEVO
Ante una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (Administrativo) de Portugal, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resuelve en los siguientes términos:
FALLO: El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público en virtud de una decisión del poder adjudicador que ha adquirido firmeza pueda posteriormente impugnar la decisión de adjudicación de dicho contrato. A este respecto, es indiferente que el licitador excluido alegue que sería posible que se le adjudicara el contrato público en el supuesto de que, a raíz de una anulación de dicha decisión, el poder adjudicador decidiera iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación.
NOTA: Artículo 1.3., de la Directiva 89/665/CEE.: “Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.”
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Asunto C‑376/21 (16/06/22) Ref.-UE128
INTERÉS DE LA UNIÓN EN QUE EL TJUE DÉ RESPUESTA A CUESTIÓN PLANTEADA AUN CUANDO NO SE ALCANCE EL UMBRAL DE APLICABILIDAD DE LA DIRECTIVA DE CONTRATACIÓN, EN AQUELLOS CASOS EN QUE EXISTE UN REENVÍO DIRECTO E INCONDICIONAL DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL A LA DIRECTIVA.
FACULTAD DE LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN DE INVITAR A UN ÚNICO OPERADOR ECONÓMICO A PARTICIPAR EN UN PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD PREVIA DESPUÉS DE COMPROBAR EL CARÁCTER INFRUCTUOSO DE UN PROCEDIMIENTO ABIERTO ANTERIOR.
La segunda cuestión prejudicial que se plantea en este procedimiento (a la 1ª nos referiremos al final, -dado que la consideramos demasiado singular-), tiene un interesante primer aspecto procedimental, sobre si ha de pronunciarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre una cuestión relativa a un contrato cuyo valor estimado no alcanza el umbral fijado en la Directiva 2014/24/UE. Pues bien, en el presente caso, las disposiciones de la Directiva 2014/24/UE, han sido declaradas aplicables, de manera directa e incondicional, por el Derecho nacional búlgaro. Bajo tales circunstancias el TJUE, (recordando su doctrina anterior) señala que cuando un Derecho nacional se atiene, directa e incondicionalmente, para resolver situaciones no comprendidas en un acto del Derecho de la Unión, a las soluciones aplicadas por este acto, existe un interés manifiesto de la Unión en que las disposiciones procedentes de dicho acto reciban una interpretación uniforme. Ello permite, en efecto, evitar futuras divergencias de interpretación y garantizar un tratamiento idéntico de estas situaciones y de las comprendidas en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones. Concluye por lo tanto que el TJUE se debe pronunciar sobre la cuestión planteada aun cuando el contrato no alcance el umbral fijado en la Directiva.
En base a lo anterior, entrando ya en el fondo del asunto, el TJUE, se pronuncia sobre la facultad de los órganos de contratación de invitar a un único operador económico a participar en un procedimiento negociado sin publicación previa después de comprobar el carácter infructuoso de un procedimiento abierto anterior.
Pues bien, al respecto considera el Tribunal de Justicia que: (57) En estas circunstancias, el artículo 32, apartado 2, letra a), de dicha Directiva 2014/24, en relación con su artículo 18, apartado 1, [Ver nota abajo la transcripción de estos dos artículos] debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador.
(59) Así pues, del tenor de esta disposición se desprende claramente que un órgano de contratación puede recurrir a un procedimiento negociado sin publicación previa cuando se cumplan tres requisitos acumulativos:
1º) Se debe demostrar que no recibió ninguna oferta o, al menos, ninguna oferta adecuada en el marco de un procedimiento abierto o restringido de contratación anterior al que se puso fin por esa razón. [(61) una oferta no se considerará adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especificados en los pliegos de la contratación….(62)… (63)].
2º) El procedimiento negociado sin publicación previa ulterior no debe modificar sustancialmente las condiciones iniciales del contrato tal como aparecían en el anuncio de licitación publicado en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior- [ (67)…(68) En estas circunstancias, los operadores económicos que no hayan actuado de manera diligente al no presentar una oferta adecuada en un procedimiento abierto o restringido no pueden obligar al órgano de contratación, en el marco del procedimiento negociado sin publicación previa ulterior, a negociar con ellos. En efecto, tenían la posibilidad de presentar una oferta en el marco del procedimiento abierto o restringido anterior y, por tanto, de beneficiarse plenamente en el marco de dicho procedimiento de los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad. (69) No obstante, para poder demostrar que el contrato de que se trata no fue concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 o de limitar artificialmente la competencia,… el órgano de contratación debe poder probar que el precio que acordó con el adjudicatario corresponde al precio del contrato y que no excede del valor estimado de este,…]
3º) El órgano de contratación debe poder enviar un informe de situación a la Comisión si esta lo solicita.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 32, apartado 2, letra a), de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 18, apartado 1, de esta, debe interpretarse en el sentido de que un órgano de contratación puede dirigirse, en el marco de un procedimiento negociado sin publicación previa, a un único operador económico cuando dicho procedimiento recoge, sin modificaciones sustanciales, las condiciones iniciales del contrato mencionadas en un procedimiento abierto anterior al que se puso fin debido a que la única oferta presentada era inadecuada, a pesar de que el objeto del contrato controvertido no presente objetivamente ninguna particularidad que justifique confiar su ejecución exclusivamente a dicho operador.
[NOTA: Directiva 2014/24/UE. Artículo 32. Uso del procedimiento negociado sin publicación previa.- (…) 2. El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse para los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios en cualquiera de los casos siguientes: a) cuando no se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada o ninguna solicitud de participación o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y que se envíe un informe a la Comisión cuando esta lo solicite.
Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especificados en los pliegos de la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el operador económico de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud del artículo 57 o no satisface los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador con arreglo al artículo 58;
Artículo 18. Principios de la contratación. – 1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.]
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Por lo que se refiere a la primera cuestión prejudicial, dada la singularidad/especificidad de la misma nos limitaremos a reproducir el fallo (del que se deduce fácilmente la cuestión planteada: El artículo 160, apartados 1 y 2, del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo,(…) sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (…) y el artículo 102, apartados 1 y 2, del Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, (…) sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (…) deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a los procedimientos de celebración de contratos públicos organizados por los órganos de contratación de los Estados miembros aun cuando dichos contratos se financien con recursos procedentes de los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos.
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Asunto C‑719/20 (07/06/22) Ref.-UE127
EN UNA «ADJUDICACIÓN IN HOUSE » LA PÉRDIDA DE CONTROL ANÁLOGO SOBRE LA ENTIDAD ADJUDICATARIA POR PARTE DE LA ENTIDAD QUE LO ADJUDICÓ, SUPONE QUE EL CONTRATO NO PUEDE SEGUIR SIENDO EJECUTADO POR AQUÉLLA.
Mediante resolución calificada expresamente de «adjudicación in house», un Ayuntamiento (italiano), adjudicó un contrato a la sociedad 1, cuyo accionariado se repartía exclusivamente entre varios municipios, entre ellos el municipio adjudicador.
Pasado el tiempo, la sociedad 1 adjudicataria, por su situación económica (que cabría calificar como preconcursal), se vio obligada a realizar una operación de concentración con otra sociedad 2 (bajo control público y que cotiza en bolsa). A raíz de tal operación los municipios participantes en la sociedad 1 adjudicataria, cedieron sus acciones a la sociedad 2, adquiriendo a cambio acciones de esta última. No así el municipio convocante de la licitación, quién cedió sus acciones en la sociedad 1, pero no adquirió acciones de la sociedad 2.
Dada esta situación, en la que el municipio que adjudicó el contrato ha dejado de tener control sobre las sociedades 1 y 2, se plantea la siguiente cuestión:
«¿Se opone el artículo 12 de la Directiva [2014/24] a una normativa nacional que obliga a proceder a una concentración de sociedades de servicios públicos locales de relevancia económica, a raíz de cual el operador económico que haya sucedido al concesionario inicial en virtud de operaciones societarias realizadas con procedimientos transparentes, incluidas las operaciones de fusión o adquisición, continuar la gestión de los servicios hasta la expiración de los plazos previstos, en el caso de que:
- a) el concesionario inicial sea una sociedad adjudicataria in house sobre la base de un conjunto de control análogo;
- b) el operador económico sucesor haya sido seleccionado a través de una licitación pública;
- c) a raíz de la operación societaria de concentración, ya no concurren los requisitos del control análogo conjunto respecto a una de las entidades locales que adjudicaron originariamente el servicio de que se trata?»
La conclusión a la que llega la sentencia es la siguiente:
La Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa o a una práctica nacional en virtud de la cual un contrato público adjudicado inicialmente, sin convocar una licitación, a una entidad in house , sobre la que el poder adjudicador ejercía, de manera conjunta, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siga siendo ejecutado automáticamente por el operador económico que haya adquirido esa entidad a raíz de un procedimiento de licitación, cuando dicho poder adjudicador no disponga de tal control sobre ese operador y no tenga ninguna participación en su capital.
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Asunto C‑642/20 (28/04/22) Ref.-UE126
NO CABE EXIGIR A UNA DE LAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN UNA AGRUPACIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS QUE CUMPLA POR SI SOLA LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN Y/O SOLVENCIA, Y QUE EJECUTE POR SI EL CONTRATO EN UNA PROPORCIÓN MAYORITARIA.
Se aborda en esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal Italiano, en la que cobra especial importancia la figura de las agrupaciones temporales de empresas, una suerte de Uniones Temporales de Empresas. Ahora bien, del desarrollo en el examen de la sentencia, se aprecia como ATE italiana y UTE española son figuras distintas, y tales diferencias se aprecian en el modo en que se desarrolla el análisis de la sentencia. Por ello consideramos oportuno NO ir más allá de la reproducción del fallo, el cual (con cierta adaptación de los términos) sí se puede afirmar que es de aplicación en España:
“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: El artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual la empresa representante de una agrupación de operadores económicos que participa en un procedimiento de celebración de un contrato público debe cumplir los criterios establecidos en el anuncio de licitación y ejecutar las prestaciones de dicho contrato en una proporción mayoritaria.”
Nota: Aunque no tenga relación con el fondo del asunto analizado por la sentencia, nos ha llamado la atención una cuestión de procedimiento que nunca hemos visto en la práctica de los tribunales administrativos españoles (todo indica que la normativa española lo impide). Se trata de que, en este asunto, al recurso interpuesto por el segundo clasificado frente a la adjudicación del contrato al primer clasificado (y adjudicatario del contrato) responde este, a su vez: “12… también interpuso un recurso incidental contra la decisión de admisión de [el segundo clasificado] en el procedimiento de licitación.” Esto es, además de presentar sus argumentos para no ser excluido, el adjudicatario solicita a su vez, la exclusión del recurrente. En esa primera instancia, ambos recursos fueron estimados y, en consecuencia, ambos licitadores excluidos.
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Asunto C-195/21 (31/03/22) Ref.- UE125
EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN, OBSERVANDO LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, PUEDE ESTABLECER REQUISITOS MÍNIMOS DE SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL MÁS ESTRICTOS QUE LOS PREVISTOS EN LA LEY DE CONTRATOS.
CABE QUE EL MISMO HECHO DE UN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN SEA VALORADO DE MANERA DISTINTA POR DOS AUTORIDADES/ÓRGANOS DE CONTROL INTERVINIENTES.
PREVIO. Si bien se someten al juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por un tribunal búlgaro), cuatro cuestiones prejudiciales, la segunda y cuarta no son examinadas por el Tribunal. Nos centraremos pues en la primera y la tercera.
PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL. En la primera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 58, apartado 4, de la Directiva 2014/24 [relativa a la solvencia técnica y profesional -véase también artículo 88 y siguientes de la LCSP-] debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, un poder adjudicador puede imponer, como criterios de selección en relación con la capacidad técnica y profesional de los operadores económicos, requisitos más estrictos que los requisitos mínimos establecidos por la normativa nacional a este respecto.
Pues bien, considera el TJUE (apartado 50) que dado que el poder adjudicador es quien mejor puede evaluar sus propias necesidades, el legislador de la Unión le ha reconocido una amplia facultad de apreciación a la hora de determinar los criterios de selección, lo que se refleja, concretamente, en la constante utilización del verbo «poder» en el artículo 58 de la Directiva 2014/24. Así, el poder adjudicador goza, con arreglo al apartado 1 de este artículo, de cierta flexibilidad para definir los requisitos de participación en un procedimiento de contratación que considere vinculados y proporcionados al objeto del contrato y adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Más concretamente, según el apartado 4 del mencionado artículo, el poder adjudicador es libre de imponer los requisitos de participación que estime apropiados, desde su punto de vista, para asegurar, principalmente, que el contrato se va a ejecutar con un nivel adecuado de calidad.
Por lo tanto, (51) siempre que un requisito de cualificación esté justificado por el objeto del contrato, sea proporcionado a este y cumpla asimismo los demás requisitos recordados en los apartados 48 y 49 de la presente sentencia, el artículo 58 de la Directiva 2014/24 no puede impedir que un poder adjudicador imponga este requisito en el anuncio de licitación solo porque exceda del nivel de exigencia mínimo impuesto por una normativa nacional.
TERCERA CUESTIÓN PREJUDICIAL. Aquí se pregunta, en esencia, si la normativa comunitaria (Art.8.3 del Reglamento n.º 2988/95, en relación con los considerandos 43 y 122 del Reglamento n.º 1303/2013), debe interpretarse en el sentido de que se opone a que las distintas autoridades nacionales a las que se encomienda la protección de los intereses financieros de la Unión valoren de forma diferente los mismos hechos en el procedimiento de adjudicación. En concreto, ¿Permiten que la autoridad de gestión del programa operativo no aprecie ninguna infracción en la determinación de los criterios de selección, mientras que, en el control posterior, sin que concurran circunstancias especiales o sobrevenidas, el Tribunal de Cuentas considere que dichos criterios restringen la competencia y, por este motivo, imponga una sanción administrativa al poder adjudicador?
No nos extenderemos en la argumentación del Tribunal (véase apartados 58 a 70 de la sentencia) transcribiendo su conclusión: “ …. [la normativa comunitaria] debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio del principio de proporcionalidad, no se opone a que las autoridades nacionales que protegen los intereses financieros de la Unión Europea valoren de manera diferente los mismos hechos en un procedimiento de adjudicación de un contrato público.”
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Asunto C-532/20 (24/02/22) Ref.-UE124
EL PLAZO PARA INTERPONER RECURSO NO COMIENZA HASTA QUE EL LICITADOR TENGA CONOCIMIENTO DEL CONTENIDO MÍNIMO OBLIGATORIO QUE LA NORMATIVA EXIGE DEBE CONTENER LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN.
COMENTARIO PREVIO (1). Estamos ante una de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de más ardua comprensión, lo que, por lo tanto, dificulta su resumen y explicación a nuestros lectores. Centraremos por ello exclusivamente el/la resumen/explicación en aquella parte de la sentencia (apartados 25 a 36), que con cierta seguridad podemos afirmar resulta comprensible.
COMENTARIO PREVIO (2). Aunque la cuestión que se plantea se encuentra inicialmente referida a la regulación que lleva a cabo la Directiva 92/13/CEE (y que se concreta/transpone en el derecho español en la regulación de la reclamación en materia de contratación -sectores especiales-), es igualmente aplicable a la otra directiva de recursos, esto es la Directiva 89/665/CEE (y que se concreta/transpone al derecho español en la regulación del recurso especial en materia de contratación), dado que el contenido de una y otra directivas son en este punto prácticamente coincidentes.
Nota: Una y otra, en sus versiones modificadas por la Directiva 2007/66/CE.
CUESTIÓN PREJUDICIAL. La cuestión prejudicial -en la parte que abordamos- plantea si el plazo para interponer un recurso especial en materia de contratación o (caso de sectores especiales), una reclamación en materia de contratación ha de computarse en todo caso, tomando como punto de referencia la fecha de la notificación/comunicación de la resolución de adjudicación por los licitadores, y ello aun cuando los licitadores no hayan recibido la información pertinente que se establece como -mínimamente- obligatoria.
Cabe señalar al respecto que tanto la Directiva 92/13 como la Directiva 89/665/CEE, exigen que “…La comunicación de la decisión de la entidad contratante a cada licitador o candidato irá acompañada de la exposición resumida de las razones pertinentes…”. Esta obligación se refleja en el artículo 151.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (y artículo 64.3, del Real Decreto-ley 3/2020, que regula la contratación en los sectores especiales, y artículo 33.4 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.)
En un principio la sentencia señala (apartado 29) que las directivas de recursos no se oponen a una normativa nacional que establece que los recursos contra una decisión del poder adjudicador deben interponerse dentro de un plazo fijado a tal efecto y que cualquier irregularidad del procedimiento de adjudicación que se alegue en apoyo de tal recurso debe invocarse dentro del mismo plazo, so pena de preclusión, de forma que, una vez transcurrido ese plazo, ya no es posible impugnar la decisión o invocar dicha irregularidad, siempre que el plazo en cuestión sea razonable. A pesar de esta afirmación, señala a continuación (Ap.31) que, no obstante, no puede eliminarse que, en circunstancias particulares o en lo que respecta a algunas de sus disposiciones, la aplicación de las normas nacionales de preclusión pueda vulnerar los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión, en particular el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, recordando (Ap.32) que la interposición de recursos eficaz contra las infracciones de las disposiciones aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos solo puede garantizarse si los plazos establecidos para interponer los recursos comienzan a correr a partir de la fecha en que [la recurrente] tuvo o debió haber tenido conocimiento de la supuesta infracción de dichas disposiciones. Por ello considera (Ap.37), que si la comunicación no va acompañada de la pertinentes explicaciones obligatorias (Art.151.2 LCSP,…) ni mediante una publicación ni con ocasión de la notificación de esa decisión, el plazo en el que el adjudicatario puede interponer un recurso contra una decisión del poder adjudicador, empieza a correr a partir no de la fecha de la recepción de esa decisión, sino de la fecha de comunicación, a ese adjudicatario, de las razones pertinentes de dicha decisión, que garantizan que el citado adjudicatario tuvo o pudo tener conocimiento de posibles infracciones del Derecho de la Unión que vicien tal decisión.
Importante: La sentencia señala igualmente (Ap.35 y 36) que aunque se encuentre regulado en el derecho nacional (así ocurre en el español) la posibilidad de los licitadores interesados en consultar in situ los motivos no comunicados en la resolución de adjudicación, tal garantía jurídica de acceso a las razones de las decisiones de las entidades contratantes no equivale a una comunicación, en el momento de la publicación o la notificación de tales decisiones, de las razones pertinentes de estos a los licitadores. Por lo tanto, no produce los efectos de la comunicación del contenido mínimo obligatorio, una suerte de motivación in aliunde, esto es por remisión a otros documentos del expediente que pueden ser consultados por el licitador. En su caso, el plazo de interposición de REMC comenzará, cuando tenga acceso a tales documentos.
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Asunto C-461/20 (03/02/22) Ref.- UE123
CABE QUE UNA EMPRESA SUCEDA A OTRA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, CUANDO ESTA ÚLTIMA HA ENTRADO EN SITUACIÓN CONCURSAL.
NORMA A CONSIDERAR. – Directiva 2014/24/UE. Artículo 72.- Modificación de los contratos durante su vigencia: “1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: (…) d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de: (…) ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva (…)”
PLANTEAMIENTO.- Habiendo resultado adjudicataria de un contrato (Acuerdo Marco), una empresa entra en situación concursal. Previamente, la empresa había solicitado al órgano de contratación que le permitiese la cesión del contrato a un tercero. Posteriormente a la entrada en concurso, el administrador concursal llega a un acuerdo para la cesión con ese tercero. Finalmente, la operación es autorizada por el ente público.
Otra de las empresas participantes en la licitación, impugna tal acuerdo de cesión y su autorización. Considera que la situación prevista en el artículo 72.1.d).ii), de la Directiva 2014/24/UE abarca las situaciones en las que los sectores de actividad afectados por el contrato o el acuerdo marco en cuestión se transfieren al nuevo contratista. Alega que la transmisión del contrato o del acuerdo marco de que se trate es meramente accesoria respecto de la transmisión de la actividad. Considera que la cesión de contratos o A.M. que hayan sido objeto de licitaciones sin la cesión simultánea de los sectores de actividad afectados no solo conduciría al tráfico de tales contratos o A.M., sino que permitiría además la transmisión parcial de derechos y obligaciones resultantes de esos contratos o A.M.
Por su parte el órgano de contratación considera que el concepto de sucesión total o parcial, que constituye una de las modalidades de cesión previstas por las disposiciones controvertidas de la Ley de contratos públicos y de la Directiva 2014/24, debe interpretarse en el sentido de que el contratista cesionario solo está obligado a subrogarse en la posición del contratista inicial respecto a los derechos y obligaciones resultantes del contrato o del acuerdo marco de que se trate. Observa que si se exigiera, además de esta subrogación, la transmisión de actividades o de patrimonio, la aplicabilidad de dichas disposiciones se vería muy limitada. A su juicio, lo fundamental es que el nuevo contratista pueda ejecutar el contrato o el acuerdo marco de que se trate de conformidad con las condiciones y exigencias establecidas inicialmente.
Así las cosas, el órgano jurisdiccional (sueco) plantea al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: «El hecho de que un nuevo contratista se haya subrogado en los derechos y obligaciones del contratista inicial derivados de un acuerdo marco, tras la declaración de concurso del contratista inicial y la cesión de dicho acuerdo por el administrador concursal, ¿permite considerar que el nuevo contratista sustituyó al contratista inicial en las condiciones previstas por el artículo 72.1.d)., de la Directiva sobre contratación pública?»
Considera el TJUE que en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si se cumple la condición de sucesión total o parcial del contratista inicial a raíz de su insolvencia cuando el nuevo contratista solo asume los derechos y obligaciones resultantes del acuerdo marco celebrado con el poder adjudicador y no retoma en todo o en parte la actividad del contratista inicial comprendida en el ámbito de ese acuerdo marco.
Considera el Tribunal en primer lugar, que la sustitución del contratista al que el poder adjudicador adjudicó inicialmente el contrato solo está autorizada que «como consecuencia de la sucesión total o parcial del contratista inicial». De ello se desprende que esta sucesión puede implicar la asunción, por parte del nuevo contratista, de la totalidad o de solo una parte del patrimonio del contratista inicial y, en consecuencia, puede implicar, como señaló el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, que se ceda únicamente un contrato público o un acuerdo marco que formaran parte del patrimonio del contratista inicial.
Considera igualmente que imponer una transmisión patrimonial con el fin de evitar que se eludan las normas de adjudicación no resulta necesario, puesto que la cesión del contrato público o del acuerdo marco está, en todo caso, sujeta a la condición, que figura en el artículo 72.1.d),ii), de la Directiva 2014/24, de no constituir un medio para eludir la aplicación de dicha Directiva.
De la dicción de ese artículo se desprende que el concepto de «reestructuración» engloba los cambios estructurales del contratista inicial, en particular la insolvencia que abarca el concurso que da lugar a la liquidación. Esta interpretación literal del artículo 72, apartado 1, letra d), inciso ii), de la Directiva 2014/24 es, además, conforme con el objetivo principal perseguido por el artículo 72 de dicha Directiva, tal como se enuncia en sus considerandos 107 y 110.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara finalmente que:
El artículo 72.1.d).ii) de la Directiva 2014/24/UE, debe interpretarse en el sentido de que procede considerar que un operador económico que, a raíz de la declaración de concurso del contratista inicial que ha dado lugar a su liquidación, se haya subrogado únicamente en los derechos y obligaciones de este último resultantes de un acuerdo marco celebrado con un poder adjudicador ha sucedido a título parcial a ese contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en el sentido de dicha disposición.
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Asunto C-927/19 (07/09/21) Ref.- UE122
NO CABE UNA NORMATIVA NACIONAL QUE, PARA EL SUPUESTO DE QUE EXISTA UNA DECLARACIÓN FALSA POR PARTE DE UN LICITADOR QUE FORMA PARTE DE UNA UTE, O DE UNA EMPRESA INTEGRADORA DE LA SOLVENCIA DE LA QUE CARECE EL LICITADOR, EXTIENDA LAS CONSECUENCIAS DE ESA FALSA DECLARACIÓN AL RESTO DE MIEMBROS DE LA UTE, O AL LICITADOR QUE INTEGRA SU SOLVENCIA, SI QUEDA ACREDITADO EL DESCONOCIMIENTO DE LA IRREGULARIDAD POR PARTE DE ESTOS.
PREVIO. Entramos en la última entrega de lo que hemos dado en llamar sentencia ómnibus del TJUE, por la cantidad de cuestiones prejudiciales que aborda: once principales, y otras dos colaterales. De todas ellas, al igual que de esta, se puede ver el resumen en nuestro apartado Jurisprudencia del TJUE, referencias UE116, UE117, UE119, UE120, UE121, y UE122.
CUESTION PREJUDICIAL. Esta última cuestión prejudicial se aborda en los apartados 149 a 158 de la sentencia en los siguientes términos: “el artículo 63.1, 2º pfo, de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 57.4 y .6, de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, cuando un operador económico, miembro de una agrupación de operadores económicos, haya sido declarado culpable de falsedad al proporcionar la información exigida para verificar que la agrupación no incurre en ningún motivo de exclusión o que esta cumple los criterios de selección, sin que sus socios tuvieran conocimiento de esa falsedad, puede dictarse una medida de exclusión de cualquier procedimiento de adjudicación de contrato público contra la totalidad de los miembros de esa agrupación.”
DESARROLLO. Lo primero que debe señalarse es que, a pesar del modo en que se formula la cuestión prejudicial que -trasladado al caso español- parece referirse exclusivamente a la situación de los miembros de una UTE, cuando uno de los miembros -con el desconocimiento (acreditado) del resto- incurre en motivo de prohibición de contratar [Art.71.1.e) LCSP], el desarrollo posterior que se lleva a cabo en la sentencia (véase apartados 150 a 154), y la propia la Directiva 2014/24/UE, que diferencia (art. 2.10; Art. 19.2 y Art. 63.1 último pfo y 63.2) entre agrupación de operadores económicos y agrupación (o asociación) temporal de operadores o empresas como una subcategoria de aquella, permite que la misma respuesta sea aplicable también al caso de una empresa que pretende integrar su solvencia con la de un tercero, siendo éste quién incurre en falsedad en su declaración.
Pues bien, considera la sentencia que el principio de proporcionalidad obliga al poder adjudicador a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud de la entidad afectada. A este respecto, el poder adjudicador debe tener en cuenta los medios de que disponía el licitador para comprobar la existencia de un incumplimiento por parte de la entidad a cuya capacidad tenía intención de recurrir, concluyendo así que la anteriormente referida normativa comunitaria debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, cuando un operador económico, miembro de una agrupación de operadores económicos, haya sido declarado culpable de falsedad al proporcionar la información exigida para verificar que la agrupación no incurre en ningún motivo de exclusión o que esta cumple los criterios de selección, sin que sus socios tuvieran conocimiento de esa falsedad, puede dictarse una medida de exclusión de cualquier procedimiento de adjudicación de contrato público contra la totalidad de los miembros de esa agrupación.
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Asunto C-927/19 (07/09/21) Ref.- UE121
OTRAS (CUATRO) CUESTIONES QUE DERIVAN DE LA CALIFICACIÓN DE CONFIDENCIAL DE PARTE DE LA OFERTA DE UN LICITADOR
PREVIO. En esta quinta entrega (y penúltima) del estudio de la sentencia C-927/19, analizamos las cuestiones prejudiciales, cuarta, octava, novena y décima. Dado que consideramos que las respuestas dadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a todas ellas, no aporta grandes novedades a la doctrina que se viene aplicando en España por los tribunales, nos limitamos a reproducir el texto de las conclusiones a la que llega el TJUE, limitando nuestra intervención únicamente a ordenar tales cuestiones en el modo que consideramos conveniente, destacando las frases/partes de mayor interés.
CONCLUSIONES
> El artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, y el artículo 1, apartados 3 y 5, de la Directiva 89/665 [Directiva de recursos contractuales], así como el artículo 21 de la Directiva 2014/24, a la luz del principio general del Derecho de la Unión a una buena administración, deben interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador ante el que un operador económico haya presentado una solicitud de comunicación de información considerada confidencial que figura en la oferta de un competidor al que se haya adjudicado el contrato no está obligado a comunicar esa información cuando su transmisión lleve a infringir las normas del Derecho de la Unión relativas a la protección de la información confidencial, aun cuando la solicitud del operador económico se presente en el marco de un recurso interpuesto por ese mismo operador en relación con la legalidad de la apreciación, por el poder adjudicador, de la oferta del competidor.
> Cuando se niegue a transmitir esa información o cuando, al tiempo que deniegue tal transmisión, desestime el recurso administrativo presentado por un operador económico en relación con la legalidad de la apreciación de la oferta del competidor de que se trate, el poder adjudicador estará obligado a ponderar el derecho del solicitante a una buena administración con el derecho del competidor a la protección de su información confidencial, de modo que su decisión denegatoria o su decisión desestimatoria esté motivada y el derecho a la tutela judicial efectiva del licitador excluido no quede privado de efecto útil;
> El artículo 1, apartado 1, párrafo cuarto, y el artículo 1, apartados 3 y 5, de la Directiva 89/665, así como el artículo 21 de la Directiva 2014/24, a la luz del artículo 47 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional competente que conoce de un recurso contra la decisión de un poder adjudicador por la que se deniega la comunicación a un operador económico de la información considerada confidencial que figura en la documentación transmitida por el competidor al que se haya adjudicado el contrato o bien de un recurso contra la decisión de un poder adjudicador por la que se desestima el recurso administrativo interpuesto contra esa decisión denegatoria está obligado a ponderar el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva con el derecho de su competidor a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales.
> A tal efecto, ese órgano jurisdiccional, que debe disponer necesariamente de la información requerida, con inclusión de la información confidencial y los secretos comerciales, para poder pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre si dicha información puede comunicarse, debe proceder a un examen de todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes. También debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si su Derecho nacional lo autoriza.
> El artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre un operador económico excluido de la adjudicación de un contrato y un poder adjudicador puede apartarse de la apreciación realizada por este sobre la licitud del comportamiento del operador económico al que se haya adjudicado el contrato y, por tanto, extraer de ello todas las consecuencias necesarias en su decisión. En cambio, con arreglo al principio de equivalencia, tal órgano jurisdiccional solo puede examinar de oficio el motivo basado en el error de apreciación cometido por el poder adjudicador si el Derecho nacional lo permite.
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Asunto C-927/19 (07/09/21) Ref.- UE120
CABE IMPUGNAR DE FORMA SEPARADA LA DECISIÓN DEL PODER ADJUDICADOR DE NO CONCEDER ACCESO A LA INFORMACIÓN (CONSIDERADA) CONFIDENCIAL DE OTRO LICITADOR
PREVIO. En esta cuarta entrega del estudio de la sentencia C-927/19, analizamos hoy la doctrina que establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europa respecto a las numeradas como cuestiones quinta a séptima.
CUESTIONES PLANTEADAS.
Se plantea en primer lugar si la Directiva 89/665 (Directiva de recursos) debe interpretarse en el sentido de que la decisión de un poder adjudicador por la que se deniega la comunicación a un operador económico de la información considerada confidencial que figura en el expediente de candidatura o en la oferta de otro operador económico constituye un acto que puede ser objeto de recurso (103).
Señala el tribunal que de lo dispuesto en la Directiva de recursos (Art.1.1. pfo.4º), se desprende que, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24, los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de esa Directiva 89/665 (104). Señala igualmente que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el concepto de «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores» debe ser objeto de una interpretación amplia (105), tal y como se tuvo ocasión de ver en diversas sentencia del TJUE en la que este declaró que la decisión de un poder adjudicador por la que se admite a un operador económico a participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público constituye una acto que puede ser objeto de impugnación (106).
NOTA/COMENTARIO. No analiza la sentencia, si cabe impugnar vía recurso de los previstos en la Directiva 89/665 -esto es, referido a España, vía recurso especial en materia de contratación- una eventual decisión de conceder acceso a información considerada confidencial por el que aportó dicha documentación pero, en base al principio de igualdad, entendemos que sí es posible que el licitador que hizo entrega de tal documentación considerada por el confidencial, si podrá impugnar ante los tribunales de recursos administrativo la decisión del órgano de contratación que considera NO confidencial su contenido.
OTRAS CUESTIONES. Estudiada así la cuestión de mayor relevancia de este bloque, detenemos aquí el análisis (de los apartados 109 a 111), pues vemos ciertas diferencias entre las cuestiones tal y como han sido planteadas por el Tribunal Supremo Lituano, tal y como han sido consideradas por el Abogado General, y tal y como han sido reformuladas por el Tribunal en su sentencia, incluso generando dudas en el modo en que tal doctrina pueda o deba ser aplicada en España.
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Asunto C-927/19 (07/09/21) Ref.- UE119
¿CABE QUE LAS PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PUEDAN CONSIDERARSE A LA VEZ COMO CRITERIO DE SELECCIÓN RELATIVO A LA CAPACIDAD TÉCNICA Y PROFESIONAL, COMO ESPECIFICACIONES TÉCNICAS O COMO CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO?
PREVIO. Tercera entrega de la que hemos dado en llamar como sentencia ómnibus del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-927/19: once cuestiones prejudiciales, alguna de las cuales -como es el caso de la presente- incluyen subcuestiones.
Como en las anteriores, nos ceñiremos estrictamente al sentido que -entendemos- pretende dársele a la cuestión planteada (y su respuesta), NO a la letra de esta.
Tercera cuestión planteada. ¿Cabe que las prescripciones técnicas puedan considerarse a la vez como criterio de selección relativo a la capacidad técnica y profesional, como especificaciones técnicas o como condiciones de ejecución del contrato? La pregunta, referida al caso concreto sometido al criterio del Tribunal se formula en los siguientes términos: “¿Está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 58, apartado 4, de la Directiva 2014/24, del artículo 42 en relación con el anexo VII de esa Directiva o el artículo 70 de esta, una cláusula de un pliego de condiciones con arreglo a la cual se exige a los proveedores que demuestren que los vehículos necesarios para la prestación de servicios [de gestión de residuos] cumplen requisitos técnicos específicos, que incluyen, por ejemplo, requisitos relativos a las emisiones contaminantes (norma Euro 5), la instalación de un transmisor GPS y la capacidad de almacenamiento?”
Se debe transcribir -al menos en parte- los artículos de referencia de la Directiva 2014/24/UE, señalados por el TJUE, y sus correspondientes dentro de la LCSP:
(D.2014/24/UE) Artículo 58 Criterios de selección: “4. Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad. (…)” [Art.145.2 LCSP].
(D.2014/24/UE) Artículo 42 Especificaciones técnicas (…). [Art.126 LCSP].
(D.2014/24/UE) Artículo 70 Condiciones de ejecución del contrato: “Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo.” [Art.202 LCSP].
En los apartados 83 a 90 de su sentencia, el TJUE examina la cuestión planteada y concluye al respecto:
“Los artículos 58, apartado 4, 42 y 70 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que pueden aplicarse simultáneamente a una prescripción técnica contenida en una licitación.”
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Asunto C-598/19 (06/10/21) Ref.- UE118
CABE QUE LA NORMATIVA ESTATAL (ESPAÑOLA) IMPONGA REQUISITOS ADICIONALES A LOS PREVISTOS PARA LOS CONTRATOS RESERVADOS EN LA DIRECTIVA COMUNITARIA DE CONTRATACIÓN
Normativa Comunitaria (apartados 3 a 7 de la sentencia) de la que destacamos:
Directiva 2014/24/UE: “Artículo 20: Contratos reservados
1.- Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos.
2.- La convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo.”
Normativa Española (apartados 8 a10) de la que citamos:
> LCSP. Disposición adicional cuarta: Contratos Reservados.
> LCSP. Disposición final decimocuarta: Centros especiales de empleo de iniciativa social.
> Texto refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social: artículo 43 (apartados 1,2 y 4).
Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco: «Si el artículo 20 de la Directiva [2014/24] sobre contratación debe interpretarse en el sentido de que el alcance subjetivo de la reserva previsto por el mismo no puede ser delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u operadores económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de sus empleados sean personas discapacitadas y cumplan la finalidad u objetivo de integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase.»
Después de analizar la cuestión desde diversos ángulos (apartados 17 a 46), concluye el Tribunal en los siguientes términos:
«El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.»
Nota: Aunque no lo desarrollaremos, si debemos dejar apuntado que el respeto por parte del Estado de los principios de igualdad de trato y proporcionalidad no es un mero desiderátum del Tribunal, sino que señala especificas tareas de supervisión a acometer por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial en orden a garantizar el cumplimiento de tales principios. Véase al respecto los apartados 33 a 45 de la sentencia
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Asunto C-927/19 (07/09/21) Ref.- UE117
SE TRATE DE UN CRITERIO DE SELECCIÓN, DE UNA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA O DE UNA CONDICIÓN DE EJECUCIÓN, EL PODER ADJUDICADOR PUEDE REQUERIR/PERMITIR AL LICITADOR COMPLETAR O ACLARAR, POSTERIORMENTE A LA PRESENTACIÓN, SU OFERTA INICIAL.
PREVIO. Segunda entrega en el análisis de la que cabe calificar como sentencia ómnibus del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-927/19: once cuestiones prejudiciales, alguna de las cuales -como es el caso de la presente- incluyen subcuestiones.
En la presente cuestión se analiza hasta qué punto se extiende la capacidad/posibilidad del poder adjudicador de pedir aclaraciones de la oferta presentada. Dado que son sólo cinco -y breves- los apartados referidos a esta nueva (sub)cuestión, los transcribimos por entero, con algunas notas, hiperenlaces y comentarios.
“(91) (…) en el marco de la tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta también si la calificación de las prescripciones controvertidas puede tener incidencia en las posibilidades de rectificación y de subsanación de las ofertas presentadas.
(92) A este respecto, procede señalar que, con arreglo al artículo 56, apartado 3, de la Directiva 2014/24, cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicadores podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a esa Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia. [Véase la correspondencia del precepto comunitario en la LCSP -artículo 176.1-].
(93) Como se desprende de reiterada jurisprudencia relativa a la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE (….) basada en particular en el principio de igualdad de trato y que procede aplicar por analogía en el contexto de dicho artículo 56, apartado 3, una petición de aclaraciones… [requerida] a un operador económico en virtud de esa disposición no puede paliar la falta de un documento o de alguna información cuya aportación exigiesen los pliegos de la contratación, ya que el poder adjudicador debe cumplir estrictamente los criterios que él mismo ha establecido. Además, esa petición no puede tener como consecuencia que el licitador afectado presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta (véanse, por analogía, las sentencias… Asunto C‑599/10, EU:C:2012:191, apartado 40; (…) Asunto C‑336/12, EU:C:2013:647, apartados 36 y 40; y …Asunto C‑523/16 y C‑536/16, EU:C:2018:122, apartados 51 y 52).
(94) De las consideraciones anteriores se desprende que la extensión del derecho del poder adjudicador de permitir al adjudicatario completar o aclarar en una fase posterior su oferta inicial depende del cumplimiento de las disposiciones del artículo 56, apartado 3, de la Directiva 2014/24, teniendo en cuenta, en particular, las exigencias del principio de igualdad de trato, y no, como tal, de la calificación de las prescripciones controvertidas en el litigio principal como criterios de selección relativos a la «capacidad técnica y profesional» de los operadores económicos, en el sentido del artículo 58, apartado 4, de dicha Directiva, como «especificaciones técnicas», en el sentido del artículo 42 de esta, o como «condiciones de ejecución», en el sentido del artículo 70 de la citada Directiva.
[Comentario: Ciertamente nos parece comprometido emplear aquí los términos “permitir” (que parece otorgar al licitador el derecho a presentar aclaraciones cuando lo estime conveniente) y el término “completar” (que presupone una falta de datos anteriores que deben ser completados)].
(95) Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 58, apartado 4, 42 y 70 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que pueden aplicarse simultáneamente a una prescripción técnica contenida en una licitación.”
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Asunto C-927/19,(07/09/21) Ref.- UE116
¿PUEDE UNA EMPRESA ACREDITAR COMO VOLUMEN DE NEGOCIO, O BIEN COMO VOLUMEN DE NEGOCIOS EN EL ÁMBITO AL QUE SE REFIERE EL CONTRATO, LOS INGRESOS PERCIBIDOS COMO MIEMBRO DE UNA UTE, AUNQUE, DENTRO DE LA MISMA, NO HAYA PARTICIPADO EN LA REALIZACIÓN DE UNA ACTIVIDAD SIMILAR A LA QUE ES OBJETO DEL CONTRATO?
PREVIO. Comenzamos hoy el análisis de una sentencia muy densa que toca múltiples cuestiones (6) en materia de contratación pública. Dada la importancia práctica que puede tener los temas tratados, nos parece conveniente analizarlos de modo independiente, agrupando eso si los de similar naturaleza. Comenzaremos hoy con las dos siguientes cuestiones (el texto no se transcribe exactamente en el modo en que se recoge en la sentencia)
Primera cuestión prejudicial planteada. El planteamiento de esta cuestión resulta sorprendente dado que la respuesta nos parece obvia, y no apreciamos en la sentencia ningún factor que dificulte tal interpretación simple. La cuestión planteada (reiteramos que no se transcribe exactamente, pero si bajo una interpretación estricta) es la siguiente: ¿La obligación de los operadores económicos de demostrar que tienen un determinado volumen de negocios anual medio en el ámbito de actividades al que se refiera el contrato público de que se trate, debe ser considerado como un requisito de solvencia económica y financiera, o como un requisito de solvencia técnica?
No parece que exista mayor dificultad en dar respuesta a esta cuestión, a la que responde la sentencia en los apartados 68 a 72, concluyendo (2) que: “…la obligación de los operadores económicos de demostrar que tienen un determinado volumen de negocios anual medio en el ámbito de actividades al que se refiera el contrato público de que se trate constituye un criterio de selección relativo a la solvencia económica y financiera de esos operadores…”
Segunda cuestión prejudicial planteada. Respecto a esta segunda cuestión, vamos a ampliar su objeto, pues consideramos que la conclusión a la que llega la sentencia deja fuera una parte muy interesante de la misma a la que sí se refiere en los apartados en los que desarrolla esta cuestión (apartados 73 a 82). En definitiva no nos quedemos con la conclusión sino con el razonamiento/desarrollo previo, formulando en los siguientes términos la cuestión: ¿Puede una empresa acreditar como volumen de negocio, o como volumen de negocios anual medio en el ámbito de actividades a las que se refiera el contrato, los ingresos percibidos como miembro de una unión temporal de empresas (UTE) a la que haya pertenecido, aunque, dentro de la misma, no haya participado en la realización de una actividad similar a la que es objeto del contrato?
La respuesta es distinta según el criterio de solvencia a emplear. Señala así la sentencia:
(77) “…si el poder adjudicador ha impuesto exclusivamente un requisito relativo a un determinado volumen de negocios anual mínimo, sin exigir que ese determinado volumen de negocios mínimo se haya realizado en el ámbito al que se refiera el contrato, nada se opone a que un operador económico pueda invocar los ingresos percibidos por una unión temporal de empresas a la que pertenecía, aun cuando no haya contribuido efectivamente, en el marco de un contrato público determinado, a la realización de una actividad de esa unión temporal de empresas análoga a la que es objeto del contrato público respecto del cual dicho operador económico pretende demostrar su solvencia económica y financiera.
(78 y 79) En cambio, cuando el poder adjudicador ha exigido que se tenga ese determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato, (…) para aportar la prueba de su solvencia económica y financiera, un operador económico solo puede invocar, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, los ingresos percibidos por una unión temporal de empresas a la que haya pertenecido si efectivamente ha contribuido, en el marco de un contrato público determinado, a la realización de una actividad de esa unión temporal de empresas análoga a la que es objeto del contrato público respecto del cual dicho operador pretende demostrar su solvencia económica y financiera.
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Asuntos acumulados C‑721/19 y 722/19 (02/09/21) Ref.- UE115
UNA EMPRESA PUEDE RECURRIR LA RENOVACIÓN DE UNA CONCESIÓN POR COMPORTAR UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL CONTRATO, AUNQUE NO HUBIERA PARTICIPADO EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN INICIAL, SIEMPRE QUE JUSTIFIQUE UN INTERÉS EN OBTENER SU ADJUDICACIÓN.
PREVIO. Estamos ante un procedimiento prejudicial sobre una cuestión puntual: Posibilidad de que una normativa nacional (Italia) pueda establecer la renovación/modificación de una concesión de juego de lotería instantánea, sin convocar un nuevo procedimiento de adjudicación. Respecto a este hecho singular que constituye el núcleo de la sentencia, nos limitaremos a resumir la cuestión en el modo que acabamos de indicar, pasando a lo que, si bien en la sentencia es una cuestión tangencial, consideramos de mayor importancia general, en tanto se adentra en la posibilidad de impugnar la modificación de un contrato por parte de empresas que no hayan presentado oferta al mismo.
PLANTEAMIENTO. Se plantea la legitimidad (o no) de quién NO habiendo participado en el procedimiento de adjudicación inicial, pretende ahora impugnar la modificación que se pretende llevar a cabo del contrato. Para ello, parte la sentencia de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la conocida como Directiva de Recursos (Directiva 89/665/CEE. Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (89/665/CEE)). Señala el citado artículo en su versión consolidada: «Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.» de lo señalado se desprende (Considerando 59) que el derecho de un operador económico a interponer un recurso requiere que acredite tener interés en que se le adjudique el contrato de que se trate en el marco de un nuevo procedimiento de adjudicación. (60) Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de contratos públicos, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esa persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a tal decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación.
(61) Sin embargo, en el presente asunto, tal y como ha expuesto el órgano jurisdiccional remitente, estos asuntos versan sobre el eventual interés de los operadores que no participaron en el procedimiento inicial de adjudicación, en que la entidad adjudicadora vele por aplicar la cláusula de renovación de dicha concesión conforme a la legislación pertinente. (62) A este respecto, el hecho de que el operador económico haya participado o no en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión es irrelevante, siempre que, en el momento en que deba renovarse la concesión, pueda justificar un interés en obtener su adjudicación. (63) En tales circunstancias, el operador económico no está obligado a probar que participaría efectivamente en un nuevo procedimiento de adjudicación. La existencia de tal posibilidad debe considerarse suficiente a este respecto (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de septiembre de 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, apartado 29). (64) Así, el operador económico que cumpla tales requisitos está legitimado, en su caso, para impugnar la decisión del poder adjudicador de renovar la concesión en favor del concesionario inicial sobre la base de que las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial fueron modificadas en esa ocasión. A tal efecto, como señaló el Abogado General en el punto 94 de sus conclusiones, para demostrar que las modificaciones revisten un carácter sustancial, dicho operador económico debe poder interponer un recurso dirigido a que se lleve a cabo la correspondiente verificación.
(65) En consecuencia, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 43, apartado 4, de la Directiva 2014/23 y el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que un operador económico puede interponer un recurso contra una decisión de renovación de una concesión sobre la base de la modificación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial, aun cuando no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación inicial de dicha concesión, siempre que, en el momento en que deba producirse la renovación de la concesión, justifique un interés en obtener su adjudicación.
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Asunto C‑295/20 (08/07/21) Ref.- UE114
CALIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL OPERADOR DE SER TITULAR DE UNA AUTORIZACIÓN ESCRITA PREVIA PARA LOS TRASLADOS TRANSFRONTERIZOS DE RESIDUOS (CONDICIÓN DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO)
PLANTEAMIENTO: Se licita en Lituania un contrato público de servicios de gestión de residuos peligrosos. Quien podría resultar adjudicatario del contrato, designa a dos subcontratistas checos que, se encargarían del traslado de tales residuos a la Republica Checa. Para ello, según normativa europea es necesario contar con una autorización de traslado internacional, de la cual, se comprueba, no dispone en el momento de la tramitación ni el licitador propuesto como adjudicatario, ni sus subcontratistas. Ahora bien, tal requisito tampoco se contempla como exigencia en los pliegos que rige el contrato. Así las cosas:
CUESTIONES PREJUDICIALES: Se plantea en primer lugar que tipo de requisito es el que se cuente con el permiso de traslado internacional: Al respecto, considera el Tribunal de Justicia que la obligación de obtener la autorización de las autoridades competentes afectadas para poder trasladar residuos de un Estado miembro a otro Estado no puede asimilarse ni a la de estar inscrito en un registro profesional o mercantil en un Estado miembro ni a la obligación de ser titular de una autorización especial o de pertenecer a una determinada organización. (44). Así pues, resulta que la obligación de obtener tal autorización no está comprendida en la habilitación para ejercer la actividad profesional, en el sentido del artículo 58, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva (45).
Considera igualmente que esta obligación tampoco guarda relación con la solvencia económica y financiera de un operador económico, en el sentido del artículo 58, apartado 1, párrafo primero, letra b), de la misma Directiva. (46), y que tampoco está comprendida en el concepto de capacidad técnica y profesional de un candidato o de un licitador, en el sentido del artículo 58, apartado 1, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva. (47 a 50). Concluye señalando que la obligación de obtener la autorización de las autoridades competentes de los Estados de expedición, de tránsito y de destino con anterioridad al traslado de residuos, prevista en los artículos 3 a 6 del Reglamento n.º 1013/2006, forma parte de la ejecución del contrato, puesto que tiene por objeto fijar las condiciones especiales, destinadas a tener en cuenta consideraciones medioambientales, que deben regir la exportación de residuos a otro Estado. Por este motivo, esta exigencia solo puede oponerse eficazmente a los operadores económicos que tengan la intención de exportar residuos a otro Estado. El poder adjudicador habría podido protegerse contra un riesgo de inejecución del contrato, definiendo criterios de selección que pudieran reducir los riesgos de no expedición de la autorización, en particular valorizando las experiencias anteriores en materia de traslado de residuos peligrosos.
Recoge el TJUE una segunda declaración (ver último párrafo de este resumen).
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:
1) Los artículos 18, apartado 2, 58 y 70 de la Directiva 2014/24/UE (…), deben interpretarse en el sentido de que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicio de gestión de residuos, la obligación de un operador económico que pretenda trasladar residuos de un Estado miembro a otro Estado de disponer, con arreglo en particular a los artículos 2, punto 35, y 3 del Reglamento (CE) n.º 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos, de la autorización de las autoridades competentes de los Estados miembros afectados por ese traslado constituye una condición de ejecución de ese contrato.
2) El artículo 70 de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 18, apartado 1, de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se rechace la oferta de un licitador por el único motivo de que este no haya aportado la prueba, en el momento de presentación de la oferta, de que cumple una condición de ejecución del contrato de que se trate.
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Asunto C‑550/19. (24/06/21) Ref.- UE113
LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO PÚBLICO EN EL QUE ÚNICAMENTE SE PREVÉ QUE LA EMPRESA ENTRANTE SUBROGUE EL PERSONAL DE LA SALIENTE, NO EXCLUYE NECESARIAMENTE EL QUE NOS ENCONTREMOS ANTE UN AUTÉNTICO TRASPASO DE EMPRESA O DE CENTRO DE ACTIVIDAD
OBSERVACIONES/NOTAS PREVIAS. 1ª) Estamos ante una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por un Juzgado español, con relación a normas y convenios colectivos españolas/es. 2º) Las cuestiones planteadas inciden fundamentalmente en el aspecto laboral (de hecho, las cuestiones prejudiciales planteadas, lo fueron por un Juzgado de lo Social), y aunque nos parece de sumo interés (trata sobre el uso -y abuso- de los denominados contratos fijos de obra), resultan en general ajenas a la contratación pública. 3º) Solamente la tercera de las cuestiones, y para ello de forma parcial, incide en materia objeto de nuestra web, y por ello, ÚNICAMENTE a esa parte de la sentencia nos referiremos (apartados 81 a 103). 4º) A pesar de lo hasta aquí expresado, para una mejor ubicación del lector sobre la cuestión, resumimos a continuación de modo general las cuestiones planteadas, para centrarnos a continuación en el aspecto referido a la contratación pública. 5º) Próximamente, como complemento de la sentencia del TJUE que aquí analizamos, en el apartado de nuestra web Sentencias Tribunales Españoles, resumiremos (ver en dicho apartado Ref.- S0172), una reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo sobre esta materia.
PLANTEAMIENTO. En el año 1996, un trabajador celebra con la empresa “A” un contrato temporal de obra o de servicio determinado. Posterior a este primer contrato laboral las partes celebraron 5 más, el último de ellos en 2014, siendo el objeto de este último contrato laboral, el que el trabajador preste sus servicios en un contrato público que “A” ejecutaría para un ente público (“…renovación y reparación en la red de abastecimiento y reutilización de Canal de Isabel II…”). En 2017, la empresa “B” sustituye a “A” como empleador, al habérsele adjudicado un nuevo contrato público que supone la continuación de aquel otro. Al trabajador se le pretende reconocer la antigüedad desde 2014 (fecha de su último contrato laboral). Un mes antes de que se produjera su pase de la empresa “A” a la empresa “B”, presenta el trabajador ante un Juzgado de lo Social una demanda de reconocimiento de derechos contra estas dos sociedades en la que solicitaba, por una parte, que se le reconociese antigüedad desde la fecha en que suscribió el primer contrato con “A” (1996) y, por otra parte, que se declarase que su relación laboral era de carácter indefinido.
ANÁLISIS. Aquí nos interesa el análisis que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de una parte de la tercera cuestión prejudicial (apartados 81 y siguientes). El asunto de interés que se aborda se manifiesta en la propia respuesta del TJUE en el apartado 84 de su sentencia en los siguientes términos: “… contrariamente a lo que alegan, en esencia, [la empresa “B”] y el Gobierno español, el hecho de que, en el caso de autos, se trate de una subrogación de personal como consecuencia de la readjudicación de un contrato público en el marco de la cual la empresa entrante se ha hecho cargo de una parte esencial del personal que la empresa saliente tenía destinado a la ejecución de dicho contrato público no excluye que la Directiva 2001/23 sea aplicable.” Se refiere la sentencia a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, (…) relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
Se señala en la sentencia que el TJUE ya ha declarado que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva 2001/23 (85). Es más, la inexistencia de vínculo contractual entre las dos empresas a las que se ha adjudicado sucesivamente el contrato público de que se trate resulta irrelevante para determinar si es aplicable o no tal Directiva (86), y la circunstancia de que la obligación de hacerse cargo del personal viniera impuesta a la empresa “B” por un convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica (87).
En segundo lugar, y a lo largo de diversos apartados, la sentencia analiza cuando cabe considerar existe transmisión de una entidad económica (…) que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (88). De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el criterio decisivo para determinar la existencia de tal transmisión consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (89). Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular…(90 a 93). De lo antedicho se desprende que la calificación de transmisión presupone un determinado número de comprobaciones fácticas y que corresponderá al tribunal nacional apreciar esta cuestión in concreto a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia y de los objetivos que se persiguen con la Directiva 2001/23. (94) etc. etc.
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Asunto C‑23/20. (17/06/21) Ref.- UE112
OBLIGACIÓN DE INDICAR, EN EL ANUNCIO O EN EL PLIEGO, TANTO LA CANTIDAD ESTIMADA O EL VALOR ESTIMADO, COMO LA CANTIDAD MÁXIMA O EL VALOR MÁXIMO DE LOS PRODUCTOS QUE DEBEN SUMINISTRARSE EN EL CONTEXTO DE UN ACUERDO MARCO.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artículo 49 de la Directiva 2014/24/UE (…), y los puntos 7, 8 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de esta, leídos en relación con el artículo 33 de la misma Directiva y los principios de igualdad de trato y de transparencia establecidos en su artículo 18, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el anuncio de licitación debe indicar la cantidad o el valor estimados y una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco y que, una vez alcanzado dicho límite, se agotarán los efectos de ese acuerdo marco.
2) El artículo 49 de la Directiva 2014/24/UE (…), y los puntos 7 y 10, letra a), de la parte C del anexo V de esta, leídos en relación con el artículo 33 de la misma Directiva y los principios de igualdad de trato y de transparencia establecidos en su artículo 18, apartado 1, deben interpretarse en el sentido de que el anuncio de licitación debe indicar la cantidad o el valor estimados y una cantidad o un valor máximos de los productos que deben suministrarse en virtud de un acuerdo marco de manera global y que dicho anuncio puede establecer aquellas exigencias adicionales que el poder adjudicador decida añadir.
3) El artículo 2 quinquies, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665/CEE (…) [procedimiento de recursos en materia de adjudicación de contratos públicos] (…) debe interpretarse en el sentido de que no resulta aplicable en el supuesto de que se haya publicado un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, aun cuando, por una parte, la cantidad estimada o el valor estimado de los productos que deben suministrarse en virtud del acuerdo marco previsto no se desprenda de dicho anuncio de licitación, sino del pliego de condiciones, y, por otra parte, ni dicho anuncio de licitación ni ese pliego de condiciones mencionen una cantidad máxima o un valor máximo de los productos que deben suministrarse en virtud de ese acuerdo marco.
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¿CABE SUSTITUIR A LA EMPRESA CON LA QUE EL LICITADOR INTEGRA SU SOLVENCIA, CUANDO SE ACREDITA QUE AQIÉLLA INCUMPLE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA TAL INTEGRACIÓN?
COMENTARIO PREVIO. – Como ya ocurrió en otras ocasiones, a nuestro entender, el interés de esta sentencia no radica tanto en la respuesta que da el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial planteada -puesto que la normativa española difiere de la italiana en lo que ésta es cuestionada en esta sentencia- sino en un segundo tema que deriva del pronunciamiento del TJUE y que hace referencia a situaciones no contempladas por la normativa española pero si por la Directiva 2014/24/UE.
PLANTEAMIENTO. – Un ente público italiano licita un contrato de obras SARA. Quién podría haber resultado adjudicatario del mismo (una UTE), ha integrado su solvencia con la de una empresa auxiliar, quedando acreditado en un momento determinado del procedimiento, que la declaración que presentó esta empresa auxiliar era falsa, encontrándose la misma en causa de prohibición de contratar.
La normativa italiana prevé que de darse una situación como la descrita, el licitador debe ser automáticamente excluido del procedimiento de contratación.
Ahora bien, el órgano que plantea la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea alberga dudas sobre la adecuación de esa normativa nacional a la Directiva 2014/24/UE, toda vez que esta en su artículo 63, relativo al Recurso a las capacidades de otras entidades, señala que: “El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria.”
En base al texto transcrito y a otras consideraciones llega el TJUE a la conclusión de que: “El artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE (…) a la luz del principio de proporcionalidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional conforme a la cual el poder adjudicador debe excluir automáticamente a un licitador de un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando una empresa auxiliar, a cuya capacidad tiene intención de recurrir, ha presentado una declaración falsa sobre la existencia de condenas penales que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, sin poder exigir o, al menos, permitir, en tal caso, al referido licitador que sustituya a dicha entidad.”
Según señala la sentencia no incurrirá en responsabilidad del licitador -y por lo tanto no cabría su exclusión- en aquellos casos en que se acredite que actuó con la diligencia debida (véase el apartado 41 de la sentencia), de modo tal que no le resultaba posible conocer el motivo de prohibición de la empresa con la que integraba su solvencia.
Dado el pronunciamiento de la sentencia y el texto del artículo 63.1 transcritos, cabría pensar que, sin lugar a dudas, existe en general la posibilidad de que si se acreditase que la empresa en la que se apoya el licitador no cumplía los requisitos exigidos, siempre tendría la posibilidad/derecho el licitador de sustituirla por otra.
No parece ser esta la postura de los tribunales administrativos en España, pero lo que nos resulta más sorprendente es que, finalmente, tampoco parece que esta postura se mantenga por el TJUE (Véase apartado 42 y siguientes) que concluye a este respecto afirmando que (44): “De ello se deduce que, al igual que una petición de aclaración de una oferta, la solicitud de un poder adjudicador que exige la sustitución de una entidad a cuya capacidad tiene intención de recurrir un licitador no puede tener como consecuencia que este último presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta, debido a las sustanciales modificaciones que introduciría respecto a la oferta inicial “.
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NO CABE EXIGIR COMO REQUISITO PARA TOMAR PARTE EN LA LICITACIÓN DE UN CONTRATO PÚBLICO, QUE UNA EMPRESA DEBA ENCONTRARSE INSCRITA EN UN REGISTRO PÚBLICO DEL ESTADO EN EL QUE SE LICITA EL CONTRATO, CUANDO YA LO ESTÁ EN OTRO SIMILAR DE OTRO ESTADO DE LA UNIÓN EUROPEA
Las cuestión fundamental que se plantea (considerandos 40 y 41) es la de conocer si los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador debe exigir, como criterio de selección cualitativa, que los licitadores acrediten, desde el momento de la presentación de su oferta, y tal como exige la normativa aplicable a la actividad objeto del contrato público de que se trate, que están inscritos en un registro, o disponen de una autorización expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución de dicho contrato, aun cuando estén ya registrados o dispongan de una autorización similar en el Estado miembro en que estén establecidos. [En el presente caso, se exigía el requisito de registro o autorización expedida por la autoridad nacional de seguridad alimentaria del Estado].
En lo que aquí interesa, comienza la sentencia (44 a 46) por precisar que, por lo que se refiere al menos a este contrato, la obligación de que los licitadores estén registrados o dispongan de una autorización exigida por la normativa aplicable a la actividad objeto del contrato público de que se trate debe entenderse como un criterio de selección cualitativa y no como una condición de ejecución del contrato, en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18.
Dando respuesta a las cuestiones planteadas, señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que (48), en primer lugar, por lo que respecta a la Directiva 2004/18, de su artículo 46, en relación con el considerando 42 de esta, se desprende que el principio de reconocimiento mutuo de las cualificaciones prevalece en la fase de selección de los licitadores. El artículo 46, párrafo primero, de esta Directiva establece que, cuando se inste a un operador económico que desee participar en un contrato público a que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, este podrá hacerlo con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido. El párrafo segundo de dicho artículo dispone, en el mismo sentido que, en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su Estado miembro de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a esa organización. (49) De ello se deduce que un licitador debe poder probar su aptitud para ejecutar un contrato público valiéndose de documentos, tales como un certificado o una inscripción en un registro profesional o en el registro mercantil, que emanen de las autoridades competentes del Estado miembro en que esté establecido.
Esta interpretación del artículo 46 de la Directiva 2004/18 se ve corroborada por otras disposiciones de esta Directiva. Así, el artículo 48, apartado 2, letras d) y j), inciso ii), de dicha Directiva (50)… Asimismo, del artículo 52, apartado 3, (51)…. [Véase también (54) posible vulneración del artículo 56 TFUE]
(52) Por otra parte, es preciso señalar que la infracción del artículo 46 de la Directiva 2004/18 implica necesariamente la de los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato de los licitadores, tal como se garantizan en el artículo 2 de dicha Directiva, ya que el requisito de que los licitadores dispongan de una autorización de una autoridad del país en el que se licita el contrato, o de que cumplan obligaciones en materia de información y de autorización en ese país resulta discriminatorio y no resulta justificado con respecto a los licitadores establecidos en otros Estados miembros. (53) En el presente asunto, nada permite suponer que los contratos públicos controvertidos en el litigio principal no puedan ejecutarse desde el Estado miembro en que el licitador está establecido o desde otro Estado miembro. Así pues, corresponde al licitador decidir, sobre la base de un cálculo económico, si desea dotarse de un establecimiento en el Estado miembro de ejecución del contrato en cuestión.
(56) En segundo lugar, la resolución de remisión sugiere, no obstante, que la obligación de los licitadores de estar registrados o de disponer de una autorización en el país en el que se licita el contrato , aun cuando ya sean titulares de una autorización similar en el Estado miembro en que estén establecidos, se deriva de la Ley de ese país [Estonia] relativa a los Productos Alimenticios, que tiene por objeto concretar las disposiciones del Reglamento Europeo n.º 852/2004, habida cuenta de las numerosas remisiones a dicho Reglamento que contiene. Así pues, según dicha resolución, la normativa, tanto nacional como de la Unión, relativa a los productos alimenticios puede constituir una ley especial y, por ello, establecer excepciones a las normas de adjudicación de contratos públicos.
Ahora bien, da respuesta el TJUE a esa posible consideración como norma especial que (58), como enuncia el considerando 1 del Reglamento n.º 852/2004, el objetivo de este es ciertamente lograr un nivel elevado de protección de la vida y la salud de las personas, pero también pretende lograr la libre circulación de los alimentos en la Unión. (59) Tal objetivo se vería obstaculizado si los operadores de empresas alimentarias debieran registrarse u obtener una autorización de explotación en cada Estado miembro en el que transporten o almacenen sus productos alimenticios.
(62) Sin embargo, el artículo 6 del Reglamento n.º 852/2004 no excluye una separación entre, por una parte, la competencia para efectuar el registro de una empresa alimentaria o para conceder una autorización a tal establecimiento y, por otra, la competencia para controlar la actividad autorizada de este modo. Así, en circunstancias como las del litigio principal, el registro o la autorización concedida en un Estado miembro debe permitir a su titular distribuir productos alimenticios en otro Estado miembro cuyas autoridades, no obstante, son libres, en este caso, de controlar dicha distribución y de velar por el cumplimiento de las disposiciones del citado Reglamento.
El Tribunal analiza otra cuestión (67 a 72), complementaria de las anteriores, destacando lo siguiente: (71) Así, en el marco del litigio principal, el hecho de que el Ministerio de Hacienda [Estonio] haya aprobado ya una práctica contraria al Derecho de la Unión no puede ser invocado por el Ministerio de Asuntos Sociales con el fin de dejar perdurar esta práctica o, al menos, de neutralizar sus efectos pasados. (72) Procede, pues, responder a la tercera cuestión prejudicial que el principio de protección de la confianza legítima debe interpretarse en el sentido de que no puede ser invocado por un poder adjudicador que, para atenerse a la normativa nacional sobre productos alimenticios, ha exigido a los licitadores, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, que, desde el momento de la presentación de su oferta, estén registrados o dispongan de una autorización expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución del contrato.
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SOBRE LA CALIFICACIÓN DE UN CONTRATO COMO OBRA O SERVICIO, Y SU POSIBLE NO SUJECIÓN A LA NORMATIVA COMUNITARIA
PREVIO. – En la presente sentencia NO se plantea una cuestión prejudicial con la finalidad de que el TJUE, establezca su doctrina sobre un determinado tema, dado que el núcleo del asunto que se aborda -y el que menos nos interesa- es una cuestión de prueba. Ahora bien, existe determinados considerandos de esta sentencia, en la que sí se abordan cuestiones doctrinales, haciendo igualmente referencias directas a sentencias anteriores del Tribunal de Justicia, alguna de las cuales ya hemos abordado/resumido en esta web (véase aquí en particular el resumen de la sentencia del TJUE en el Asunto C-213/13). Es en esta parte en la que centramos el análisis.
PLANTEAMIENTO. – La Comisión Europea interpone un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tiene por objeto la calificación de adjudicación directa, sin licitación ni anuncio para convocar esta, de un contrato en el que un ente público austriaco celebró, en calidad de poder adjudicador, con una empresa privada, un contrato de arrendamiento de larga duración sobre un inmueble, cuando éste ni siquiera se había construido. Según la Comisión, el ente público influyó en el diseño del edificio de un modo que excede ampliamente de las exigencias normales de un arrendatario interesado. Para la Comisión, ese contrato, que no puede estar comprendido en la exclusión prevista en el artículo 16, letra a), de la Directiva 2004/18, debe calificarse de «contrato de obras» en el sentido de esta Directiva.
CRITERIOS/OBSERVACIONES DEL TJUE.-
(44) Sobre la calificación del contrato (…) se debe considerar como contrato público de obras, aquellos supuestos en que el poder adjudicador recibe una prestación que consiste en la realización de las obras que prevé obtener y que conlleva para él un beneficio económico directo. Ahora bien, tal beneficio económico puede constatarse no solo cuando se dispone que el poder adjudicador asumirá la propiedad de las obras objeto del contrato, sino también cuando se establece que el poder adjudicador dispondrá de un título jurídico que le asegurará la disponibilidad de esas obras, a los efectos de su afectación pública.
(45) De igual forma, carece de relevancia para la calificación del contrato el hecho de que el contrato principal no contenga, en su caso, una opción u obligación de recompra de los edificios construidos a favor o por parte del ente público.
(46) Por otra parte, cuando un contrato contiene al mismo tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de otro tipo de contrato, habrá que referirse a su objeto principal para determinar su calificación jurídica y cuál es la normativa de la Unión que debe aplicarse.
(52) (…) si bien el importe de la retribución del contratista o la forma de pago de esa retribución no son elementos determinantes para la calificación del contrato en cuestión, tampoco carecen de pertinencia.
(48) (…) la Directiva 2004/18, en su artículo 16, letra a), establece una exclusión del ámbito de aplicación material de esta, exclusión que el TJUE ha interpretado que puede extenderse a los arrendamientos de edificios no existentes, es decir, aún no construidos. (49) No obstante (…), el poder adjudicador no puede invocar la exclusión prevista en esa disposición si la obra proyectada constituye un «contrato público de obras», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, por responder la construcción de la obra proyectada a las necesidades especificadas por aquel. (50) Así ocurre cuando el poder adjudicador ha adoptado medidas tendentes a definir las características de la obra o, cuando menos, a ejercer una influencia determinante en su proyecto. (51) Como ejemplo de tales medidas, cabe citar las instrucciones específicas del poder adjudicador que van más allá de las exigencias ordinarias de un arrendatario respecto de un inmueble como la obra de que se trata. (53) En lo tocante al edificio proyectado, puede identificarse una influencia determinante en su diseño si puede demostrarse que es en la estructura arquitectónica de ese edificio, en particular sus dimensiones, sus muros exteriores y sus muros de carga, donde se acusa tal influencia. Solo puede considerarse que las condiciones que deben satisfacerse respecto al acondicionamiento interior demuestran una influencia determinante si se distinguen por sus características específicas o por su amplitud.
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LA ANULACIÓN DE UN CRITERIO DE SELECCIÓN/APTITUD AL IGUAL QUE OCURRE CON LA DE UN CRITERIO DE ADJUDICACIÓN IMPIDE CONTINUAR EL PROCEDIMIENTO
PLANTEAMIENTO. – En un procedimiento restringido licitado por la Comisión Europea, se le comunica a uno de los licitadores (un consorcio -una suerte de UTE-) que no ha sido preseleccionada dado que incumple dos de los criterios de selección, (uno relativo a la solvencia técnica exigible -experiencia- y otro relativo a la capacidad de ejecución del contrato con sus propios medios). Posteriormente, dada la falta de claridad del requisito relativo a la capacidad de ejecución, se anula el mismo, poniendo el hecho en conocimiento de todos los participantes, entre ellos la empresa excluida, a la que se le comunica, además, que continua en situación de exclusión, dado que, como ya se le había comunicado en su momento, incumple el otro requisito relativo a la experiencia. El procedimiento de contratación continua -excluido el consorcio-. (49) El consorcio cuestiona ante el Tribunal General el propio desarrollo del procedimiento de selección. Alegan que, al efectuar una modificación tan sustancial del procedimiento de preselección como la omisión del criterio de selección relativo a la capacidad de ejecución, la Comisión violó el principio de igualdad de trato de manera tan grave que procedía iniciar de nuevo el procedimiento de licitación.
CRITERIO DEL TRIBUNAL GENERAL. Considera el Tribunal General que (53) el principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene por objeto favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, exige, en particular, que todos los licitadores se hallen en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas estas por la entidad adjudicadora. (56) Además, los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de licitación implican que la entidad adjudicadora debe atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento. (57) De ello se deduce que, en el caso de que la entidad adjudicadora anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, esta no puede válidamente, sin violar los principios de igualdad de trato y de transparencia, continuar el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión. (58) Esta jurisprudencia es aplicable mutatis mutandis a los criterios de selección.(59) En efecto, aun cuando los criterios de selección aplicados en la primera fase de un procedimiento restringido son de naturaleza más objetiva en la medida en que no implican ponderación alguna, no es menos cierto que la supresión, durante el procedimiento de licitación, de uno de dichos criterios puede tener consecuencias y violar el principio de igualdad de trato.(…) Asimismo, dicha supresión afecta a la posición de cualquier candidato potencial que no haya participado en la licitación, en particular, debido a que se consideraba incapaz de cumplir el criterio que, sin su conocimiento, fue posteriormente suprimido.
(60) Por consiguiente, procede declarar que, al suprimir el criterio (…) y continuar el procedimiento de licitación, la Comisión incumplió las obligaciones que le incumbían en virtud del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia que de él se deriva. (61) Esta apreciación no queda desvirtuada por la alegación de la Comisión de que la supresión de ese criterio (…) no modificó en absoluto la situación relativa al otro criterio, cuyo incumplimiento por parte de las demandantes ya había provocado que no fueran seleccionadas. (62) En efecto, no cabe presumir, en el supuesto de que la Comisión hubiera puesto fin al procedimiento de adjudicación del contrato en curso y emitido un nuevo anuncio de licitación relativo al mismo contrato, que el criterio “X” se hubiera mantenido en términos idénticos. Tampoco puede excluirse que la Comisión hubiese recogido el criterio “Y” del anuncio de licitación, aunque en términos más claros. Se estima el recurso.
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INTERÉS LEGÍTIMO DEL LICITADOR EXCLUIDO EN IMPUGNAR LA REGULARIDAD DE LA OFERTA DEL ADJUDICATARIO
Es doctrina común de los tribunales administrativos españoles, negar la existencia de legitimación del licitador previamente excluido, para impugnar la no exclusión de otro licitador o la adjudicación del contrato, y ello aun en el caso de que la exclusión de aquél no sea firme por haber sido impugnada ante los tribunales de lo contencioso. Como excepción a esta regla, suele reconocerse la legitimación de aquel licitador excluido en la impugnación -pretendiendo anular el procedimiento- respecto a aquellos contratos que por tener carácter inaplazable o imprescindible, exista una expectativa fundada de que el Órgano de Contratación lo licitará nuevamente.
La sentencia del TJUE, considera que el licitador excluido podrá interponer recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora que admita la oferta de uno de sus competidores, cualquiera que sea la etapa del procedimiento de adjudicación de un contrato público en el que se encuentre dicha decisión. En lo que respecta, a las razones en las que un licitador excluido puede basarse en un recurso de este tipo, el Tribunal observa que la Directiva no establece ningún requisito distinto al que consiste en que el licitador pueda invocar motivos basados en la violación del Derecho de la Unión. sobre contratación pública o de las normas nacionales de transposición de esta ley, teniendo derecho a invocar cualquier motivo contra la decisión de admitir a otro licitador, incluidos los que no estén relacionados con las irregularidades por las que se excluyó su oferta, siempre que la decisión excluir a dicho licitador no ha sido confirmado por una decisión que haya adquirido autoridad de cosa juzgada, que corresponde al tribunal remitente determinar.
La sentencia finalmente declara: “ La….[normativa comunitaria de contratación]…, deben interpretarse en el sentido de que un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de licitación de un contrato público en una fase anterior a la fase de adjudicación de dicho contrato y cuya demanda de suspensión de la ejecución de la decisión por la que se le excluye de dicho procedimiento ha sido desestimada puede invocar, en su demanda de suspensión de la ejecución de la decisión por la que se admite la oferta de otro licitador, presentada simultáneamente, todos los motivos basados en la infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública o de las normas nacionales que transponen ese Derecho, incluidos motivos sin relación con las irregularidades por las que se excluyó su oferta. Esta facultad no se ve afectada por el hecho de que el recurso administrativo previo ante un órgano nacional independiente que, en virtud del Derecho nacional, debía ser interpuesto previamente por dicho licitador contra la decisión de su exclusión haya sido desestimado, siempre que esa desestimación no haya adquirido fuerza de cosa juzgada.”
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Asuntos C-155/19 y C-156/19.. Ref.- UE108
LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS ESTÁN SUJETAS A LAS NORMAS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS CUANDO EJERZAN ACTIVIDADES DE INTERÉS GENERAL QUE NO TENGAN CARÁCTER INDUSTRIAL O MERCANTIL
PLANTEAMIENTO. – La Federación Italiana de Futbol (FIB), organizo un procedimiento de contratación con el fin de adjudicar los servicios de transporte de material necesarios para seguir los desplazamientos de los equipos nacionales de fútbol y para el almacén de la Federación. Al término de dicho procedimiento, uno de los licitadores interpuso recurso dirigido a impugnar el modo en que se había desarrollado la licitación, afirmando que la FIB debe considerarse un organismo de Derecho público y, en consecuencia, se tendrían que haber observado las normas de publicidad establecidas por la normativa en materia de contratos públicos.
Previo los tramites/avatares oportunos, finalmente se plantea ante el TJUE una cuestión prejudicial con el fin de que se aclaré si una federación deportiva cumple determinados requisitos, enunciados en la Directiva de contratación, para poder ser calificada de «organismo de Derecho público» y, en consecuencia, está obligada a aplicar las normas sobre adjudicación de contratos públicos.
RESPUESTA DEL TJUE. Señala el Tribunal de Justicia señala que, (en Italia), la actividad de interés general constituida por el deporte es ejercida por cada una de las federaciones deportivas nacionales en el marco de funciones de carácter público expresamente atribuidas a estas federaciones por la normativa nacional, precisando que algunas de esas funciones aparentemente no son de carácter industrial o mercantil. El Tribunal de Justicia concluye que, dado que desempeña efectivamente esas funciones, puede considerarse que una federación deportiva nacional ha sido creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
El Tribunal de Justicia observa que esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que, en este caso, la FIF, por una parte, revista la forma jurídica de asociación de Derecho privado y, por otra parte, ejerza, junto a las actividades de interés general, otras actividades que constituyan una gran parte del conjunto de sus actividades y que sean autofinanciadas.
OTRAS CUESTIONES. Se analiza por el TJUE una segunda cuestión, relativa a si debe considerarse que la gestión de una federación deportiva nacional está sometida a la supervisión de una autoridad pública como es el Comité Olímpico al punto de que éste influya en la gestión de esa federación deportiva, en particular en materia de adjudicación de contratos públicos. Analizado el asunto concluye el TJUE que no existe un control tal del COI (italiano) que permita a éste influir en la gestión de una federación deportiva nacional, si bien dejan en manos del Tribunal nacional verificar si finalmente existe o no tal control en la gestión.
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PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN LOS SUPUESTOS DE PRÁCTICAS CONTRARIAS A LA COMPETENCIA (COLUSORIAS) QUE FINALIZAN CON LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO PÚBLICO
En el supuesto analizado, a través de un procedimiento de licitación pública, la empresa “A” le es adjudicada una obra y firma el correspondiente contrato el 19/06/2007. La ejecución de este contrato finaliza el 12/11/2009, y el último pago de las obras tiene lugar el 07/01/2010.
En un momento posterior se inicia un procedimiento administrativo sancionador por parte de la Autoridad de Defensa de la Competencia, así como posteriores procedimientos judiciales derivados de aquél, en el que se imputa a la empresa “A” la realización de prácticas colusorias en colaboración con otra empresa con el fin de manipular el procedimiento de licitación de modo tal que -como así ocurrió- el contrato le fuese adjudicado a la empresa “A”. Dada la fecha en que se inició el procedimiento por parte de la Autoridad de la Competencia, la posibilidad de iniciar tal expediente habría de considerarse prescita sí, de acuerdo con el derecho finlandés, este plazo se computase desde el momento en que se firmó el contrato, pero por el contrario no habría tenido lugar la prescripción si se computa el plazo de prescripción desde que se produjo el último pago, incluso si se hace desde la fecha en que se recepcionó la obra.
Así las cosas, se plantea la siguiente cuestión prejudicial ante el TJUE:
«¿Puede interpretarse el régimen de competencia del artículo 101 TFUE en el sentido de que, en una situación en la que un participante en un cártel ha celebrado con un tercero ajeno al cártel un contrato de obras en las condiciones pactadas en dicho cártel, la infracción de las normas sobre competencia perdura, debido a los efectos económicos que se derivan de tal situación, mientras se cumplen las obligaciones derivadas del contrato de obras o se sigue pagando el precio a las partes contractuales, es decir, hasta que se produce el último pago parcial por las obras o, al menos, hasta la terminación de estas?
¿O debe considerarse que la infracción de las normas sobre competencia solo dura hasta el momento en que la empresa infractora ha presentado la oferta relativa a las obras o ha celebrado el contrato para su ejecución?»
Finalmente, el TJUE considerará que el momento inicial de cómputo es aquél en el que se determinaron definitivamente las características esenciales del contrato en cuestión y, en particular, el precio global, momento que será, como muy tarde, el de la firma del contrato, y lo hace en los siguientes términos:
«El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una empresa que supuestamente ha participado en una infracción única y continuada de esa disposición, cuyo último elemento constitutivo consistió en la presentación de una oferta concertada con sus competidores en una licitación para la adjudicación de un contrato público de obras, resulta adjudicataria y celebra con el poder adjudicador un contrato de obras que fija las características esenciales de dicho contrato y, en particular, el precio global que debe pagarse como contrapartida por las citadas obras, cuya ejecución y pago del precio se escalonan en el tiempo, el período de infracción corresponde a aquel que va hasta la fecha de la firma del contrato celebrado entre la citada empresa y el poder adjudicador sobre la base de la oferta concertada que esta ha presentado. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar la fecha en la que se determinaron definitivamente las características esenciales del contrato en cuestión y, en particular, el precio global que debía pagarse como contrapartida por las obras.»
Por último, debe destacarse la diferenciación que hace la sentencia entre este plazo de prescripción por infracción de las normas de la competencia, sobre otras posibles acciones que en su caso pudieran derivar del contrato público: «(38) Asimismo, las cuestiones relativas al plazo de prescripción de (…) [la] acción de indemnización de daños y perjuicios, así como a una eventual acción del poder adjudicador dirigida a impugnar la legalidad de la licitación o a que se resuelva el contrato, constituyen cuestiones jurídicas distintas de las relativas a la fecha en que finaliza una infracción de las normas sobre la competencia y al plazo durante el cual puede imponerse una sanción por dicha infracción antes de que se produzca la prescripción.»
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SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL OPERADOR ECONÓMICO DE APORTAR EN EL MOMENTO DE LA LICITACIÓN LA PRUEBA QUE ACREDITA SU FIABILIDAD A PESAR DE LA EXISTENCIA DE UN MOTIVO DE EXCLUSIÓN
Nos encontramos ante una sentencia compleja dadas las circunstancias que concurren en el pleito, básicamente la existencia de una normativa (la belga) no adaptada en el momento de tener lugar la licitación a la Directiva 2014/24/UE, la cual, según constata la sentencia tiene efecto directo en el presente asunto. Entendemos que por ello procede simplificar la cuestión, reproduciendo el fallo de la sentencia en lo que aquí interesa, analizando posteriormente de que modo es (o no) aplicable a la contratación pública en España, posterior a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
Señala la sentencia del TJUE: “El artículo 57.6, de la Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica según la cual un operador económico está obligado a aportar espontáneamente, en el momento de la presentación de su solicitud de participación o de su oferta, la prueba de las medidas correctoras adoptadas para demostrar su fiabilidad a pesar de la existencia, respecto a él, de un motivo de exclusión facultativo recogido en el artículo 57.4 de esta Directiva, (…). En cambio, el artículo 57.6, de la citada Directiva, (…) no se opone a tal obligación cuando esta esté prevista de manera clara, precisa e inequívoca en la normativa nacional aplicable y se ponga en conocimiento del operador económico interesado a través de la documentación del contrato.”
Por lo que se refiere a la aplicación de esta sentencia en España bajo la lectura de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, la cuestión resulta a nuestro entender controvertida, si bien no por los mismos motivos que se dan en el supuesto analizado por el TJUE. En efecto, el artículo 72.5, de la LCSP, parece establecer una obligación de que se siga un procedimiento -trámite de audiencia incluido- al efecto [“(…) No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, (…), y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. (…)”], por lo cual no cabría afirmar la existencia de una obligación por parte del licitador de aportar en el momento de presentar su oferta o solicitud de participación la acreditación del pago o compromiso de pago y/o la adopción de medidas correctoras.
Ahora bien, en nuestra opinión, dada la redacción del artículo 72.5 LCSP, la acreditación del pago (o compromiso de pago) y la eficacia de las medidas correctoras adoptadas, deben ser consideradas suficientes/aprobadas por quién impuso la prohibición de contratar, no por el poder adjudicador que licita el contrato, por lo que éste se limitaría a constatar el levantamiento de la prohibición, para lo cual debe ser aportada por el licitador. Ahora bien, dado que este trámite no se recoge de manera clara en la Ley, -en el sentido en que señala la sentencia- habrá de entenderse que no cabe una exclusión automática sin previo requerimiento al operador económico afectado.
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SOBRE LA APLICACIÓN A LOS CONTRATOS DE OBRAS DE LA DIRECTIVA POR LA QUE SE ESTABLECEN MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES
PREVIO: Nos hacemos eco de una sentencia sobre una cuestión prejudicial que, entendemos, bajo la legislación española, no se plantearía. Se trata de determinar por el TJUE si la normativa estatal (en este caso italiana) se adapta a las Directivas comunitarias.
PLANTEAMIENTO: En un contrato que, aunque en principio se califica de suministro, realmente se acredita como contrato de obras, la Administración contratante, abona las facturas más allá de los plazos establecidos por la normativa comunitaria (Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) y la propia normativa italiana que transpone aquélla. Como consecuencia de ello el contratista reclama se le abonen los intereses correspondientes.
Ahora bien, la normativa italiana (Artículo 2.1.a) del Decreto Legislativo n.º 231) prácticamente transcribiendo lo previsto en la Directiva 2000/35/CE -Art.2-, establece: ”A efectos del presente Decreto, se entenderá por “operaciones comerciales”: las realizadas, sea cual fuere su denominación, entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar, única o principalmente, a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación…”
CUESTIÓN PREJUDICIAL Y PRONUNCIAMIENTO: Así las cosas, al acreditarse que se está ante un contrato de obras, surge la duda si la Directiva 2000/35/CE, es aplicable. Concretamente se formula la siguiente cuestión prejudicial: «¿Se opone el artículo 2, punto 1, de la Directiva [2000/35] a una normativa nacional, como el artículo 2, apartado 1, letra a), del Decreto Legislativo [n.º 231], que excluye del concepto de “operaciones comerciales” —entendido como aquellos contratos que “den lugar, única o principalmente, a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación”— y, por tanto, de su ámbito de aplicación el contrato de obras (“contratto d’appalto d’opera”), con independencia de su carácter público o privado, y, en particular, el contrato público de obras en el sentido de la Directiva [2004/18]?»
El concepto de “operación comercial” que recoge la Directiva 2000/35/CE, en su artículo 2, punto 1, párrafo primero, es definido como «las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación», sin mencionar expresamente los contratos públicos de obras ni, más genéricamente, la realización de obras y sin definir los conceptos de «entrega de bienes» o de «prestación de servicios».
Pues bien, considera el TJUE (41) que procede señalar que la Directiva 2000/35, de conformidad con su artículo 1, interpretado a la luz de sus considerandos 13 y 22, es aplicable a todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales, incluso en aquellas entre empresas y poderes públicos, con exclusión de las operaciones en las que intervienen consumidores y otros pagos, al amparo del artículo 6, apartado 3, de esta Directiva. Pues bien, dado que las operaciones relativas a los contratos públicos de obras no figuran entre las materias comprendidas en esta última disposición, no pueden quedar fuera del ámbito de aplicación material de la Directiva 2000/35.
El anterior argumento y otros, llevan al TJUE a concluir que: «El artículo 2, punto 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/35/CE (…) por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que un contrato público de obras es una operación comercial que da lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios, en el sentido de esta disposición, y está comprendido, por tanto, en el ámbito de aplicación material de dicha Directiva».
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LA DIRECTIVA 2014/25/UE DE SECTORES ESPECIALES SE APLICA TAMBIÉN A ACTIVIDADES QUE ESTÉN RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD PROPIA DEL SECTOR POSTAL,…
Respecto a un anuncio de licitación que tenía por objeto la celebración de acuerdos marco para los servicios de conserjería, recepción y control de acceso de los locales de una empresa pública italiana (encargada de la distribución postal) y sus filiales, se plantea la cuestión de si las actividades contempladas por ese anuncio de licitación, que evidentemente no son objeto de la actividad principal de la empresa pública, están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/25/UE o de la Directiva 2014/24/UE.
Pues bien, considera el TJUE en cuanto a la sujeción de las actividades controvertidas a la Directiva de sectores especiales, que el ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva 2014/25 no puede interpretarse de forma más restrictiva que el de la Directiva 2004/17 y, por tanto, no puede limitarse a la mera prestación de servicios postales en cuanto tales, sino que incluye, además, las actividades relacionadas con la prestación de tales servicios. Precisando, acto seguido, que: “debe considerarse que son actividades relacionadas con la prestación de servicios postales, en el sentido de esa disposición, todas aquellas actividades que efectivamente sirvan para el desempeño de la actividad propia del sector de los servicios postales, permitiendo la realización adecuada de esta actividad, habida cuenta de las condiciones normales en que se desempeña, con exclusión de las actividades que se realicen con fines distintos del desarrollo de la actividad propia del sector de que se trate. Lo mismo cabe afirmar de aquellas actividades que, teniendo un carácter complementario y transversal, podrían servir en otras circunstancias para el desempeño de otras actividades que no forman parte del ámbito de aplicación de la Directiva respecto a sectores especiales”.
Concluyendo así que: “El artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2014/25/UE [sectores especiales],… debe interpretarse en el sentido de que se aplica a actividades consistentes en la prestación de servicios de conserjería, recepción y control de acceso a los locales de los proveedores de servicios postales, cuando estas actividades estén relacionadas con la actividad propia del sector postal, en el sentido de que efectivamente sirvan para el desempeño de esa actividad, permitiendo la realización adecuada de esta, habida cuenta de las condiciones normales en que se desempeña.”
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RESEÑA. Asunto C-447/19 P. SOBRE EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE LOS PODERES ADJUDICADORES DE INFORMAR A LOS CANDIDATOS O LICITADORES NO SELECCIONADOS.
El día 14 de octubre de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) ha emitido esta Sentencia en la que se pronuncia, en esencia, sobre el alcance de la obligación de motivación impuesta a los poderes adjudicadores en virtud artículo 296 del TFUE y del artículo 113.2 del Reglamento (UE, Euratom) núm. 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, así como del artículo 161, apartados 2 y 3, del Reglamento Delegado (UE) núm . 1268/2012 de la Comisión, de 29 de octubre de 2012, sobre las normas de desarrollo del Reglamento (UE, Euratom) núm. 966/2012. En concreto, las demandantes alegan que el alcance de esta obligación de motivación no se refiere únicamente a los criterios de adjudicación del contrato en cuestión,….Continuar leyendo en la fuente de la noticia -Noticias JCCA Cataluña- y acceder a la sentencia.
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ANTE UNA OFERTA DE CERO EUROS, HABRÁ DE SEGUIRSE EL PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA LAS OFERTAS INCURSAS EN PRESUNCIÓN DE ANORMALIDAD.
PLANTEAMIENTO. Se licita en Eslovenia un contrato público de acceso a un sistema de información jurídica. Uno de los licitadores presentó una oferta de CERO EUROS (0 €), motivo por el cual fue excluido…previo los recursos correspondientes, un órgano judicial esloveno plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) las siguientes cuestiones prejudiciales:
1) ¿Existe una “relación contractual onerosa”, como elemento de un contrato público en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, cuando el poder adjudicador no está obligado a efectuar ninguna contraprestación, pero el operador económico, a través de la ejecución del contrato, obtiene el acceso a un nuevo mercado y consigue referencias?
2) ¿Puede o debe interpretarse el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 de forma que sirva de fundamento para rechazar una oferta que fija el precio del contrato en cero euros?
[Nota: Art.2.1.5 Directiva 2014/24/UE: “Artículo 2 Definiciones. 1. A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (…) 5) «Contratos públicos»: los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de producto”]
CRITERIO DEL TJUE: Apartados a destacar de la sentencia:
(25) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, del sentido jurídico habitual del término «oneroso» se desprende que hace referencia a un contrato en virtud del cual cada una de las partes se obliga a realizar una prestación en contrapartida de otra prestación. (…)
(26) Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, aun cuando tal contraprestación no deba necesariamente consistir en el pago de una cantidad de dinero, de manera que la prestación puede retribuirse mediante otras formas de contrapartida, como el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado (…) no es menos cierto que el carácter sinalagmático de un contrato público se traduce necesariamente en la creación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente.
(27) De ello se deduce que no queda incluido en el concepto de «contrato oneroso», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, un contrato en virtud del cual un poder adjudicador no está obligado jurídicamente a realizar ninguna prestación como contrapartida de la prestación que la otra parte contratante se haya obligado a realizar.
(28) El hecho (…) de que [argumento esgrimido por el licitador que presentó la oferta a cero euros] ser adjudicatario de aquel contrato pudiera tener un valor económico para el licitador, por cuanto le daría acceso a un nuevo mercado o le permitiría conseguir referencias, resulta excesivamente aleatorio y, por consiguiente, (…), no es suficiente para que tal contrato pueda calificarse de «contrato oneroso».
(29) No obstante, procede declarar que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 se limita a definir el concepto de «contratos públicos» a efectos de determinar la aplicabilidad de la Directiva. En efecto, según se desprende del artículo 1, apartado 1, dicha Directiva únicamente se aplica a los «contratos públicos», en el sentido de su artículo 2, apartado 1, punto 5, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4 de la propia Directiva.
(30) De lo anterior se infiere que el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24 no puede servir de fundamento legal para rechazar una oferta que propone un precio de cero euros. Por consiguiente, esta disposición no permite excluir automáticamente una oferta presentada en un contrato público —como pueda ser una oferta por un importe de cero euros—, mediante la cual el operador económico propone proporcionar al poder adjudicador, sin pedir contrapartida, las obras, los suministros o los servicios que este último desea adquirir.
(31) En estas condiciones, dado que una oferta por importe de cero euros puede calificarse de oferta anormalmente baja en el sentido del artículo 69 de la Directiva 2014/24, cuando un poder adjudicador deba examinar una oferta de esa naturaleza, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. En efecto, de la lógica que subyace al artículo 69 de la Directiva 2014/24 resulta que no se puede rechazar automáticamente una oferta por el único motivo de que el precio propuesto sea de cero euros.
(…) (35) Por consiguiente, en el contexto de la eventual aplicación del artículo 69 de la Directiva 2014/24 es como ha de apreciarse la argumentación de un licitador, que ha presentado una oferta por importe de cero euros, según la cual el precio propuesto en la oferta se explica por el hecho de que el licitador cuenta con que, en caso de que se acepte la oferta, podrá tener acceso a un nuevo mercado u obtener referencias.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: El artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017, debe interpretarse en el sentido de que no sirve de fundamento legal para rechazar la oferta de un licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el único motivo de que el importe de la oferta sea de cero euros.
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UN CONVENIO POR EL QUE DIVERSOS MUNICIPIOS CONFÍAN A UNO DE ELLOS LA RESPONSABILIDAD DE LA ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS EN FAVOR DE TALES MUNICIPIOS, ESTÁ EXCLUIDO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE DICHA DIRECTIVA, Y PERMITE CONSIDERAR QUE, EN LAS ADJUDICACIONES POSTERIORES A DICHA TRANSFERENCIA, TAL MUNICIPIO ENCARGADO ES EL PODER ADJUDICADOR, FACULTÁNDOLO PARA, SIN LICITACIÓN PREVIA, CONFIAR A UNA ENTIDAD «IN HOUSE» LA PRESTACIÓN DE TALES SERVICIOS.
Mediante un convenio de colaboración diversas administraciones locales finesas deciden confiar a uno de ellos diversas funciones de transporte. Una comisión de transporte con representantes de todos los entes locales participantes actúa como autoridad competente en cuanto a los transportes gestionados en el área constituida por las partes en dicho convenio. El coste de los transportes adjudicados se distribuye entre los municipios partes en el convenio. El estatuto de la comisión de transporte público establece que ésta actúa, como autoridad regional común competente en materia de transportes en el área que cubre el territorio de las partes en dicho convenio, bajo la autoridad del Pleno municipal y de la Junta ejecutiva municipal de la ciudad encargada.
De modo similar, dos de los municipios participantes en aquel convenio firman otro convenio de colaboración con la (misma) ciudad encargada relativo a la organización y prestación de servicios sociales y sanitarios, acordando transferir a la ciudad encargada la responsabilidad de la organización de los servicios sociales y sanitarios para todo su territorio. Ese convenio se basa en la normativa finlandesa que permite que uno de los municipios, calificado de «municipio responsable», asume, en el contexto de un convenio celebrado entre distintos municipios, y por cuenta de estos, una función que les corresponde. Bajo estas premisas [para mayor detalle de las circunstancias concurrentes ver en sentencia apartados 27 y siguientes], el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Finlandia pregunta al T.J.U.E.:
“1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva [2004/18] en el sentido de que el modelo [denominado] del “municipio responsable”, basado en un convenio de colaboración entre municipios como el controvertido [en el litigio principal], cumple los requisitos de una transferencia de competencias no comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985), o los de una cooperación horizontal no sujeta a la obligación de licitación (sentencia de 13 de junio de 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, y jurisprudencia citada), o bien constituye un tercer caso diferente?
2) Si el modelo [denominado] del “municipio responsable” basado en un convenio de colaboración cumple los requisitos de una transferencia de competencias, en el caso de una adjudicación de contratos efectuada tras la transferencia de competencias, ¿se considera poder adjudicador a la autoridad que ha recibido la competencia transferida, y puede dicha autoridad, como municipio responsable en virtud de la competencia transferida por otros municipios, adjudicar contratos de servicios a una entidad vinculada sin convocar una licitación, en circunstancias en las que la adjudicación de tales contratos de servicios, sin la figura del municipio responsable, habría sido competencia de los municipios que transfirieron la competencia?
3) Si, en cambio, el modelo [denominado] del “municipio responsable” basado en un convenio de colaboración cumple los requisitos de una cooperación horizontal, ¿pueden los municipios colaboradores adjudicar contratos de servicios, sin convocar una licitación, a uno de dichos municipios que, sin convocar una licitación, los ha adjudicado a una entidad vinculada?
4) Al examinar si una sociedad realiza la mayor parte de su actividad para el municipio que ejerce el control sobre ella, ¿se tiene en cuenta, en el cálculo del volumen de negocios correspondiente a dicho municipio, el volumen de negocios de una sociedad de la que es propietario el municipio y que presta servicios de transporte en el sentido del [Reglamento n.º 1370/2007], en la medida en que esta sociedad obtenga dicho volumen de negocios con el transporte organizado por el municipio como autoridad competente en el sentido de dicho Reglamento?”
El fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se concreta en los siguientes términos:
“1) El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que un convenio a tenor del cual los municipios parte en él confían a uno de ellos la responsabilidad de la organización de servicios en favor de dichos municipios está excluido del ámbito de aplicación de dicha Directiva debido a que constituye una transferencia de competencias, a efectos del artículo 4 TUE, apartado 2, tal como ha sido interpretado en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985).
2) El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un convenio de colaboración a tenor del cual los municipios parte en él transfieren a uno de ellos la responsabilidad de la organización de servicios en favor de estos municipios permite considerar, con ocasión de adjudicaciones posteriores a dicha transferencia, que dicho municipio es el poder adjudicador y lo faculta para confiar, sin licitación previa, a una entidad «in house» la prestación de servicios que no solo satisfacen sus propias necesidades, sino también las de los demás municipios parte en dicho convenio, aun cuando, sin esa transferencia de competencias, los citados municipios hubieran debido satisfacer ellos mismos sus propias necesidades.”
[Nota: Véase aquí el artículo que sobre esta sentencia ha escrito Francisco Lorenzo Hernández González, en OBCP, concluyendo el mismo en los siguientes términos: “(…) En definitiva, la STJ comentada es importante porque –en contra de algunos criterios doctrinales- viene a confirmar la validez de un convenio de cooperación interadministrativo para la prestación de un servicio de transporte (en contra de lo que dispone el art. 6.1 de la LCSP de 2017) seguido de una adjudicación “in house” (encargo de un poder adjudicador a un medio propio, en la terminología de la LCSP), no siendo requisito sine qua non –además- que todas las entidades que sean parte en el convenio tengan participación en el capital de la entidad “in house”. Aunque referida a la Directiva 2004/18, esta doctrina es aplicable con el actual marco normativo. (…)]
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EL DERECHO NACIONAL NO PUEDE PROHIBIR/LIMITAR LA PARTICIPACIÓN EN UNA LICITACIÓN PÚBLICA DE UN OPERADOR ECONÓMICO HABILITADO PARA OFERTAR DETERMINADOS SERVICIOS, EN BASE A LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESE OPERADOR
NOTA PREVIA: Si bien el pronunciamiento del TJUE -en concordancia/respuesta con/a la cuestión prejudicial que se le plantea- limita su análisis a un tipo/modalidad de contrato (servicios de ingeniería y arquitectura) el razonamiento que lleva a cabo el Tribunal cabe extenderlo/aplicarlo a todo tipo de contratos.
PLANTEAMIENTO: Una entidad italiana sin ánimo de lucro, pretende participar en una licitación para la que se encuentra profesionalmente habilitada. Ahora bien, dada la naturaleza de tal actividad (servicios de ingeniería y arquitectura), no se le permite tal participación dado que incumple las exigencias más estrictas que para este tipo de actividades establece el Código de Contratos Italiano (el cual condiciona la participación a que el licitador se encuentre inscrito en un registro determinado, en el que, sin embargo, no se permite la inscripción de entidades privadas sin ánimo de lucro). Bajo este presupuesto, el Tribunal italiano eleva al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: «¿Se opone el considerando 14 de la Directiva 2014/24/UE, en relación con los artículos 19, apartado 1, y 80, apartado 2, de la misma Directiva, a una disposición…[de la normativa italiana (supuestamente) ya adaptada a la señalada Directiva]….. que únicamente permite que participen en las licitaciones para la adjudicación de “servicios de arquitectura y de ingeniería” los operadores económicos constituidos según las formas jurídicas indicadas en ella, lo cual tiene como efecto excluir de la participación en dichas licitaciones a los operadores económicos que presten dichos servicios bajo una forma jurídica distinta?»
Adelantémoslo ya, la/el respuesta/fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la siguiente: “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara: El artículo 19, apartado 1, y el artículo 80, apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE (…) a la luz del considerando 14 de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que excluye la posibilidad de que las entidades sin ánimo de lucro participen en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios de ingeniería y de arquitectura, aun cuando tales entidades están habilitadas por el Derecho nacional para ofrecer los servicios a que se refiere dicho contrato.”
DESARROLLO. Pero además del fallo que se refiere únicamente a un tipo concreto de entidad (sin ánimo de lucro) y de contrato (servicios de ingeniería y de arquitectura) deben citarse/reproducirse otros apartados de la sentencia, que entendemos aplicable a todo tipo de contratos.
(20) Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado…[sentencia C-305/08] [estando vigente la anterior Directiva 2004/18/CE]…que, efectivamente, los Estados miembros tienen la facultad de habilitar o no a determinadas categorías de operadores económicos para realizar determinadas prestaciones y, en particular, pueden autorizar o no a entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación a que operen en el mercado en función de si la actividad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucionales y estatutarios. No obstante, en la medida en que tales entidades estén habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado, la normativa nacional no puede prohibirles participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de esos mismos servicios.
(21) … [Sentencias posteriores, encontrándose vigente la señalada Directiva 2004/18/CE, han confirmado tal doctrina (C‑159/11; C‑203/14)]….
(22) La citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia no ha dejado de ser relevante tras la entrada en vigor de la Directiva 2014/24, que derogó y sustituyó a la Directiva 2004/18. En efecto, al hecho de que el concepto de «operador económico» que figuraba en el artículo 1, apartado 8, de la Directiva 2004/18 se haya recogido, sin modificaciones sustanciales, en el artículo 2, apartado 1, punto 10, de la Directiva 2014/24, hay que añadir que el considerando 14 de esta última Directiva indica ahora expresamente que este concepto debe interpretarse en un «sentido amplio» a fin de que incluya a cualquier persona o entidad activa en el mercado, «independientemente de la forma jurídica que haya escogido para operar en él». Asimismo, el artículo 19, apartado 1, de esta Directiva, al igual que su artículo 80, apartado 2, prevén expresamente que la participación de un operador económico no podrá ser rechazada por el mero hecho de que esté obligado, en virtud del Derecho nacional, a ser bien una persona física, bien una persona jurídica.
[Recomendamos se lean además los apartados 23 a 27 de la sentencia].
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RESEÑA: Asunto C-3/19. PEQUEÑAS ENTIDADES LOCALES Y CENTRALES DE COMPRA. “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara:
1) Los artículos 1, apartado 10, y 11 de la Directiva 2004/18/CE (…) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición de Derecho nacional que limita la autonomía de las pequeñas entidades locales, en el marco de la utilización de una central de compras, a solo dos modelos organizativos exclusivamente públicos, sin la participación de personas o empresas privadas.
2) Los artículos 1, apartado 10, y 11 de la Directiva 2004/18, (…) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición de Derecho nacional que limita el ámbito de actuación de las centrales de compras creadas por entidades locales al territorio de estas.”
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ES CONTRARIA A LAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE CONTRATACIÓN UNA NORMATIVA ESTATAL -COMO LA ESPAÑOLA- QUE NO CONSIDERA POSIBLE/EFICAZ PARA EL LEVANTAMIENTO DE UNA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR, LA ADOPCIÓN POR LOS OPERADORES ECONÓMICOS DE MEDIDAS CORRECTORAS (FRENTE A DETERMINADOS DELITOS), QUE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN SI PERMITEN APLICAR Y A LAS QUE RECONOCEN EFICACIA.
PARTE I: EL SUPUESTO ANALIZADO EN LA SENTENCIA. En la normativa francesa no se prevé el supuesto de que los operadores económicos condenados mediante sentencia firme por determinados delitos que suponen una prohibición de contratar tengan la posibilidad de presentar pruebas de que han adoptado medidas correctoras que permiten demostrar que han recuperado la fiabilidad a pesar de la existencia de dicha condena. Esa posibilidad sin embargo -para la mayor parte de los delitos respecto a los que se hace la consulta- si se recoge en la Directiva 2014/23/UE (Ídem Directiva 2014/24/UE), por lo que el sentido último de la consulta que se le hace al Tribunal es la de conocer sí, dentro de los supuestos previstos en las directivas de contratación, los Estados miembros, pueden o no seleccionar para su aplicación en el territorio del Estado, aquellos supuestos en que se permita la adopción de medidas correctoras que posibiliten el levantamiento de la prohibición, o si se han de permitir en todos los supuestos previstos en las Directivas. La cuestión se fórmula en los siguientes términos: “¿Debe interpretarse la Directiva [2014/23] en el sentido de que se opone a que la legislación de un Estado miembro, en aras de la moralización de la contratación pública, pueda no ofrecer a un operador económico condenado mediante sentencia firme por una infracción de especial gravedad y contra el que se ha dictado, como consecuencia de ello, una medida de prohibición de participar en procedimientos de adjudicación de contratos de concesión durante un período de cinco años la posibilidad de presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad al poder adjudicador, no obstante la existencia de ese motivo de exclusión?”
El TJUE se pronuncia del modo siguiente: “El artículo 38, apartado 9, de la Directiva 2014/23/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no concede a un operador económico condenado en firme por una de las infracciones contempladas en el artículo 38, apartado 4, de esta Directiva y que es objeto, por esa razón, de una prohibición de pleno Derecho de participar en los procedimientos de adjudicación de contratos de concesión la posibilidad de presentar pruebas de que ha adoptado medidas correctoras que pueden demostrar la recuperación de su fiabilidad.”
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El TJUE, sobre este mismo asunto de las prohibiciones de contratar, da respuesta a una segunda cuestión prejudicial que -no descartando que pueda tener su aplicación también en el derecho español- nos parece más una cuestión procedimental de derecho interno, por lo que nos limitaremos a transcribir la respuesta del TJUE: “El artículo 38, apartados 9 y 10, de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que se confíe a las autoridades judiciales el cometido de examinar si las medidas correctoras adoptadas por un operador económico son adecuadas, siempre que el régimen nacional establecido a tal efecto respete todas las exigencias fijadas en el artículo 38, apartado 9, de esta Directiva y que el procedimiento aplicable sea compatible con los plazos impuestos por el procedimiento de adjudicación de contratos de concesión. Por otra parte, el artículo 38, apartado 9, de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a las autoridades judiciales levantar a una persona la prohibición de pleno Derecho de participar en los procedimientos de adjudicación de contratos de concesión a raíz de una condena penal, eliminar tal prohibición u omitir toda mención de la condena en el registro de antecedentes penales, siempre que tales procedimientos judiciales obedezcan efectivamente a las condiciones fijadas y al objetivo perseguido por ese régimen y, en particular, permitan que, cuando un operador económico desee participar en un procedimiento de adjudicación de contratos de concesión, se levante, con tiempo suficiente, la prohibición que le afecta, a la luz de si las medidas correctoras invocadas por ese operador y evaluadas por la autoridad judicial competente de conformidad con las exigencias previstas en esa disposición son adecuadas, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.”
PARTE II; APLICACIÓN DEL FALLO DE LA SENTENCIA A LA REGULACIÓN CONTENIDA EN LA LEY 9/2017 DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. En primer lugar, debe señalarse que si bien la sentencia analiza un supuesto en el que es de aplicación la Directiva de concesiones (2014/23/UE), la misma es plenamente aplicable a la Directiva de contratación pública (2014/24/UE). De hecho, el texto de los apartados 4, 9, y 10 del artículo 38 de la Directiva 2014/23, citados en la sentencia, es prácticamente el mismo que el de los apartados 1, 6, y 7 del artículo 57 de la Directiva 2014/24.
De modo similar, la normativa francesa analizada por la sentencia, es muy similar a la contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (siendo la francesa un año anterior a la española). La sentencia analizada deja en evidencia la naturaleza contraria a las Directivas de contratación de la última frase del segundo párrafo del artículo 72.5 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que rechaza que para los tipos delictivos que se recogen en el artículo 71.1.a) se pueda aplicar medidas que, en último término, posibiliten la participación del operador económico en otras licitaciones.
El artículo 72.5. 2º párrafo dela LCSP señala:
(…) No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a). (…)”
El artículo 71.1.a) de la LCSP establece:
“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.”
De la simple lectura del artículo 38.4 de la Directiva 2014/23, (Ídem artículo 57.1 de la Directiva 2014/24), cabe apreciar como gran parte de los delitos a los que hace referencia el artículo 71.1.a), de la LCSP son en esencia coincidentes con los reflejados en la Directivas de contratación:
“Art.38.4. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de adjudicación de concesión cuando hayan establecido que dicho operador económico ha sido objeto de una condena mediante sentencia firme por uno de los siguientes motivos:
- a) participación en una organización delictiva, (…)
- b) corrupción, tal como se define en (…)
- c) fraude, a tenor del (…)
- d) delito de terrorismo o delito ligado a actividades terroristas, según se (…)
- e) blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, tal como se definen (…)
- f) trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos, tal como se definen (…)”
Tal y como destaca la sentencia analizada, el apartado 9 del artículo 38 de la Directiva 2014/23 (ídem, apartado 6 del artículo 57 de la Directiva 2014/24), SÍ permite -a diferencia de lo señalado en la última frase del artículo 72.5.2º pfo. de la LCSP- el que por el operador económico se acredite el haber adoptado medidas adecuadas y suficientes, de modo tal que le permita participar en la licitación:
“9. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 4 y 7 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad, no obstante la existencia del motivo pertinente para la exclusión. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento.”
La conclusión a la que se llega así bajo la normativa europea y la interpretación que de la misma hace el Tribunal de Justicia es inapelable: Es contrario a la normativa europea en materia de contratación la última frase del artículo 72.5.2º pfo. al señalar que: “….Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).” Pues si debe aplicarse a aquellos delitos del artículo 71.1.a) coincidentes con los expresados en el artículo 38.4 de la Directiva 2014/23 y artículo 57.1 de la Directiva 2014/24.
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NO CABE CATALOGAR DE CONVENIO ENTRE ENTES PÚBLICOS LA MERA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO DE UNO A OTRO A CAMBIO DE UNA RETRIBUCIÓN
MARCO JURÍDICO [Nota: Véase artículo 6 de la Ley 9/2017]. El artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE, en su apartado 4 señala: «Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
- a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;
- b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y
- c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación».
PLANTEAMIENTO. En Alemania, diversos organismos públicos crean un consorcio cuya tarea consiste en valorizar y eliminar residuos. Al no contar con los medios adecuados para realizar una de las tareas que le son encomendadas, celebra un convenio con otra entidad pública para que se encargue de ello, a cambio de una retribución por los gastos que a esta última tal operación le genera.
Frente a este convenio, una empresa privada interpone los recursos correspondientes, por considerar que en un caso como el presente la cooperación no existe y que tal situación debe considerarse como un contrato público y, en consecuencia, debe ser objeto de licitación.
DOCTRINA DEL TJUE. Así las cosas, llega la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea quién considera:
(32) que la celebración de un acuerdo de cooperación entre entidades del sector público debe aparecer como la culminación de una acción de cooperación entre las partes del mismo. La elaboración de una cooperación entre entidades del sector público presenta, en efecto, una dimensión intrínsecamente colaborativa, que no existe en un procedimiento de adjudicación de un contrato público al que resultan aplicables las normas previstas en la Directiva 2014/24.
(33) Así, la preparación de un acuerdo de cooperación presupone que las entidades del sector público que se proponen celebrar tal acuerdo definan en común sus necesidades y las soluciones que hayan de aportarse. En cambio, tal fase de evaluación y de definición de las necesidades es, por regla general, unilateral en el marco de la adjudicación de un contrato público ordinario. En este último supuesto, el poder adjudicador se limita, en efecto, a convocar una licitación en la que se mencionan las especificaciones que él mismo ha adoptado.
(34) Cabe colegir de lo anterior que la existencia de una cooperación entre entidades del sector público se basa en una estrategia, común para los socios de dicha cooperación, y requiere que los poderes adjudicadores unan sus esfuerzos para prestar servicios públicos.
(35) En el presente caso se desprende que el acuerdo celebrado entre el Consorcio y el distrito no revela ninguna forma de cooperación entre las partes y que (38) el convenio controvertido en el litigio principal parece tener únicamente por objeto la adquisición de una prestación mediante el abono de una retribución. En estas circunstancias no se vería afectado por la exclusión prevista en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24.
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RESEÑA: Asunto C‑796/18. CONCEPTO DE “CONTRATO ONEROSO”. CONTRATO ENTRE DOS PODERES ADJUDICADORES QUE PERSIGUEN UN OBJETIVO COMÚN DE INTERÉS PÚBLICO. CESIÓN DE UN SOFTWARE E INEXISTENCIA DE CONTRAPRESTACIÓN PECUNIARIA, En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) La Directiva 2014/24/UE (…) debe interpretarse en el sentido de que un acuerdo que, por una parte, establece que un poder adjudicador cede gratuitamente un software a otro poder adjudicador y, por otra parte, se vincula con un acuerdo de cooperación en virtud del cual cada una de las partes de este último se obliga a ceder gratuitamente a la otra los futuros desarrollos del software que pudiera implementar constituye un «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de esta Directiva, cuando tanto de los términos de los referidos acuerdos como de la normativa nacional aplicable resulte que dicho software será, en principio, objeto de adaptaciones.
2) El artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores puede quedar excluida del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública previstas en esta Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar, incluso de forma individual, cada uno de los socios de esa cooperación, siempre y cuando tales actividades de apoyo contribuyan a la realización efectiva de los referidos servicios públicos.
3) El artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, en relación con el considerando 33 y el artículo 18, apartado 1, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores no debe tener el efecto, de conformidad con el principio de igualdad de trato, de favorecer a una empresa privada respecto a sus competidores.
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LOS ÓRGANOS DE CONTROL PUEDEN SANCIONAR, POR LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA IRREGULAR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA POR PARTE DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN, NO SÓLO A ÉSTE, SINO TAMBIÉN AL CONTRATISTA (SIEMPRE Y CUANDO SE ENCUENTRE TAL POSIBILIDAD PREVISTA EN LA NORMATIVA NACIONAL)
PREVIO. Vaya por delante, que consideramos que la conclusión a la que llega la sentencia objeto de análisis no es a día de hoy, aplicable en España, precisamente porque la previsión normativa a la que hace referencia no se encuentra recogida en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, ni en ninguna otra norma española de contratación o de otra naturaleza (más allá, en su caso, del ámbito/responsabilidad penal). A pesar de ello, la conclusión a la que llega esta sentencia es a nuestro entender muy interesante y, -porque no- informadora de una futura normativa española de contratación.
PLANTEAMIENTO. La normativa húngara de contratación, prevé -entre otras posibilidades-, la imposición de una multa al órgano de contratación que cometa una infracción en materia de contratación pública, pero también, y aquí radica la novedad, al contratista que tenga una relación con aquél, siempre y cuando sea también responsable de la infracción.
En el supuesto enjuiciado, habiéndose licitado y encontrándose en ejecución un importante contrato de fabricación y suministro de máquinas expendedoras de billetes de transporte, durante la vigencia de este se llevan a cabo diversas modificaciones del contrato que contravienen la normativa húngara de contratación pública, la cual, dada la naturaleza de las modificaciones, hubiera obligado a licitar nuevos contratos. Debido a tal actuación, la oficina encargada del control de los contratos públicos impone una sanción al órgano de contratación y, además, otra de importe similar al contratista.
CUESTIONES PREJUDICIALES. Seguido el periplo administrativo/judicial correspondiente, el Tribunal nacional húngaro competente plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:
Primera: “¿Se oponen (…) [las Directivas comunitarias de contratación] (…) a una norma nacional o a una práctica de interpretación y aplicación de esa norma que, teniendo en cuenta la relación jurídica contractual entre las partes contratantes, establece que no solo la entidad adjudicadora ha cometido una infracción por omisión ilícita de licitación pública, vulnerando supuestamente las normas relativas a la modificación de contratos, y por inobservancia de las disposiciones que regulan la modificación de los contratos, sino que también la ha cometido el adjudicatario que ha celebrado con ella un contrato, sobre la base de que la modificación ilegal de los contratos requiere la actuación conjunta de las partes?”
Segunda: “En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, teniendo en cuenta lo dispuesto en (…) [las directivas comunitarias] (…) ¿se oponen…[tales directivas]…, a una norma nacional o a una práctica de interpretación y aplicación de esa norma que permite que también se aplique al adjudicatario que celebra el contrato con la entidad adjudicadora una sanción (multa) —distinta de la reducción de la vigencia temporal del contrato— por omisión ilícita de licitación pública y por inobservancia de las disposiciones relativas a la modificación de contratos.”
Analizadas las dos primeras cuestiones prejudiciales, el T.J.U.E. llega a la conclusión de que las directivas comunitarias en materia de contratación “deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación de un contrato público durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública. (..)
El Tribunal nacional húngaro plantea una tercera cuestión prejudicial:
Tercera. – “…¿Es suficiente, para determinar la cuantía de la sanción (multa), la circunstancia de que exista una relación jurídica contractual entre las partes, sin que se hayan examinado la actuación y la contribución de las partes que han llevado a la modificación del contrato?”
A ella responde el TJUE en los siguientes términos: “La cuantía de la multa que sanciona la modificación ilegal de un contrato público celebrado entre un poder adjudicador y un adjudicatario debe determinarse tomando en consideración la actuación de cada una de las partes.”
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RESEÑA: ASUNTO C-496/18 y 497/18. SOBRE LA POSIBILIDAD DE REVISIÓN EN BASE A UNA LEY DE CONTRATACIÓN POSTERIOR, DE CONTRATOS EJECUTADOS BAJO UNA LEY ANTERIOR, CUANDO HA EXPIRADO EL PLAZO DE CADUCIDAD PREVISTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL EN VIGOR EN EL MOMENTO DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN. Fallo: “1) (…) la Directiva 2007/66/CE….; la Directiva 89/665/CEE…; la Directiva 92/13/CEE…;la Directiva 2014/24/UE…; la Directiva 2014/25/UE (…) deben interpretarse en el sentido de que ni imponen ni prohíben a los Estados miembros adoptar una normativa en virtud de la cual una autoridad de supervisión puede incoar de oficio, por motivos de protección de los intereses financieros de la Unión Europea, un procedimiento de recurso al objeto de controlar las infracciones de la normativa en materia de contratación pública. Sin embargo, cuando esté previsto, tal procedimiento se regirá por el Derecho de la Unión en la medida en que los contratos públicos objeto de tal recurso estén comprendidos en el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública y, por tanto, deberá respetar dicho Derecho, incluidos sus principios generales, de los que forma parte el principio general de seguridad jurídica.
2) El principio general de seguridad jurídica se opone a que, en el marco de un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de supervisión, por motivos de protección de los intereses financieros de la Unión Europea, una nueva normativa nacional establezca, al objeto de controlar la legalidad de modificaciones de contratos públicos, la incoación de tal procedimiento en un plazo de caducidad establecido en dicha normativa, a pesar de haber expirado el plazo de caducidad establecido por la normativa anterior, que era aplicable en la fecha de dichas modificaciones.”
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MODO EN EL QUE SE HA DE LLEVAR A CABO LA SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES, CUANDO EL CONTRATO PÚBLICO ORIGINAL ES, EN UNA NUEVA LICITACIÓN, DIVIDIDO EN LOTES Y ADJUDICADO A EMPRESAS DISTINTAS.
PLANTEAMIENTO. En el presente supuesto, previendo la finalización de un contrato de limpieza y mantenimiento de varios edificios que se venía ejecutando para un ayuntamiento belga, se licita el nuevo contrato, con igual objeto, divido ahora en varios lotes que son adjudicados a empresas distintas, no siendo ninguna de ellas la que había ejecutado el contrato anterior. Dado que debía procederse a la subrogación de los trabajadores de la contrata, la cuestión que se plantea es la de cómo llevar a cabo esa subrogación cuando existen trabajadores, que han venido prestando sus servicios en lo que ahora son objeto de lotes distintos, adjudicados a distintas empresas.
SENTENCIA. De las varias posibilidades que plantea el órgano judicial que eleva al TJUE la cuestión prejudicial, éste se pronuncia en los siguientes términos: “En el supuesto de una transmisión de empresa que implique a varios cesionarios, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate, siempre que la división del contrato de trabajo resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por esta Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. En el supuesto de que tal división resulte imposible o atente contra los derechos de ese trabajador, se considerará, en virtud del artículo 4 de dicha Directiva, que la resolución de la relación laboral que pueda seguirle es imputable al cesionario o a los cesionarios, aunque se haya producido a instancia del trabajador.”
La segunda parte del fallo reproducido requiere tal vez una mayor explicación, que encontramos en los apartados 36 y 37 de la sentencia: “(36) A este respecto, ha de recordarse que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva, si bien la transmisión de una empresa o de una parte de ella no constituirá en sí misma un motivo de despido para el cedente o para el cesionario, excepto en los supuestos previstos en el párrafo segundo de dicho apartado 1, esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo. Además, el artículo 4, apartado 2, de la misma Directiva precisa que, si se resuelve el contrato de trabajo como consecuencia de que la transmisión ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, dicha resolución se considerará imputable al empresario. (37) Por lo tanto, como destacó el Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, en el supuesto de que resulte imposible dividir el contrato de trabajo o de que esa división suponga un deterioro de las condiciones de trabajo y de los derechos de los trabajadores garantizados por la Directiva 2001/23, puede resolverse el contrato y, en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/23, se considerará que la resolución es imputable al cesionario o a los cesionarios, aunque se produzca a instancia del trabajador.”
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ASUNTO C-45/19 (España). REF UE 097
EL CÓMPUTO DEL PLAZO MÁXIMO DE 30 AÑOS DE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL Y CARRETERA QUE ESTABLECE EL REGLAMENTO CE 1370/2007, SE COMIENZA A COMPUTAR NO DESDE LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO, SINO DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO.
A una empresa de transporte urbano, le es adjudicado el 2 de noviembre de 1986 el contrato para la prestación del servicio de transporte urbano en la ciudad de A Coruña, cuya fecha de finalización se fijó para el 31 de diciembre de 2024 (35 años y dos meses después de su adjudicación).
En el año 2007 se aprueba el Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, que en su artículo 8º (Disposiciones transitorias) señala respecto a contratos de este tipo que “Los contratos a que se refieren las letras b) y c) podrán continuar asimismo hasta su expiración, pero no por un período superior a 30 años.”
El Ayuntamiento (de A Coruña), interpreta que el computo del plazo de 30 años al que se refiere el artículo 8º del Reglamento 1370/2007 se inicia en la fecha de adjudicación del contrato (02/11/86) y, en consecuencia, a pesar de lo pactado, por aplicación de lo previsto en el Reglamento, habrá de darse por finalizado el 2 de noviembre de 2016. La empresa contratista considera que los 30 años deben computarse desde el momento en que entro en vigor el Reglamento 1370/2007. Llegado el asunto a la vía judicial, el Juzgado de lo contencioso plantea ante el TJUE cuestión prejudicial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que si bien “Ciertamente, esta disposición se presta a tal interpretación, por cuanto la expresión «su expiración» que figura en ella determina el término de los contratos y, por tanto, el final de dicha disposición puede entenderse en el sentido de que no permite que esos contratos continúen por un período superior a 30 años de duración después de su adjudicación.” Finalizara afirmando (en base a las consideraciones que hace en los apartados 19 a 25) que “El artículo 8, apartado 3, párrafo segundo, segunda frase, del Reglamento (CE) n.o 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.o 1191/69 y (CEE) n.o 1107/70 del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que el plazo máximo de 30 años establecido en esa disposición para los contratos a que se refiere el artículo 8, apartado 3, párrafo primero, letra b), de este Reglamento comienza a correr en la fecha de entrada en vigor de dicho Reglamento.”
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RESEÑA Sentencia en el Asunto C-11/19. 1) Los artículos 10, letra h), y 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24/UE (…) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa regional que supedita la contratación pública al hecho de que una colaboración entre entidades del sector público no permita garantizar el servicio de transporte sanitario ordinario, siempre que la opción en favor de un modo de prestación de servicios en particular, elegida en una fase anterior a la de la adjudicación del contrato público, respete los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. 2) Los artículos 10, letra h), y 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa regional que obliga al poder adjudicador a motivar su decisión de adjudicar mediante licitación un contrato relativo al servicio de transporte sanitario ordinario en lugar de adjudicarlo directamente mediante un convenio celebrado con otro poder adjudicador.
[NOTA: Artículo 10.- Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios. La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para: (…) h) servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro e incluidos en los siguientes códigos CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9; 85143000-3, salvo los servicios de transporte en ambulancia de pacientes;
Artículo 12 Contratos públicos entre entidades del sector público. 4. Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;
b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y
c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.]
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RESEÑA. Sentencia en el Asunto C-298/18. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en virtud de un procedimiento de contratación pública, una entidad económica reanuda una actividad cuyo ejercicio requiere medios de explotación importantes, el hecho de que, debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador, esta entidad no adquiera dichos medios, propiedad de la entidad económica que ejercía anteriormente esa actividad, no obsta necesariamente a que la reanudación de la actividad pueda calificarse de transmisión de empresa, siempre que otras circunstancias de hecho, tales como la contratación de la mayor parte de la plantilla y la continuación sin interrupción de la referida actividad, permitan caracterizar el mantenimiento de la identidad de la entidad económica de que se trata, extremo que corresponde apreciar al tribunal remitente.
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ASUNTOS ACUMULADOS C-89/19 A C-91/19. Ref.- UE096
CABE QUE LA NORMATIVA DE UN ESTADO SUPEDITE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS “IN HOUSE” A LA IMPOSIBILIDAD DE ADJUDICAR UN CONTRATO PÚBLICO.
PARTICIPACIÓN DE PODERES ADJUDICADORES EN ENTIDADES TIPO TRAGSA
El artículo 12.1 de la Directiva 2014/24/UE señala: “1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:….etc.” en tanto el artículo 12.3 establece: “3. Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:….etc.”
La cuestión que se plantea en este incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente (teniendo por ello la consideración de Auto) es si este artículo 12.3 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que supedita la celebración de una operación interna, también denominada «contrato in house», a la imposibilidad de adjudicar un contrato público y, en cualquier caso, a la demostración por parte del poder adjudicador de los beneficios específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a la operación interna.
Remitiéndose a una sentencia anterior (Asunto C‑285/18 –N/Ref.-UE092-), señala el Tribunal de Justicia de la Unión europea que el artículo 12.1 -el cual se limita, a precisar las condiciones que un poder adjudicador debe respetar cuando desea celebrar una operación interna- solo tiene el efecto de facultar a los Estados miembros a excluir una operación de este tipo del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Por consiguiente, esta disposición no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de prestación de servicios, ejecución de obras o suministro de materiales en detrimento de otras. Señala el Tribunal que esta misma conclusión se desprende la lectura del considerando 5 de la Directiva 2014/24, y del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2014/23.
En todo caso, la libertad de que disponen los Estados miembros en cuanto a la elección de la modalidad de gestión que consideran más adecuada para la ejecución de obras o la prestación de servicios no puede, sin embargo, ser ilimitada. Por el contrario, debe ejercerse respetando las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estas, como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia.
Por lo expuesto, llega el Tribunal a la siguiente declaración: “El artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2014/24/UE (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que supedita la celebración de una operación interna, también denominada «contrato in house», a la imposibilidad de adjudicar un contrato público y, en cualquier caso, a la demostración por parte del poder adjudicador de los beneficios específicos que reporta a la sociedad el hecho de acudir a la operación interna.”
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Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a un poder adjudicador adquirir participaciones en el capital de una entidad cuyos accionistas son otros poderes adjudicadores cuando dichas participaciones no sean aptas para garantizar el control o la facultad de bloqueo y cuando dicho poder adjudicador tenga la intención de adquirir posteriormente una posición de control conjunto y, por consiguiente, la posibilidad de efectuar adjudicaciones directas de contratos en favor de la entidad de cuyo capital son titulares varios poderes adjudicadores.
[NOTA: Aunque la cuestión es planteada por un Tribunal italiano, respecto a entes públicos de ese país, no cabe duda de que es perfectamente trasladable en España -entre otras- a la empresa TRAGSA].
En este caso, a través de un breve razonamiento (considerandos 44 a 46), llega el TJUE a la siguiente conclusión: “El artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que impide a un poder adjudicador adquirir participaciones en el capital de una entidad cuyos accionistas son otros poderes adjudicadores cuando dichas participaciones no sean aptas para garantizar el control o la facultad de bloqueo y cuando dicho poder adjudicador tenga la intención de adquirir posteriormente una posición de control conjunto y, por consiguiente, la posibilidad de efectuar adjudicaciones directas de contratos en favor de la entidad de cuyo capital son titulares varios poderes adjudicadores.”
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ASUNTO C-122/18. (28/01/20) Ref.- UE095
ES OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS VELAR PARA QUE CUALQUIER PODER PÚBLICO (ESTATAL O NO), CUMPLA LOS PLAZOS ESTABLECIDOS EN LA DIRECTIVA DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD
La Comisión a través de recurso, solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Italiana, al no haber velado porque sus poderes públicos observen los plazos de 30 o 60 días naturales (según el poder público de que se trate) aplicables a los pagos, ha incumplido las obligaciones que le incumbe en virtud de la Directiva 2011/7/UE. Por su parte, la a República Italiana no discute el hecho de que sus poderes públicos, en su conjunto, hayan superado esos plazos, si bien recalca, por un lado, que una serie de medidas adoptadas en su momento han contribuido a una disminución paulatina de la morosidad y, por otro lado, que solo puede declararse el incumplimiento si se conculcan de manera grave, continua y sistemática las obligaciones impuestas por la directiva
Obviando la segunda consideración (aplicable únicamente a la República Italiana en el presente asunto), nos centramos en el alcance que establece el TJUE, de la responsabilidad de los Estados en la demora de pago en la que incurren otros entes públicos distintos (Administraciones autonómicas y locales, etc.).
Pues bien, Considera el TJUE (c.40) que del artículo 4.4.3., de la Directiva 2011/7, y en particular del fragmento «los Estados miembros velarán por que, en las operaciones comerciales en las que el deudor sea un poder público […], el plazo de pago no supere ninguno de los plazos siguientes», resulta que la obligación que esta disposición impone a los Estados miembros tiene por objeto la observancia efectiva por parte de los poderes públicos de los plazos de pago contemplados en ella. Esta interpretación literal viene confirmada por la interpretación contextual (considerandos 42 a 44) y por los objetivos de la Directiva (considerandos 45 a 47).
De lo anterior se desprende que no puede acogerse la interpretación de la República Italiana según la cual (…) la Directiva 2011/7 únicamente impone a los Estados miembros la obligación de cerciorarse de que los plazos de pago legales y contractuales aplicables a las operaciones comerciales en las que intervengan poderes públicos sean conformes con estas disposiciones y de establecer, para el supuesto de inobservancia de tales plazos, que los acreedores que hayan cumplido sus obligaciones contractuales y legales tengan derecho a intereses legales de demora,… sino que la Directiva impone igualmente la obligación de velar por que los poderes públicos -independientemente de cuál sea su naturaleza- observen efectivamente los plazos en ella señalado.
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ASUNTO C-395/18. (30/01/20) Ref.- UE094
SOBRE LA POSIBLE EXCLUSIÓN DEL LICITADOR POR INCUMPLIMIENTOS DEL PROPUESTO COMO SU SUBCONTRATISTA
1) PLANTEAMIENTO. La normativa italiana prevé la posibilidad de excluir al licitador, entre otras causas, si se acredita que, en su caso, su subcontratista, identificado en el momento de la licitación, incumple determinadas obligaciones en materia medioambiental, social y laboral.
Debemos señalar que -salvo mejor criterio- en la normativa española no se prevé una medida tan radical en fase de licitación respecto al ofertante, sino que las consecuencias negativas que pueden repercutir en el contratista (Art.202.4; Art. 215), se encuentran referidas a la fase de ejecución.
2) CUESTIONES PREJUDICIALES. Son dos las cuestiones prejudiciales que se plantean.
a) ¿Se opone la Directiva 2014/24/UE a una normativa nacional que establece la exclusión del licitador en caso de que se compruebe, en la fase de licitación, la existencia de un motivo de exclusión relativo a un subcontratista identificado en la oferta?
b) Si efectivamente es posible excluir por el motivo apuntado al licitador, “¿el principio de proporcionalidad, enunciado en (…), se opone a una normativa nacional, que establece, en caso de que se compruebe en la fase de licitación la existencia de un motivo de exclusión relativo a un subcontratista designado, la exclusión automática del licitador, incluso cuando en la oferta figuren otros subcontratistas que no incurren en ningún motivo de exclusión y que cumplen los requisitos para satisfacer las prestaciones que se pretenden subcontratar o el licitador declare renunciar a la subcontratación, puesto que cumple por sí solo los requisitos para satisfacer las prestaciones?”
3) RESPUESTAS. A la primera cuestión (a): “…de la Directiva 2014/24 no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la entidad adjudicadora tiene la facultad —o incluso la obligación— de excluir al operador económico que ha presentado la oferta de la participación en el procedimiento de licitación cuando se constate que concurre el /motivo de exclusión previsto en la citada disposición con respecto a alguno de los /subcontratistas mencionados en la oferta de dicho operador económico.”
A la segunda cuestión (b): “…una normativa nacional que establezca tal exclusión automática del operador económico que ha presentado la oferta viola el principio de proporcionalidad al obligar a las entidades adjudicadoras a llevar automáticamente a cabo dicha exclusión como consecuencia del incumplimiento de un subcontratista y al rebasar, por tanto, el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros,(…) Una normativa de este tipo también priva al operador económico de la posibilidad de demostrar, de conformidad con el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, su fiabilidad pese a la existencia de un incumplimiento imputable a alguno de sus subcontratistas.”
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ASUNTO C-402/18 (27/11/19) Ref.- UE093
1º) LAS NORMATIVAS NACIONALES NO PUEDEN ESTABLECER UN PORCENTAJE QUE LIMITE LA PARTE DEL CONTRATO QUE EL LICITADOR PUEDE SUBCONTRATAR A TERCEROS
2º) LAS NORMATIVAS NACIONALES NO PUEDEN REDUCIR LOS PRECIOS APLICABLES A LAS PRESTACIONES SUBCONTRATADAS EN UN PORCENTAJE DETERMINADO CON RESPECTO A LOS PRECIOS RESULTANTES DE LA ADJUDICACIÓN.
Previo: Una de las cuestiones planteadas relativa a los límites del porcentaje de subcontratación, ya ha sido objeto de sentencias anteriores (lo que por ejemplo ha supuesto modificar el régimen de la subcontratación establecido en la normativa española), en tanto la relativa al límite de baja en la remuneración de los subcontratistas en relación a los precios unitarios resultantes de la adjudicación, es ciertamente novedosa.
Planteamiento. En el procedimiento seguido para una contratación quedó finalmente acreditado que la empresa adjudicataria preveía subcontratar una parte del contrato que representaba más del 30 % de su importe total. Además, se acreditó igualmente que la remuneración que la empresa adjudicataria pretendía abonar a las empresas subcontratistas era inferior en más de un 20 % a los precios unitarios resultantes de la adjudicación. Ambas exigencias se encuentran establecidas en la normativa italiana sobre contratación pública. El órgano jurisdiccional remitente duda de la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la normativa italiana sobre contratación pública, y formula la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se oponen los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, formulados en los artículos 49 [TFUE] y 56 [TFUE], el artículo 25 de la Directiva [2004/18], y el artículo 71 de la Directiva [2014/24], que no establecen limitaciones con respecto al porcentaje que puede subcontratarse ni a la reducción que ha de aplicarse a los subcontratistas, y el principio de proporcionalidad, consagrado por el Derecho de la Unión, a la aplicación de una normativa nacional en materia de contratación pública, como la normativa italiana que figura en el artículo 118, apartados 2 y 4, del Decreto Legislativo n.º [163/2006], en virtud de la cual la subcontratación no puede superar el 30 % del importe total del contrato y el adjudicatario debe aplicar a las prestaciones subcontratadas los mismos precios unitarios que resulten de la adjudicación, con una reducción no superior al 20 %?»
Respecto a la primera cuestión prejudicial el Tribunal considera que una normativa nacional impone que el recurso a la subcontratación se limite a una parte del importe del contrato, fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, y ello con independencia de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y el carácter esencial o no de las tareas que se verían afectadas. Por todo ello, una normativa que establece una limitación tal como la limitación del 30 % resulta incompatible con la Directiva 2004/18.
A similar conclusión llega respecto a la segunda de las cuestiones: el derecho de la Unión se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación. En primer lugar señala el Tribunal que una normativa nacional confiera a los trabajadores una protección que justifique una restricción del recurso a la subcontratación tal como el límite del 20 %. En efecto, ese límite va más allá de lo que es necesario para garantizar una protección en materia de salario a los trabajadores subcontratados. En efecto, el límite del 20 % no deja lugar a una apreciación casuística por parte del poder adjudicador, ya que se aplica independientemente de cualquier toma en consideración de la protección social garantizada por las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos aplicables a los trabajadores de que se trate.
En segundo lugar, una limitación del recurso a la subcontratación tal como el límite del 20 % tampoco puede justificarse por el objetivo de asegurarse de la viabilidad de la oferta y de la correcta ejecución del contrato, y aun suponiendo que el límite del 20 % sea apto para alcanzar ese objetivo, tal límite general y abstracto resulta, en cualquier caso, desproporcionado con respecto al objetivo perseguido, dado que existen otras medidas menos restrictivas que facilitarían su consecución. Podría establecerse, por ejemplo…ver apartado 70.
En tercer lugar, tampoco puede servir de base a la compatibilidad con el Derecho de la Unión del límite del 20 % la alegación con que se pretende demostrar que ese límite se justifica por el principio de igualdad de trato de los operadores económicos. Según dicha alegación pagar precios reducidos a los subcontratistas sin que se modifique la remuneración del contratante principal indicado en la oferta conllevaría una reducción sustancial de costes para el licitador y aumentaría así el beneficio que este obtiene del contrato. A este respecto, considera el TJUE, basta con señalar que el mero hecho de que un licitador pueda limitar sus costes gracias a los precios que negocie con los subcontratistas no viola en sí el principio de igualdad de trato, sino que más bien contribuye a una competencia reforzada y, por tanto, al objetivo que persiguen las directivas adoptadas en materia de contratación pública, como se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia.
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RESEÑA: Asunto C-515/18 (24/10/19). El artículo 7, apartados 2 y 4, del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que las autoridades nacionales competentes que tienen la intención de adjudicar directamente un contrato de servicio público de transporte de viajeros por ferrocarril no están obligadas, por un lado, a publicar o a comunicar a los operadores económicos eventualmente interesados toda la información necesaria para que estén en condiciones de elaborar una oferta suficientemente detallada y que pueda ser objeto de una evaluación comparativa ni, por otro lado, a efectuar esa evaluación comparativa de todas las ofertas eventualmente recibidas a raíz de la publicación de esa información.
Nota: Véase en esta web del Ministerio del Ministerio de Economía y Finanzas del Gobierno de Francia, el comentario a esta sentencia bajo el título (traducción Chrome): “La publicación de un aviso de intención de adjudicar directamente un contrato de servicio público de transporte de pasajeros por ferrocarril no equivale a una licitación competitiva.”
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ASUNTO C-285/18 (03/10/19) Ref.- UE092
1º) LA NORMATIVA ESTATAL PUEDE IMPONER REQUISITOS ADICIONALES A LOS PREVISTOS EN LAS DIRECTIVAS A EFECTOS DE LA CELEBRACIÓN DE ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS
La problemática fundamental que aborda la presente petición de decisión prejudicial es la de si un Estado miembro puede imponer requisitos adicionales a un poder adjudicador a efectos de la celebración de un «contrato interno», una vez este contrato cumple los criterios de una «operación interna»
En sus conclusiones el Abogado General considera que Las disposiciones de los artículos 1.4 y 12 de la Directiva 2014/24/UE, deben entenderse e interpretarse en el sentido de que enumeran los requisitos mínimos para que una operación interna sea admisible con arreglo al Derecho de la Unión. No obstante, esto no impide que un Estado miembro establezca requisitos adicionales que limiten la posibilidad de que las autoridades públicas realicen operaciones internas, siempre y cuando no sean contrarios al Derecho de la Unión como, por ejemplo, el requisito de que la calidad, disponibilidad y continuidad de los servicios que han de prestarse no puedan ser garantizadas mediante contrato público.
El TJUE confirma plenamente este criterio, y considera que la Directiva 2014/24 (Art-12.1) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una regla nacional por la que un Estado miembro supedita la celebración de una operación interna, en particular, a la condición de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad, disponibilidad y continuidad de los servicios que han de prestarse siempre que la opción en favor de un modo de prestación de servicios en particular, y realizado en una fase anterior al de la adjudicación del contrato público, respete los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. En todo caso también señala la sentencia que el citado artículo 12.1. de la Directiva, en relación con el principio de transparencia exige que las condiciones a las que los Estados miembros supediten la celebración de operaciones internas deben establecerse mediante normas precisas y claras del Derecho positivo en materia de contratación pública, que deben ser suficientemente accesibles y previsibles en su aplicación a fin de evitar cualquier riesgo de arbitrariedad.
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2º) DERECHO TRANSITORIO. NORMATIVA APLICABLE A LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS
En el presente asunto se plantea una primera cuestión prejudicial (apartados 30 a 36), en la que el órgano jurisdiccional remitente pide aclaraciones sobre la aplicabilidad ratione temporis de la Directiva 2004/18/CE o de la Directiva 2014/24/UE, que derogo aquella.
Analizada las circunstancias, el TJUE concluye respecto a esta cuestión que “en una situación, como la del litigio principal, en la que un poder adjudicador adjudica un contrato público a una persona jurídica sobre la que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, en un procedimiento iniciado mientras estaba aún en vigor la Directiva 2004/18 y que dio lugar a la celebración de un contrato con posterioridad a la derogación de dicha Directiva, es decir, el 18 de abril de 2016, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 cuando el poder adjudicador resolvió definitivamente la cuestión de si estaba obligado a proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público con posterioridad a esa fecha.”
Confirma así la sentencia, también aquí, la conclusión que sobre esta cuestión había expresado el Abogado General: “Por regla general, la directiva aplicable a una operación interna es aquella que se encuentra en vigor cuando el poder adjudicador elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo que no convocará una licitación previa para la adjudicación del contrato. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar el momento en que esta decisión fue adoptada en último término por el poder adjudicador.” Acceder aquí a las Conclusiones del Abogado General.
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ASUNTO C-526/17 (18/09/19) Ref.- UE091
NO CABE PRORROGAR LA CONCESIÓN ORIGINAL DE UNA AUTOPISTA MÁS ALLÁ DE LO PREVISTO PARA ESE CONTRATO, BASANDO TAL PRORROGA EN LA EJECUCIÓN POR LA CONCESIONARIA DE NUEVAS OBRAS/AMPLIACIONES Y, LA CONSECUENTE NECESIDAD DE MANTENER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.
NOTAS PREVIAS. Como hemos hecho en anteriores ocasiones, debe advertirse también aquí, que el TJUE analiza la normativa de contratación de otro país (Italia), incluso referida a distintos momentos (1969, 1999, Y 2009), y bajo las circunstancias particulares del caso, por lo que el traslado de las conclusiones de esta sentencia a la realidad actual de España ha de tener en cuenta tal contexto. Por otra parte, la normativa europea comunitaria a la luz de la cual analiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el asunto (Directiva 2004/18/CE), no es la actualmente vigente (Directiva 2014/23/UE).
A pesar de los reparos que acabamos de advertir, entendemos que el núcleo del razonamiento de esta sentencia -y que se resume en el título que le hemos dado a esta entrada-, es aplicable a la realidad concesional española actual, ya sea bajo la normativa europea anterior a la que expresamente se refiere la sentencia, ya sea bajo la normativa actual.
PLANTEAMIENTO. Además de otras cuestiones circunstanciales del contrato analizado, a las que NO nos referiremos (véase para ello los apartados 65 a 72 de la sentencia), se plantea aquí una cuestión que bajo presupuestos similares ha sido, y continua siendo, habitual en España: Partiendo de un primer contrato de concesión adjudicado a una empresa, el mismo se va sucesivamente prorrogando, -antes de que expire el contrato original o cada una de las posteriores prorrogas-, de modo tal que aquel plazo inicial del primer contrato -o el previsto en cada una de las prórrogas-, se va renovando sucesivamente, sin que sea objeto de un nuevo contrato, o revierta definitivamente el bien objeto de la concesión en el ente público.
El Asunto C‑526/17, tiene por objeto un recurso de la Comisión Europea contra la República Italiana, por incumplimiento de las obligaciones que a ésta incumben en virtud de lo establecido en los artículos 2 y 58 de la Directiva 2004/18/CE en base a las siguientes circunstancias: A partir de una previsión inicial del año 1969, en el año 1999, se regula la relación contractual concesional entre Administración y contratista de una autopista para un primer tramo de 37 km (de un total previsto de 243 km.), previéndose la extinción de este contrato de concesión para el año 2028. Sin embargo, un nuevo acuerdo en el año 2009 que prevé la ejecución del resto de los tramos de las obras -hasta completar los 243 km.-, señala como fecha de finalización de la concesión el año 2046. Este nuevo término de la concesión se aplica a toda la concesión, incluido por lo tanto el primer tramo de 37 km, cuya explotación se preveía se extinguiese en el año 2028, y que obtiene de este modo una prórroga adicional de 18 años. La República Italiana considera que el aplazamiento del vencimiento de la concesión controvertida está justificado por la necesidad de reequilibrar el contrato, y en base a los principios de protección de la confianza legítima, de cumplimiento de los compromisos contractuales, y de seguridad jurídica.
El núcleo del razonamiento del TJUE se recoge en los apartados 73 a 80 de la sentencia, que viene a señalar que esta prórroga de dieciocho años en la duración inicial de dicha concesión constituye (ver también apartado 58), una modificación sustancial de las condiciones de la concesión existente, por lo que el acuerdo de 2009 en la medida en que prorroga el periodo de concesión del primer tramo, incumple la obligación de igualdad de trato establecida en el artículo 2 de la Directiva 2004/18 y la obligación de publicar un anuncio de licitación, establecida en el artículo 58 de dicha Directiva. Considera el Tribunal que las alegaciones de la República Italiana no pueden desvirtuar esta conclusión. Por una parte, no pueden acogerse, en ningún caso, las basadas en la necesidad de mantener el equilibrio económico del contrato de concesión inicial entre las partes, por cuanto se refieren a la concesión globalmente considerada. Por otra parte, dado que el contrato de 1999, celebrado entre la autoridad adjudicadora de la concesión y el concesionario, y por lo que respecta al primer tramo, fijaba en el año 2018 el vencimiento de la concesión, no cabe sostener que, para ese tramo, el aplazamiento de dicho vencimiento fuese necesario para observar los principios de protección de la confianza legítima, de cumplimiento de los compromisos contractuales (pacta sunt servanda) y de seguridad jurídica.
FALLO: “Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 2 y 58 de la Directiva 2004/18 al haber prorrogado del 31 de octubre de 2028 al 31 de diciembre de 2046 la concesión del tramo de la autopista A 12 Livorno-Civitavecchia [totalidad obra] que une Livorno y Cecina [primer tramo] sin publicar un anuncio de licitación.”
Véase también aquí, las conclusiones de la Abogado General respecto al presente asunto.
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ASUNTO C-267/18 (03/10/19) Ref.- UE 089 y Ref.- UE090
PREVIO: Derivan de esta sentencia dos cuestiones, una directa, que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Bucarest, y otra indirecta, que hace que nos cuestionemos si ha sido correcta la transposición al ordenamiento español realizada por la Ley 9/2017, de la regulación de las prohibiciones de contratar contenidas en la Directiva 2014/24/UE. Estas son las dos cuestiones planteadas:
Ref.- UE 089. Exclusión del operador económico de un procedimiento de licitación por haberse resuelto un contrato anterior a causa de una subcontratación no comunicada al poder adjudicador.
Ref.- UE90. ¿es correcta la transposición al ordenamiento español de la regulación de las prohibiciones de contratar contenidas en la directiva 2014/24/UE? Posibilidad de que los órganos de contratación puedan por sí mismo extender a su ámbito la P.C.
Ref.-UE 089. EXCLUSIÓN DEL OPERADOR ECONÓMICO DE UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN POR HABERSE RESUELTO UN CONTRATO ANTERIOR A CAUSA DE UNA SUBCONTRATACIÓN NO COMUNICADA AL PODER ADJUDICADOR.
[Nota: Transcribimos aquí el resumen que del alcance de esta sentencia lleva a cabo el apartado noticias de interés de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña].
Esta Sentencia tiene por objeto una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 57.4, letra g), de la Directiva 2014/24/UE, relativo a los motivos de exclusión facultativos. En concreto, se plantea si dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que la resolución de un contrato público por haberse subcontratado una parte de las obras sin la autorización del poder adjudicador constituye una deficiencia significativa o persistente en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior que conlleva la exclusión de un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación pública.
El TJUE declara que el artículo 57.4, letra g), de la Directiva 2014/24/UE debe interpretarse en el sentido de que la subcontratación por un operador económico de una parte de las obras en el marco de un contrato público anterior, decidida sin la autorización del poder adjudicador y que dio lugar a la resolución de dicho contrato, constituye una deficiencia significativa o persistente constatada en el cumplimiento de un requisito sustancial relativo a ese mismo contrato, en el sentido de la citada disposición, y puede, por tanto, justificar la exclusión del operador económico de la participación en un procedimiento de contratación pública posterior si el poder adjudicador que organiza este último procedimiento de contratación pública, tras haber realizado su propia valoración de la integridad y la fiabilidad del operador económico en relación con el cual se haya acordado la resolución anticipada del contrato público anterior, estima que tal subcontratación entraña la ruptura de la relación de confianza con el operador económico en cuestión. Sin embargo, de conformidad con el artículo 57.6 de la citada Directiva, en relación con su considerando 102, el poder adjudicador, antes de pronunciarse sobre la exclusión, deberá dar al operador económico la posibilidad de exponer las medidas correctoras que haya adoptado a raíz de la resolución del contrato público anterior.
Ref.- UE90 ¿ES CORRECTA LA TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL DE LA REGULACIÓN DE LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR CONTENIDAS EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE? POSIBILIDAD DE QUE LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN PUEDAN POR SÍ MISMO EXTENDER A SU ÁMBITO LA P.C.
En el asunto planteado por el Tribunal rumano, la entidad que pretendía impedir la participación en un nuevo procedimiento de contratación a un licitador por haber subcontratado en otro contrato anterior parte de la prestación sin haber existido ni previsión en los pliegos, ni solicitud con tal fin al órgano de contratación, era (Compañía Nacional X) distinta, de aquélla que había declarado la prohibición de contratar (Ayto. Y).
El funcionamiento del sistema de contratación rumano hizo que el Ayuntamiento cargara en la plataforma en línea denominada «Sistema Electrónico de Contratos Públicos» un documento de constatación en el que se ponía de relieve que se había decidido resolver anticipadamente el contrato en cuestión debido a una infracción cometida por uno de las empresas integrantes de la UTE contratista. La Compañía Nacional X al tener noticia de tal resolución publicada en la señalada plataforma, pidió al Ayuntamiento, y a la empresa que aclarasen determinados extremos.
[Nota: Sobre el hecho de que la impugnación en el orden judicial de una prohibición de contratar impuesta en vía administrativa no puede impedir que ésta despliegue sus efectos, véase más abajo, en nuestra referencia UE085, el resumen de la sentencia C-41/18 (19/06/19)].
En el ordenamiento español, tal y como señala el artículo 73.2, de la Ley 9/2017, las prohibiciones de contratar una vez adoptadas han de comunicarse -salvo ciertas excepciones [c), d), g), y h) del apartado 1º del artículo 71], al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECSP) -o equivalente de las CC.AA.- para su publicación y para que la misma despliegue sus efectos por la inscripción -salvo excepciones (ver Art.73.3)-. Ahora bien, la mayor parte de las prohibiciones de contratar (ver Art.73.3), entre ellas el haber dado lugar a la resolución culpable del contrato, afectan únicamente, en principio, al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración, por lo que, respecto a éstas, no es posible que otro órgano de contratación, las pueda extender a su propio ámbito.
Sin embargo, en la sentencia analizada, la posibilidad de que la prohibición de contratar declarada por un ente (Ayto.) sea asumida -previo estudio-, por otro (Compañía Nacional), no se cuestiona. Ha sido la extrañeza ante este hecho lo que nos ha llevado a analizar y comparar la normativa española y la comunitaria sobre esta cuestión. La lectura del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE, se muestra clara: Existen motivos de exclusión respecto a todo el sector público (Art.57.1); motivos de exclusión que sólo afectan, para cada procedimiento, a cada poder adjudicador de modo individualizado (Art. 57.2 -pago de impuestos y seguridad social-); excepciones a las exclusiones anteriores (Art.57.3) y, (es lo que aquí interesa), la posibilidad (Art. 57.4), de que la prohibición se extienda a otros ámbitos, bien por el Estado (como en España -también C.A.-), pero, también que sea el propio órgano de contratación que licita un nuevo contrato, quién valore la prohibición de contratar declarada por otro órgano de contratación (e inscrita en nuestro país en el ROLECSP), sin que previamente el Estado (o Comunidad Autónoma) haya extendido su ámbito de aplicación. Así debe entenderse a raíz de lo establecido en el artículo 57.4 de la Directiva: “4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: (…)” `[ Nota: En su mayor parte,
Por ello, según nuestro criterio, debe concluirse que, en contra de lo establecido en la normativa nacional, que limita, -en los supuestos anteriormente señalados-, el ámbito de la prohibición al órgano de contratación que la declaró, siendo necesario para su extensión a otros ámbitos que se solicite y declaré por el Estado (Ministerio de Hacienda) o en su caso por la Comunidad Autónoma (Art.73.1), la normativa europea permite que sea cada órgano de contratación quién pueda, por sí mismo, extender la prohibición de contratar a su propio ámbito. Para ello se requiere el inicio de una suerte de procedimiento contradictorio, al que hace referencia la sentencia analizada (apartados 28, 29 y otros).
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ASUNTO C-63/18 (25/09/19). REF.- UE088
BAJO LA ACTUAL DIRECTIVA 2014/24/UE, AL IGUAL QUE BAJO LA ANTERIOR (2004/18/CE) NO CABE LIMITAR EL RECURSO A LA SUBCONTRATACIÓN ESTABLECIENDO UN LÍMITE O PORCENTAJE.
En su día (Ref.- UE046), ya dimos cuenta de la entonces sorprendente -por contraria a la normativa española entonces vigente-, sentencia del TJUE, en el asunto C-406/14, que establecía que a la luz de la Directiva 2004/18/CE (at.25), no era posible fijar en la normativa o en los pliegos un límite porcentual a la subcontratación en los contratos públicos.
Pues bien, en la sentencia aquí analizada se plantea similar cuestión prejudicial, en este caso en relación a la Directiva 2014/24, en los siguientes términos: “¿Se oponen los principios de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios enunciados en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el artículo 71 de la Directiva [2014/24], que no contempla limitaciones cuantitativas a la subcontratación, y el principio de proporcionalidad consagrado en el Derecho de la Unión a la aplicación de una normativa nacional en materia de contratación pública como la disposición italiana …,, conforme a la cual la subcontratación no puede exceder la proporción del 30 % del importe total del contrato de obras, servicios o suministro?”
Analiza el Tribunal en primer lugar la diferencia de regulación entre ambas directivas (apartado 29), para seguidamente (apartado 30) señalar que tales diferencias “…no permite deducir que los Estados miembros tengan actualmente la facultad de limitar la subcontratación a una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, tal y como ocurre con el límite impuesto en la normativa controvertida en el litigio principal.”
Y si bien reconocen cierta “virtualidad” (apartados 31 a 38), a los argumentos esgrimidos por el Gobierno italiano (“31 A este respecto, el Gobierno italiano alega que los Estados miembros pueden establecer medidas distintas de las contempladas específicamente en la Directiva 2014/24 a fin de garantizar, en particular, la observancia del principio de transparencia en el marco de los procedimientos de contratación pública, ya que en dicha Directiva se da mayor prioridad a ese principio. 32 Más concretamente, el referido Gobierno destaca el hecho de que la limitación del recurso a la subcontratación controvertida en el litigio principal está justificada a la vista de las circunstancias particulares que prevalecen en Italia, donde la subcontratación siempre ha constituido uno de los instrumentos utilizados para la materialización de intenciones delictivas. Al limitar la parte del contrato que puede ser subcontratada, la normativa nacional da lugar a que la participación en los contratos públicos resulte menos atractiva para las organizaciones delictivas, lo que permite evitar el fenómeno de la infiltración mafiosa en la contratación pública y proteger, de este modo, el orden público.”) concluirá señalando que: “La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita al 30 % la parte del contrato que el licitador puede subcontratar con terceros.”
Debe destacarse, que al igual que ocurrió en la de julio de 2016 en el asunto C-406/14, esta sentencia deja claro la posibilidad de la normativa a exigir que el contratista deba por si mismo ejecutar una parte (que NO un porcentaje) de los trabajos: “41 Por lo tanto, en el marco de una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, el licitador debe realizar por sí mismo, en relación con todos los contratos, una parte importante de las obras, los suministros o los servicios de que se trate, so pena de quedar excluido automáticamente del procedimiento de contratación…”
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ASUNTO C-333/18 (05/09/19). REF.- UE087
NO POR EL HECHO DE QUE SE ACREDITE QUE EL RECURRENTE DEBIÓ SER EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN, DEBE DEJAR DE EXAMINARSE LA IMPUGNACIÓN QUE ÉSTE REALIZA.
PLANTEAMIENTO. En un procedimiento de contratación el licitador clasificado en tercer lugar impugna mediante una suerte de recurso especial ante un tribunal administrativo (T.A.) italiano la adjudicación del contrato, considerando que tanto el adjudicatario como el licitador situado en segundo lugar debieron ser excluidos por circunstancias “X” e “Y”. En respuesta a ese recurso, el adjudicatario, alega no debe tenerse en cuenta el recurso formulado por el licitador situado en tercer lugar y que interpuso el recurso, ya que debió haber sido excluido con anterioridad por la circunstancia “Z”.
El Tribunal Administrativo analiza en primer lugar las circunstancias concurrentes en quién interpuso el recurso ante el T.A., y concluye que, efectivamente, concurre la circunstancia “Z”, por lo que considera que debió ser excluido y declara la inadmisibilidad de su recurso por falta de interés en ejercitar la acción.
El tercer clasificado, ahora excluido, apela tal decisión argumentando que independientemente de la suerte reservada al recurso incidental, el recurso principal debería haberse examinado en cuanto al fondo, habida cuenta del interés derivado e indirecto que este tercer clasificado tenía en que se declarase ilegal la no exclusión del adjudicatario, en la medida en que tal decisión habría podido llevar a la entidad adjudicadora a anular el procedimiento de que se trata en el litigio principal y convocar un nuevo procedimiento de adjudicación de contrato público.
El órgano italiano ante el que se apela la decisión del T.A., revisa la jurisprudencia italiana sobre la cuestión y constata que según la misma, de ser dos los licitadores, independientemente de la suerte reservada al recurso incidental, el recurso principal debería haberse examinado en cuanto al fondo, habida cuenta del interés derivado e indirecto del recurrente en que se declarase ilegal la no exclusión del adjudicatario, en la medida en que tal decisión habría podido llevar a la entidad adjudicadora a anular el procedimiento de que se trata en el litigio principal y convocar un nuevo procedimiento de adjudicación de contrato público. La misma jurisprudencia italiana deja igualmente claro que, aun siendo más de dos los licitadores también debe aplicarse la misma solución cuando el recurso principal está basado en motivos que, de estimarse, supondrían la repetición de todo el procedimiento, ya sea porque dichos motivos cuestionan la regularidad de la situación del adjudicatario y de los demás licitadores que participaron hasta el final en el procedimiento, ya sea porque impugnan la propia validez del procedimiento de selección. Pero ninguno de los supuestos hasta aquí señalados son los que se dan en el presente asunto, en el que existen varios licitadores (y no sólo los tres citados), por lo que, excluido el recurrente, la exclusión del adjudicatario no supondría necesariamente la anulación del procedimiento sino la adjudicación a otro licitador.
Así las cosas, esta es la cuestión prejudicial que se traslada al TJUE, eso sí formulada de un modo -considerando 19- que ciertamente no se entiende lo más mínimo. El Tribunal en su considerando 20 la reformula de un modo más inteligible: “Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un recurso principal interpuesto por un licitador que tiene interés en que se le adjudique un contrato determinado y que se haya visto o pueda verse perjudicado por una supuesta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas que lo transponen, y que tiene por objeto la exclusión de otro licitador, se declare inadmisible en virtud de normas o prácticas jurisprudenciales nacionales que se refieren a la sustanciación de los recursos de exclusión recíprocos, sea cual fuere el número de participantes en el procedimiento de adjudicación del contrato y el número de aquellos que han interpuesto recurso.”
Realizadas las consideraciones oportunas (apartados 23 y siguientes), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que la normativa de la Unión Europea “…debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un recurso principal interpuesto por un licitador que tiene un interés en obtener un contrato determinado y que se haya visto o pueda verse perjudicado por una supuesta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de normas que lo transpongan al Derecho interno, y que tenga por objeto la exclusión de otro licitador, sea declarado inadmisible en aplicación de las normas o prácticas jurisprudenciales de los procedimientos nacionales relativas a la sustanciación de los recursos de exclusión recíprocos, sea cual fuere el número de participantes en el procedimiento de adjudicación del contrato y el número de aquellos que han interpuesto recurso.”
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RESEÑA:Asunto C-620/17.(29/07/19). Procedimiento prejudicial — Contratación pública — Procedimientos de recurso — Directiva 89/665/CEE — Directiva 92/13/CEE — Derecho a la tutela judicial efectiva — Principios de efectividad y de equivalencia — Recurso de r evisión de resoluciones judiciales que violan el Derecho de la Unión — Responsabilidad de los Estados miembros en caso de infracción del Derecho de la Unión por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales — Valoración del daño indemnizable.
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ASUNTO C-697/17 (11/07/19). Ref.- UE086
EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SENSIBLE RELATIVA AL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO, ENTRE DOS EMPRESAS INVITADAS A UN PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO, Y QUE FINALMENTE SE FUSIONAN POR ABSORCIÓN, PODRÍA LLEGAR A SUPONER LA EXCLUSIÓN DE LA EMPRESA ABSORBENTE
Señala el artículo 28.2 de la Directiva 2014/24/UE que “Solo podrán presentar una oferta los operadores económicos invitados por el poder adjudicador tras la evaluación por este de la información proporcionada.” En el presente asunto dos empresas han sido invitadas a participar, entre otras muchas, en la licitación de un contrato de servicios que se tramita mediante procedimiento restringido. En el tiempo que media entre la invitación a las empresas y la efectiva presentación de ofertas, ambas empresas llegan a un acuerdo por el que una de ellas absorbe a la otra. La absorción se hace efectiva una vez adjudicado el contrato (varios lotes) a la empresa absorbente. La empresa absorbida no había llegado a presentar oferta a pesar de haber sido invitado a ello. Una vez adjudicados los contratos, otra de las empresas participantes impugna tales adjudicaciones por considerar que no existía identidad jurídica entre la empresa que presenta la oferta y la que finalmente resulta adjudicataria.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara “El artículo 28, apartado 2, primera frase, de la Directiva 2004/24/UE (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en el marco de un procedimiento restringido de adjudicación de un contrato público, pueda presentar una oferta un candidato preseleccionado que se compromete a absorber a otro candidato preseleccionado, en virtud de un acuerdo de fusión celebrado entre la fase de preselección y la de presentación de ofertas y cumplido tras dicha fase de presentación, habida cuenta del requisito de identidad jurídica y material entre los operadores económicos preseleccionados y los que presentan las ofertas.”
A nuestro entender resulta previsible este fallo, entre otros argumentos, por el señalado en el apartado 45 de la sentencia: “…que un candidato refuerce su capacidad económica y técnica tras la preselección no es contrario a los intereses de la entidad adjudicadora. Puede, incluso, considerarse normal que un candidato se dote de medios que le permitan asegurarse de su capacidad para garantizar una buena ejecución del contrato.”
Pero si resulta novedosa a nuestro parecer, la advertencia -no aplicable en el presente supuesto-, que contiene la sentencia en sus apartados 51 y 52, en lo siguientes términos: “(51) Asimismo, procede añadir que, si bien el principio de igualdad no se ha visto violado por la fusión, como tal, entre los dos licitadores preseleccionados, no puede excluirse que las partes interesadas en la fusión, antes de la realización de dicha fusión, hayan intercambiado información sensible relativa al procedimiento de adjudicación del contrato público. Pues bien, esta circunstancia, en la fase de presentación de ofertas, podría otorgar al licitador absorbente ventajas injustificadas con respecto a los otros licitadores, lo que implicaría necesariamente un deterioro de la situación competitiva de estos últimos (véase, por analogía, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, apartado 29). (52) Esta situación sería suficiente, en principio, para que la oferta del licitador absorbente no pudiera ser tenida en cuenta por la entidad adjudicadora (véase, por analogía, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, apartado 31).” (Acceder a la sentencia en el encabezado; Acceder aquí a las conclusiones del Abogado General).
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ASUNTO C‑41/18 (19/06/19). Ref.- UE085
LA IMPUGNACIÓN EN EL ORDEN JUDICIAL DE UNA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR IMPUESTA EN VÍA ADMINISTRATIVA, NO PUEDE IMPEDIR QUE ÉSTA DESPLIEGUE SUS EFECTOS
PLANTEAMIENTO. Un ayuntamiento italiano (Nápoles) adjudica un contrato de servicios de comedores escolares a una empresa, a la cual ese Ayuntamiento había resuelto un contrato similar anterior por causa imputable al contratista (intoxicación alimentaria por mal estado de los productos servidos). El ahora adjudicatario no ocultó tal circunstancia, declarándola, a la par que señalaba que dicha resolución se encontraba recurrida ante los tribunales.
Otro licitador impugna la adjudicación por considerar que, dada la grave circunstancia que provocó la resolución de un contrato anterior, el ahora adjudicatario no debió haber sido admitido a la nueva licitación. Por el contrario, tanto el Ayuntamiento como el adjudicatario, consideran que la acción ejercitada por este último ante los tribunales impedía que el poder adjudicador efectuase cualquier tipo de apreciación sobre la fiabilidad de aquella empresa.
Así las cosas, la cuestión se dilucida ante un tribunal italiano que, plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente
CUESTIÓN PREJUDICIAL «¿Se oponen los principios de la Unión de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, consagrados en el [Tratado FUE], y los principios que se derivan de ellos, como los de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad y efectividad, contemplados en la Directiva 2014/24, así como el artículo 57 [Prohibiciones contratar], apartado 4, letras c) y g), de esta Directiva, a una normativa nacional, como la italiana, según la cual la impugnación en vía judicial de deficiencias significativas puestas de manifiesto en la ejecución de un contrato público anterior que dieron lugar a su resolución anticipada impide que el poder adjudicador realice cualquier valoración sobre la fiabilidad del licitador hasta que se resuelva con carácter definitivo el procedimiento civil, aun cuando la empresa no haya acreditado la adopción de medidas de reparación dirigidas a corregir las infracciones y a evitar que se repitan?»
En primer lugar considera el TJUE (apartados 25 a 27) que resulta innegable que la Directiva 2014/24 restringe el margen de apreciación de los Estados miembros de las prohibiciones de contratar. En efecto, mientras que en cinco de los siete supuestos que figuran en el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se hacía una remisión a las normas legales y reglamentarias nacionales, la situación en la actualidad es que, de los nueve supuestos contemplados en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24, únicamente se hace tal remisión en el supuesto mencionado en la letra b) del referido apartado 4.
En segundo lugar (apartado 28) dado el tenor del artículo 57.4 de la Directiva 2014/24 , («los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en [las] situaciones [contempladas en esta disposición]»), resulta que la tarea de valorar si un operador económico debe ser excluido de un procedimiento de licitación se encomienda a los poderes adjudicadoras, y no a los órganos judiciales nacionales.
En tercer lugar (apartados 29 a 30) En tercer lugar, la facultad de que dispone todo poder adjudicador de excluir a un licitador de un procedimiento de contratación tiene esencialmente como razón de ser permitirle apreciar la integridad y la fiabilidad de cada uno de los licitadores
En cuarto lugar (apartado 31) a tenor del artículo 57, apartado 5, de la Directiva 2014/24, los poderes adjudicadores deben poder excluir a un operador económico «en cualquier momento del procedimiento» y no solo una vez que un órgano judicial haya dictado sentencia, lo que constituye un indicio adicional de la voluntad del legislador de la Unión de permitir al poder adjudicador que efectúe su propia valoración de los actos cometidos u omitidos por un operador económico antes del procedimiento de licitación o durante el mismo
Por último, (apartado 32) si el poder adjudicador debiera quedar vinculado automáticamente por la apreciación formulada por un tercero, probablemente le resultaría difícil prestar especial atención al principio de proporcionalidad al aplicar las causas facultativas de exclusión de un licitador.
Lo hasta aquí señalado lleva al TJUE a adoptar el siguiente fallo: “El artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24/UE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público.”
Comentario 1: Aunque en principio pudiera parecer que esta sentencia limita su aplicación a los apartados 4c (“cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad”) y 4g (“cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables”) del artículo 57, ello se debe a que la misma debe dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, que se refiere exclusivamente a tales apartados. Ahora bien, entiendo que el primero de los considerandos señalados anteriormente (apartados 25 a 27 de la sentencia), extiende tal efecto a todo el artículo 57.4 (con excepción, en su caso, de la letra 4b: “si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales”). Ver aquí el texto de la Directiva.
Comentario 2: En lo básico, el alcance de esta sentencia es similar a la del informe 15/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Ver aquí el resumen del citado informe y acceder al mismo.
Véase aquí, Conclusiones del Abogado General sobre este asunto.
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ASUNTO C‑264/18 (06/06/19). Ref.- UE084
SOBRE LA POSIBLE VULNERACIÓN DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA POR CIERTOS PRECEPTOS DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE, RELATIVOS A LA EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO DE ÉSTA DE DETERMINADOS CONTRATOS DE SERVICIOS JURÍDICOS.
Se plantea la cuestión de si la exclusión de la normativa de contratación (vía artículo 10 de la Directiva 2014/24/UE) de determinados servicios jurídicos, es contrario al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en concreto, a los artículos 49 (prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento) y 56 (prohibición de restricciones de la libre prestación de servicios), así como contrario también a los principios de igualdad de trato y subsidiariedad. En concreto, los servicios cuya exclusión de la Directiva se cuestionan son los siguientes:
⇒ Los servicios de arbitraje y conciliación, contemplados en el artículo 10, letra c), de la Directiva 2014/24,
⇒ La representación legal de un ente público en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro o de un tercer país y ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este. Esta exclusión se recoge en el artículo 10 d) apartados i) y ii).
Considera el TJUE que (21) del hecho de que el legislador de la Unión excluyese del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 los servicios contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de esta se desprende necesariamente que consideró que correspondía a los legisladores nacionales determinar si esos servicios debían someterse a las normas de adjudicación de contratos públicos, (22), en consecuencia, no puede sostenerse que dichas disposiciones hayan sido adoptadas vulnerando el principio de subsidiariedad.
Por otro lado, por lo que concierne al respeto de los artículos 49 TFUE y 56 TFU… (25) De ello no se desprende sin embargo que, al excluir los servicios contemplados en el artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24 del ámbito de aplicación de esta y, por tanto, al no obligar a los Estados miembros a someterlos a las normas de adjudicación de contratos públicos, esa misma Directiva menoscabe las libertades garantizadas por los Tratados.
(26) Por lo que respecta, en segundo lugar, a la facultad de apreciación del legislador de la Unión y al principio general de igualdad de trato, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este ha reconocido al legislador de la Unión, en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen, una amplia facultad de apreciación cuando su acción implica tomar decisiones de naturaleza política, económica y social, y cuando se ve obligado a realizar apreciaciones y evaluaciones complejas. Solo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida adoptada en este ámbito, en relación con el objetivo que tiene previsto conseguir la institución competente, puede afectar a la legalidad de tal medida (27) No obstante, incluso con esta facultad, el legislador de la Unión está obligado a basar su elección en criterios objetivos y apropiados en relación con la finalidad perseguida por la legislación en cuestión.
Por los motivos señalados y otros a los que hace referencia, concluye la sentencia que: El examen de la cuestión prejudicial no ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar a la validez de las disposiciones del artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y de subsidiariedad, y de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
[Nota: Véase aquí el comentario a esta sentencia de Pedro Corvinos]
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RESEÑA. Asunto C‑253/18 (08/05/19). El artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a la adjudicación directa de contratos de servicios públicos de transporte en autobús que no adopten la forma de contratos de concesión, en el sentido de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
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ASUNTO C‑309/18 (02/05/19). Ref.- UE083
NO CABE ACORDAR, SIN PREVIO TRÁMITE DE SUBSANACIÓN, LA EXCLUSIÓN DE UN LICITADOR, SI TAL POSIBILIDAD NO SE RECOGE DE FORMA EXPRESA EN LA LEY O EN LOS PLIEGOS.
Se parte de una cuestión específica del derecho italiano (no recogida en la Ley española) pero que permite al TJUE, establecer un criterio de alcance general.
CUESTIÓN PLANTEADA. En el Código de Contratación Pública Italiano se establece que: “En la oferta económica, el operador deberá indicar los costes propios de la mano de obra y las cargas empresariales correspondientes al cumplimiento de las disposiciones en materia de seguridad y salud en los lugares de trabajo…” En una licitación, en la que los pliegos nada establecían sobre la exigencia apuntada, el contrato es finalmente adjudicado a una empresa que no efectuó en un primer momento el desglose exigido por la norma (si lo hizo en trámite de subsanación). Quién quedo en segundo lugar impugna la adjudicación, por entender que no se le debió dar trámite de subsanación a la ahora adjudicataria, sino excluirla directamente.
El Tribunal administrativo italiano, plantea la siguiente cuestión prejudicial: «¿Se oponen los principios del Derecho de la Unión Europea de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, junto a los principios de libre circulación de mercancías, de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, consagrados en el [Tratado FUE], y los principios que se derivan de ellos, como el de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia, plasmados en la Directiva [2014/24], a la aplicación de una normativa nacional, como la normativa italiana … en virtud de la cual el hecho de no indicar por separado los costes de mano de obra en las ofertas económicas presentadas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos determina en cualquier caso la exclusión de la empresa autora de la oferta sin posibilidad de acogerse al procedimiento de subsanación de defectos (…) de esta, incluso en el supuesto de que la obligación de indicar por separado esos costes no se haya especificado en la documentación de la licitación y, además, con independencia de la circunstancia de que la oferta respete efectivamente, desde el punto de vista material, los costes mínimos de la mano de obra, de acuerdo, por lo demás, con una declaración al efecto formulada por la empresa en cuestión?»
La conclusión a la que llega el Tribunal en su sentencia es la siguiente: «Los principios de seguridad jurídica, de igualdad de trato y de transparencia, en los términos contemplados en la Directiva 2014/24/UE…, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el hecho de no indicar por separado los costes de mano de obra, en una oferta económica presentada en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, conlleva la exclusión de dicha oferta sin posible subsanación de defectos de tramitación, incluso en el supuesto de que en la documentación de la licitación no se especificase la obligación de indicar esos costes por separado, puesto que esa condición y esa posibilidad de exclusión están claramente previstas en la normativa nacional relativa a los procedimientos de contratación pública a la que se hacía una remisión expresa. Sin embargo, si las disposiciones de la licitación no permiten a los licitadores indicar esos costes en sus ofertas económicas, los principios de transparencia y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que se permita a los licitadores regularizar su situación y cumplir las obligaciones previstas por la normativa nacional en la materia en un plazo establecido por el poder adjudicador.»
DOCTRINA DEL TRIBUNAL. De especial, y general interés, consideramos los apartados 20 y 21 de esta sentencia: “20 … el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de dichos documentos, así como de la integración, por parte de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales, del contenido preceptivo de dichos documentos (…) 21 En cambio, esos mismos principios no pueden, en principio, oponerse a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público como consecuencia del incumplimiento, por su parte, de una obligación expresamente impuesta, so pena de exclusión, por los documentos relativos a dicho procedimiento o las disposiciones del Derecho nacional vigente.”
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RESEÑA. Asunto C-699/17 (04/04/19). “Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que son de aplicación a la celebración de un convenio de afiliación entre un empresario, organismo de Derecho público, y una caja profesional de previsión, para la gestión y la inversión de cotizaciones destinadas a financiar las indemnizaciones de partida abonadas a los trabajadores de ese empresario, aunque la celebración de ese convenio no dependa únicamente de la voluntad de dicho empresario, sino que requiera el consentimiento del personal o del comité de empresa.”
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RESEÑA. Asunto C‑545/17 (27/03/19). “1) El artículo 7, apartado 1, primera frase, de la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, en su versión modificada por la Directiva 2008/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, en relación con el artículo 8 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho interno que solo reconoce como equivalente a la presentación de un escrito procesal ante el órgano jurisdiccional de que se trate la presentación de dicho escrito en una oficina postal del único operador designado para prestar el servicio postal universal, y ello sin una justificación objetiva basada en razones de orden público o de seguridad pública.
2) Una autoridad pública, considerada una emanación de un Estado miembro, no puede invocar la Directiva 97/67, en su versión modificada por la Directiva 2008/6, como tal, frente a un particular.”
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ASUNTO C‑101/18 (28/03/19). Ref.- UE082
CORRESPONDE AL DERECHO NACIONAL ESTABLECER BAJO QUE PREMISAS UN OPERADOR EN SITUACIÓN CONCURSAL O SIMILAR DEBA SER EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN.
(45) “…el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en dicha disposición (sentencia de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, apartado 29 y jurisprudencia citada). (46) En tal caso, el Estado miembro afectado también puede determinar las condiciones en las que la causa de exclusión facultativa no se aplicará (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, apartado 41). (47) Así pues, como ha señalado el Gobierno italiano, el hecho de que un operador económico sea objeto de un procedimiento concursal, con arreglo al artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18, no impide que la legislación nacional aplicable autorice a ese operador económico a participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos en las condiciones establecidas por dicha legislación.
[NOTA: De modo similar (más completo) la Directiva 2014/24/UE (Art.57.4.b): “Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación (…): si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales.”
Conforme a la libertad de regulación que concede la directiva europea, la normativa española regula la cuestión del siguiente modo (Art.71.1.c. LCSP): “1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: (…) c) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.” ]
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ASUNTO C‑724/17 (14/03/19). Ref.- UE081
TODA ADMINISTRACIÓN TIENE EL DERECHO A RECLAMAR A LAS EMPRESAS SANCIONADAS POR PRÁCTICAS COLUSORIAS, O A LAS SUCESORAS DE ÉSTAS, EL PERJUICIO QUE TALES PRÁCTICAS LES HAYA CAUSADO
Nos hacemos eco de esta importante sentencian del TJUE que ciertamente paso desapercibida hasta la publicación por parte de Mercedes Fuertes López, de su artículo Responsabilidad por los sobrecostes de los contratos, al que enseguida nos remitiremos. El asunto se plantea en los siguientes términos: El Ayuntamiento de una ciudad finlandesa presentó una demanda de daños y perjuicios contra varias empresas de asfaltado al considerarlas responsables de los elevados costes que hubieron de soportar en la contratación de la pavimentación de sus calles, ante la existencia de pactos colusorios (acuerdos de reparto del mercado y del territorio, pactos de fijación de precios para falsear la competencia, etc.) en su día acreditados. Además, se daba aquí la particularidad de que no todas las empresas demandadas por el Ayuntamiento eran las mismas que habían ejecutado los trabajos, sino otras pertenecientes a los mismos grupos empresariales, dado que, con posterioridad a la ejecución de los trabajos/imputación de las empresas, se habían producido operaciones de restructuración empresarial (absorción, fusión, escisión, creación de filiales, liquidación, disolución, etc.)…. Sobre cual fue el pronunciamiento del TJUE -que evidentemente se deduce del título/resumen de esta sentencia-, véase este artículo de la catedrática Mercedes Fuertes.
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ASUNTO C-465/17 (21/03/19). Ref.- UE080
CONCEPTO DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO. SOBRE SI LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PACIENTES EN AMBULANCIA DEBEN O NO SER CONSIDERADOS COMO CONTRATOS SARA
Esta sentencia define el concepto de entidades sin ánimo de lucro en los siguientes términos: “(59) constituyen «organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro», en el sentido del artículo 10, letra h), de la Directiva 2014/24, [ídem redacción al artículo 19.2.f LCSP] las organizaciones o asociaciones que tienen como objetivo desempeñar funciones sociales, carecen de finalidad comercial y reinvierten los eventuales beneficios con el fin de alcanzar el objetivo de la organización o asociación.” Señala por otra parte en su apartado 60, que las organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, tampoco han de considerarse equivalentes a aquellos operadores a los que se reservan determinados contratos (ver artículo 77.2 de la Directiva y D.A. cuarta de la LCSP], esto es, en el ámbito español, los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, así como tampoco cooperativas u organizaciones que son propiedad de su personal o en las que el personal participe activamente en la dirección.
Sobre la otra cuestión que se analiza en esta sentencia: si los servicios de transporte de pacientes en ambulancia deben o no ser considerados como contratos sujetos a regulación armonizada, nos remitimos al excelente planteamiento y resumen que de esta cuestión se lleva a cabo en el Observatorio de Contratación Pública.
[Nota: Aprovechamos para hacer mención de los resúmenes que de las sentencias del TJUE en el Asunto C-413/17 (25/10/18) relativo a las especificaciones técnicas, y en el Asunto C-472/16 (07/08/18), sobre transmisión de empresas y derechos de los trabajadores, lleva a cabo el profesor Moreno Molina en este apartado de la web de Jaime Pintos].
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RESEÑA. Asuntos acumulados C-266/17 y C-267/17 (21/03/19). El artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, no se aplica a la adjudicación directa de contratos cuyo objeto sea el servicio de transporte público en autobús que no adopten la forma de contrato de concesión de servicios en el sentido de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
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RESEÑA. Asunto C-350/17. (21/03/19). Los artículos 5 y 8, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que el artículo 5 de este Reglamento no es aplicable a un procedimiento de adjudicación desarrollado antes del 3 de diciembre de 2019, de modo que una autoridad competente que adjudica, mediante un acuerdo de adjudicación por el que se pone fin a un procedimiento de licitación, con anterioridad a esa fecha, un contrato de concesión de servicio público de transporte local de viajeros por carretera no está obligada a cumplir lo dispuesto en dicho artículo 5.
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RESEÑA. Asunto C-702/17. (21/03/19). El Derecho de la Unión en materia de concesiones de servicio público, a la luz del principio de seguridad jurídica, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal [Normativa italiana], que modifica las normas de referencia para el cálculo del reembolso al que tienen derecho los titulares de distribuciones de gas adjudicadas sin licitación por el cese anticipado de dichas concesiones a fin de proceder a su adjudicación mediante licitación pública.
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RESEÑA. Asunto C-388/17. El día 28 de febrero de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha emitido esta Sentencia en la cual se pronuncia, en esencia, sobre la interpretación que debe darse al artículo 5.1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17, que determina cuando debe entenderse que existe una red de transporte a los efectos de dicha disposición –que establece que la Directiva se aplicará a las actividades “de puesta a disposición o explotación de redes” que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, entre otros. Respecto de dicha cuestión, el TJUE señala que el artículo 5.1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17, debe interpretarse en el sentido de que existe una red de servicios de transporte ferroviario “cuando…Continuar leyendo en la fuente del resumen (gencat).
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RESEÑA: Asunto C-375/17 (19/12/18). Diversas cuestiones sobre la concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo según el modelo de concesionario único. “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara: “1) Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prevé, para la concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo, un modelo de concesionario único, a diferencia de otros juegos, pronósticos y apuestas, a los que se aplica un modelo de concesionarios múltiples, siempre que el órgano jurisdiccional nacional determine que la normativa nacional persigue efectivamente de manera coherente y sistemática los objetivos legítimos invocados por el Estado miembro de que se trate.
2) Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, así como los principios de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional y a los actos adoptados para su aplicación, como los controvertidos en el litigio principal, que prevén, para la concesión de la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo, un valor base del contrato elevado, siempre que este se determine de manera clara, precisa e inequívoca y esté objetivamente justificado, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.
3) Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición, como la controvertida en el litigio principal, contenida en un modelo de contrato de concesión que acompaña a una licitación y que prevé la caducidad de la concesión para la gestión del servicio del juego de lotería automatizada y otros juegos digitales de importe fijo:
– en el supuesto de un delito con respecto al cual se haya abierto un procedimiento penal y que, por su naturaleza, gravedad, modalidad de ejecución y relación con la actividad objeto de la concesión, a juicio del poder adjudicador, excluye la fiabilidad, profesionalidad y honorabilidad del concesionario, o
– en el supuesto de infracción por parte del concesionario de la normativa para la prevención del juego irregular, ilícito y clandestino y, en particular, cuando por sí mismo o a través de sus filiales o asociadas, al margen del lugar donde tengan su sede, comercialice otros juegos asimilables al juego de lotería automatizada sin contar con la autorización preceptiva,
a condición de que tales cláusulas estén justificadas y sean proporcionadas al objetivo perseguido y conformes con el principio de transparencia, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional a la luz de las indicaciones contenidas en la presente sentencia.”
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ASUNTO C-216/17 (19/12/18). Ref.- UE079
LOS ENTES PÚBLICOS PUEDEN INCORPORARSE A ACUERDOS MARCOS DE LOS QUE NO HAYAN SIDO PARTES ORIGINARIAMENTE
(Comentario Previo: Además de una segunda cuestión prejudicial que nos parece secundaria, tanto por depender de la que aquí desarrollaremos como, por el hecho de que la respuesta a la misma es la que cabría esperar, ciertamente la respuesta a la primera de ellas, nos resulta sorprendente, al punto de revisar varias veces la sentencia por si se nos hubiera escapado algo. Por ello igualmente nos ceñiremos en el resumen, en todo lo posible, a los términos contenidos en la propia sentencia.)
(20) Se parte de un contrato público ya formalizado por el que se adjudican a una empresa determinada los servicios de saneamiento, recogida y eliminación de residuos. Ese contrato público contiene una cláusula titulada «extensión del contrato» que permite a uno o varios de los entes públicos mencionados en ella solicitar al adjudicatario del contrato que lo extendiera en su beneficio y ello «en las mismas condiciones de la adjudicación en cuestión. (18) Un ente público (ASST), mencionado en aquella cláusula, resuelve adherirse al contrato sin organizar un procedimiento de adjudicación de contrato público. Quienes hasta entonces habían prestado el servicio para este ente público impugnan la decisión. En base a este planteamiento, la primera cuestión prejudicial que se plantea al TJUE es si ¿Pueden interpretarse los artículos 32 de la Directiva 2004/18/UE y el artículo 33 de la Directiva 2014/24/UE en el sentido de que permiten la celebración de un acuerdo marco en el que un poder adjudicador actúa en nombre propio y de otros poderes adjudicadores indicados específicamente, los cuales, no obstante, no intervienen directamente en la firma del acuerdo marco?
En lo que aquí interesa, el artículo 32.2 de la Directiva 2004/18/UE señala: “Los contratos basados en un acuerdo marco se adjudicarán según los procedimientos previstos en los apartados 3 y 4. Estos procedimientos sólo serán aplicables entre poderes adjudicadores y operadores económicos que sean originariamente partes en el acuerdo marco.” En tanto el artículo 33 de modo similar establece: “Estos procedimientos solo serán aplicables entre los poderes adjudicadores claramente identificados al efecto en la convocatoria de licitación o la invitación a confirmar el interés y los operadores económicos que fueran partes en el acuerdo marco celebrado.”
Señala la sentencia (50) que dado que la redacción de la disposición transcrita (se centra en el artículo 32.2 de la Directiva 2004/18, por ser la norma aplicable al presente asunto) no permite, per se, determinar si el requisito de ser originariamente partes en el acuerdo marco rige al mismo tiempo para los poderes adjudicadores y los operadores económicos o únicamente para estos últimos, procede tener en cuenta no solo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos que pretende alcanzar la normativa de la que forma parte, llegando -ver (51)- a la conclusión (52) que de dichas disposiciones se deriva que el requisito de ser originariamente partes en el acuerdo marco rige únicamente para los operadores económicos, puesto que no cabe hablar de convocar una licitación entre los propios poderes adjudicadores. Además, (53) esta interpretación contribuye a garantizar la eficacia de los artículos 1, apartado 5, y 32 de la Directiva 2004/18, cuyo objetivo es, entre otros, racionalizar el sistema público de pedidos, fomentando, mediante el recurso a los acuerdos marco, la reagrupación de las adquisiciones públicas a fin de obtener economías de escala.
En base a lo expuesto, el TJUE llega así a la conclusión de que: “no se exige que un poder adjudicador «secundario», como ASST en el asunto principal, haya participado en la firma del acuerdo marco para poder adjudicar posteriormente un contrato subsiguiente. Basta con que tal poder adjudicador aparezca como un beneficiario potencial de dicho acuerdo marco desde la fecha de su celebración, al estar claramente designado en los documentos de la licitación mediante una mención expresa que dé a conocer dicha posibilidad tanto al propio poder adjudicador «secundario» como a cualquier operador interesado. Esa mención puede figurar en el propio acuerdo marco o en otro documento, como una cláusula de extensión recogida en el pliego de condiciones, desde el momento en que se cumplan los requisitos de publicidad y de seguridad jurídica y, por lo tanto, de transparencia.”
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La segunda cuestión que se plantea, es si cabe la celebración de un acuerdo marco en el que la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar los poderes adjudicadores no firmantes cuando celebren los contratos posteriores previstos en el propio acuerdo marco se determina mediante la referencia a sus necesidades ordinarias. En este caso la respuesta es negativa, considerando que no es posible que “… los poderes adjudicadores no firmantes de dicho acuerdo marco no determinen la cantidad de las prestaciones que podrán solicitar cuando celebren contratos en ejecución del acuerdo marco o que la determinen mediante la referencia a sus necesidades ordinarias, so pena de violar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos interesados en celebrar dicho acuerdo marco.”
Véase también aquí, Conclusiones del Abogado General sobre este asunto.
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ASUNTO T-280/17 (07/12/18). Ref.- UE078
EL INFORME DE LECTURA DE UN CORREO ELECTRÓNICO QUE PUEDE SER GENERADO AUTOMÁTICAMENTE POR EL SISTEMA INFORMÁTICO, NO PRUEBA LA RECEPCIÓN DE UN CORREO ELECTRÓNICO
En el presente supuesto se excluye al ahora demandante/recurrente de su participación en los procedimientos de adjudicación de contratos (y concesión de subvenciones). La normativa aplicable señalaba que debía darse la oportunidad de presentar observaciones por el operador económico, a cuyo fin el organismo actuante (La Comisión), remitió en su día al recurrente un correo electrónico, aportando ahora al Tribunal, el informe de lectura que recibió el mismo día del envío. La recurrente/demandante por su parte afirma no haber tenido conocimiento en ningún momento de la existencia del escrito controvertido o de su envío
El Tribunal considera “…que el informe de lectura es un correo electrónico que puede ser generado y enviado automáticamente por el sistema informático del destinatario de un correo electrónico sin intervención manual del destinatario y, por tanto, sin que este haya podido necesariamente tomar conocimiento de la existencia de dicho correo electrónico. En consecuencia, debe considerarse que el informe de lectura no permite a la Comisión demostrar que se permitió a la demandante debidamente tomar conocimiento del escrito controvertido o que esta tenía conocimiento de la existencia de tal escrito o de su envío… Cuando está en juego la efectividad del derecho a ser oído —como sucede en el presente asunto—, el informe de lectura, tal como lo presenta la Comisión, no basta para demostrar que esta ha velado debidamente por que la demandante pudiera exponer eficazmente su punto de vista.” Razón por la cual anula la decisión de exclusión adoptada en su día por la Comisión.
Nos ha parecido igualmente de sumo interés la siguiente afirmación que hace el Tribunal General: “En virtud de este principio, que resulta de aplicación cuando la Administración se propone adoptar un acto lesivo para una persona, debe permitirse a los destinatarios de decisiones que afecten sensiblemente a sus intereses dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre los elementos en los que la Administración vaya a basar su decisión (véase la sentencia de 3 de julio de 2014, Kamino International Logistics y Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 y C‑130/13, EU:C:2014:2041, apartado 30 y jurisprudencia citada). El derecho a ser oído se impone aun cuando la normativa aplicable no establezca expresamente tal formalidad (véase la sentencia de 3 de julio de 2014, Kamino International Logistics y Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 y C‑130/13, EU:C:2014:2041, apartados 31 y 39 y jurisprudencia citada).”
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ASUNTO C-328/17 (28/11/18). Ref.-UE077
DERECHO DE RECURSO SUPEDITADO AL REQUISITO DE QUE SE HAYA PRESENTADO UNA OFERTA EN EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
PLANTEAMIENTO: La normativa italiana establece que «para interponer una demanda o para oponerse a la misma será necesario tener un interés en el ejercicio de la acción» (similar artículo 10 LECiv). Un contrato de transporte que hasta el momento se venia licitando en varios lotes (ámbito provincial o interporvincial) pasa a licitarse a nivel regional, lo que supone que varias empresas -contratistas incluso de los anteriores contratos-, no puedan participar en la licitación por no reunir los (mayores) requisitos exigidos en el nuevo procedimiento. Estas empresas impugnan el procedimiento de contratación.
Sometida la cuestión al Tribunal Constitucional Italiano, éste en su sentencia -según interpretación que de la misma hace el órgano jurisdiccional que plantea la cuestión ante el TJUE- considera que un recurso interpuesto por una empresa que no ha participado en la licitación es inadmisible cuando existan probabilidades muy elevadas —aunque no la certeza absoluta— de que, como consecuencia de la forma en que el poder adjudicador ha presentado y estructurado la licitación o de la normativa aplicable, dicha empresa no podrá obtener la adjudicación del contrato. Dicho órgano jurisdiccional deduce de ello que la posibilidad de tener acceso a la tutela judicial queda supeditada, de forma casi sistemática, al hecho de que se haya participado en la licitación, que entraña de por sí importantes cargas, incluso en el supuesto de que la empresa pretenda impugnar la legalidad de la propia licitación por restringir esta de manera excesiva la competencia.
CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA: Bajo estos precedentes el órgano jurisdiccional plantea la cuestión prejudicial siguiente:«¿Se oponen los artículos 1, apartados 1 a 3, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva [89/665] a una normativa nacional que únicamente permite impugnar los actos de un procedimiento de licitación a aquellos operadores económicos que hayan solicitado participar en dicha licitación, aun cuando la demanda judicial esté dirigida a revisar en su origen el procedimiento, por resultar de la normativa de la licitación una altísima probabilidad de no obtener la adjudicación?»
Si bien la conclusión a la que llega el Tribunal es rotunda, la misma es matizada con anterioridad, por lo que el resultado final es, en nuestra opinión, muy similar al que se viene aplicando en España en la actualidad.
En efecto concluye el Tribunal de un modo terminante: «procede responder a la cuestión prejudicial planteada que tanto el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 como el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite a unos operadores económicos interponer recurso contra las decisiones del poder adjudicador referidas a un procedimiento de licitación en el que han decidido no participar por resultar de la normativa aplicable a este procedimiento una altísima probabilidad de no obtener la adjudicación del contrato en cuestión.»
Pero de forma previa a este pronunciamiento, señala en sus considerandos 47 y 50: «No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, resultaría excesivo exigir que presente, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 contra esas características, una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido cuando las posibilidades de que se le adjudique el contrato son nulas debido a la existencia de las citadas características (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, apartados 28 y 29). ».(…) « En efecto, tanto de la jurisprudencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) como de la sentencia n.º 245/2016 de la Corte costituzionale (Tribunal Constitucional) resulta que, como excepción a la regla, puede reconocerse interés en ejercitar la acción al operador económico que no ha presentado oferta «en los supuestos en los que se impugne la inexistencia de licitación o, en su caso, la falta de convocatoria de la misma o aquellos en los que se impugnen cláusulas del anuncio de licitación directamente excluyentes o, en último término, cláusulas que impongan cargas manifiestamente incomprensibles o totalmente desproporcionadas o que hagan imposible la presentación de la oferta».
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ASUNTO C-413/17 (25/10/18). Ref.-UE076
JERARQUÍA ENTRE LOS MÉTODOS PARA FORMULAR LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS
LÍMITE A LAS EPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL PRODUCTO REQUERIDO
1º) JERARQUÍA ENTRE LOS MÉTODOS PARA FORMULAR LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS
Se plantea en primer lugar la cuestión de si existe algún tipo de prevalencia entre los modos en que pueden formularse las especificaciones técnicas que recoge el artículo 42.3 de la Directiva 2014/24/UE (transpuesto al ordenamiento jurídico español con prácticamente idéntica redacción a través del artículo 126.5 de la LCSP). Recordémoslas de modo resumido: “a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, (…) b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención «o equivalente»; c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b); d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características.”
Responde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos: “Los artículos 18 y 42 de la Directiva 2014/24/UE (…) deben interpretarse en el sentido de que dichas disposiciones no obligan al poder adjudicador, cuando establece las especificaciones técnicas de una licitación relativa a la adquisición de suministros médicos, a hacer que prevalezca, por principio, la importancia de las características individuales de los aparatos médicos o la importancia del resultado del funcionamiento de tales aparatos, pero…]”
Nota: El artículo 18 de la Directiva se refiere a los principios de la contratación pública.
Comentario: Ciertamente parece insustancial esta primera parte de la declaración del TJUE a la vista de cómo inicia su redacción del artículo 42.3 de la Directiva (ídem 126.5 LCSP) en el que se deja claro que: “3. Sin perjuicio de las normas técnicas nacionales obligatorias, siempre que sean compatibles con el Derecho de la Unión, las especificaciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:…”
2º) LÍMITE A LA DESCRIPCIÓN DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL PRODUCTO REQUERIDO
Sin duda, de mayor interés es la segunda parte de las cuestión planteada, pues se trata de un tema sobre el que no se pronuncia la norma –o sobre el que la literalidad de la norma requiere de una labor interpretativa-, y que de modo habitual cabe plantear respecto a los pliegos de los contratos de suministro: ¿A partir de qué punto unos pliegos que recojan una elevada especificidad técnica adaptada a las características de un determinado producto pueden resultar discriminatorios para el resto de interesados en tomar parte en la licitación?
No fija el TJUE una doctrina concluyente al respecto, si bien es de destacar que pone en relación ese grado de detalle con los objetivos buscados del contrato “(41) Es importante también que el grado de detalle de las especificaciones técnicas respete el principio de proporcionalidad, lo que implica, en particular, examinar la cuestión de si ese grado de detalle es necesario para alcanzar los objetivos buscados.” Finalmente, deja la cuestión en manos de los tribunales nacionales: “….pero exigen que las especificaciones técnicas, en su conjunto, respeten los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente evaluar si, en el litigio que debe resolver, las especificaciones técnicas controvertidas responden a dichas exigencias.”
[Nota: Véase aquí resumen/comentario de esta sentencia del profesor Moreno Molina]
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ASUNTO C-260/17 (25/10/18). Ref.-UE075
CON EL FIN DE SATISFACER UNA NECESIDAD PÚBLICA A TRAVÉS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO, LA CONTRATACIÓN LABORAL DE PERSONAS FÍSICAS PUEDE DESPLAZAR A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
EN SU CASO, EL RECURSO ESPECIAL PUEDE EMPLEARSE PARA IMPUGNAR LA DECISIÓN DE UN PODER ADJUDICADOR DE NO LICITAR UN CONTRATO, SINO PROCEDER A LA CONTRATACIÓN LABORAL DE TRABAJADORES.
PLANTEAMIENTO:
En Grecia, dos entes públicos decidieron celebrar una serie de contratos de trabajo de Derecho privado de duración determinada, con el fin de atender a las respectivas necesidades en cuanto a los servicios de restauración, limpieza y suministro de productos alimenticios a diversos hospitales que gestionan (el valor de los contratos se estima en 0.5, 1.9 y 2,0 millones de euros). Una empresa privada impugna tal decisión por entender que tales contratos debieron haberse sometido a procedimientos de contratación pública. A partir de aquí se plantean ante el TJUE las tres siguientes
CUESTIONES PREJUDICIALES
1ª) Si el artículo 10, letra g), de la Directiva 2014/24 (“La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:….g) los contratos de trabajo”), debe interpretarse en el sentido de que están comprendidos en el concepto de «contratos de trabajo» mencionado en esta disposición los contratos de trabajo que, como los controvertidos en los litigios principales, se celebren individualmente por un tiempo determinado con personas seleccionadas sobre la base de criterios objetivos, como la duración de su situación de desempleo, su experiencia anterior o el número de hijos menores a su cargo.
La normativa de contratación no obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos, o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de dicha Directiva, y que ha de quedar excluida de esta última la prestación de servicios basada en disposiciones legales o administrativas o en contratos de trabajo. De ello se deduce que la celebración de contratos de trabajo permite a las autoridades públicas de los Estados miembros prestar servicios ellas mismas y, por consiguiente, queda excluida de las obligaciones relativas a la contratación pública previstas en esa Directiva. Esta afirmación junto con otras complementarias sobe la naturaleza de los contratos de trabajo formalizados por ambos entes públicos, lleva al TJUE a concluir que: “procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 10, letra g), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que están comprendidos en el concepto de «contratos de trabajo» mencionado en esta disposición los contratos de trabajo que, como los controvertidos en los litigios principales, se celebren individualmente por un tiempo determinado con personas seleccionadas sobre la base de criterios objetivos, como la duración de su situación de desempleo, su experiencia anterior o el número de hijos menores a su cargo.”
2º) Se plantea seguidamente si las disposiciones de la Directiva 2014/24, los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, los principios de igualdad de trato, de transparencia y de proporcionalidad y los artículos 16 y 52 de la Carta se oponen a la decisión de una autoridad pública de proceder a la celebración de contratos de trabajo como los controvertidos en los litigios principales para desempeñar determinadas tareas correspondientes a sus obligaciones de interés público.
Responde el TJUE que tales normas y principios no resultan aplicables a una decisión de una autoridad pública de proceder a la celebración de contratos de trabajo como los controvertidos en los litigios principales para desempeñar determinadas tareas correspondientes a sus obligaciones de interés público. En definitiva, que si cabe que la autoridad se decida por atender a las necesidades de servicio a través de contrato de trabajo en lugar de contratación pública.
3ª) Como tercera cuestión se plantea si el artículo 1, 1º, de la Directiva de Recursos (Directiva 89/665), debe interpretarse en el sentido de que la decisión de un poder adjudicador de celebrar contratos de trabajo con personas físicas para la prestación de determinados servicios, sin tramitar un procedimiento de contratación pública con arreglo a la Directiva 2014/24, ya que, a su juicio, tales contratos no están incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, puede ser recurrida, en virtud de la referida disposición, por un operador económico que esté interesado en participar en una contratación pública sobre el mismo objeto que los citados contratos y que considere que estos se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva
Considera el Tribunal que esta norma de la Directiva de recursos debe interpretarse en el sentido de que la decisión de un poder adjudicador de celebrar contratos de trabajo con personas físicas para la prestación de determinados servicios sin tramitar un procedimiento de contratación pública con arreglo a la Directiva 2014/24, ya que, a su juicio, tales contratos no están incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, puede ser recurrida, en virtud de la referida disposición, por un operador económico que esté interesado en participar en una contratación pública sobre el mismo objeto que los citados contratos y que considere que estos se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.
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ASUNTO C-124/17 (24/10/18). Ref.-UE074
¿A QUIÉN CORRESPONDE VALORAR LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS DE COMPLIANCE/SELF-CLEANING ADOPTADAS POR LAS EMPRESAS EN SITUACIÓN DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR?
Recoge el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, aquellos supuestos en los que una empresa, que se halla en situación de prohibición de contratar, puede acreditar ciertos hechos que le permitan pese a ello, participar en la licitación. Básicamente se trata de acreditar el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición, así como la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones (programas de Compliance y/o medidas de self-cleaning). Este precepto ha sido incorporado al derecho español en el artículo 72.5 de la LCSP.
En el presente caso, aunque se trata de determinar si la norma nacional (alemana) va más allá de lo que permite la Directiva, consideramos que es perfectamente trasladable al derecho español, en el que el artículo 72.5 en lo que aquí interesa señala: “No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite…la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas …” . Parece así que también en el derecho español, -al igual que el alemán-, quién determina si las medidas adoptadas son suficientes o no es el propio órgano de contratación. En el presente asunto, la empresa que en su momento fue excluida de la licitación por no acreditar ante el órgano de contratación que había adoptado tales medidas consideró –y de esta consideración da traslado al TJUE el Tribunal nacional que plantea la cuestión prejudicial-, que no cabe que la normativa nacional ponga en manos del órgano de contratación la adopción de tal medida, y que quien determine la posibilidad de participar o no en las licitaciones debe una autoridad distinta de aquél.
El Tribunal rechaza el que deban ser necesariamente tales autoridades quienes determinen la efectividad o no de las medidas adoptadas: “ [Las Directivas comunitarias]… deben interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición del Derecho nacional que exige que un operador económico que pretenda demostrar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente, aclare de manera exhaustiva los hechos y circunstancias que guarden relación con la infracción penal o la falta cometida mediante una colaboración activa, no solo con las autoridades investigadoras, sino también con el poder adjudicador, en el marco de la función propia de este, a fin de aportarle la prueba del restablecimiento de su fiabilidad, siempre que dicha cooperación se limite a las medidas estrictamente necesarias para dicho examen.”
CÓMPUTO DEL PERIODO DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
En esta sentencia también se plantea si el periodo de prohibición (NO el plazo para declararla) en los casos en que la misma es finalmente declarada por la Administración, se computa desde la resolución administrativa que la declara, o desde el momento en que se produjo la infracción. Esta última posibilidad podría tener su apoyo en la redacción del artículo 57.7 de la Directiva que señala: “Cuando una sentencia firme no haya establecido el período de exclusión, este no podrá exceder de cinco años a partir de la fecha de la condena por sentencia firme en los casos contemplados en el apartado 1, ni de tres años a partir de la fecha del hecho relevante en los casos contemplados en el apartado 4.” El Tribunal rechaza tal posibilidad: “El artículo 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un operador económico ha adoptado un comportamiento comprendido en el motivo de exclusión del artículo 57, apartado 4, letra d), de dicha Directiva, que ha sido sancionado por una autoridad competente, el período de exclusión máximo se calcula a partir de la fecha de la resolución de dicha autoridad.”
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ASUNTO C-606/17 (18/10/18). Ref.-UE073
NOTA: Analizamos una sentencia del TJUE que a primera vista podría considerarse muy apegada a la normativa nacional italiana y, por lo tanto, sin mayor interés en España, sin embargo, su lectura detallada puede llevar a plantear supuestos de aplicación en España, sino iguales, si con cierta similitud. Llegar a esta derivada se deja en manos de los lectores del presente resumen…
PLANTEAMIENTO: Diversos organismos públicos sanitarios de una región determinada, celebran acuerdos con una institución religiosa de carácter privado (Sacro Cuore) que, sin embargo, participa en el sistema público sanitario (al ser propietaria de diversos hospitales que prestan asistencia pública), y es asimilada por la normativa estatal a una entidad pública, acuerdos por los cual la institución religiosa privada suministra de modo gratuito a tales organismos regionales sanitarios un determinado medicamento (18-FDG), recibiendo únicamente de estos organismos una pequeña cantidad (180 €) para cubrir los gastos de envío.
Otra empresa especializada también en el sector sanitario (IBA) impugna los siguientes actos:
– La concesión de una subvención de 700.000 euros, abonada por la Autoridad de la Región a Sacro Cuore y destinada a cubrir el coste del suministro gratuito del medicamento 18-FDG a todos los organismos sanitarios de la región interesados;
– El convenio tipo para la constitución de una relación de suministro entre cada entidad de salud pública regional y Sacro Cuore, elaborado por Autoridad dela Región.
– Diferentes actos regionales y estatales relativos a la contratación controvertida y a los requisitos que han de reunir la producción y el suministro de dicho medicamento.
El Consejo de Estado italiano suspende el procedimiento y plantea dos cuestiones al TJUE.
PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL
LA ASIGNACIÓN DE UNA AYUDA POR UN ENTE PÚBLICO A UNA EMPRESA PARA QUE ÉSTA ELABORE UN PRODUCTO A SUMINISTRAR A OTROS ENTES PÚBLICOS, SE HA DE CONSIDERAR COMO CONTRATO PÚBLICO, SUJETO POR LO TANTO A LA NORMATIVA CORRESPONDIENTE.
¿Se incluyen en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos y, en concreto, de los artículos 1 y 2 de la Directiva [2004/18], las operaciones complejas mediante las que un poder adjudicador pretende asignar directamente a un determinado operador económico una financiación destinada en su totalidad a la elaboración de productos para su suministro gratuito, sin que medie un procedimiento de licitación, a distintas administraciones, que están exentas del pago de cualquier contraprestación a la entidad suministradora y, en consecuencia, se opone la citada normativa de la Unión a una normativa nacional que permite la asignación directa de una financiación destinada a la elaboración de productos para su suministro gratuito, sin que medie un procedimiento de licitación, a distintas administraciones, que están exentas del pago de cualquier contraprestación a la entidad suministradora?
El TJUE entiende que los preceptos de la citada Directiva deben interpretarse en el sentido de que el concepto de «contratos onerosos» incluye una decisión por la que un poder adjudicador asigna directamente a un determinado operador económico, sin organizar un procedimiento de adjudicación de contrato público, una financiación destinada íntegramente a la elaboración de productos que el operador debe suministrar gratuitamente a distintas administraciones, las cuales no han de abonar contraprestación alguna a dicho proveedor a excepción del pago, en concepto de gastos de suministro, de una cantidad a tanto alzado de 180 euros por cada envío.
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SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL
A EFECTOS DE LICITACIÓN PÚBLICA, UN HOSPITAL PRIVADO NO PUEDE ASIMILARSE A UNO PÚBLICO SINO SE DAN LAS EXIGENCIAS QUE PARA ELLO ESTABLECEN LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN.
¿Es contraria a la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos una normativa nacional que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional —regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás sujetos privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias— sin que concurran los requisitos necesarios para su reconocimiento como organismo de Derecho público ni los presupuestos para la adjudicación directa, de acuerdo con el modelo de «in house providing», sustrae a dichos hospitales de las normativas nacional y de la Unión sobre contratación pública, incluso en los casos en que tales sujetos estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo una financiación pública para tal fin?»
El artículo 1, apartado 2, letra a), y el artículo 2 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás operadores privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias, sustrae a dichos hospitales privados de las normativas nacional y de la Unión en materia de contratación pública, incluso en los casos en que tales hospitales estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo como contrapartida una financiación pública destinada a la elaboración y suministro de esos productos.
NOTA:Ver otro comentario/Resumen de esta sentencia aquí, en la web de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña
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ASUNTO C-518/17 (20/09/18). Ref.-UE072
LA NORMATIVA DEL REGLAMENTO EUROPEO SOBRE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL Y CARRETERA, DADA SU ESPECIALIDAD, PREVALECE (SALVO EXCEPCIONES PUNTUALES), SOBRE LAS DIRECTIVAS/NORMATIVA DE CONTRATACIÓN.
Señala el artículo 7.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, determinadas obligaciones de publicidad de las licitaciones de tales contratos de transporte de viajeros (ver abajo transcripción), planteándose aquí si tales obligaciones se imponen/sustituyen a las que recogen las Directivas de contratación (Art.48.1 de la Directiva 2014/24/UE y artículo 67.1 de la Directiva 2014/25/UE fundamentalmente) o no.
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala: –Que el Reglamento 1370/2007 contiene normas especiales que bien sustituyen o bien se añaden a las normas generales previstas por la Directiva 2014/24 o la Directiva 2014/2.; -Que como ya ha declarado en su sentencia C‑292/15, EU:C:2016:817, en la adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús únicamente NO se aplican las disposiciones del artículo 5, apartados 2 a 6, de dicho Reglamento, mientras que las demás disposiciones del mismo siguen siendo aplicables. -Que a diferencia de los artículos 48.1 de la Directiva 2014/24 y el artículo 67.1 de la Directiva 2014/25, las disposiciones del artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.º 1370/2007, por un lado se aplican obligatoriamente a los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras y, por otro lado, no solo se refieren a la situación en la que estos se propongan iniciar un procedimiento de licitación, sino también a los casos en que tengan intención de proceder a una adjudicación directa. En consecuencia, -respuesta a la primera cuestión prejudicial-, el artículo 7.2 del Reglamento se aplica a contratos de servicio público de transporte en autobús que, en principio, se adjudican conforme a los procedimientos previstos en la Directiva 2014/24 o en la Directiva 2014/25.
Se plantea igualmente, si la no observancia de la obligación de publicidad señalada en el artículo 7.2 debe tener como consecuencia la anulación de la licitación. Al respecto, concluye el TJUE que: “el incumplimiento de esta obligación de información previa no supone la anulación de la licitación controvertida cuando se respeten los principios de equivalencia, efectividad e igualdad de trato, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.”
Nota: Art.7.2. Reglamento (CE) nº 1370/2007 “Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea los datos siguientes, como mínimo:
a) nombre y datos de la autoridad competente;
b) tipo de adjudicación considerado;
c) servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación
Las autoridades competentes podrán optar por no publicar esta información cuando un contrato de servicio público tenga por objeto la prestación anual de menos de 50 000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros.
En caso de que la información sufriera cambios después de su publicación, la autoridad competente publicará una rectificación lo antes posible. Esta rectificación se entiende sin perjuicio de la fecha de inicio de la adjudicación directa o de la licitación.”
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ASUNTO C-546/16 (20/09/18). Ref.-UE071
NO ES CONTRARIA A LAS DIRECTIVAS EUROPEAS LA NORMATIVA ESPAÑOLA QUE PREVÉ LA POSIBILIDAD DE QUE EL PROCEDIMIENTO ABIERTO SE ARTICULE EN DIVERSAS FASES
Responde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a diversas cuestiones planteadas por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco (OARC). Antes de entrar en el análisis de las mismas, examina el TJUE la competencia del OARC para plantear cuestiones como las que son objeto de este consulta, lo que dependerá de que dicho órgano sea considerado o no como un órgano jurisdiccional nacional, en el sentido del artículo 267 TFUE. Confirma el Tribunal esta posibilidad, que ciertamente ha quedado fuera de todo duda, a raíz de la sentencia C‑203/14, de 6 de octubre de 2015, en la que diversas cuestiones relativas a la contratación pública habían sido planteadas entonces por otro órgano de recursos contractuales español, concretamente por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, calificándose ya entonces como órganos jurisdiccionales a los tribunales de recursos contractuales
Por lo que se refiere a las cuestiones de fondo, considera el OARC que la normativa española (artículo 150.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –de contenido similar en lo que aquí interesa al artículo 146.3 de la LCSP –ver transcripción de ambos artículos abajo-) y la práctica nacional que se discuten en el litigio principal podrían ser contrarias a la Directiva 2014/24. A este respecto, comienza por señalar que esta Directiva parece autorizar el establecimiento de criterios de adjudicación aplicables en fases eliminatorias sucesivas únicamente en los procedimientos en que esta posibilidad se contempla expresamente, pero no en los procedimientos abiertos y restringidos, que se rigen por normas que detallan específicamente su tramitación. A continuación indica que el sistema de criterios de adjudicación aplicables en fases eliminatorias sucesivas en los procedimientos abiertos puede perjudicar la competencia real, en infracción del artículo 66 de la Directiva 2014/24, en el caso de que la aplicación de umbrales mínimos reduzca considerablemente el número de licitadores en la fase final. Por último estima que el umbral eliminatorio impugnado en el litigio principal, que exige un mínimo de 35 puntos sobre 50 en la evaluación técnica, puede impedir que sean analizadas y evaluadas las ofertas más competitivas desde el punto de vista del precio.
En base a ello formula las siguientes dos cuestiones (inmediatamente debajo de cada una de ellas, transcribiremos la respuesta del TJUE a la misma).
1ª Cuestión: ¿Se opone la Directiva [2014/24] a una legislación nacional como el artículo 150.4 del TRLCSP (redacción similar al actual artículo 146.3 LCSP –Ver nota abajo-), o a una práctica de interpretación y aplicación de dicha legislación, que autorizan a los poderes adjudicadores a establecer en los pliegos que rigen la licitación de un procedimiento abierto criterios de adjudicación que operan en fases sucesivas eliminatorias para las ofertas que no superan un umbral mínimo de puntuación predeterminado?
Respuesta: “Que la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación quedan excluidas de la evaluación posterior, basada tanto en criterios técnicos como en el precio.”
2ª Cuestión: En el caso de que la respuesta a la primera cuestión [prejudicial] sea negativa ¿se opone la citada Directiva 2014/24 a una legislación nacional o a una práctica de interpretación y aplicación de dicha legislación, que utiliza en el procedimiento abierto el citado sistema de criterios de adjudicación que operan en fases sucesivas eliminatorias de manera que en la última fase no queden ofertas suficientes como para garantizar una competencia real?
Respuesta: “El artículo 66 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación quedan excluidas de las fases sucesivas de adjudicación del contrato, y ello con independencia del número de licitadores restantes.”
NOTA: Redacción del artículo 150.4 TRLCSP (en lo que aquí interesa): “(…) En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo. (…)”
Redacción del artículo 146.3 de la LCSP, (en lo que aquí interesa): “(…) En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo. (…)”
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ASUNTO C-300/17 (07/08/18). Ref.-UE070
EN CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES, CABE QUE LOS MOTIVOS POR LOS QUE SE DEMANDA LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, NO HAYAN SIDO ANTERIORMENTE INVOCADOS POR EL LICITADOR , Y FINALMENTE ESTIMADOS POR UN ÓRGANO COMPETENTE.
Comentario Previo: A nuestro entender, el interés de esta sentencia, ante una cuestión prejudicial planteada por un tribunal húngaro, no radica tanto en sus conclusiones, -que podemos afirmar, son las esperadas-, como en el recordatorio que en la misma se hace de la doctrina anterior de este mismo tribunal –aun sea para finalizar declarando su no aplicación al presente asunto-, al que hace referencia el titular del presente resumen, y que ya en su día fue objeto de análisis (nuestra referencia UE033).
Comenzando por las conclusiones del presente asunto, señala el Tribunal: “En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
1) El artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665/CEE… [conocida como Directiva de recursos]… debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional como la controvertida en el litigio principal, que supedita la posibilidad de hacer valer una pretensión civil en caso de infracción a las normas que regulan la contratación pública y la adjudicación de contratos públicos al requisito de que una comisión arbitral, o, en el marco del control de una resolución de esta comisión arbitral, un tribunal, haya declarado con carácter definitivo la existencia de la infracción.
2) El Derecho de la Unión, y, en particular, el artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665,… debe interpretarse, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el sentido de que no se opone a una norma procesal nacional como la controvertida en el litigio principal que, en el contexto de una demanda de indemnización por daños y perjuicios, limita el control jurisdiccional de las resoluciones dictadas por una comisión arbitral competente para controlar en primera instancia las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos únicamente al examen de los motivos invocados ante tal comisión.”
Y yendo a la parte que nos parece de mayor interés, en los apartados 42 a 58, se extiende el TJUE sobre la tercera cuestión prejudicial. Se plantea en la misma si para la fijación de una eventual indemnización de daños y perjuicios, se ha de estar en todo caso a si los mismos han sido causados por las circunstancias previamente invocadas por el licitador recurrente, o si cabe demandarlos en base a otros motivos que no fueron invocados en su momento. Recuerda al respecto la sentencia:
“46.- (…) el órgano jurisdiccional remitente subraya, refiriéndose al apartado 39 de la sentencia de 26 de noviembre de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779), que el grado de exigencia de seguridad jurídica en relación con los requisitos de admisibilidad de las demandas no es idéntico en el caso de las demandas de indemnización por daños y perjuicios y en el caso de los recursos que pretenden privar de efectos a un contrato. En efecto, a la vista de las exigencias de seguridad jurídica de las que deben poder disfrutar las relaciones contractuales, está justificado regular restrictivamente los medios de impugnación destinados a privar de sus efectos a los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores y los adjudicatarios de contratos públicos (protección primaria). En cambio, en la medida en que las demandas de indemnización por daños y perjuicios (protección secundaria) carecen, en principio, de incidencia sobre los efectos de los contratos ya celebrados, no está justificado someterlas a una regulación tan severa como la aplicable a los recursos que tengan por objeto la propia existencia o la ejecución de tales contratos.
47.- Procede recordar al respecto que, en efecto, el Tribunal de Justicia declaró en los apartados 41 a 44 de la sentencia de 26 de noviembre de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779), que el principio de efectividad se oponía, en determinadas circunstancias, a un régimen procesal nacional que supeditaba la admisibilidad de las demandas de indemnización por daños y perjuicios presentadas en el marco de procedimientos de adjudicación de contratos públicos a la declaración previa de la ilegalidad del procedimiento adjudicación del contrato público de que se trate.
48.- Sin embargo, debe señalarse que el Tribunal de Justicia llegó a esa conclusión en un contexto muy específico, caracterizado por el hecho de que (…) se corría el riesgo de que un plazo de seis meses no permitiera al perjudicado recabar la información necesaria para impugnar el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata, lo que obstaculizaba tal impugnación, pudiendo con ello hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a presentar una demanda de indemnización por daños y perjuicios.
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ASUNTO C-14/17 (12/07/18). Ref.-UE069
CUANDO LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS HACEN REFERENCIA A UNA MARCA, A UN ORIGEN O A UNA PRODUCCIÓN DETERMINADA, EL PODER ADJUDICADOR DEBE EXIGIR QUE EL LICITADOR APORTE, YA EN SU OFERTA, LA PRUEBA DE LA EQUIVALENCIA DE LOS PRODUCTOS QUE PROPONE EN RELACIÓN CON LOS DEFINIDOS EN LAS CITADAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS
Nota previa: Aunque la sentencia analizada se pronuncia sobre la base de la Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en lo que aquí interesa consideramos que no difiere de la Directiva 2014/24/UE y de la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que en su artículo 126.6 señala que: “Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente».”
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En relación con la adjudicación de un contrato de suministro de piezas de recambio originales o equivalentes para autobús y trolebús, se plantea la cuestión del momento en el que el licitador deberá en su caso, acreditar la equivalencia de los productos que oferta con los definidos en las especificaciones técnicas.
Pues bien, la Directiva 2004/17/UE no indica expresamente ni el momento ni los medios de prueba del carácter «equivalente» de un producto propuesto por un licitador. Considera el TJUE que se debe exigir del licitador que pretenda acogerse a la facultad de proponer productos equivalentes a los definidos por referencia a una marca, a un origen o a una producción determinada que aporte, ya en su oferta, la prueba de la equivalencia de los productos de que se trata. Esta interpretación se ve corroborada por varias disposiciones de la Directiva 2004/17 y por los principios que la regulan, en especial el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia, que supone que si un licitador, en un procedimiento en el que se han definido las especificaciones técnicas, estuviera autorizado a probar la equivalencia de sus productos después de la presentación de su oferta, las ofertas presentadas por todos los licitadores no estarían sujetas a las mismas condiciones en el momento de su evaluación.
En cuanto al momento, esa comprobación y la eventual adopción de una decisión que concluya en la no equivalencia solo pueden tener lugar después de la apertura de las ofertas, en la fase de la evaluación de estas por el poder adjudicador, y requieren que este último disponga de los elementos de prueba que le permitan apreciar si, y en qué medida, las ofertas presentadas cumplen las exigencias que figuran en las especificaciones técnicas, so pena de un riesgo de vulneración del principio de igualdad de trato y de una irregularidad en el desarrollo del procedimiento de adjudicación.
Comentario. No es infrecuente que establecidos los requerimientos técnicos del producto, la Mesa y el Órgano de contratación “pase” por la declaración de conformidad que de su producto en relación a aquellos requisitos técnico lleva a cabo el licitador, y sólo en el momento en que se ejecuta el contrato, “advierta” de, en su caso, esa falta de correspondencia. Aunque NO se trate del mismo supuesto planteado en la sentencia, entendemos que la resolución debe ser similar, atendiendo a igual principio de igualdad de trato y a idéntica obligación de transparencia.
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ASUNTO C-531/16 (17/05/18). Ref.-UE068
SOBRE LAS OFERTAS DE EMPRESAS VINCULADAS Y SU CONTROL POR EL PODER ADJUDICADOR
Previo: Se plantea la cuestión de si en aquellos casos en que ni la normativa nacional ni los pliegos prevean la obligación de los licitadores de presentar declaración sobre su vinculación a otras empresas, tales empresas vinculadas tienen en cualquier caso la obligación de manifestarlo. Se plantea igualmente si en el supuesto planteado, el poder adjudicador que tenga sospechas sobre esa vinculación, tiene obligación de verificar esa posible vinculación y el alcance de la misma.
Nota: Artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE: “Principios de adjudicación de contratos. Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.“
Responde el TJUE:
“(26)…el artículo 2 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, ante la inexistencia de una disposición normativa expresa o un requisito específico en la licitación o en el pliego de condiciones que rigen las condiciones de adjudicación de un contrato público, los licitadores vinculados entre sí, que presenten ofertas separadas a un mismo procedimiento, no están obligados a comunicar, por propia iniciativa, sus vínculos al poder adjudicador.”
“(40)…el artículo 2 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador, cuando disponga de elementos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de las ofertas presentadas por ciertos licitadores, está obligado a verificar, en su caso exigiendo información suplementaria de esos licitadores, si sus ofertas son efectivamente autónomas e independientes. Si se demuestra que esas ofertas no son autónomas e independientes, el artículo 2 de la Directiva 2004/18 se opone a la adjudicación del contrato a los licitadores que presentaron tal oferta.”
Nota: No postula el Tribunal en este último apartado (40) el rechazo de las ofertas por el hecho de ser presentadas por empresas vinculadas, sino porque se constate que los vínculos entre los licitadores hayan influido en el contenido de las ofertas que presentaron ambas.
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RESEÑA: Asunto C-376/16 P. (03/05/18). No cabe estimar la pretensión indemnizatoria de una empresa que ha sido puntuada indebidamente en una licitación sino se acredita que de no haberse producido las faltas cometidas por el órgano de contratación el licitador habría resultado mejor clasificada en el procedimiento en cascada. (apartados 75 a 83).
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RESEÑA: Asunto C‑152/17 (19/04/18). La Directiva 2004/17/C sobre procedimientos especiales debe interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas de Derecho nacional, como las controvertidas en el litigio principal, que no prevén la revisión periódica de los precios tras la adjudicación de contratos comprendidos en los sectores objeto de la antedicha Directiva. Ver resumen en gencat.cat; Ver amplio análisis (en ingles) en How to Crack a Nut.
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RESEÑA. Asunto C-65/17 (19/04/18). Cuando un poder adjudicador adjudica un contrato público de servicios comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 9 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, y, en consecuencia, únicamente sujeto, en principio, a los artículos 14 y 16 de esa Directiva, también está obligado a atenerse a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado FUE, en particular a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad y a la obligación de transparencia derivada de ellos, siempre que tal contrato presente un carácter transfronterizo cierto en la fecha de su adjudicación, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.
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RESEÑA. No cabe calificar de contrato público aquel en que la selección de los adjudicatarios se efectúa mediante requisitos de aptitud. Sentencia en el Asunto C-9/17. No pueden calificarse de «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, esencialmente, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión. En efecto, si bien las competencias y la experiencia de los miembros del equipo encargado de ejecutar el contrato público pueden figurar como criterio de adjudicación en la convocatoria de licitación o en el pliego de condiciones, en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual y se refiere a servicios de formación y consultoría, puesto que la calidad de la ejecución de un contrato puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, constituida por su experiencia profesional y su formación, no ocurre ello en un supuesto como el presente en el que la experiencia del equipo técnico propuesto es un mero criterio de apreciación de la aptitud de los licitadores, y en el cual la entidad pública selecciona a todos los operadores económicos interesados que cumplan tales requisitos de aptitud, y ello aun en un supuesto como el presente en el que, tratándose de un acuerdo marco, durante el período limitado de vigencia de ese sistema no se admite a ningún nuevo operador.
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ASUNTO C-187/16 (20/03/18). Ref.- UE067
NO BASTA QUE UN ESTADO DECLARE QUE LA PRODUCCIÓN DE UN BIEN AFECTA A SUS INTERESES ESENCIALES DE SEGURIDAD, PARA SUSTRAER EL SUMINISTRO DE TAL BIEN DE UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA.
Planteamiento: En Austria, el departamento ministerial correspondiente, viene encargando a una empresa la fabricación de productos de imprenta en cuyo proceso de producción es preciso el secreto y/o la observancia de normas de seguridad (impresión de seguridad), se trata en concreto de la impresión de pasaportes dotados de chip, pasaportes provisionales, permisos de residencia, documentos de identidad, y permisos de conducción y circulación en formato de tarjeta de crédito. La Comisión Europea denuncia ante el TJUE este hecho por entender que tales contratos deben someterse a los procedimientos de licitación previstos en las directivas de contratación.
A juicio del Tribunal, para que bienes como los descritos puedan ser excluidos de un procedimiento de licitación, es necesario que los Estados miembros determinen cuáles son sus intereses esenciales de seguridad y, en consecuencia, las medidas de seguridad necesarias para la protección de la seguridad pública de este Estado miembro en relación al bien a fabricar (75)
Ahora bien, hecho lo anterior, las medidas que adopten los Estados miembros en virtud de legítimas exigencias de interés nacional no están exentas en su conjunto de la aplicación del Derecho de la Unión por el mero hecho de que se hayan adoptado, concretamente, en interés de la seguridad pública (76). Para ello sería necesario que el Estado miembro que pretenda acogerse a estas excepciones acredite que el objetivo de proteger dichos intereses no pueda alcanzarse en el marco de un procedimiento de licitación (79)
En el caso enjuiciado, la República de Austria ha identificado los intereses esenciales de su seguridad que considera que deben protegerse y las garantías inherentes a esa protección; sin embargo no acredita que los objetivos que persigue no podrían haberse alcanzado en el marco de una licitación pública como la que regulan las directivas de contratación.
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RESEÑA. Sentencia del T.J.U.E. en el Asunto C-523/16, (28/02/18) “El Derecho de la Unión,… deben interpretarse en el sentido de que no se oponen, en principio, a una normativa nacional que establece un mecanismo de subsanación de defectos de tramitación, en virtud del cual el poder adjudicador puede, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, invitar a todo licitador cuya oferta adolezca de irregularidades sustanciales, en el sentido de dicha normativa, a regularizar su oferta, sujeto al requisito de que abone una sanción pecuniaria, siempre que la cuantía de esa sanción se siga ajustando al principio de proporcionalidad, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar.
En cambio, esas mismas disposiciones y principios deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece un mecanismo de subsanación de defectos de tramitación en virtud del cual el poder adjudicador puede exigir a un licitador, mediante el pago por éste de una sanción pecuniaria, que subsane la falta de un documento que, según las estipulaciones expresas de los documentos de la licitación, debe llevar a su exclusión, o que elimine las irregularidades que afectan a su oferta de tal modo que las correcciones o modificaciones efectuadas equivalgan a la presentación de una nueva oferta.”
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RESEÑA. Sentencia del Tribunal General en el Asunto T-136/15 (28/02/18). VOCES: «Responsabilidad extracontractual — Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Admisibilidad — Utilización de procedimiento inadecuado — Conflicto de intereses — Obligación de diligencia — Pérdida de una oportunidad». FALLO “El T.G. decide: 1) La Unión Europea está obligada a reparar el perjuicio sufrido por XXX en concepto de la pérdida de una oportunidad de que se le adjudicara el contrato «Refuerzo del sistema de seguridad alimentaria en Albania»… y de los gastos y costes ocasionados por la participación en esa licitación. 2) Incrementar la indemnización contemplada en el punto 1 del presente fallo con los intereses moratorios devengados desde la fecha en que se dicta la presente sentencia hasta el pago completo, al tipo fijado por el Banco Central Europeo (BCE) para sus principales operaciones de refinanciación, aumentado en dos puntos porcentuales. 3) Desestimar el recurso en todo lo demás. 4) etc.”
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ASUNTO C-144/17 (08/02/18). Ref.- UE066
NO CABE EXCLUIR A DIVERSOS LICITADORES POR EL ÚNICO MOTIVO DE QUE SUS RESPECTIVAS OFERTAS HAYAN SIDO FIRMADAS POR EL MISMO REPRESENTANTE LEGAL, PERO SÍ CABE SU EXCLUSIÓN SI RESULTA, SOBRE LA BASE DE ELEMENTOS IRREFUTABLES, QUE SUS OFERTAS NO HAN SIDO FORMULADAS DE MANERA INDEPENDIENTE.
En el presente supuesto, en Italia, un ente público convocó un procedimiento abierto de licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios de seguros. En el procedimiento de licitación participaron, entre otros licitadores, dos sindicatos miembros de Lloyd’s (Arch y Tokio Marine Kiln). Las ofertas presentadas estaban firmadas en ambos casos por el apoderado especial del representante general de Lloyd’s para Italia.
La entidad contratante excluyó finalmente del procedimiento de licitación a los dos sindicados mencionados, al considerar que las ofertas eran objetivamente atribuibles a un único centro de decisión, por cuanto las ofertas técnicas y económicas habían sido formuladas, firmadas y presentadas por una misma persona, el apoderado especial del representante general de Lloyd’s para Italia.
Lloyd’s alegó que es una «persona jurídica colectiva de estructura plural», una asociación reconocida de personas físicas y jurídicas —los miembros— que actúan de manera autónoma en agrupaciones —los sindicatos— que operan con autonomía y compiten entre sí, aun cuando formen parte de la misma organización. Añadió que las estructuras internas carecen de personalidad jurídica autónoma y actúan por medio del representante general, único en cada país para todos los sindicatos que operan en su territorio.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye: “Los principios de transparencia, de igualdad de trato y de no discriminación que se deducen de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y se plasman en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE (…) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la que es objeto del litigio principal, que no permite excluir a dos sindicatos de Lloyd’s de la participación en un mismo procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios de seguros por el único motivo de que sus respectivas ofertas han sido firmadas por el representante general de Lloyd’s para ese Estado miembro, pero sí permite su exclusión si resulta, sobre la base de elementos irrefutables, que sus ofertas no han sido formuladas de manera independiente.”
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RESEÑA. Sentencia del Tribunal General en el Asunto T-477/15 (01/02/18). Se pronuncia del Tribunal General acerca del alcance de la obligación de motivación de la decisión de rechazo de una oferta y sobre la aplicación de los criterios de adjudicación en el caso concreto. Por una parte, por lo que respecta a la obligación de motivación, hay que destacar que el TGUE recuerda que no puede exigirse al órgano de contratación que comunique al licitador excluido, además de los motivos del rechazo de su oferta, un resumen de cuidadosa consideración de cómo se ha tenido en cuenta cada detalle de su oferta al evaluarla y un análisis comparativo minucioso de su oferta en relación a la oferta de la empresa adjudicataria. Por otra parte, en relación a la aplicación de los criterios de adjudicación,…seguir leyendo en la fuente de la noticia (JCCA Cataluña), y acceder a la sentencia.
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RESEÑA. Sentencia del Tribunal General en el Asunto T-164/15 (14/12/17), en la cual analiza diversas cuestiones relacionadas con la obligación de motivación de la decisión de adjudicación de un contrato de servicio público. En este sentido, el TGUE señala que la motivación de la decisión impugnada es insuficiente en la medida en que no permite determinar las razones específicas que llevaron a la entidad contratante a estimar, en el contexto de su amplia discrecionalidad, que la primera y la segunda oferta clasificada fueron cualitativamente mejores que la oferta presentada por la empresa clasificada en tercer lugar. Según indica el Tribunal, el hecho de que no se pueda exigir al órgano de contratación que lleve a cabo un análisis comparativo detallado de las ofertas seleccionadas, no puede conducir a que los comentarios enviados a los licitadores no muestren clara e inequívocamente su razonamiento, a fin de que puedan conocer la justificación de la clasificación de su oferta en la tercera posición.
Asimismo, el TGUE declara que la entidad adjudicadora incumplió también la obligación de motivación en la medida… Seguir leyendo en la fuente de la noticia (JCCA-Cat), y acceder al texto de la sentencia.
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RESEÑA. Sentencia del Tribunal General en el Asunto T-136/15 (14/12/17). Trayendo causa en una licitación pública en la que al licitador le es negado el acceso a la documentación del procedimiento, la demandante interpone recurso e invoca dos motivos; el primero se basa en la falta de un examen individual de los documentos solicitados y en la vulneración del derecho a un acceso parcial a los documentos, tal y como se establece en el Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión y el segundo, en la aplicación errónea, por el Parlamento, de las excepciones al derecho de acceso establecidas en dicho Reglamento, relativas a la protección de la seguridad pública y de la intimidad, de los intereses comerciales y del proceso de toma de decisiones, respectivamente. Aunque centrado pues, en el ámbito de la citada norma comunitaria, contiene diversas reflexiones sobre el derecho de acceso al expediente y sus límites.
Sinopsis del propio Tribunal sobre el derecho de acceso: «Acceso a los documentos — Reglamento (CE) n.º 1049/2001 — Peticiones de oferta para todos los lotes mencionados en una licitación — Denegación de acceso — Inexistencia de examen individual y concreto de los documentos solicitados — Excepción relativa a la protección de la seguridad pública — Excepción relativa a la protección de los intereses comerciales — Excepción relativa a la protección de la intimidad — Excepción relativa a la protección del proceso de toma de decisiones.
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ASUNTO C-677/15 (20/12/17). Ref. UE065
EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PUEDE FIJAR, TRAS LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO DE PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS, COEFICIENTES DE PONDERACIÓN PARA LOS SUBCRITERIOS QUE CORRESPONDAN SUSTANCIALMENTE A LOS CRITERIOS PREVIAMENTE DADOS A CONOCER
Recurso de casación interpuesto en relación a la sentencia del Tribunal General en el Asunto T-299/11. Señala el TJUE en el recurso de casación, en contra del pronunciamiento del Tribunal General:
“(29) En lo que respecta al examen del primer motivo de casación en cuanto al fondo, procede señalar que, con éste, la EUIPO [ente público contratante] reprocha, en esencia, al Tribunal General haber aplicado incorrectamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (…) y haber incurrido en error al declarar, (…), que la EUIPO había introducido ilícitamente factores de ponderación de los subcriterios dentro del primer criterio de adjudicación. (30) Es preciso señalar, a este respecto, que la sentencia recurrida adolece de un error de Derecho.
(31) Ciertamente, los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que los órganos de contratación deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento ([cita diversas sentencias]) (32) Así, un órgano de contratación no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores.
(33) No obstante, un órgano de contratación puede determinar, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, coeficientes de ponderación para los subcriterios que correspondan sustancialmente a los criterios previamente dados a conocer a los licitadores. Esta determinación a posteriori debe, no obstante, cumplir tres requisitos, a saber, en primer lugar, no debe modificar los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación; en segundo lugar, no debe contener elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y, en tercer lugar, no debe haber sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener un efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores ([cita otras sentencias)].”
Véase también aquí comentario a esta sentencia en el apartado noticias de la JCCA de Cataluña.
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ASUNTO C-178/16 (20/12/17). Ref. UE064
COMENTARIO PREVIO. Propiamente, las cuestiones prejudiciales que se plantean en esta sentencia afectan sólo a la regulación contenida en el derecho italiano que difiere en este punto del español. En efecto, la normativa italiana contempla supuestos de prohibición derivados de condena penal no previstos en la normativa española (“En cualquier caso, la exclusión y la prohibición se aplicarán también a las personas que hubieran cesado en el cargo en el año anterior a la publicación del anuncio de licitación cuando la empresa no demuestre que se ha desvinculado completa y efectivamente de la conducta sancionada penalmente.”), y sobre la que gira gran parte de esta sentencia del TJUE. En consecuencia no es objeto de análisis por nuestra parte.
Pero además, la sentencia aborda otras cuestiones que tal vez a día de hoy tampoco sean trasladables al derecho español, dada la actual redacción del artículo 60 del TRLCSP y 71 de la Ley 9/2017 (Prohibiciones de contratar), pero que sí abordan cuestiones más genéricas que en su caso si podrán ser incorporadas al derecho positivo español, en un futuro cambio legislativo o en una interpretación (que se antoja forzada) de la presente sentencia y del derecho comunitario. Precisamente el hecho de que se demore en el tiempo la firmeza de la sentencias y/o en su caso de la sanciones administrativas por infracción grave en materia profesional, hacen devenir ineficaces tales castigos, y desde ese punto de vista resulta interesante el pronunciamiento del TJUE, aunque sea para una aplicación a futuro.
EL DERECHO COMUNITARIO NO SE OPONE A UNA LEGISLACIÓN QUE PROHÍBA LA PARTICIPACIÓN DE UN LICITADOR QUE ESTÁ SIENDO JUZGADO, EN TANTO LA SENTENCIA NO SEA FIRME, SI LA CONDUCTA ENJUICIADA PUEDE SER APRECIADA COMO FALTA GRAVE EN MATERIA PROFESIONAL.
Vaya por delante que en el derecho español (Art.60.1.b TRLCSP y Art. 71.1.b), se exige que la sanciones administrativas, al igual que las sentencias, tengan carácter firme, por lo que bajo la redacción actual, no parece posible se dé el supuesto enunciado. Ahora bien, cabe señalar que el derecho comunitario, tanto el actual (Art.57.4.c) Directiva 2014/24/UE, como el anterior (Art. 45.2.d) de la Directiva 2004/18/CE, -que es el aplicable en la presente sentencia-, no exige tal firmeza de la sanción administrativa, pudiendo ser el motivo de prohibición contemplado (falta grave en materia profesional), apreciado directamente por el poder adjudicador, y así señala el artículo 45.2.d) de la Directiva 2004/18/CE (de modo muy similar a la actual Directiva):
“2. Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico: (…) d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;”
Bajo tal premisa si es posible que una conducta de ese tipo (delitos englobados en el concepto de “materia profesional” (por ejemplo en el asunto analizado falseamiento de facturas), que está siendo juzgada vía penal, y que en consecuencia no puede aplicarse como prohibición de contratar en base a la circunstancia contemplada en el artículo 45.2.c): [“c) que haya sido condenado por sentencia con autoridad de cosa juzgada según las disposiciones legales del país y en la que se aprecie un delito que afecte a su moralidad profesional;”], dada su falta de firmeza, si puede ser apreciada desde un punto de vista administrativo por el propio órgano de contratación, como una falta grave en materia profesional (obviamente si la conducta enjuiciada pueda ser considerada como infracción en materia profesional). Lo expresa la sentencia en los siguientes términos:
“44. [Por ello tal artículo 45.2.d)]…. es aplicable en el supuesto de que la sentencia por la que se condene al administrador de una empresa licitadora por un delito que afecte a su moralidad profesional no haya adquirido firmeza. Esta disposición permite la exclusión de una empresa licitadora que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar.
45. A este respecto, se ha de constatar que las consideraciones que figuran en los apartados 34 a 43 de la presente sentencia son válidas y aplicables mutatis mutandisen relación con una falta grave en materia profesional.
46. [Por lo que se refiere a las diferencias entre la posibilidad contemplada en el artículo 454.2.d) y la contemplada en el artículo 45.2.c) (sentencia penal firme) radica]… en la circunstancia de que el poder adjudicador puede justificar —y puede hacerlo «por cualquier medio»— la existencia de esa falta grave.
47. A tales efectos, una resolución jurisdiccional, aun cuando no haya adquirido firmeza, puede constituir, en función de su objeto, un motivo adecuado que permita al poder adjudicador justificar la existencia de una falta profesional grave, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, su decisión puede ser sometida a control jurisdiccional.”
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¿EN QUÉ MEDIDA LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS DIRECTIVOS DE UNA PERSONA JURÍDICA PUEDEN CONDUCIR A LA EXCLUSIÓN DE ÉSTA AUN CESADOS AQUÉLLOS?
Se afirma en la sentencia:
“34. No obstante, como señaló el Abogado General en los puntos 54 y 58 de sus conclusiones, el Derecho de la Unión parte de la premisa de que las personas jurídicas actúan por medio de sus representantes. Así pues, la conducta contraria a la moralidad profesional de estos últimos puede constituir un factor pertinente para apreciar la moralidad profesional de una empresa. Por tanto, es perfectamente admisible que, en el ejercicio de sus competencias para fijar las condiciones de aplicación de las causas de exclusión facultativas, los Estados miembros incluyan, entre los elementos pertinentes para apreciar la integridad de la empresa licitadora, las actuaciones de los administradores de la empresa eventualmente contrarias a la moralidad profesional.
A este respecto, el artículo 45, apartado 1, in fine, de la Directiva 2004/18 contempla la posibilidad de que el Derecho nacional incluya entre las causas de exclusión obligatorias las conductas sancionables de los administradores de la persona jurídica. Así pues, nada se opone a que, al aplicar la causa de exclusión contemplada en el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2004/18, los Estados miembros consideren que la actuación de un administrador que representa a la empresa licitadora es imputable a ésta.
36. El hecho de que la actuación de los administradores de un licitador constituido como persona jurídica se considere comprendida en la causa de exclusión del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2004/18 no puede interpretarse como una «extensión» de su ámbito de aplicación, sino como un supuesto integrante del mismo, que preserva el efecto útil de dicha causa de exclusión.
37. Seguidamente, ha de señalarse que la circunstancia de que los elementos fácticos que pueden dar lugar a la exclusión del licitador resulten de la conducta de un administrador que haya cesado en su cargo en la fecha de presentación de la solicitud de participación en el procedimiento de licitación tampoco puede obstar para la aplicación de esta causa de exclusión.
38. En efecto, es evidente que dicha causa de exclusión comprende la conducta infractora de un operador económico anterior al procedimiento de adjudicación de un contrato público. Compete al Estado miembro determinar, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, la fecha a partir de la cual tal conducta puede justificar la exclusión del licitador.
Por cuanto respecta a la cuestión de si un delito ha afectado o no a la moralidad profesional de la empresa licitadora, se ha de constatar que la participación del administrador de una sociedad en la emisión de facturas falsas puede ser considerada un delito que afecta a la moralidad profesional.”
⇒ Ver comentario a esta sentencia en la web de Gencat.
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Reseña: Asunto C-408/16 (06-12-17). La cuestión principal que aquí se plantea es la de determinar si un Estado miembro puede no aplicar la Directiva de contratación (2004/18/UE), cuando se beneficia de un contrato de financiación con el Banco Europeo de Inversiones, suscrito antes de la adhesión, en virtud del cual a los contratos públicos que se adjudiquen se les aplicarán requisitos específicos impuestos por el financiador, como los aplicados en el presente asunto, que son más restrictivos que los permitidos por la Directiva.
Nota: Véase el comentario a esta sentencia –en inglés- en el Blog How to Crack a Nut.
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Reseña Asunto T-229/15…el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ha emitido esta sentencia en cuanto a un procedimiento de licitación de contratos de servicios, en la cual analiza, entre otros extremos, varias cuestiones relacionadas con el deber de motivación que corresponde a las entidades adjudicadoras.
Respecto de la cuestión planteada, el TGUE recuerda que del Reglamento financiero aplicable en este caso se desprende que la entidad adjudicadora cumple con su obligación de motivación en lo que respecta a una decisión de rechazo de la oferta presentada por un licitador si, en primer lugar, se limita a comunicar inmediatamente a los licitadores excluidos los motivos del rechazo de su oferta, y en segundo lugar, proporciona a los licitadores que cumplen los criterios de selección y exclusión, y cuando lo soliciten expresamente, las características y las ventajas relativas de la oferta ganadora y el nombre del adjudicatario en un plazo de 15 días naturales a partir de la recepción de una solicitud por escrito…. Continuar leyendo, y acceder a la sentencia en la fuente de la noticia (gencat).
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ASUNTO T-668/15. (10/11/17). Ref.- UE063
¿HASTA QUÉ PUNTO LA PRECISIÓN O ACLARACIÓN DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN PUEDEN SUPONER UNA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE TRANSPARENCIA?
“ (17) La demandante sostiene que, al establecer unos criterios técnicos de selección que no eran claros, la Empresa Común [pública]… vulneró el principio de transparencia, que es corolario del principio de igualdad de trato. Aduce asimismo que la ambigüedad de tales criterios y de las respuestas aportadas por la Empresa Común a las solicitudes de aclaraciones, que están sujetos a interpretación, conculca el principio de seguridad jurídica. Arguye que, en consecuencia, los criterios de selección poco claros y las respuestas ambiguas de la Empresa Común le impidieron demostrar su experiencia con arreglo a dichos criterios de selección.”
Para el Tribunal General, revisados los pliegos, “ (28) Estos criterios técnicos de selección, tal como los concretó la Empresa Común, son suficientemente claros y precisos para permitir a los licitadores comprender su alcance y preparar una oferta que responda a los requisitos exigidos respecto a las referencias adecuadas relativas a su experiencia. El hecho de que, al responder a las solicitudes de aclaración, la Empresa Común precisara determinados aspectos concernientes a estos criterios no hace que sean contrarios a los principios de seguridad jurídica y de transparencia. (29) En efecto, de la jurisprudencia se desprende que al poder adjudicador no le está prohibido total y absolutamente especificar con más detalle un criterio que se ha puesto previamente en conocimiento de los licitadores. (…) (31) Cabe colegir de lo anterior que el mero hecho de que los criterios de una licitación sean objeto de precisión o de aclaración por parte del poder adjudicador, especialmente ante la falta de una definición previa de un concepto que figure en los mismos, no basta para concluir que tales criterios no son claros o comprensibles o que vulneran los principios de seguridad jurídica y de transparencia.”
LÍMITES AL REQUERIMIENTO AL LICITADOR POR PARTE DEL ÓRGANO/MESA DE ACLARACIONES SOBRE LA OFERTA TÉCNICA EN UN PROCEDIMIENTO ABIERTO. “(50) La demandante (…) alega (…) que ignoraba que los ejemplos de proyectos que había presentado en su oferta no satisfacían los criterios técnicos de selección. Reprocha a la Empresa Común que no le informara de ello en el marco de la correspondencia intercambiada tras la presentación de la oferta, pese a que «el procedimiento» proporcionaba tal «herramienta» para poder subsanar un posible defecto de una oferta. Según ella, al no haber tenido conocimiento de que la Empresa Común consideraba que los proyectos que había presentado como referencias no satisfacían los criterios técnicos de selección, no pudo subsanar el defecto de su oferta presentando nuevos ejemplos de proyectos, lo que a su juicio le colocó en una posición de desigualdad respecto a los demás licitadores.”
Para el Tribunal General, después de invocar el principio de igualdad de trato (53, 54), señala que “.(56) el procedimiento en cuestión es un procedimiento abierto (…) Pues bien, tales procedimientos se caracterizan por la imposibilidad de que el poder adjudicador negocie con los diferentes licitadores, (…) dado que se valora a éstos exclusivamente en relación con el contenido de su oferta escrita. (58) Ciertamente, de [la norma de aplicación] (…) se desprende que la Empresa Común puede, con carácter excepcional, ponerse en contacto con los licitadores incluso en el marco de un procedimiento abierto de adjudicación de contratos. No obstante, estos contactos autorizados sólo pueden tener por objeto la clarificación de la documentación relativa a la licitación o la corrección de un error administrativo evidente, ya sea en dicha documentación, ya en la oferta presentada, pero no pueden abocar, en ningún caso, a la modificación de los términos de la oferta…. (59) De lo anterior se deduce que, cuando una oferta se formule de manera ambigua y las circunstancias del asunto, conocidas por la Empresa Común, indiquen que las ambigüedades pueden explicarse probablemente de modo simple y que pueden ser fácilmente disipadas, el principio de igualdad de trato no le impide que permita a determinados licitadores aportar aclaraciones que disipen las ambigüedades presentes en sus ofertas. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Empresa Común desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, un poder discrecional absoluto sería contrario al principio de igualdad de trato.”
LÍMITES DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN A LA FIJACIÓN DE PARÁMETROS RESPECTO A LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN.
“(67) El tercer motivo se divide en dos alegaciones, ya que la demandante aduce que, al establecer unos criterios de selección demasiado estrictos e innecesarios, la Empresa Común vulneró el principio de proporcionalidad, por un lado, y restringió artificialmente la competencia, por otro.
“(73) A este respecto, con carácter liminar, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia, un poder adjudicador dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación. Esta amplia facultad de apreciación se reconoce al poder adjudicador a todo lo largo del procedimiento de licitación, en particular para determinar tanto el contenido como la aplicación de las normas aplicables a la celebración de contratos públicos, incluido lo relativo a la elección y evaluación de los criterios de selección (74) No obstante, cuando la Administración de la Unión Europea dispone de una amplia facultad de apreciación, el respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos reviste una importancia no menos fundamental.”…. A partir de aquí analiza el supuesto concreto.
Nota: Véase sobre esta sentencia este resumen elaborado por el servicio de noticias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.
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Reseña Asunto C-198/16 P (19-10-17). Consideramos suficiente realizar una simple reseña de asunto toda vez que la sentencia tiene por objeto un recurso de casación interpuesto frente una sentencia del Tribunal General (T-570/13), y en el que de las cuatro cuestiones planteadas, tres tienen por objeto que se revoquen las apreciaciones hechas por el Tribunal General, en tanto que la cuarta, que podría tener en principio mayor interés, toda vez que aborda la cuestión de las bajas anormales o desproporcionadas, parte de una normativa en este punto distinta a la española (la comunitaria, dado que el contrato sobre el que gira el procedimiento fue licitado por la Comisión Europea), dado que en la normativa española, las reglas para determinar cuándo una baja tiene carácter anormal o desproporcionada vienen establecidas por la norma (Art. 85 del RGLCAP), o en su caso, por los pliegos, en tanto que en la presente licitación el carácter anormal o no de la oferta es establecido por un comité de evaluación. En todo caso, pueden verse dos amplios comentarios a esta sentencia en el apartado “Noticias de interés” de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (cliquear aquí), y en el blog, -en ingles-, de Albert Sanchez-Graells, How to crack a Nut (cliquear aquí).
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Asunto C-567/15 (05/10/17). Ref.- UE062
NATURALEZA DE SOCIEDADES QUE PERTENECEN EN SU TOTALIDAD A UN PODER ADJUDICADOR Y….
“22. Cuestiones prejudiciales planteadas
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 en el sentido de que no procede considerar que constituye un poder adjudicador una sociedad que:
– ha sido constituida por un poder adjudicador que desarrolla sus actividades en el ámbito del transporte ferroviario, en particular, la gestión de infraestructuras ferroviarias públicas, transporte de pasajeros y de mercancías;
– desarrolla con carácter independiente una actividad empresarial, establece una estrategia comercial, adopta decisiones relativas a las condiciones de las actividades de la sociedad (mercado de producto, segmento de clientes, etc.), participa en un mercado competitivo en toda la Unión Europea y fuera del mercado de la Unión, prestando servicios de fabricación y reparación de material rodante, y participa en procedimientos de adjudicación de contratos públicos vinculados a tal actividad, con el propósito de obtener pedidos de terceros (no de la sociedad matriz);
– presta servicios de reparación de material rodante a su fundador en virtud de operaciones internas, cuyo valor representa el 90 % del total de la actividad de la sociedad, y
– presta servicios a su fundador destinados a garantizar las actividades de este en el ámbito del transporte de pasajeros y mercancías?
2) Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyera que la sociedad debe tener la consideración de poder adjudicador en las circunstancias expuestas supra, ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 en el sentido de que la sociedad pierde la condición de poder adjudicador si el valor de los servicios de reparación de material rodante prestados mediante operaciones internas al poder adjudicador, que es el fundador de la sociedad, se reduce y supone menos del 90 % o no constituye la parte principal del volumen de negocio total de la actividad de la sociedad?»
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“34 Del tenor del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra a), de la Directiva 2004/18 resulta que debe ser la entidad cuya calificación es objeto de examen la que ha de cumplir el requisito establecido en dicha disposición y no otra entidad, aunque esta última sea la sociedad matriz de la primera entidad, que proporciona mercancías o presta servicios a la matriz. Por consiguiente, no basta con que una empresa haya sido creada por un poder adjudicador o que sus actividades sean financiadas mediante recursos financieros derivados de las actividades ejercidas por un poder adjudicador para que ella misma sea considerada un poder adjudicador (sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C‑44/96, EU:C:1998:4, apartado 39).”
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Fallo: “El artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que una sociedad que, por una parte, pertenece en su totalidad a un poder adjudicador cuya actividad consiste en satisfacer necesidades de interés general y que, por otra parte, lleva a cabo tanto operaciones para dicho poder adjudicador como operaciones en el mercado competitivo, debe calificarse de «organismo de Derecho público» en el sentido de esta disposición, siempre que las actividades de dicha sociedad sean necesarias para que ese poder adjudicador pueda ejercer su actividad y que, para satisfacer necesidades de interés general, la referida sociedad se guíe por consideraciones que no sean económicas, extremo que ha de verificar el órgano jurisdiccional remitente. Carece de pertinencia a este respecto el hecho de que el valor de las operaciones internas pueda representar, en un futuro, menos del 90 % del volumen de negocios global de la sociedad o una parte no esencial de éste.”
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Nota: Articulo 1, apartado 9 de la Directiva 2004/18/CE: «Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:
- a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
- b) dotado de personalidad jurídica y
- c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público. […]»
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ASUNTO C-223/16 (14/09/17). Ref.- UE061
A) AÚN EN CASO DE FUERZA MAYOR NO CABE, PRESENTADA LA OFERTA, CAMBIAR LA EMPRESA CON LA QUE SE INTEGRA LA SOLVENCIA.
Normativa italiana. PLANTEAMIENTO: Una empresa que participa en una licitación de servicios formando parte de una UTE (Consorcio), integro su solvencia en base a la clasificación de otras dos empresas. En el transcurso del procedimiento y tras la finalización de la fase de admisión a la licitación, una de las dos empresas con las que se había integrado la clasificación perdió esta para la categoría requerida, quedando así calificada sólo para una categoría inferior. Finalmente la UTE de la que forma parte la empresa se consideró como la oferta económicamente más ventajosa, requiriéndosele que acreditará su solvencia. Al no poder hacerlo en el modo declarado para la integración de la solvencia, el licitador es excluido de la licitación. Ante esta exclusión, el licitador buscará el amparo de los tribunales al considerar que no puede ser llamado a responder por la pérdida de dicha clasificación, siempre que no pueda atribuirse dicha pérdida. Según su criterio, es imposible identificar una «falta» imputable al licitador, por lo que se le debió reconocer el derecho a sustituir a la empresa en la que basaba su solvencia.
En estas circunstancias el Tribunal italiano presenta ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial: “«¿Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva [2004/18], sustituidos por el artículo 63 de la Directiva [2014/24], se oponen a una normativa nacional que excluya o pueda interpretarse que excluye toda posibilidad de un operador económico, es decir, un licitador, que designe otra empresa para sustituir a la empresa inicialmente seleccionada como «empresa auxiliar» cuando ésta ya no tenga la capacidad de participar o que dicha capacidad se vea reducida, con lo que se excluye al operador económico del procedimiento de licitación por razones que no le son objetiva ni subjetivamente imputables? ».
Considera el TJUE (razonamiento principal –hay otros-):
39.- En el litigio principal, como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, la posibilidad de que un consorcio de empresas pueda sustituir, de forma imprevisible, a una empresa de terceros que pertenece a dicho consorcio y que ha perdido una cualificación exigida con el fin de no excluirse supondría un cambio sustancial de la oferta y la identidad misma del consorcio. De hecho, tal cambio de oferta obligaría a la autoridad contratante a realizar nuevos controles, al mismo tiempo que concedería una ventaja competitiva a ese consorcio que pudiera intentar optimizar su oferta a fin de hacer frente mejor a las ofertas de sus competidores en la contratación pública procedimiento controvertido.
40.- Dicha situación sería contraria al principio de igualdad de trato, que exige que se conceda a los licitadores la igualdad de oportunidades en la formulación de sus ofertas y que implique que las ofertas de todos los licitadores estén sujetas a las mismas condiciones y constituyan una distorsión sana y eficaz entre las empresas que participan en un procedimiento de contratación pública.
Lo que le lleva a concluir:
El artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y de servicios debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que excluye la posibilidad de que un operador económico que participe en una licitación sustituya a una empresa auxiliar que haya perdido las cualificaciones necesarias tras la presentación de su oferta y que dé por resultado la exclusión automática de dicho operador.
B) SOBRE LA DIFERENTE REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA SOLVENCIA EN LA DIRECTIVA 2004/18/CE Y EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE.
“24.- (…) el apartado 3 del artículo 48 [De la Directiva 2004/18/CE está formulado en términos generales y no establece expresamente las modalidades según las cuales un operador económico puede invocar las capacidades de otras entidades en un procedimiento de contratación pública (sentencia de 7 de abril de 2016, Apelski Dariusz , C-324/14, UE: C: 2016: 214, apartados 87 y 88).
25.- Por el contrario, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 establece ahora que los operadores económicos sólo pueden «basarse en las capacidades de otras entidades cuando éstas realicen las obras o los servicios para los que se requieran dichas capacidades» 7 de abril de 2016, Apelski Dariusz , C-324/14, UE: C: 2016: 214, apartado 89) y que «el poder adjudicador exigirá que el operador económico sustituya a una entidad que no cumpla un criterio de selección pertinente; con respecto a los cuales existen motivos obligatorios de exclusión ».
26.- Si bien es cierto que, como se ha expuesto, entre otras cosas, en su considerando 2, la Directiva 2014/24 tiene por objeto aclarar nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de una jurisprudencia conexa y bien fundamentada de la Corte de Justicia de la Unión Europea, el artículo 63 de dicha Directiva introduce modificaciones sustanciales en lo que respecta al derecho de un operador económico a invocar las capacidades de otras entidades en el marco de contratos públicos (sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz , C-324/14, UE: C: 2016: 214, párrafo 90).
27.- El artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 introduce, en lugar de preservar la continuidad del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 y aclarar su alcance, nuevas condiciones que no estaban previstas en la legislación anterior (sentencia de 7 de abril de 2016, , Socio Apelski Dariusz , C-324/14, UE: C: 2016: 214, apartado 91).”
C) DERECHO TRANSITORIO. DIRECTIVA APLICABLE.
20.- El órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de si el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse teniendo en cuenta el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24.
21.- Para responder a esta cuestión, procede recordar, con carácter preliminar, que, según reiterada jurisprudencia, la Directiva aplicable es, por regla general, la que está en vigor cuando el órgano de contratación elige el tipo de procedimiento a seguir y decide definitivamente si es necesario que se emita una convocatoria de concurso previo para la adjudicación de un contrato público. A la inversa, una Directiva no es aplicable si el plazo de transposición expiró después de ese momento (sentencias de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti , C-213/13, UE, C: 2014: 2067, apartado 31, y 7 de abril de 2016, Apelski Dariusz , C-324/14, UE: C: 2016: 214, apartado 83).
22.- En el litigio principal, el anuncio de licitación se envió al Diario Oficial de la Unión Europea el 7 de junio de 2013 y se publicó el 10 de junio de 2013 en la Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana (Diario Oficial de la República Italiana), mientras que la Directiva 2014/24 se adoptó el 26 de febrero de 2014 y, en cualquier caso, el plazo de transposición expiró, de conformidad con su artículo 90, el 18 de abril de 2016.
23.- Dicho esto, cuando la convocatoria de licitación en el asunto principal se publicó en junio de 2013, la Directiva 2014/24 no era aplicable ratione temporis.”
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Véase aquí comentario (en inglés) a esta sentencia en el Blog How to Crack a Nut.
Véase aquí resumen de esta sentencia en el apartado Noticias de la JCCA de Cataluña.
Ver aquí resumen de esta sentencia en ICCP.
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Reseña Asunto C-76/16. (13/07/17). La Directiva 2004/18/CE (Art. 47.5), debe interpretarse en el sentido de que cuando un anuncio de licitación exige que se presente una declaración emitida por una entidad bancaria, mediante la que ésta se comprometa a conceder un préstamo por el importe fijado en el anuncio de licitación y a garantizar al licitador la disponibilidad de dicho importe mientras dure la ejecución del contrato, la circunstancia de que las entidades bancarias a las que el licitador haya solicitado tal declaración no consideren posible emitir una declaración en esos términos puede constituir una «razón justificada», en el sentido de este artículo, que, en su caso, autorice al licitador a acreditar su capacidad económica y financiera mediante cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado, siempre y cuando el licitador no esté objetivamente en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.
Reseña Asunto C-701/15. (13/07/17). El artículo 7 de la Directiva 2004/17/CE (Sectores especiales) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que no prevé una licitación previa para las atribuciones, incluidas las temporales, de espacios destinados a la asistencia aeroportuaria en tierra, que no vayan acompañadas de remuneración alguna que deba pagar la gestora del aeropuerto.
Reseña: Sentencia del Tribunal General en el asunto T-392/15. Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Prestación de servicios externos para el desarrollo del sistema de información de la Agencia Ferroviaria de la Unión Europea — Clasificación de la oferta presentada por un licitador — Desestimación de la oferta de un licitador — Obligación de motivación — Oferta anormalmente baja.
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INFORME ANUAL 2016 TJUE. Ref.- UE060
Se ha publicado el informe correspondiente al año 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En un primer documento (cliquear aquí), se accede a los datos estadísticos de funcionamiento del Tribunal, en la que se señala por ejemplo que se iniciaron 974 asuntos, y se resolvieron 755, de los cuales 20 son relativos a la contratación público. Un segundo documento contiene lo largo de 284 páginas la doctrina del Tribunal en múltiples materias, (acceder aquí). La relativa a la contratación pública puede ser vista en las páginas 68 y siguientes en las que se analiza en detalle la sentencia Falk Pharma (C-410/14), por la que el Tribunal de Justicia precisó el concepto de contrato público, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18; las sentencias Partner Apelski Dariusz (C-324/14) y Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C-406/14) en las que se abordaron la interpretación del concepto de capacidades técnicas y profesionales de los operadores económicos, en el sentido del Directiva 2004/18. Además, en el primer asunto, también abordó los principios de igualdad de trato y de no discriminación entre los operadores económicos, y la sentencia PFE (C-689/13), en la que el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de precisar las exigencias procesales derivadas de la Directiva 89/665 (Directiva de recursos), en circunstancias en las que, a raíz de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, un licitador cuya oferta no ha sido elegida y el adjudicatario interponen sendos recursos para lograr su exclusión recíproca de dicho procedimiento.
En la página 189 y siguiente del documento, se hace referencia a otras dos sentencias en este caso del Tribunal General (T-463/14 y T‑556/11) relacionadas con la contratación pública de las instituciones de la Unión.
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ASUNTO C-296/15 (08/06/17). Ref-UE059
IGUALDAD DE TRATO: RESTRICCIONES A LA CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS (MEDICAMENTOS FABRICADOS CON PLASMA) POR RAZONES DE PROTECCIÓN DE LA SALUD
PLANTEAMIENTO: El artículo 34 y 35 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prohíbe cualquier restricción al tráfico (importación-exportación) de mercancías. Ahora bien, tal regla se ve excepcionad (Art. 36 TFUE) cuando las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito se justifiquen por razones de –entre otras- protección de la salud. Además, la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano posibilita (Art. 83) que los estados impongan restricciones para los medicamentos derivados de la sangre.
Convocada una licitación para el suministro de medicamentos fabricados a partir de plasma, los pliegos, de acuerdo con la normativa estatal (eslovena), obliga a que dicho plasma sea nacional, lo que de facto lleva a que sólo pueda ser suministrado por una empresa. Según el Gobierno esloveno, este requisito de origen nacional tiene como objetivo, por una parte, estimular las donaciones de sangre voluntarias y no remuneradas y, por otra, garantizar el respeto del principio de autoabastecimiento nacional.
El TJUE reconoce (apartado 93) la legitimidad del objetivo reseñado. Ahora bien, además “debe apreciarse la proporcionalidad de una normativa de esas características para lograr dicho objetivo de protección de la salud pública.” Examinado el supuesto concreto, llega el TJUE a la conclusión (96) de que resulta “…patente que ninguno de los elementos en posesión del TJUE permite concluir que el principio de suministro prioritario de medicamentos elaborados de forma industrial a partir de plasma esloveno extraído en hospitales eslovenos contribuya, de manera decisiva, a promover que la población eslovena done voluntaria y gratuitamente su sangre. (98) Por consiguiente, el objetivo consistente en promover y mantener un alto nivel de donaciones de sangre voluntarias y no remuneradas no requiere necesariamente que se haga uso del requisito de origen nacional controvertido en el litigio principal”
Concluyendo así que: “El artículo 2 y el artículo 23, apartados 2 y 8, de la Directiva 2004/18/CE (…) y el articulo 34 TFUE, en relación con el artículo 36 TFUE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una cláusula del pliego de condiciones de una licitación que, de conformidad con la normativa del Estado miembro al que pertenece el poder adjudicador, exige que los medicamentos derivados del plasma, objeto de la licitación controvertida, sean fabricados a partir de plasma extraído en ese Estado miembro.”
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Reseña. Sentencia del Tribunal General en el Asunto T-726/15. Contratos públicos de servicios — Contrato inmobiliario — Procedimiento de licitación — Procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de contrato — Locales para la casa de la Unión Europea en Liubliana — Exclusión de la propuesta tras prospección del mercado local — Adjudicación del contrato a otro licitador — Falta de examen de los documentos adjuntos a la propuesta — Error de Derecho — Error manifiesto de apreciación.
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ASUNTO C-131/16 (11/05/17). Ref.-UE058
EL LICITADOR EXCLUIDO SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA PEDIR LA EXCLUSIÓN DEL ADJUDICATARIO, SI CON LA MISMA LOGRA QUE EL PROCEDIMIENTO SEA DECLARADO DESIERTO, SIEMPRE Y CUANDO SU PROPIA EXCLUSIÓN NO HAYA DEVENIDO FIRME
Se plantean en el presente asunto dos cuestiones prejudiciales (por mejor decir tres, pero una de ellas, la 2ª, -apartados 40 a 46-, se declaró por el Tribunal “manifiestamente inadmisible”). De la primera de ellas (apartados 24 a 39), por considerar reitera anteriores pronunciamiento del mismo Tribunal que, además, no difiere e la doctrina de los tribunales españoles, nos limitamos a reproducir el fallo:
“El principio de igualdad de trato de los operadores económicos que se recoge en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, la entidad adjudicadora requiera a un licitador para que aporte los documentos y declaraciones cuya presentación exigiese el pliego de condiciones y que no hayan sido remitidos en el plazo fijado para presentar las ofertas. En cambio, el referido artículo no se opone a que la entidad adjudicadora requiera a un licitador para que aclare una oferta o para que subsane un error material manifiesto del que adolezca dicha oferta, a condición, no obstante, de que dicho requerimiento se envíe a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación, de que todos los licitadores sean tratados del mismo modo y con lealtad y de que esa aclaración o subsanación no equivalga a la presentación de una nueva oferta, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.”
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Pero la numerada como tercera (apartados 47 a 59), requiere un análisis más detallado, pues de una primera lectura, podría parecer que llega a una conclusión opuesta a la contenida en la reciente (21/12/16) sentencia en el Asunto C-355/15, (Véase en este mismo apartado nuestra referencia UE053). Una de las cuestiones que se plantea en ambas sentencias, es la referida a si un licitador previamente excluido se encuentra o no legitimado para pretender la exclusión del adjudicatario con el fin de que se declare desierto el procedimiento.
En su sentencia en el Asunto C-355/15, el TJUE llegaba a la conclusión que las Directivas de recursos no se oponen a que “… a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”
Sin embargo en la presente sentencia el fallo señala que las Directivas de recursos: “…debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha dado lugar a la presentación de dos ofertas y a la adopción por parte de la entidad adjudicadora de dos decisiones simultáneas, una de rechazo de la oferta de uno de los licitadores y otra de adjudicación del contrato al otro, el licitador excluido que recurre contra esas dos decisiones debe poder solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida, de modo que la expresión «determinado contrato» del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, puede referirse, en su caso, a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público.”
En definitiva en ambos casos nos encontramos ante un procedimiento de contratación en el que participan dos licitadores, uno de los cuales ha sido excluido. En la primera sentencia, no se admite que el licitador excluido recurra la adjudicación en tanto en la segunda sí. Consciente de tal aparente contradicción, el TJUE señala en esta sentencia las diferencias entre ambos asuntos:
“57. Es cierto que el Tribunal de Justicia declaró, en el asunto (…) C‑355/15, (…) que se podía denegar el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato público a un licitador cuya oferta había sido rechazada por la entidad adjudicadora de un procedimiento de adjudicación de un contrato público. No obstante, en el referido asunto, la decisión de exclusión de dicho licitador había sido confirmada por una resolución que había adquirido fuerza de cosa juzgada antes de que se pronunciase el órgano jurisdiccional que conocía del recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, de modo que había que considerar al referido licitador definitivamente excluido del procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trataba.
58 En cambio, en el [presente litigio el licitador ha] interpuesto un recurso contra la decisión que excluía su oferta y contra la decisión de adjudicación del contrato, adoptadas simultáneamente, por lo que no cabe considerarlas definitivamente excluidas del procedimiento de adjudicación del contrato público.”
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Reseña: Sentencia del Tribunal General en el asunto T-200/16 (sólo en francés). (Nota previa: Resumen extractado de la página Noticias de la JCCA de la Generalitat de Catalunya). Según indica el TGUE el deber de motivación exige reflejar de forma clara e inequívoca el razonamiento del autor del acto de exclusión para que los interesados puedan conocer las razones de dicha medida y el tribunal competente pueda ejercer el control correspondiente, no siendo necesario, en todo caso, que la motivación especifique todos los elementos de hecho o de derecho pertinentes. Además, añade que el respeto al deber de motivación debe apreciarse en relación no únicamente a la redacción de la medida que se adopta, sino también teniendo en cuenta su contexto
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ASUNTO C-387/14 (04/05/17). Ref.-UE057
DIVERSAS CUESTIONES SOBRE SOLVENCIA Y OTROS REQUISITOS PARA TOMAR PARTE EN UNA LICITACIÓN
Cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional polaco, en relación a la interpretación de la Directiva 2004/18/CE. Son siete las cuestiones planteadas (-ver detalle en apartado 33-), a las que da respuesta el TJUE del siguiente modo:
Primera a Tercera (Ap. 34 a 45): La normativa europea de contratación “…se opone a que, tras la expiración del plazo concedido para la presentación de candidaturas para una licitación, un operador económico transmita al poder adjudicador, para probar que cumple los requisitos para participar en un procedimiento de contratación pública, documentos que no figuraban en su oferta inicial, como un contrato ejecutado por otra entidad y el compromiso de esta última de poner a disposición de este operador económico las capacidades y recursos necesarios para la ejecución del contrato de que se trata.” Véase (apartados 38 a 40), las diferencia de concepto respecto a las correcciones puntuales de la oferta, solicitud de aclaraciones de ofertas, etc.
Cuarta (Ap. 46 a 54): Un operador económico no puede basarse en las capacidades de otras entidades,”…sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato de que se trata es indivisible, en el sentido de que debe ser realizado por un único operador, y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato en cuestión, que, por tanto, debe ser realizado por un único operador.”
Quinta (Ap. 55 a 65): “No cabe que un operador económico, que participa individualmente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, [pueda] basarse en la experiencia de una… [Unión Temporal de Empresas]…de la que formó parte en el marco de otro contrato público si no participó de forma efectiva y concreta en la realización de dicho…[contrato]”
Sexta (Ap.66 a 78): La posibilidad contemplada en el artículo 45.2.g) de la Directiva 2004/18/CE (Similar artículo 57.4.h., de la Directiva 2014/24/UE), de excluir a un operador económico de la participación en un contrato público si se le considera «gravemente culpable» de falsas declaraciones al proporcionar la información solicitada por el poder adjudicador, cabe aplicarla, incluso cuando tal falsedad no sea dolosa, bastando que el operador “.. sea considerado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante sobre las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público,…”
Séptima (Ap. 79 a 88): (Previo: Se analiza aquí una cuestión muy puntual –véase apartados 23 a 27-). Un operador económico puede “… acreditar su experiencia invocando simultáneamente dos o más contratos como una única licitación, salvo que el poder adjudicador haya excluido esa posibilidad en virtud de requisitos relacionados y proporcionados al objeto y a las finalidades del contrato público de que se trate.”
(Nota 1: Véase también Conclusiones del Abogado General).
(Nota 2: Véanse otros comentarios a esta sentencia: Gencat).
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Asunto C-391/15 (05/04/17). Ref.- UE056
ES CONTRARIO A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN (Y ÉSTA TIENE EFECTO DIRECTO), LA NORMATIVA ESPAÑOLA QUE IMPIDE INTERPONER RECURSO ESPECIAL CONTRA LA DECISIÓN DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN DE ADMITIR A UN LICITADOR AL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
NOTA PREVIA 1: Aunque la normativa nacional cuestionada en este litigio es la LCSP (Ley 30/2007), el contenido de su artículo 310.2, es exactamente el mismo al del actualmente vigente, artículo 40.2 del TRLCSP, en el que se señala que actos pueden ser objeto del Recurso Especial en Materia de Contratación (REMC).
NOTA PREVIA 2: Cabe advertir que en el momento en que se interpuso el REMC, la competencia para conocer del mismo no era del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (no existía), sino mediante el sistema que aun hoy se contempla en el artículo 40.3 del TRLCSP, para las comunidades autónoma que no tengan Tribunal Administrativo propio, ni atribuidas sus competencias al TACRC. En todo caso, esta cuestión sobre competencia carece de transcendencia en el presente asunto.
PLANTEAMIENTO: A una licitación a la que se presentan dos UTES, una de ellas interpone REMC contra el acuerdo de la Mesa de contratación de admitir a la otra UTE (de la que forma parte una Administración Pública).
De acuerdo con la normativa española el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituye un acto resolutorio susceptible de recurso, sin perjuicio de que el interesado pueda denunciar las eventuales irregularidades observadas para hacerlas valer a posteriori cuando se impugne el acto de adjudicación del contrato en cuestión, que sí tiene carácter resolutorio. Sin embargo el Tribunal remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la mencionada normativa con las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, tal como las ha interpretado el Tribunal de Justicia, especialmente en la Sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5).
CUESTIÓN PREJUDICIAL: «1) Si a la luz de los principios de cooperación leal y efecto útil de las directivas, ¿los artículos 1.1 y 2.1.a) y b), de la Directiva 89/665 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la constituida por el art. 310.2 de [la] Ley 30/2007 […], en la medida que impida el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, como puede ser la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica previstas en la normativa nacional y de la Unión?
2) Condicionada a una eventual respuesta afirmativa a la primera cuestión, se plantea si ¿tienen efecto directo los arts. 1.1 y 2.1.a) y b) de la Directiva 89/665?»
NORMATIVA CITADA: Art.1.1. Directiva 89/665: «(…) En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación públic[a] o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa. »
Art.2.1. Directiva 89/665: «Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:
- a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador;
- b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión; »
Art.40.2.b) TRLCSP [=310.2.b) LCSP]. «2. Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: (…) b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. »
ARGUMENTACIÓN DEL TJUE: Gira el razonamiento entorno a lo que se debe considerar «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores», llegando a la conclusión (Ap. 28), de que (con una traducción/redacción ciertamente mejorable): “la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva.” Para posteriormente (Ap. 34) concretar: “En lo que atañe específicamente a la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665.”
Sobre la segunda cuestión, señala el Tribunal (Ap. 39): “… procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las disposiciones del artículo 1, apartado 1, y del artículo 2, apartado 1, letra b), de la misma Directiva son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho en favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora (véase la sentencia de 2 de junio de 2005, Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, apartado 38)…”
FALLO: “1) El artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, deben interpretarse en el sentido de que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.
2) El artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, tienen efecto directo.”
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Véase otros comentarios a esta sentencia en las siguientes webs: Abogacía Española; OBCP; Acobur; Gencat; Togas.bi,, y este este artículo de José A. Moreno Molina en OBCP]
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Asunto C-298/15 (05/04/17). Ref.- UE055
SUBCONTRATACIÓN; CAPACIDAD DE LAS UTES; MODIFICACIÓN DE PLIEGOS PUBLICADA LA LICITACIÓN
Es contraria al derecho de la Unión una normativa que prohíbe al contratista subcontratar la prestación principal del contrato. Sobre esta cuestión prejudicial (Apartados 38 a 61), interpretamos que la intención del Tribunal no es prohibir que se pueda imponer que la prestación principal de una obra deba ser ejecutada por el contratista, sino que su intención es prohibir que una ley (La ley de contratación lituana en este caso), imponga para todas las obras la obligación de que la prestación principal haya de ser ejecutada por el contratista principal. Cabe señalar al respecto que en la normativa española sobre subcontratación no se recoge tal obligación.
La normativa de la Unión es contraria a una cláusula que prevea, en caso de presentación de una oferta conjunta por varios licitadores, exige que la aportación de cada uno de ellos para cumplir los requisitos aplicables en materia de capacidades profesionales corresponda, proporcionalmente, a la parte de las obras que efectivamente llevará a cabo si se le adjudica el contrato en cuestión. Cabe señalar que tal actuación tampoco se encuentra amparada por la normativa española en materia de UTES.
La normativa europea no se opone a que la entidad adjudicadora modifique, una vez publicado el anuncio de licitación, una cláusula del pliego de condiciones relativa a las condiciones y a la regulación de la acumulación de las capacidades profesionales, a condición de que, en primer término, las modificaciones realizadas no sean tan esenciales como para haber atraído a potenciales licitadores que, sin ellas, no podrían presentar ofertas; en segundo término, que dichas modificaciones sean objeto de una publicidad adecuada; y, en tercer término, que tengan lugar antes de la presentación de ofertas por los licitadores, que el plazo de presentación de esas ofertas se amplíe cuando las correspondientes modificaciones sean importantes, que la duración de esa ampliación dependa de la importancia de dichas modificaciones y que tal duración baste para permitir a los operadores económicos interesados adaptar sus ofertas en consecuencia, lo que corresponde verificar al tribunal remitente.
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Reseñamos cuatro sentencias del Tribunal General de la Unión Europea, ninguna de las cuales se encuentran disponibles en español. En el blog How to Crack a Nut, (Cliquear aquí), se comentan (en inglés) tres de ellas.
T-700/14 (ECLI:EU:T:2017:35), (20/01/17), (francés/alemán). Contratos públicos de servicios – Procedimiento de licitación – Prestación de servicios integrados de producción audiovisual, distribución y archivo – Rechazo de la oferta de un licitador – Adjudicación del contrato a otro licitador – oferta anormalmente baja – Obligación de pedir aclaraciones – Obligación de motivación – Transparencia – Igualdad de trato y la no discriminación – error manifiesto de apreciación.
T-441/15 (ECLI:EU:T:2017:104), (17/02/17), (francés/griego). Cláusula compromisoria – Contrato marco múltiple en cascada EMA / 2012/10 / TIC – Prestación de servicios externos en el ámbito de las aplicaciones de software – Solicitud de servicios enviados a los solicitantes – Rechazo de los candidatos propuestos por los solicitantes – Proporcionalidad – Reclasificación parcial la acción – responsabilidad extracontractual.
T-74/15 (ECLI:EU:T:2017:55), (02/02/17), (francés/ingles). Recurso de anulación – Contratos públicos de servicios – Servicios de elaboración, estudio y apoyo a los sistemas de información (ESP DESIS III) – Las solicitudes de prestación de servicios emitidos como parte del mismo lote – Mecanismo de apertura a la concurrencia – Rechazo de las ofertas – obligación de motivación – oferta anormalmente baja – responsabilidad extracontractual).
T-351/15 (ECLI:EU:T:2017:45), (20/01/17), (francés/ingles). Los contratos públicos de suministro – Procedimiento de licitación – Muebles de Oficina – Rechazo de la oferta de un licitador – Criterios de adjudicación – Decisión de anular el procedimiento de licitación – Sobreseimiento).
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Asunto C-555/14 (16/02/17). Ref.- UE054
NO ES CONTRARIA A LA DIRECTIVA 2011/7/UE (LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD), LA NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE EL PLAN DE PAGO A PROVEEDORES…SIEMPRE QUE LA RENUNCIA HUBIESE SIDO LIBREMENTE CONSENTIDA
PLANTEAMIENTO:
El Real Decreto-Ley 4/2012, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Ver aquí), y posteriormente el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros (Ver aquí), establecieron (Art. 9 R.D-L 4/2012 y Art.6 R.D-L 8/2013), que el abono a favor del contratista del (sólo) el principal de la deuda conllevaba la extinción de la totalidad de la deuda contraída por la administración deudora con el contratista, esto es, no sólo la extinción del principal que se abona, sino también los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, a los que el proveedor pudiera tener derecho y que NO son abonados mediante este mecanismo. En conjunto, a través del Fondo de Financiación del Pago a Proveedores se abonaron facturas por importe de 66.900.000.000 euros, estimándose en más de 3.000.000.000 de euros el importe de los intereses y gastos a los que debieron renunciar los 200.000 proveedores que se acogieron al mismo.
Posteriormente a haber cobrado, diversos proveedores reclamarían judicialmente para que les fuese abonados el importe correspondiente a aquellos intereses y gastos, consiguiendo en algún caso (véase esta sentencia a modo de ejemplo), la condena de las administraciones. Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, planteo una cuestión prejudicial ante el TJUE. Uno de los trámites más significativos en este procedimiento tiene lugar cuando el abogado general presenta sus conclusiones.
SENTENCIA
Este es el fallo del TJUE:
“La Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite al acreedor renunciar a exigir los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro como contrapartida al pago inmediato del principal de créditos devengados, siempre que esta renuncia sea libremente consentida, lo que incumbe comprobar al juez nacional.”
Resulta claro lo que la sentencia afirma, e igual de claro lo que no aborda, ¿Cuándo una renuncia es libremente consentida? Si bien esta cuestión se deja en manos del juez nacional, si establece el TJUE un supuesto en el que considera que no se da esa libertad o, en otras palabras, directamente se considera esa práctica como contraria a la Directiva 2011/7: Cuando tal renuncia se produzca en el momento de celebrar el contrato (Ap. 30 y 31).
El supuesto anterior no parece haberse dado en ningún caso en el que una de las partes fuese un ente público. y fuer del mismo -señala la sentencia-, la renuncia “…. estará sometida al requisito de que se haya consentido de manera efectivamente libre, de modo que no debe constituir a su vez un abuso de la libertad contractual del acreedor imputable al deudor.” (Ap. 34), y concreta respecto al litigio plantado “… En un caso como el del litigio principal, para apreciar si la renuncia ha sido libremente consentida, es necesario asegurarse de que el acreedor haya podido realmente disponer de todos los recursos efectivos para exigir, si lo hubiese deseado, el pago de la deuda íntegra, incluidos los intereses de demora y la compensación por los costes de cobro, extremo que incumbe comprobar al juzgado remitente.” (Ap.35).
A partir de aquí las preguntas e incógnitas que se abren son múltiples:
¿El consentimiento o su falta obedecen únicamente a cuestiones formales? ¿Era libre de elegir la empresa cuya situación económica era tal, que la no aceptación de las condiciones del PPP le avocaban a su extinción? ¿Y si no suponían la desaparición de la empresa, pero si su entrada en situación concursal? ¿O si tampoco suponía su entrada en concurso, pero si el tener que vender o hipotecar activos, o aceptar condiciones leoninas de financiación, eran ciertamente libres? ¿Y lo eran, si la aceptación del PPP fue la condición sine qua non para que facturas desaparecidas en los cajones fueran reconocidas?
Por lo expuesto, tenemos la impresión de que esta sentencia no zanja la cuestión, sino que desplaza su centro de gravedad a la cuestión de la existencia o no de un estado de necesidad que impedía el ejercicio de esa renuncia libremente consentida.
(Nota 1: Ver los siguientes artículos sobre el asunto:
◊ El Tribunal de Justicia de la Unión Europea decide sobre la adecuación del mecanismo extraordinario de pago a proveedores al derecho de la Unión Europea. Tornos Abogados. Joaquín Tornos y Joaquín Tornos Más
◊ ¿Cabe un buen pleito tras un mal acuerdo? LA renuncia a los intereses de demora en los “Planes de pago a proveedores”. Dictum Abogados. Diego Rodríguez.)
(Nota 2: Acceder aquí a las alegaciones presentadas en su día por el Reino de España ante el TJUE).
(Comentario: Ojo, esta sentencia puede dar alas a las grandes empresas para “apretar” a sus subcontratistas y proveedores de modo tal que, empleando igual mecanismo que el Estado, tambien “libremente” renuncien a sus derechos económicos sobre sus créditos ¿O no es aplicable a las relaciones entre particulares las que rigen para el sector público?)
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Asunto C-355/15 (21/12/16). Ref.- UE053
LEGITIMACIÓN DEL LICITADOR EXCLUIDO QUE PRETENDE SEA EXCLUIDO EL ADJUDICATARIO (DECLARÁNDOSE DESIERTO EL PROCEDIMIENTO)
Cuestión prejudicial planteada. ¿Se ha de interpretar el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, a la vista de los principios esbozados en la sentencia de 4 de julio de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), en el sentido de que a un licitador cuya oferta ha sido rechazada definitivamente por el poder adjudicador y que, por lo tanto, no es licitador afectado a efectos del artículo 2 bis de la Directiva 89/665, se le puede negar el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación (decisión relativa a la celebración de un acuerdo marco) y contra la celebración del contrato (incluida la indemnización cuyo reconocimiento exige el artículo 2, apartado 7, de la Directiva), aunque sólo hayan presentado ofertas dos licitadores y la oferta del licitador seleccionado a quien se adjudicó el contrato, según alega el licitador no afectado [autor del recurso], también debió haber sido rechazada?
Pronunciamiento del TJUE: “El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE [Directiva de recursos] (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”
Comentario: Esta enrevesada forma de expresarse de la sentencia, parece en definitiva ser contraria a la doctrina que vienen manteniendo los tribunales administrativos en España (TA_MAD_0077/2016; TA_CyL_0086/2015; TA_CENTRAL_0239/2012; TA_CENTRAL_0376/2014; TA_AND_0103/2013), que reconocen legitimación al licitador excluido, que pretende la exclusión del adjudicatario, con la finalidad de que el procedimiento se declaré desierto y poder participar así en una nueva licitación, siempre y cuando la posibilidad de que se inicie otro procedimiento contractual de las mismas características, exceda de la mera suposición de lo posible, esto es, existan razones fundadas de que esa nueva licitación tendrá lugar.
Nota: Sobre la sentencia C-100/12, véase la referencia UE006 en este apartado y, sobre la sentencia C689/13 véase el apartado UE036.
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Reseña: Sentencia en el Asunto C-51/15. El artículo 1.2.a) de la Directiva 2004/18/CE (…), debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales, como el controvertido en el litigio principal, sobre la base del cual éstas adoptan un estatuto por el que se crea un consorcio de entidades, con personalidad jurídica de Derecho público, y por el que se transfiere a esa nueva entidad pública determinadas competencia de las que disfrutaban esas entidades hasta entonces y que en adelante corresponderán al consorcio de entidades.
No obstante, tal transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas sólo existe si se refiere a la vez, a las responsabilidades derivadas de la competencia transferida y a los poderes que son el corolario de ésta, de modo que la autoridad pública que es ahora competente dispone de autonomía decisoria y financiera, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
[Nota: “Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.” (Art.1.2.a) Directiva 2004/18/CE).
En Igual redacción la del artículo 2.1.5) de la Directiva 2014/24/UE, salvo la expresión final “en el sentido de la presente Directiva” que no se recoge.].
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Asunto C-171/15 (14/12/16). Ref.- UE052
CABE UNA NORMATIVA NACIONAL QUE FACULTE/OBLIGUE A LA ENTIDAD CONTRATANTE A EXAMINAR BAJO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SI, A PESAR DE INCURRIR EL LICITADOR EN CAUSA DE PROHIBICIÓN DEBE O NO SER EXCLUIDO.
Previo: Entendemos que bajo la legislación de contratación actual española (y la futura por lo que se ve en el proyecto de LCSP), la situación descrita no se contempla, esto es, de concurrir en un licitador un supuesto de prohibición de contratar como el descrito en la anterior directiva (Art. 45.2) -y en la actual, y en la ley actual, y en el proyecto de la futura ley- de “Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional”, bajo la normativa española, el órgano de contratación, constatada la existencia de tal sanción firme y grave en materia profesional, se encuentra obligado a excluir al licitador.
La normativa holandesa por el contrario, permite al órgano hacer un examen de proporcionalidad, esto es, confirmada la existencia de la sanción grave en materia profesional, al órgano de contratación le cabe verificar, sobre la base del principio de proporcionalidad, si debe excluirse a un licitador que haya incurrido en una causa de exclusión facultativa. Bajo estas premisas, estas son las cuestiones prejudiciales planteadas, que han sido respondidas por el TJUE en esta sentencia:
P: “¿Se opone el derecho de la Unión, y en particular el artículo 45.2, de la Directiva 2004/18 […], que el derecho nacional obligue a un poder adjudicador a examinar, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un licitador que ha cometido una falta grave en materia profesional?”……….. R: “El Derecho de la Unión, y en particular, el artículo 45.2 de la Directiva 2004/18/CE (…) no se opone a que una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, obligue a los poderes adjudicadores a examinar, aplicando el principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un candidato a un contrato público que ha cometido una falta profesional grave.”
P: “¿Tiene alguna relevancia a este respecto el hecho de que el poder adjudicador haya indicado, en las condiciones de la licitación, que la oferta a la que sea aplicable una causa de exclusión será eliminada y no se tendrá en cuenta en el ulterior examen material?”... R: “Las disposiciones de la Directiva 2004/18, en particular, su artículo 2 y el anexo VII A, punto 17, de dicha Directiva, leídas a la luz del principio de igualdad de trato, así como de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador decida adjudicar un contrato público a un licitador que ha cometido una falta profesional grave debido a que la exclusión de dicho licitador del procedimiento de adjudicación habría sido contraria al principio de proporcionalidad, siendo así que, con arreglo a las condiciones de la licitación de dicho contrato, debía procederse imperativamente a la exclusión de los licitadores que hubieran incurrido en una falta profesional grave sin tomar en consideración el carácter proporcionado o no de dicha sanción.”
[Nota: Véase comentario de esta sentencia –en inglés-, en el Blog How to Crack a Nut.]
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Asunto C-553/15 (08/12/16). Ref.- UE051
“IN HOUSE”. CONTROL ANÁLOGO. HABRÁN DE CONSIDERARSE REALIZADAS PARA TERCEROS AQUELLAS ACTIVIDADES EJECUTADAS PARA ADMINISTRACIONES QUE NO PARTICIPAN EN UNA SOCIEDAD PÚBLICA, Y ELLO AUNQUE TAL EJECUCIÓN VENGA IMPUESTA POR OTRA ADMINISTRACIÓN QUE TAMPOCO PARTICIPA EN LA SOCIEDAD PÚBLICA.
Italia. Un ayuntamiento concede –año 2014-, el contrato de gestión de residuos a una sociedad completamente pública controlada por él (en un 16,60% de su capital) y por otros varios municipios, si bien no será hasta después de la adjudicación del contrato –y antes de su formalización–, cuando todos ellos firman un convenio para ejercer conjuntamente sobre esa sociedad pública un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios. Adjudicado el convenio, una empresa interesada en el contrato interpuso recurso contra la adjudicación del contrato, por las circunstancias apuntadas (escaso control -16,60%-, firma del convenio con posterioridad a la adjudicación). Además, aducía que los estatutos de esa sociedad confieren a sus órganos sociales un poder autónomo, inconciliable con el concepto de «control análogo»,
Por otra parte el recurrente considera que tampoco se cumple el requisito de que la entidad adjudicataria realizase la parte esencial de su actividad con los poderes adjudicadores que la controlan, pues logra acreditar que tal sociedad sólo realizaba el 50 % de su actividad global con los municipios asociados. Siendo tal extremo cierto, ello se debió a que en el año 2011 una resolución medioambiental de la autoridad regional, impuso a esa sociedad pública la obligación de tratar y valorizar los residuos urbanos de otros municipios próximos que no participaban en ella. Si no se tuviese en cuenta esa actividad “impuesta”, el porcentaje de trabajos ejecutados para los municipios asociados se elevaría hasta un concluyente 90%.
Después de diversas vicisitudes procesales, el asunto llega al Consejo de Estado quien eleva al TJUE, las dos siguientes cuestiones prejudiciales:
1) “A efectos de determinar si una entidad ejerce la parte esencial de su actividad con la entidad que la controla, ¿debe tenerse también en cuenta la actividad impuesta por una administración pública no asociada en favor de entidades públicas no asociadas?”
Después de diversas reflexiones sobre el asunto (apartados 27 a 38), afirma el TJUE que tales actividades deben considerarse ejercidas en favor de terceros, y ello aun en el caso de que ese ejercicio en beneficio de entidades territoriales no asociadas, venga impuesta normativamente por una autoridad pública, que no ejerce control alguno sobre esa sociedad.
2) “A efectos de determinar si una entidad ejerce la parte esencial de su actividad con la entidad que la controla, ¿deben tenerse también en cuenta las adjudicaciones en favor de las entidades públicas asociadas antes de que se cumpla el requisito del control análogo?” Respecto a esta segunda cuestión (apartados 39 a 42), no se muestra el TJUE tan contundente concluyendo que: “…procede tomar en consideración todas las circunstancias del asunto, entre las que puede figurar la actividad que esa entidad adjudicataria ha realizado para esas mismas entidades territoriales antes de que dicho control conjunto se hiciera efectivo.”
[Nota: Véase comentario de esta sentencia –en inglés-, en el Blog How to Crack a Nut.]
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Reseña de tres sentencias [C-162/16; C-697/15; C-140/16] (texto NO disponible en español) que abordan la misma cuestión planteadas por tribunales italianos. Siendo obligatorio según interpretación que de la ley llevan a cabo los tribunales italianos en contratos de obras desglosar en las ofertas la partida correspondiente a seguridad en el trabajo, ¿Qué ocurre si, sin que se prevea tal obligación en los pliegos, los licitadores no realizan tal desglose? ¿Debe conllevar la exclusión de los mismos?
La respuesta del TJUE es la siguiente (traducción propia): El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia, tal como se aplica en la Directiva 2004/18 /CE (…), deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a la exclusión de un licitador del procedimiento de adjudicación de un contrato público que incumplió la obligación de indicar claramente en su oferta los costes de seguridad en el trabajo, según interpretación de órgano jurisdiccional nacional no recogido de modo expreso en la ley o los pliegos. Los principios de igualdad y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen al hecho de otorgar un postor como la oportunidad de remediar la situación y cumplir así tal obligación dentro del plazo fijado por el órgano de contratación.
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Asunto C-199/15 (10/11/16). Ref.- UE050
CABE EXCLUIR AL LICITADOR QUE, SEGÚN CERTIFICADO SOLICITADO DE OFICIO POR EL O.C., AL SER PROPUESTO COMO ADJUDICATARIO SE HALLA AL CORRIENTE DE OBLIGACIONES CON LA SEGURIDAD SOCIAL, PERO NO LO ESTABA EN EL MOMENTO DE PRESENTAR LA OFERTA
[Nota previa: Ciertamente en España ésta ha sido una cuestión pacífica desde hace tiempo: “como ha declarado este Tribunal en su resolución 33/2010, (…) citando a su vez los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 39/01 y 28/02, (…) “el requisito de estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social debe cumplirse desde el momento de presentar las proposiciones (…), y hasta el momento de la adjudicación, procediendo su acreditación en una fecha inmediata anterior a la misma.” Que además señala: “en el caso de que dichas circunstancias hubieran, efectivamente, variado y, por ende, la apariencia formal declarada por el certificado no se correspondiera ya con la realidad, el licitador se encontraría, atendida la doctrina sentada en la ya citada resolución 33/2010 de este Tribunal, incurso en prohibición de contratar, por lo que si el contrato llegase a serle adjudicado estaría viciado de nulidad de pleno derecho,” (TA_CENTRAL_0276/2012)].
PLANTEAMIENTO: La norma italiana prevé la exclusión del licitador “que hayan cometido infracciones graves, comprobadas de forma definitiva, de las normas en materia de cotizaciones a la Seguridad Social…” En el supuesto analizado una empresa presenta en la licitación declaración de hallarse al corriente de obligaciones con la Seguridad Social. Habiéndosele adjudicado el contrato, el órgano de contratación comprueba que en el momento de presentar la oferta si tenía deudas con la Seguridad Social, aunque no en el momento de ser declarado adjudicatario.
CUESTIÓN PREJUDICIAL: «¿Es contraria al artículo 45 de la Directiva 2004/18, interpretado a la luz del principio de racionalidad, y a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE una normativa nacional que, en el marco de un procedimiento de licitación de un importe situado por encima del umbral de pertinencia, permite que se solicite de oficio el certificado expedido por los organismos de la seguridad social (DURC), y obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión un certificado en el que consta una infracción anterior en materia de pago de cotizaciones sociales, referida, precisamente, al momento de la participación y, en cualquier caso, ya inexistente en el momento de la adjudicación o del control de oficio, aunque no tuviera conocimiento de ella el operador económico, que participó apoyándose en un DURC positivo y válido?»
Siendo la respuesta del TJUE: “El artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.”
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Asunto C-292/15 (27/10/16). Ref.- UE049
APLICACION NORMATIVA ESPECIFICA TRANSPORTES EN PROCESOS DE LICITACION PUBLICA.
“41 De lo anterior se deriva que, a afectos de la adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús, como la controvertida en el asunto principal, sólo no se aplican las disposiciones del artículo 5, apartados 2 a 6, del Reglamento n.º 1370/2007, mientras que las demás disposiciones de este Reglamento siguen siendo aplicables.
42 En esta situación, debe hacerse constar que el artículo 4, apartado 7, del Reglamento n.º 1370/2007 se aplica en caso de adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 1, de ese Reglamento”.
Comentario (José Mª Gimeno Feliú).
Esto significa que la distinción entre contrato de servicios de transporte o de concesión de transporte NO conlleva, en todo caso, una inaplicación de las previsiones del referido Reglamento europeo, sino una modulación de su ámbito en tanto las exigencias procedimentales en este ámbito queden “cubiertas” por la norma de contratación pública.
Así, por ejemplo, el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, que establece ciertas obligaciones de publicidad aplicables a la adjudicación de contratos de servicio público (tanto antes como después de su celebración) en el Diario Oficial de la Unión Europea, resulta igualmente aplicable. Y esta previsión alcanza al margen de la naturaleza concesional o de contrato de servicios que tenga el negocio jurídico a celebrar. Es decir, esta previsión es de directa aplicación y en modo alguno puede ser obviada por una concreta tipificación del contrato de transporte de viajeros. Criterio defendido, por lo demás, por la Resolución núm. 587/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TA_CENTRAL_0587/2014) (que resuelve de manera acumulada los Recursos nº 523, 541, 542 y 546/2014) y la Resolución 142/2015, de 28 de julio, del Tribunal Catalán de Contratos Públicos (TA_CAT_0142/2015).
(Nota 2: Véase aquí el comentario a esta sentencia -en ingles-, de Albert Sánchez Graells).
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Asunto C-318/15 (06/10/16). Ref.- UE048
POSIBILIDAD DE –EN CIERTOS CONTRATOS- EXCLUSIÓN AUTOMÁTICA DE OFERTAS INCURSAS EN PRESUNCIÓN DE TEMERIDAD / NOTAS INDICIARIAS DE LA EXISTENCIA DEL INTERES TRANSFRONTERIZO DE UN CONTRATO
La normativa italiana prevé que para contratos inferiores a determinado importe, en el que concurra un número de licitadores superior a X quepa la posibilidad de que los pliegos prevean la exclusión automática de aquéllos que incurran en baja temeraria sin, por lo tanto, darles la posibilidad de justificar la anormalidad de su oferta. Así ocurre en el contrato de obras que motiva la cuestión prejudicial planteada, cuyo valor estimado es de aproximadamente un millón de euros.
Como sabemos las directivas de contratación (las anteriores y las actuales), proscriben esta posibilidad de exclusión automática en aquellos contratos a los que son aplicables tales directivas (básicamente los contratos SARA), que en el caso del contrato de obras –en el tiempo en que fue licitado el contrato- exigía que el valor estimado igualase o superase los cinco millones de euros (en la actualidad 5.225.000-€).
Ahora bien, el tribunal italiano invocando la propia doctrina del TJUE considera que, la adjudicación de aquellos contratos que si bien por su valor, no están incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas sí presenten un interés transfronterizo, se encuentran sujetos a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva.
Considera el tribunal italiano que en el presente caso existe tal interés transfronterizo dado que la obra a ejecutar está situada a menos de 200 kilómetros de la frontera franco-italiana y que entre los licitadores admitidos a participar en el procedimiento hay empresas cuyo domicilio distaba incluso más de 800 km del lugar de ejecución.
Y en base a todo ello se plantea al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: «¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y los principios de libertad de establecimiento, libre prestación de servicios, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la actualmente en vigor en Italia, (…), que excluye automáticamente las ofertas anormalmente bajas, en las licitaciones para la adjudicación de contratos públicos de obra por un importe inferior al umbral previsto (…) en la Directiva 2004/18, que presentan un interés transfronterizo?»
La cuestión planteada no obtendrá sin embargo respuesta por parte del TJUE, pues éste negará el presupuesto del que parte el tribunal italiano (que el contrato tenga interés transfronterizo): “(24) A este respecto, no está justificado considerar que un contrato de obras como el controvertido en el litigio principal, que tiene por objeto un importe que no alcanza ni siquiera el cuarto del umbral previsto por las normas de la Unión y cuyo lugar de ejecución está situado a 200 kilómetros de la frontera con otro Estado miembro, pueda presentar un interés transfronterizo cierto por el mero hecho de que un determinado número de ofertas hayan sido presentadas por empresas establecidas en el Estado miembro de que se trata y situadas a una distancia considerable del lugar de ejecución de las obras en cuestión. (25)En efecto, ese elemento es claramente insuficiente habida cuenta de las circunstancias del asunto principal y, en cualquier caso, no puede ser el único que ha de tomarse en consideración, ya que los potenciales licitadores procedentes de otros Estados miembros pueden hacer frente a obligaciones y cargas adicionales relativas, en particular, a la obligación de adaptarse al marco jurídico y administrativo del Estado miembro de ejecución y a exigencias lingüísticas.”
[Comentario: Y es una pena que quede sin respuesta la pregunta planteada. Como sabemos la normativa española (Art.152.3 TRLCSP), exige en todo caso que se dé al licitador la posibilidad de justificar su baja, a pesar de lo cual en ocasiones los pliegos que rigen la licitación prevén la exclusión automática (aun en contratos SARA) de los licitadores incursos en presunción de temeridad o, lo que es más habitual, aunque no prevista en los pliegos, se da de facto la exclusión de todos las ofertas incursas en presunción de anormalidad o desproporción, pues si bien la Mesa o el Órgano de contratación cumplen formalmente su obligación de pedir la justificación de la baja, de modo sistemático rechazan la justificación presentada. Para tal rechazo suele invocarse -explicita o soterradamente- una argumentación del tipo: “¿Como en una licitación en la que toman parte 20, 30, ó más empresas se puede admitir una justificación en (habitualmente) más de 10 puntos de la media de esas 20, 30 ó más ofertas?” (A modo de ejemplo, en el caso analizado presentaron ofertas 101 empresas). Una normativa como la italiana, que en determinados casos rechaza de modo automático las ofertas incursas en presunción de anormalidad resulta indudablemente práctica, de ahí que hubiera sido interesante -cara a la posible “importación” de esa norma-, conocer el criterio del TJUE, que cierto es que en sentencias anteriores (C-599/20 1027, C-147/06 y C-148/06) rechazo tal posibilidad, pero tales supuestos se referían a contratos sujetos a las directivas comunitarias].
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Reseña. Sentencia (15-09-16) en Asuntos acumulados C-439/14 y C-488/14. Las directivas de contratación (89/665/CEE y 92/13/CEE), en conexión con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone a cualquier persona que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y que pretende impugnar una decisión del poder adjudicador, la obligación de constituir una garantía de buena conducta como requisito de admisibilidad del recurso, ya que dicha garantía debe restituirse al demandante cualquiera que sea el resultado del recurso y no menoscaba el contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva.
(Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el comentario –en inglés- de Albert Sánchez-Graells en su Blog How to Crack a Nut).
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Reseña Sentencia en el Asunto C‑139/15 P, y Sentencia en el Asunto C-140/15 P, ambas de 21 de septiembre de 2016 (Reino de España vs. Comisión). El fondo de ambas sentencias es en esencia coincidente con el de otras dos a las que ya hemos hecho referencia en su día (Asunto C-263/13 P y Asunto C-513/13 P), y otra más [Asunto C-429/13] objeto de nuestra referencia UE020, y que puede resumirse en los siguientes términos: A partir del 1 de enero de 2007, la decisión de la Comisión reduciendo la ayuda concedida, debe producirse en el plazo máximo de seis meses a partir de la fecha de la audiencia dada a la parte (Reino de España en este caso), para que ésta manifieste aquello que considere conveniente a su derecho. Si la audiencia no ha llegado a producirse, el período de seis meses empezará a correr dos meses después de la fecha que conste en la carta de invitación enviada por la Comisión, y ello, aun en los expedientes iniciados con anterioridad a ese 1 de enero de 2007. El no hacerlo en estos plazos, -como ha ocurrido en el supuesto analizado-, constituye un vicio sustancial del procedimiento que debe ser apreciado de oficio por los tribunales.
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Reseña: Conclusiones del Abogado General en el Asunto C-391/15. Nos hacemos eco de las conclusiones del Abogado General en el Asunto C‑391/15, toda vez que la misma ha sido planteada por un Tribunal Español (TSJ de Andalucía), y se pregunta si un artículo de la ley española de contratación es contrario o no a la Directiva de recursos. Exactamente la cuestión que se plantea (ver aquí), es:
“Si a la luz de los principios de cooperación leal y efecto útil de las directivas, ¿los artículos 1.1. y 2.1. a) y b) de la directiva 89/665 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la constituida por el (…) art. 40.2 del [TRLCSP], en la medida que impida el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, como puede ser la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica previstas en la normativa nacional y de la Unión?”
Cabe recordar que el artículo 40.2 del TRLCSP, señala los actos que pueden ser objeto de recurso especial, entre los que se encuentran “b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.” A la vista de este precepto no cabe duda de que la decisión de admisión de una oferta del licitador que presuntamente incumple las disposiciones en materia de solvencia, NO es uno de esos actos de trámite que imposibilita continuar el procedimiento, y por lo tanto no cabría recurso especial contra el mismo.
La Conclusión del Abogado General (ver aquí), que en su debido tiempo (cinco meses aproximadamente) será ratificada o rectificada por el TJUE, es la siguiente:
“…. [La Directiva de recursos]… no se opone a una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal, siempre que concurran los siguientes requisitos:
– que la legislación nacional no impida que se interponga un recurso inmediato contra los actos de trámite que produzcan efectos jurídicos perjudiciales para las empresas;
– que todo motivo de ilegalidad de actos de trámite que no produzcan efectos jurídicos perjudiciales para las empresas, como puede ser la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, pueda ser invocado en apoyo de un recurso interpuesto contra la decisión definitiva de adjudicación del contrato adoptada basándose en los actos de trámite previos.”
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Reseña: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-225/15 (08-09-16). La Directiva 2004/18/CE y, en particular, su artículo 47 deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que regula la adjudicación de concesiones en materia de juegos de azar como la controvertida en el litigio principal no está comprendida dentro de su ámbito de aplicación. El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad pueda acreditarse también por cualquier otro medio, siempre que dicha disposición cumpla los requisitos de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
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Asunto C-549/14 (07/09/16). Ref.- UE047
LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO PUEDE RESULTAR SUSTANCIAL, AUN CUANDO CONSISTA EN LA REDUCCIÓN DE LAS PRESTACIONES INICIALMENTE CONTRATADAS
PLANTEAMIENTO
Dinamarca. Una vez se inicia la ejecución de un importante (>70 mill.€) contrato de suministros, surgen discrepancias en cuanto a los plazos de las entregas de los diversos elementos. Tras una negociación, las partes alcanzaron una solución de compromiso que en esencia suponía reducir el objeto del contrato (suministrar –y cobrar- menos de lo inicialmente licitado y contratado). Ambas partes renuncian a cualquier derecho derivado del contrato inicial que no figurase en el acuerdo transaccional, y antes de la firma del mismo, se publica el acuerdo transaccional mediante un anuncio de transparencia previa voluntaria previsto en la Directiva de recursos (D. 89/665). Una empresa que no había solicitado ser preseleccionada para participar en el procedimiento de licitación relativo al contrato inicial, interpone recurso. Después de múltiples avatares, el Tribunal Supremo danés, plantea la siguiente cuestión prejudicial al TJUE:
«¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 2004/18, en relación con las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), y de 13 de abril de 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), en el sentido de que un acuerdo transaccional que limita y modifica las prestaciones inicialmente convenidas en un contrato que ya fue objeto de una licitación y recoge el compromiso recíproco de las partes de renunciar a ejercer acciones legales por incumplimiento del contrato, a fin de evitar litigios posteriores, constituye un contrato que debe ser objeto a su vez de un procedimiento de licitación, en el supuesto de que existan dificultades para la ejecución del contrato inicial?»
PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
Pues bien, el TJUE considerará que una modificación no prevista como la apuntada debe conducir necesariamente a resolver el contrato e iniciar un nuevo procedimiento. Se afirma en el fallo:
«El artículo 2 de la de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad. »
Uno de los aspectos que considero de mayor interés en esta sentencia, es la afirmación que efectúa el TJUE, sobre que la consecuencia apuntada debe darse aun en el caso de que lo que se hubiera acordado fuese una reducción de las prestaciones inicialmente pactadas. si bien el fallo que hemos transcrito no se refiere a ello de modo expreso, si aborda la cuestión el apartado 29 de la sentencia.
«(29) (…), procede señalar que una modificación de los elementos de un contrato que consista en una reducción de la magnitud del objeto del contrato puede tener como consecuencia ponerlo al alcance de un mayor número de operadores económicos. En efecto, en la medida en que la magnitud inicial del contrato fuera tal que únicamente ciertas empresas estaban en condiciones de presentar sus candidaturas y de formular una oferta, la reducción de la magnitud de dicho contrato puede hacerlo interesante igualmente para operadores económicos de menor tamaño. Por otra parte, como el artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 dispone que los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato, la reducción del objeto del contrato puede dar lugar a una reducción proporcional de los requisitos de capacidad exigidos a los candidatos o licitadores.»
Nota 4: Véase aquí el comentario de Francisco Sosa Wagner a esta sentencia.
Nota 3: Véase aquí el comentario del despacho de abogados Tornos a esta sentencia
Nota 2: Véase aquí el resumen que de esta sentencia lleva a cabo Albert Sánchez-Graells en su Blog How to Crack a Nut (en inglés).
Nota 1: Véase aquí el resumen que de esta sentencia, publica el apartado “Noticias de interés” de la JCCA de la Generalitat de Catalunya.
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ASUNTO C-406/14 (14/07/16). REF.-UE046
EL ARTÍCULO 227.2.E) DEL TRLCSP ES CONTRARIO AL DERECHO DE LA UNIÓN: PUEDE EXIGIRSE QUE EL ADJUDICATARIO EJECUTE UNA PARTE DEL CONTRATO, PERO NO UN PORCENTAJE
(Nota Previa: El titular anterior es una interpretación propia, –y a nuestro parecer indiscutible-, de la sentencia del TJUE que aquí se analiza. En cualquier caso la misma da repuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal polaco, en relación a la normativa de ese país).
El artículo 25 de la Directiva 2004/18/CE establece: “Subcontratación. En el pliego de condiciones, el poder adjudicador podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos.”
[Nota: El artículo 71.2 de la Directiva 2014/24/UE tiene casi idéntica redacción].
La ley de contratación polaca establece: “El poder adjudicador podrá disponer en el pliego de condiciones qué parte del contrato no podrá confiarse a subcontratistas.” Y el PCAP objeto de discusión en el presente asunto establece: “El operador económico estará obligado a realizar con sus propios recursos al menos el 25 % de las obras objeto del contrato.”
[Notas: Por su parte el TRLCSP en su artículo 227.2.e) –primer párrafo- señala: “e) Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por 100 del importe de adjudicación.”].
Se plantean en el presente asunto dos cuestiones prejudiciales, a la segunda de ellas haremos una breve mención al final del presente resumen. La que ahora interesa –la primera- se formula por el Tribunal administrativo polaco en los siguientes términos: “¿Es lícito, con arreglo al artículo 25 de la Directiva 2004/18/CE, que un poder adjudicador disponga en el pliego de condiciones de un contrato [público] que el adjudicatario deberá realizar con sus propios recursos, al menos, el 25 % de las prestaciones que comprende el contrato?”
La cuestión se analiza en los apartados 30 a 37 de la sentencia, afirmando el Tribunal que la Directiva permite que en los pliegos se establezca la parte de la prestación a subcontratar, pero no un porcentaje : “Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal.” para concluir con el siguiente fallo: ”La Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.”
La contradicción el TRLCSP (artículo 227.2.e), con la interpretación que el TJUE lleva a cabo de la norma comunitaria resulta palmaria, pues directamente en nuestra norma nacional se establece como sistema de limitación de la subcontratación el porcentaje, precisamente el sistema que rechaza el Tribunal.
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“Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 98 del Reglamento n.º 1083/2006, en conexión con el artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador haya impuesto, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecute con sus propios recursos, al menos, el 25 % de dichas obras, ignorando la Directiva 2004/18, constituye, en circunstancias como las del litigio principal, una «irregularidad» en el sentido del citado artículo 2, punto 7, que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera en virtud de dicho artículo 98.” (…) Fallo: “ …[la normativa citada anteriormente]… debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador haya establecido, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecutará con sus propios recursos, al menos, el 25 % de tales obras, ignorando la Directiva 2004/18, constituye una «irregularidad» en el sentido de dicho artículo 2, punto 7, que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera en virtud del citado artículo 98, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya tenido una incidencia en el presupuesto del Fondo de que se trate. El importe de esa corrección debe determinarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas pertinentes a la vista de los criterios mencionados en el apartado 2, párrafo primero, del artículo 98 del referido Reglamento, a saber, la naturaleza de la irregularidad comprobada, su gravedad y la pérdida financiera que acarreó al Fondo en cuestión.”
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ASUNTO C-6/15 (14/07/16). REF.-UE045
EL PODER ADJUDICADOR NO ESTÁ OBLIGADO A COMUNICAR EN EL ANUNCIO O EN LOS PLIEGOS EL MÉTODO DE VALORACIÓN APLICADO PARA EVALUAR Y CLASIFICAR CONCRETAMENTE LAS OFERTAS
Apartado 19: “Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pide, en esencia, que se dilucide si el artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18, en relación con el principio de igualdad de trato y con la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato público de servicios haya de adjudicarse según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, este último deberá comunicar siempre a los posibles licitadores, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones relativos al contrato de que se trate, el método de valoración o las reglas de ponderación sobre cuya base se apreciarán las ofertas según los criterios de adjudicación publicados en esos documentos o, a falta de tal obligación general, si las circunstancias propias del contrato de que se trate pueden imponer tal obligación.”
Ap. 20 a 25: “…la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación deberá fijarse claramente desde el inicio del procedimiento de adjudicación para permitir a los licitadores determinar objetivamente la importancia efectiva que tiene un criterio de adjudicación con relación a otro en el momento de la valoración posterior de dichos criterios por parte de la entidad adjudicadora…”
Ap. 26: “ No obstante, el Tribunal de Justicia ha admitido que, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, un poder adjudicador pueda determinar coeficientes de ponderación para los subcriterios que correspondan sustancialmente a los criterios previamente dados a conocer a los licitadores, bajo tres condiciones, a saber, que esa determinación ex post, primero, no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; segundo, no contenga elementos que, de haberse conocido en el momento de la preparación de las ofertas, hubiesen podido influir en esa preparación y, tercero, no se haya adoptado teniendo en cuenta elementos que puedan tener un efecto discriminatorio en relación con uno de los licitadores.”
Ap 27 a 30: Ningún artículo de la Directiva, ni la jurisprudencia del TJUE han establecido “…a obligación de que el poder adjudicador comunique a los posibles licitadores, mediante publicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador con el fin de evaluar y clasificar concretamente las ofertas según los criterios de adjudicación del contrato y su ponderación relativa establecidos previamente en la documentación relativa al contrato de que se trate.” Es más “el Tribunal de Justicia ha considerado que un comité de evaluación debe disponer de cierta libertad para llevar a cabo su misión y, por ello, puede, sin modificar los criterios de adjudicación del contrato establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, estructurar su propio trabajo de examen y análisis de las ofertas presentadas”
Ap 31 (Requisitos): “De conformidad con los principios que rigen la adjudicación de contratos a los que alude el artículo 2 de la Directiva 2004/18 y para evitar cualquier riesgo de favoritismo, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador para evaluar y clasificar concretamente las ofertas no puede, en principio, determinarse una vez abiertas las plicas por el poder adjudicador. Sin embargo, en el supuesto de que la determinación de este método no sea posible por razones demostrables antes de dicha apertura, como señala el Gobierno belga, no puede reprocharse al poder adjudicador haberla realizado únicamente después de que él mismo o su comité de evaluación hayan conocido el contenido de las ofertas (…) En cualquier caso (…) la adopción del método de valoración por parte del poder adjudicador tras la publicación del anuncio de licitación o del pliego de condiciones no puede tener como efecto alterar los criterios de adjudicación ni su ponderación relativa.”
FALLO: “ El artículo 53.2, de la Directiva 2004/18/CE (…) en relación con el principio de igualdad de trato y con la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato de servicios haya de adjudicarse según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, este último no estará obligado a comunicar a los posibles licitadores, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones relativos al contrato de que se trate, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador para evaluar y clasificar concretamente las ofertas. En cambio, dicho método no podrá tener como efecto alterar los criterios de adjudicación y su ponderación relativa.”
Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el comentario, en ingles, de Albert Sánchez Graells,en su Blog How to crack a Nut.
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ASUNTOS ACUMULADOS C-458/14 y C‑67/15 (14/07/16). REF.-UE044
ES CONTRARIO A LA NORMATIVA EUROPEA UNA LEGISLACIÓN ESTATAL QUE PREVEA LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DE AUTORIZACIONES O CONCESIONES SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO QUE TENGAN UN INTERÉS TRANSFRONTERIZO CIERTO.
Asunto C‑458/14: “¿Se oponen los principios de libertad de establecimiento, de no discriminación y de protección de la competencia recogidos en los artículos 49 TFUE, 56 TFUE y 106 TFUE, y el principio de racionalidad consagrado en ellos, a una normativa nacional que, como consecuencia de actos legislativos sucesivos, determina la prórroga repetida de la fecha de vencimiento de las concesiones de bienes del dominio público marítimo, lacustre y fluvial de relevancia económica, cuya duración se ha visto incrementada por ley en, al menos, once años, manteniendo para el mismo concesionario el derecho exclusivo a explotar económicamente el bien, pese a haberse agotado el plazo de vigencia previsto en la concesión adjudicada al citado concesionario, excluyendo así para los operadores económicos interesados la posibilidad de que les sea adjudicado el bien en un procedimiento de licitación pública?”
Asunto C‑67/15: “¿Se opone el artículo 12 de la Directiva 2006/123 a una disposición nacional, como el artículo 1, apartado 18, del Decreto-ley n.º 194/2009, convalidado mediante la Ley n.º 25/2010, con sus posteriores modificaciones y ampliaciones, por el que se permite la prórroga automática de las concesiones vigentes sobre bienes del dominio público marítimo para actividades turístico-recreativas hasta el 31 de diciembre de 2015, o incluso hasta el 31 de diciembre de 2020, con arreglo al artículo 34 duodecies del Decreto-ley n.º 179/2012, introducido por el artículo 1, apartado 1, de la Ley n.º 221 de 17 de diciembre de 2012?”
FALLO “1) El artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida nacional, como la controvertida en los litigios principales, que establece la prórroga automática de las autorizaciones vigentes en relación con el dominio público marítimo y lacustre y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, al no existir procedimiento alguno de selección entre los candidatos potenciales.
2) El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite una prórroga automática de las concesiones sobre el dominio público vigentes y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, en la medida en que tales concesiones presenten un interés transfronterizo cierto.”
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ASUNTO C-46/15 (07/07/16). Ref.- UE043
CONTRATO DE SUMINISTROS Y SERVICIOS: LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA MEDIANTE DECLARACIÓN PROPIA SÓLO CABE SI SE ACREDITA LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENER CERTIFICADO DEL CLIENTE PRIVADO.
NO CABE EXIGIR QUE LOS CERTIFICADOS PRIVADOS DE BUENA EJECUCIÓN CONTENGA UNA FIRMA LEGITIMADA POR NOTARIO, ABOGADO U OTRA ENTIDAD COMPETENTE.
Primera cuestión prejudicial. Establece la Directiva 2014/18/CE (Art. 48.2.a) como uno de los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional (STP) en los contratos de suministros “una relación de los principales suministros o servicios efectuados en los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado” y que se debe demostrar “cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado del comprador o, a falta de este certificado, simplemente mediante una declaración del operador económico”. El TRLCSP (Art.77.1.a), reproduce prácticamente de modo literal el texto que hemos destacado en negrilla –que es sobre lo que gira la discusión en el presente asunto-. No ocurre así en el derecho portugués, pues su normativa no lo prevé, y los pliegos del contrato del que deriva la presente cuestión, obligan a que la acreditación se lleve a cabo sólo mediante certificado del cliente, no posibilitando en consecuencia, que el operador económico pueda presentar una declaración propia, (razón por la que finalmente fue excluido)-, planteándose así como primera cuestión, el efecto directo de las directivas transcurrido el plazo de transposición.
Analiza el TJUE las circunstancias y requisitos que han de darse para que el contenido de un precepto de una directiva comunitaria despliegue efecto directo. No existe al respecto mayor novedad en lo que viene siendo una doctrina constante del Tribunal de Justicia, concluyendo respecto a esta primera cuestión: “… dicha disposición [Art.48.2.a)] cumple los requisitos exigidos para conferir a los particulares derechos que pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra un poder adjudicador, siempre que éste sea una entidad pública o se le haya confiado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento de un servicio de interés público, bajo el control de esta última, y que disponga a tal efecto de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables a las relaciones entre particulares “
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Singularmente, mayor interés para la contratación pública en España reviste la segunda de las cuestiones planteadas que, en síntesis, puede formularse del siguiente modo: ¿Para acreditar en los contratos de suministros y servicios la STP mediante declaración propia, debe probar previamente el operador económico la imposibilidad o dificultad de obtener certificado del comprador privado?
Al respecto afirma el TJUE: “(31) La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa precisamente sobre la relación entre estos dos medios de prueba, en la medida en que trata de determinar si se encuentran en pie de igualdad, de tal modo que el operador sea libre de demostrar las capacidades técnicas, indistintamente, bien mediante un certificado del comprador privado, bien mediante una simple declaración redactada por él mismo, o si, por el contrario, el legislador de la Unión ha establecido una jerarquía entre esos medios de prueba, de manera que el recurso del operador a la declaración unilateral se limite a los casos en que no pueda obtener dicho certificado. (…)(33) Tal como ha subrayado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, la expresión «a falta de» que se emplea en dicha disposición remite, en su significado corriente, a una relación entre los medios de prueba contemplados que no es de equivalencia, sino de subsidiariedad. (…) (34) De ello se deriva que, según una interpretación literal, debe entenderse… que los poderes adjudicadores sólo pueden autorizar que los operadores económicos acrediten las capacidades técnicas mediante una declaración unilateral cuando no puedan obtener el certificado del comprador privado.(…) (35) Confirman, asimismo, esta interpretación el contexto en el que se usan los términos de dicho artículo y los objetivos que persigue la Directiva 2004/18 (…)” concluyendo que: “…no se opone [la Directiva] a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que no permitan al operador económico demostrar las capacidades técnicas mediante declaración unilateral, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado.”
Sobre el modo en que se acredite esa imposibilidad o dificultad, se señala: “(42) Por el contrario, no se menoscaba el principio de proporcionalidad si se incluyen en un anuncio de licitación normas que permitan al operador económico recurrir también a la declaración unilateral cuando demuestre, con elementos objetivos que habrán de verificarse caso por caso, que existe una importante dificultad que le impide obtener el certificado en cuestión, debido, por ejemplo, a la falta de voluntad del comprador privado, siempre que esas normas no impongan al operador una carga de la prueba desmesurada en comparación con lo que se requiere para la consecución de esos mismos objetivos.”
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La tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas se formula del siguiente modo: “¿Debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva [2004/18] en el sentido de que se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que, so pena de exclusión, exijan que la declaración del comprador privado contenga el reconocimiento de la firma por notario, abogado u otra entidad competente?” siendo la conclusión la siguiente: “El artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que, so pena de exclusión de la candidatura del licitador, exijan que el certificado del comprador privado contenga una firma legitimada por notario, abogado u otra entidad competente.”
Véase Sentencia. Véase Conclusiones del Abogado General.
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ASUNTO C-27/15 (02/06/16). Ref.- UE042
- A) ¿EXISTEN LÍMITES PARA LA ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA CON MEDIOS AJENOS?
Sobre la acreditación de la solvencia a través de la capacidad de otras empresas, la presente sentencia no introduce novedad al criterio tradicional mantenido por el TJUE (véase al respecto –más completa- la reciente sentencia C-324/14 –nuestra referencia UE037 en este mismo apartado-) que, en palabras propias de la sentencia aquí analizada, podríamos resumir del siguiente modo: “ Los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18/CE (…), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que autoriza a un operador económico a valerse de las capacidades de una o varias entidades terceras para satisfacer los requisitos mínimos de participación en un procedimiento de licitación que dicho operador sólo cumple parcialmente.” . “… el Tribunal de Justicia ha señalado que no puede excluirse que existan obras cuyas particularidades necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo las capacidades inferiores de varios operadores. De este modo, ha reconocido que, en tal supuesto, el poder adjudicador está facultado para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o recurriendo a un número limitado de operadores económicos, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate. No obstante, el Tribunal de Justicia ha precisado que dado que dicho supuesto constituye una situación excepcional…” (Apartado 28).
Si constituye una interesante novedad –no porque no hubiese precedentes sino por su rotundidad-, el pronunciamiento que en la presente sentencia lleva a cabo el TJUE respecto a que medios pueden emplearse para acreditar la solvencia. En España, algunas Juntas Consultivas y Tribunales Administrativos, han mantenido que no cualquier medio puede emplearse para acreditar la solvencia, pues alguno de ellos se refieren a aspectos propios e intrínsecos de cada empresa, y no pueden, dado ese carácter personalísimo, ser “transferidos” a otras empresas. Entre estos medios de carácter propio se encuentra sin duda las declaraciones de entidades financieras. Se trata este de un medio de acreditación de la solvencia económica y financiera recientemente suprimido del TRLCSP, pero que sin duda es uno de los mejores exponentes de aquellos medios de carácter personalismo. Pues bien, al respecto se afirma en la sentencia: “Por lo que respecta a la alegación de Pizzo referente a que CRGT debió haber acreditado su solvencia económica y financiera mediante la presentación de declaraciones de al menos dos entidades bancarias, es preciso señalar que excluir que una empresa que apela a las capacidades de una tercera empresa pueda utilizar la declaración bancaria de ésta llevará manifiestamente a privar de todo efecto útil la posibilidad recogida en el artículo 47, apartado 2, y en el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 de apelar a las capacidades de terceros. Por ello, estas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que los operadores económicos pueden valerse, para un contrato determinado, de las capacidades de otras entidades, utilizando incluso sus declaraciones bancarias.” (Apartado 30).
- B) NO CABE EXCLUIR A UN LICITADOR POR INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN NO PREVISTA EXPRESAMENTE EN LOS PLIEGOS O EN LA LEY
En el presente asunto varios de los licitadores son excluidos por no haber abonado una contribución prevista en una ley determinada. Ahora bien, en esa norma, la obligación de abonar la contribución, expresamente sólo se prevé para contratos de obras (siendo el aquí analizado de servicios). Bajo estos antecedentes, se plantea la siguiente cuestión prejudicial: “¿Se oponen, o no, los principios del Derecho de la Unión Europea, y en particular los de protección de la confianza legítima, seguridad jurídica y proporcionalidad, a una norma del ordenamiento de un Estado miembro que permite excluir de un procedimiento de contratación pública a una empresa que no haya entendido, al no estar expresamente indicado en los documentos relativos a la licitación, que tenía la obligación de abonar una cantidad para participar en dicho procedimiento ―obligación cuyo incumplimiento se sancionaba con la exclusión―, y ello aunque la existencia de tal obligación no se deduzca claramente del tenor literal de la ley vigente en el Estado miembro, pero pueda reconstituirse sin embargo mediante una doble operación jurídica, consistente, primero, en la interpretación extensiva de ciertas disposiciones del ordenamiento positivo del mismo Estado miembro y, posteriormente, en la integración ―conforme a los resultados de tal interpretación extensiva― del contenido preceptivo de los documentos relativos a la licitación?”
Siendo la respuesta/conclusión del TJUE la siguiente: “El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de dichos documentos, así como de la integración, por parte de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales, del contenido preceptivo de dichos documentos. En estas circunstancias, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que se permita al operador económico regularizar su situación y cumplir dicha obligación en un plazo establecido por el poder adjudicador.”
(Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el comentario –en inglés- de Albert Sánchez Graells en su Blog How to Crack a Nut).
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ASUNTO C-410/14 (02/06/16). Ref.-UE041
CONCEPTO Y REQUISITOS DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
PLANTEAMIENTO. Alemania. Un poder adjudicador publicó un anuncio relativo, NO a un contrato público, sino a un «procedimiento de participación» para la adquisición de medicamentos. A las empresas que quisieran vender el producto demandado sólo se les exigía ofertar una rebaja del 15 % del precio «franco fábrica». En el anuncio se indicaba que el referido procedimiento no estaba sujeto al Derecho en materia de contratación pública. Se presenta una única empresa y con ella se celebra el acuerdo. Otra empresa interpone recurso ante el órgano jurisdiccional competente al objeto de que se declarase la incompatibilidad con el Derecho en materia de contratación pública del procedimiento de participación puesto en marcha por el poder adjudicador y del único acuerdo resultante de dicho procedimiento. La empresa recurrente afirma que el Derecho en materia de contratación pública es aplicable, puesto que un organismo considerado poder adjudicador adquiere bienes en el mercado, y que dicho Derecho obliga a convocar una licitación, lo que implica la celebración de contratos exclusivos. Por el contrario el poder adjudicador considera que, para adquirir los bienes y servicios que necesita, un poder adjudicador no sólo puede recurrir a los contratos públicos, sino también a otras fórmulas distintas, de modo que es libre para adjudicar un contrato con carácter exclusivo, a raíz de una decisión de selección, pero también para celebrar contratos con todas las empresas interesadas, sin llevar a cabo una selección. Pues bien, para el poder adjudicador, la existencia de una decisión de selección es un elemento constitutivo del concepto de «contrato público» en el sentido de la Directiva 2004/18 y del Derecho de la Unión en esta materia, de modo que, si no hay selección, contratos como el que es objeto del litigio principal no pueden ser calificados -ni tramitados- como contratos públicos.
El órgano jurisdiccional que plantea ante el TJUE el procedimiento prejudicial señala que la jurisprudencia nacional (alemana) está dividida acerca de esta cuestión. Para algunos órganos jurisdiccionales, un contrato público es un contrato que concede exclusividad al operador elegido, de modo que un contrato que se celebre con todos los operadores que lo soliciten no sería un contrato público. Otros órganos jurisdiccionales estiman que todo contrato celebrado por un poder adjudicador es un contrato público y que la elección de uno de los licitadores ―y, por tanto, la concesión de exclusividad― es una obligación del poder adjudicador.
Bajo estos anteccedentes, el órgano jurisdiccional plantea:
CUESTIÓN 1) ¿No se está ya ante un “contrato público” en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 cuando un poder adjudicador organiza un procedimiento de participación en el que adjudica un contrato sin seleccionar a uno o varios operadores económicos?
Considera el TJUE que es cierto que, como señalan algunos interesados que han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, el sistema de adquisición aquí analizado da lugar a la celebración de contratos onerosos entre una entidad pública, que podría ser un poder adjudicador en el sentido de la Directiva 2004/18, y operadores económicos, cuyo objeto es el suministro de productos, lo cual se corresponde con la definición de «contrato público» recogida en el artículo 1, apartado 2, letra a), de dicha Directiva (Ap.33). Considera que la elección de una oferta ―y, por tanto, de un adjudicatario― es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva y, por consiguiente, al concepto de «contrato público» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de ésta. (Ap.38). Confirma esta apreciación el artículo 43, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2004/18, a tenor del cual respecto de todo contrato, todo acuerdo marco y todo establecimiento de un sistema dinámico de adquisición, los poderes adjudicadores elaborarán un informe escrito, en el que se incluirá el nombre del adjudicatario y los motivos por los que se ha elegido su oferta.(Ap.39). Además, debe señalarse que este principio se enuncia expresamente en la definición del concepto de «contratación» que se recoge a partir de ahora en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24, uno de cuyos elementos es la elección por parte del poder adjudicador del operador económico del que va a adquirir, mediante un contrato público, las obras, suministros o servicios objeto de dicho contrato (Ap.40).
Por lo expuesto concluye que: “El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público a los efectos de dicha Directiva un sistema de acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de éste.”
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CUESTIÓN 2). Si como ha quedado determinado en la cuestión anterior, la selección de uno o varios operadores económicos es un elemento característico del contrato público, de qué requisitos depende la regularidad, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, de un procedimiento de participación en un sistema de acuerdos como el que es objeto del litigio principal.
El TJUE concluye respecto a esta segunda cuestión: “En la medida en que el objeto de un procedimiento de participación en un sistema de acuerdos como el controvertido en el litigio principal presente un interés transfronterizo cierto, dicho procedimiento deberá concebirse y organizarse de conformidad con las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular con los principios de no discriminación y de igualdad de trato entre operadores económicos, así como con la obligación de transparencia derivada de ellos.”
(Nota: Sobre esta sentencia, 1) véase aquí el comentario –en inglés- de Albert Sánchez Graells en su Blog How to Crack a Nut). 2) Véase este informe de Tesera de Hospitalidad).
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ASUNTO C-396/14 (24/05/16). Ref.- UE040
UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UNA UTE QUE HA SIDO PRESELECIONADA EN UN PROCEDIMIENTO (NEGOCIADO), PUEDE CONTINUAR EN EL POR SI SOLA SI CUMPLE DETERMINADOS REQUISITOS.
[Notas previas: 1º) La sentencia no se refiere a uniones temporales de empresas (UTE), -dado que la cuestión es presentada por un órgano jurisdiccional danés, país en el que no existe esa figura como tal-, sino a agrupaciones de operadores económicos o sociedades. Sin embargo, de la lectura de la sentencia se desprende que este concepto de agrupación de operadores, trasladado a España, encaja perfectamente en el presente asunto con la figura de la UTE.
2º) El marco jurídico bajo el que se analiza el asunto, es el de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, Las consideraciones y el fallo nos parecen perfectamente trasladables a cualquier procedimiento actual de contratación pública.
3º) En los apartados 22 a 33, se aborda la posible falta de competencia del TJUE, por discutirse el carácter jurisdiccional o no del órgano danés que presenta la petición de decisión prejudicial. No creemos sea de mayor interés en España una vez el TJUE pronuncio la sentencia en el asunto C-203/14, en el que se ventilaba ese carácter jurisdiccional respecto a los tribunales administrativos de recursos contractuales españoles (véase Ref.- UE029, -nota 2-).
4º) Se apuntan en la sentencia la posible existencia de defectos en la oferta de la agrupación que puede suponer la exclusión de esta. Tales vicios son independientes de la cuestión que aquí se explica.
PLANTEAMIENTO/ITINERARIO: 1º) Una agrupación de sociedades presenta su candidatura a un procedimiento negociado siendo admitida. 2º) Una de las dos empresas entra en situación concursal. 3º) A la otra se le autoriza a seguir participando en solitario en el procedimiento de contratación. 4º) Finalmente el contrato le es adjudicado a esa empresa. 5º) Otra empresa participante presenta recurso que es del que deriva la cuestión prejudicial que ahora se plantea.
CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA: «En circunstancias como las del procedimiento principal, ¿debe interpretarse el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE, en relación con el artículo 51 de dicha Directiva, en el sentido de que se opone a que una entidad adjudicadora adjudique un contrato a un licitador que no había solicitado ser preseleccionado y que, por lo tanto, no fue preseleccionado?»
FALLO: «El principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en relación con su artículo 51, debe interpretarse en el sentido de que una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que dicha entidad invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.»
[Nota: Véase aquí el comentario –en ingles- a esta sentencia de A. Sánchez-Graells]
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CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL EN EL ASUNTO C-555/14 [SERVICIO MURCIANO DE SALUD] Ref.- UE039]
Por la indudable repercusión económica que en su caso la futura sentencia pueda tener, [El que la Administración deba afrontar el pago de 3.000 millones de euros a unas 200.000 empresas], nos hacemos eco de las conclusiones de la Abogado General Eleanor Sharpston en el asunto C-555/14, cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, el 3 de diciembre de 2014.
PLANTEAMIENTO:
El Real Decreto-Ley 4/2012, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Ver aquí), y posteriormente el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros (Ver aquí), establecieron (Art. 9 R.D-L 4/2012 y Art.6 R.D-L 8/2013), que el abono a favor del contratista del (sólo) el principal de la deuda conllevaba la extinción de la totalidad de la deuda contraída por la administración deudora con el contratista, esto es, no sólo la extinción del principal que se abona, sino tambien los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, a los que el proveedor pudiera tener derecho y que NO son abonados mediante este mecanismo. En conjunto, a través del Fondo de Financiación del Pago a Proveedores se abonaron facturas por importe de 66.900.000.000 euros, estimándose en más de 3.000.000.000 de euros el importe de los intereses y gastos a los que debieron renunciar los 200.000 proveedores que se acogieron al mismo.
Varios proveedores reclamarían posteriormente ante los juzgados para que les fueran abonados el importe correspondiente a aquellos intereses y gastos, consiguiendo en algún caso (vease esta sentencia a modo de ejemplo), la condena de las administraciones.
Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, planteo una cuestión prejudicial ante el TJUE. Uno de los trámites más significativos en este procedimiento tiene lugar cuando el abogado general presenta sus conclusiones.
[Nota: El abogado general es una figura que actúa cuando el TJUE requiere de su parecer, aportando su opinión sobre el asunto controvertido. No forma parte de las deliberaciones del Tribunal que por ello puede adoptar una decisión distinta a la sugerida por aquél, si bien lo usual será que el Tribunal de Justicia falle en igual sentido. Habitualmente las sentencias del TJUE se pronuncian entre los dos y seis meses siguientes a la publicación de las conclusiones del abogado general.]
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CUESTIÓN PREJUDICIAL Y CONCLUSIONES:
A continuación reproducimos las tres cuestiones planteadas por el Juzgado de Murcia (Ver aquí petición de cuestión prejudicial) y las conclusiones correspondientes del Abogado General (Ver aquí) publicadas el 12 de mayo:
Cuestiones prejudiciales planteadas
“1) “¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?”
2) ¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?
3) En caso afirmativo de las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?”
Conclusiones de la Abogado General
“(68) A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6, de Murcia del siguiente modo
– La Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular, su artículo 3, apartado 3, y la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional que:
- a) otorga al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago «acelerado» del principal adeudado con arreglo a un contrato cuando el acreedor ha cumplido sus obligaciones establecidas en el contrato, siempre que renuncie a su derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro, al tiempo que
- b) permite al acreedor negarse a adherirse a este mecanismo con el resultado de que conserva su derecho a los intereses y a la compensación, aunque es probable que tenga que esperar bastante más para cobrar.
– No es necesario responder la tercera cuestión prejudicial formulada por el juzgado remitente.”
[Nota: (1) Véase aquí nota de prensa, del mismo día (12/05/16) en que se publicaron las conclusiones, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. (2) Véase aquí y aquí, primeras noticias en prensa sobre la cuestión. (3) Véase aquí y aquí, artículos doctrinales previos a la publicación de las conclusiones de la Abogado General],
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Reseña: Sentencia T. General Asunto T‑556/11. (27/04/16). Según jurisprudencia del TJUE (C‑21/03 y C‑34/03; C‑538/07), la existencia de vínculos estructurales entre dos sociedades, de las cuales una ha participado en la elaboración del pliego de condiciones y otra en el procedimiento de licitación del contrato público de que se trate, puede crear en principio ese conflicto de intereses. En cambio, el riesgo de conflicto de intereses resulta menos grave cuando la sociedad o sociedades encargadas de la preparación del pliego de condiciones no forman parte ellas mismas del consorcio licitador, sino que sólo son miembros del mismo grupo de empresas del que también forman parte la sociedad miembro de ese consorcio, como ocurre en este asunto. En cualquier caso, en el supuesto analizado, aun suponiendo que esa situación pudiera originar realmente un conflicto de intereses, la entidad contratante comprobó y demostró de modo suficiente en Derecho que ese potencial conflicto de intereses no podía influir en el desarrollo del procedimiento de licitación ni en su resultado.
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Reseña: Sentencia T. General Asunto T‑463/14. (27/04/16). Anulación la Decisión de Ejecución 2014/184/UE de la Comisión, de 2 de abril de 2014, por la que se exime a algunos servicios del sector postal de Austria de la aplicación de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en la medida en que indica que esta Directiva debe seguir aplicándose en relación con el mercado de los servicios postales para cartas con dirección enviadas entre clientes empresariales y entre clientes empresariales y clientes particulares a nivel internacional en Austria.
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INFORME ANUAL 2015 DEL TJUE. Ref.- UE038
Jurisprudencia relativa a contratación pública
[Nota: Transcribimos los párrafos del informe referidos a contratación pública]
“Mediante auto dictado el 23 de abril de 2015 en el asunto Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], el Vicepresidente del Tribunal de Justicia, en el marco de un recurso de casación, anuló el auto del Presidente del Tribunal General dictado el 4 de diciembre de 2014, mediante el cual éste había estimado una solicitud de suspensión de la ejecución de una decisión de la Comisión mediante la que ésta desestimó la oferta que un licitador había presentado a raíz de una licitación con respecto a un contrato relativo al seguro de bienes y de personas y adjudicó dicho contrato a otra sociedad. En su auto, el Presidente del Tribunal General había flexibilizado el requisito de la urgencia, al declarar que a un licitador descartado le resultaba difícil demostrar el riesgo de sufrir un perjuicio irreparable. Por lo tanto, había considerado que procede flexibilizar el requisito de la urgencia en materia de contratos públicos, en el sentido de que puede ser suficiente probar un perjuicio grave pero no irreparable cuando el fumus boni iuris es especialmente sólido. El Presidente del Tribunal General había basado su conclusión en un principio general del Derecho de la Unión, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales.
En su auto, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia señaló que, aun cuando la Directiva 89/665 relativa a los contratos públicos tenga como destinatarios a los Estados miembros y, por tanto, no se imponga como tal a las instituciones de la Unión, no es menos cierto que, desde el momento en que concretiza dicho principio general del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito particular de los contratos públicos, debe tomarse en consideración en lo que respecta a los contratos públicos adjudicados por la propia Unión. Según lo dispuesto en dicha Directiva, la obligación de los Estados miembros de prever, en su Derecho nacional, la posibilidad de que un perjudicado por una decisión adoptada al término de un procedimiento de adjudicación de un contrato público solicite medidas provisionales, conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665, se limita al período comprendido entre la adopción de esta decisión y la celebración del contrato. En consecuencia, el Presidente del Tribunal General incurrió en un error al considerar que un licitador descartado debe tener la posibilidad de obtener medidas provisionales, sin limitar esta declaración al período anterior a la celebración del contrato por el poder adjudicador con el adjudicatario. Conforme a lo dispuesto en la citada Directiva, la flexibilización del requisito de la urgencia en materia de contratos públicos sólo se aplica si el licitador descartado presenta la demanda de medidas provisionales antes de la celebración del contrato con el adjudicatario. Además, esta limitación temporal está a su vez sometida al doble requisito de que, en primer lugar, se haya respetado el plazo suspensivo de diez días antes de la celebración del contrato que prescribe el artículo 171, apartado 1, del Reglamento n.o 1268/2012 y, en segundo lugar, que el licitador descartado haya dispuesto de información suficiente para ejercer su derecho a presentar una demanda de medidas provisionales en ese plazo.
En el presente caso, resolviendo definitivamente el litigio, el Vicepresidente desestimó la demanda de medidas provisionales debido a que se había respetado el plazo suspensivo de diez días antes de la celebración del contrato por la Comisión y el otro licitador, y a que la celebración del contrato en cuestión se había producido mucho antes de que el licitador interpusiera su recurso de anulación y su demanda de medidas provisionales.”
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“En materia de contratos públicos, se han dictado diferentes autos a raíz del cambio de criterio jurisprudencial introducido por el auto de 4 de diciembre de 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisión, y cuyo principio quedó confirmado en casación mediante el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits. Recuérdese que, según esa nueva línea jurisprudencial, el requisito de urgencia queda suavizado en un contexto específico, en el sentido de que un perjuicio grave, aunque no irreparable, puede bastar para que éste se cumpla, siempre que el fumus boni iuris demostrado sea particularmente trascendente. No obstante, sólo se atempera ese requisito cuando la demanda de medidas provisionales se presenta por el licitador no seleccionado antes de la celebración del contrato entre el órgano de contratación y la empresa adjudicataria y durante el plazo de suspensión de diez días, siempre que ese plazo de suspensión haya sido respetado por el órgano de contratación antes de la celebración del contrato y el licitador no seleccionado haya dispuesto de suficiente información para ejercer su derecho de defensa dentro de ese plazo
De este modo, en los autos CGI Luxembourg e Intrasoft International/Parlamento, antes citado (EU:T:2015:227), Cofely Solelec y otros/Parlamento, antes citado (EU:T:2015:377), y de 25 de junio de 2015, Banimmo/Comisión (T‑293/15 R, EU:T:2015:438), el juez de medidas provisionales, quien había concedido inaudita altera parte las medidas provisionales solicitadas por los licitadores no seleccionados, declaró el sobreseimiento tras tomar constancia de la retirada, por parte del órgano de contratación, de las resoluciones por las que se desestimaban las ofertas presentadas por esos licitadores.
Por el contrario, en el auto de 15 de junio de 2015, Close y Cegelec/Parlamento [T‑259/15 R, Rec (Extractos), EU:T:2015:378], tras constatar que el órgano de contratación había respetado plenamente el plazo de suspensión antes de la celebración del contrato con la empresa adjudicataria y que los licitadores no seleccionados, informados a su debido tiempo de la desestimación de su oferta, habían tenido la posibilidad de presentar su recurso de anulación y su demanda de medidas provisionales, el Presidente del Tribunal consideró que la atenuación del requisito relativo a la urgencia no podía aplicarse en ese caso, ya que éstos no fueron presentados durante el plazo de suspensión de diez días entre la notificación de la resolución de desestimación de la oferta y la conclusión del contrato. Dado que esos licitadores no habían demostrado la existencia del riesgo de sufrir un perjuicio grave e irreparable, se desestimó su demanda de medidas provisionales.”
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ASUNTO C-324/14 (07/04/16). Ref.- UE037
SOBRE LOS LÍMITES A LA POSIBILIDAD DE BASARSE EN LA CAPACIDAD DE OTRAS ENTIDADES PARA ACREDITAR EL LICITADOR SU SOLVENCIA. (CUESTIONES 1 A 9).
SOBRE LA POSIBILIDAD DE EMPLEAR LAS DISPOSICIONES Y CONSIDERANDOS DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE, COMO GUÍA INTERPRETATIVA EN LA MEDIDA EN QUE ACLARA ALGUNAS PRESUNCIONES E INTENCIONES DEL LEGISLADOR DE LA UNIÓN Y NO CONTRADICE LAS DISPOSICIONES DE LA DIRECTIVA 2004/18/CE. (CUESTIÓN 10ª).
CUESTIONES 1ª, 2ª, 3ª, 5ª Y 6ª “1ª) ¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE (…) en el sentido de que, cuando señala que “en su caso” el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, se refiere a todos los casos en los que el operador económico en cuestión no disponga de la cualificación exigida por el poder adjudicador y quiera valerse de las capacidades de otras entidades? ¿O debe entenderse la indicación de que el operador económico podrá basarse únicamente “en su caso” en las capacidades de otras entidades como una restricción, en el sentido de que tal referencia sólo es admisible excepcionalmente y no como norma en el marco de la prueba de la cualificación de los operadores económicos en el procedimiento de adjudicación?” [Respuesta: “(36)… la circunstancia de que, con arreglo al artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, un operador económico pueda basarse en las capacidades de otras entidades «en su caso», no puede interpretarse, (..), en el sentido de que ese operador sólo puede recurrir con carácter excepcional a las capacidades de entidades terceras.]
3ª) ¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que el operador económico que tenga experiencia propia, pero menor de la que desea indicar al poder adjudicador (por ejemplo, insuficiente para poder presentar una oferta para la ejecución de la totalidad del contrato), puede utilizar las capacidades de otras entidades para mejorar sus perspectivas en el procedimiento de adjudicación? y 5ª) ¿Permite el principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, una remisión a las capacidades de otra entidad con arreglo al artículo 48, apartado 3, en virtud de la cual se suman las capacidades de dos o más entidades que, en cuanto a conocimientos técnicos y experiencia, no tienen las capacidades exigidas por el poder adjudicador? [Respuesta: “(39)…e l Tribunal de Justicia ya ha declarado, las disposiciones de la Directiva 2004/18 no se oponen a que el ejercicio del derecho [de basarse en las capacidades de otras entidades] se limite en circunstancias excepcionales… [y así] (40)… no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada por ello para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos.]
2ª) ¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que basarse en las capacidades de otras entidades “independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas” por parte del operador económico y “disponer de los medios” de estas entidades significa que el operador económico puede no tener vínculos o tenerlos muy escasos e indeterminados con estas entidades al ejecutar el contrato, es decir, que puede ejecutar el contrato por sí mismo (sin participación de otra entidad) o que tal participación puede consistir en un “asesoramiento”, una “consulta” o una “formación”, etc.? ¿O debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en el sentido de que la entidad en cuyas capacidades se basa el operador económico debe ejecutar efectiva y personalmente el contrato en la medida en que se hayan indicado sus capacidades? [Respuesta: (41) Además, no puede excluirse que, en circunstancias particulares, habida cuenta de la naturaleza y de los objetivos de un contrato determinado, las capacidades de que dispone una entidad tercera, y que son necesarias para la ejecución de un contrato, no puedan transmitirse al licitador. Por consiguiente, en tales circunstancias, el licitador únicamente puede basarse en esas capacidades si la entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del contrato de que se trata.”]
6ª) ¿Permite de este modo el principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, una interpretación de los artículos 44 y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que los requisitos establecidos por el poder adjudicador para la participación en el procedimiento de adjudicación sólo necesitan cumplirse formalmente a los efectos de poder participar en el procedimiento, independientemente de las cualificaciones reales del operador económico?” [Respuesta: “(38)… un licitador no puede basarse en las capacidades de otras entidades para reunir de manera meramente formal los requisitos exigidos por el poder adjudicador”.].
RESPUESTA GLOBAL A LAS CUESTIONES 1ª, 3ª, 5ª Y 6ª: “Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE (…), en relación con el artículo 44, apartado 2, de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que:
– reconocen el derecho de todo operador económico a basarse, en relación con un determinado contrato, en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas, siempre que se demuestre al poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución de dicho contrato;
– no se excluye que el ejercicio del citado derecho pueda ser limitado, en circunstancias particulares, habida cuenta del objeto del contrato de que se trate y de la finalidad perseguida por éste. Así sucede en particular cuando las capacidades de que dispone una entidad tercera, necesarias para la ejecución del contrato, no pueden ser transmitidas al candidato o al licitador, de modo que éste sólo puede basarse en tales capacidades si dicha entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del citado contrato.”
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CUESTIÓN 4ª) “¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que el poder adjudicador puede (o incluso, debe) establecer en el anuncio del contrato o en el pliego de condiciones los principios en virtud de los cuales el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, por ejemplo, la forma en que debe participar la otra entidad en la ejecución del contrato, la manera en que pueden unirse las capacidades del operador económico y las de la otra entidad, si la otra entidad responde solidariamente con el operador económico de la ejecución correcta del contrato en la medida en que el operador económico se haya basado en las capacidades de la otra entidad?”
RESPUESTA CUESTIÓN 4ª) “ El artículo 48, apartados 2 y 3, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, habida cuenta del objeto de un contrato determinado y de las finalidades de éste, el poder adjudicador puede, en circunstancias particulares, a efectos de la correcta ejecución de dicho contrato, indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, reglas precisas conforme a las cuales un operador económico puede basarse en las capacidades de otras entidades, siempre que esas reglas estén relacionadas con el objeto y las finalidades del citado contrato y sean proporcionadas a ellos.”
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CUESTIÓN 7ª) “¿Permite el principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, que el operador económico, en la medida en que sea lícita la presentación de una oferta para una parte del contrato, indique después de la presentación de las ofertas, por ejemplo en el marco de una ampliación o una aclaración de los documentos, a qué parte del contrato se refieren las capacidades especificadas por él para probar el cumplimiento de los requisitos de participación en el procedimiento?”
RESPUESTA CUESTIÓN 7ª) “ Los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, se oponen a que un poder adjudicador, tras la apertura de las ofertas presentadas en el marco de un procedimiento de licitación de un contrato público, acepte la solicitud de un operador económico que ha presentado una oferta por la totalidad del contrato en cuestión, de que se tome en consideración su oferta únicamente a efectos de la adjudicación de determinadas partes de ese contrato.”
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CUESTIONES 8ª, Y 9 8ª) “¿Permiten los principios de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos y de transparencia recogidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE que se declare nula una subasta ya efectuada y que se repita una subasta electrónica cuando no se llevó a cabo debidamente en algún aspecto elemental, cuando, por ejemplo, no todos los operadores económicos que habían presentado ofertas válidas fueron invitados a participar?
9ª) ¿Permiten los principios de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos y de transparencia, recogidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE que se adjudique el contrato a un operador económico cuya oferta resultó seleccionada en una subasta no realizada debidamente y que no se repitió, cuando no pueda comprobarse si la participación del operador económico no tenido en cuenta hubiese alterado el resultado de la subasta?”
RESPUESTA GLOBAL A LAS CUESTIONES 8ª y 9ª “Los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que exigen que se anule y se repita una subasta electrónica en la que no se invitó a participar a un operador económico que presentó una oferta admisible, aunque no pueda demostrarse que la participación del operador excluido habría modificado el resultado de la subasta.”
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CUESTIONES 10ª “¿Puede utilizarse para la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE el contenido de las disposiciones y de los considerandos de la Directiva 2014/24/CE […] como guía interpretativa, aunque no haya finalizado el plazo para su transposición, en la medida en que aclara algunas presunciones e intenciones del legislador de la Unión y no contradice las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE?”
Desarrollo previo a la conclusión/respuesta: “(85)… la Directiva 2014/24 no es aplicable ratione temporis al asunto principal. (86)… aplicar la Directiva 2014/24, que, como resulta de su propio título, deroga la Directiva 2004/18, antes de la expiración de su plazo de transposición impediría tanto a los Estados miembros como a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos disfrutar de un plazo suficiente para adaptarse a las nuevas disposiciones introducidas por ésta. (91)… más que incardinarse en una línea de continuidad con el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 y de aclarar su alcance, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 introduce nuevos requisitos que no figuraban en el régimen jurídico precedente. (92) En tales circunstancias, la citada disposición de la Directiva 2014/24 no puede utilizarse como criterio para la interpretación del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, toda vez que, en el presente caso, no se trata de disipar una duda acerca de la interpretación del contenido de esta última disposición. (93) Un enfoque distinto podría entrañar el riesgo de que, de alguna manera, se anticipara equivocadamente la aplicación de un régimen jurídico nuevo, distinto al previsto por la Directiva 2004/18, lo que sería manifiestamente contrario al principio de seguridad jurídica de los operadores económicos, principio cuyo respeto, además, trata de garantizar expresamente la Directiva 2014/24”
RESPUESTA CUESTIÓN 10ª) “En circunstancias como las del litigio principal, las disposiciones del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 no pueden interpretarse a la luz de las del artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18.”
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ASUNTO C-689/13 (05/04)16). Ref.- UE036
EN BASE A LA RESOLUCIÓN DE UN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUE EXCLUYE A UN LICITADOR, EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PUEDE EXCLUIR A TODOS LOS QUE SE ENCUENTREN EN IGUAL SUPUESTO
Cabe considerar la presente sentencia como complementaria de la sentencia del TJUE Asunto C-100/12 Fastweb SpA (04/07/13) (Ref.-UE006), de 4 de julio de 2013 (Véase en el apartado Sentencias del TJUE, la Referencia Ref.- UE.-006, que contiene el resumen de esa sentencia), si bien la aquí analizaa guarda respecto aquélla una importante particularidad.
La cuestión prejudicial es planteada (en ésta y en aquélla sentencia) por órganos jurisdiccionales italianos. Aquí, un contrato es adjudicado a una empresa y recurrido en base a lo establecido en la Directiva de recursos (89/665/UE) por otro licitador. Presentado el recurso ante el órgano jurisdiccional, la empresa adjudicataria plantea a su vez un recurso incidental –previsto en la normativa italiana-, en el que alegaba que la oferta no aceptada del recurrente debería haber sido excluida por no cumplir una de las exigencias mínimas previstas en el pliego de condiciones. Analizada por el O.J., este considera que ambos tienen razón y que en consecuencia deben ser excluidos.
Hasta aquí la cuestión se plantea en términos prácticamente coincidentes con los del Asunto C-100/12. La novedad que diferencia el presente asunto, es que aquí, además de los dos litigantes, existían otros ofertantes. Pues bien, a raíz de esta resolución el poder adjudicador, excluyó a las dos demandantes y a todos los demás licitadores que habían sido incluidos inicialmente en la clasificación, debido a que sus respectivas ofertas no respondían a las exigencias de los documentos de licitación. Como consecuencia de lo expuesto se inició un nuevo procedimiento, negociado, para la adjudicación del contrato controvertido.
Ahora bien, el que en su momento interpuso el recurso en vía administrativa, recurre ahora en vía contenciosa. Independientemente de la cuestión de fondo que aquél plantea: “ (22). El órgano jurisdiccional remitente desea saber, en particular, si la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 dada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) se aplica a un supuesto en el que todas las empresas participantes en el procedimiento de licitación de que se trata, inicialmente más de dos, fueron excluidas por el poder adjudicador, pero sólo presentaron un recurso las empresas parte en el litigio principal.”
Curiosamente, el fallo en la presente sentencia (se reproduce más adelante), no da respuesta directa a la cuestión planteada, y se debe acudir a otros considerando de la misma, incluso a las Conclusiones del Abogado General (ver aquí). Conforme a ello: “(28) La interpretación dada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), y recordada en los apartados 24 y 25 de la presente sentencia, es aplicable en un contexto como el del litigio principal. En efecto, por un lado, cada una de las partes en el litigio tiene un interés legítimo equivalente en que se excluya la oferta de los demás competidores. Por otro lado, como señaló el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no cabe excluir que alguna de las irregularidades que justificaron la exclusión tanto de la oferta del adjudicatario como de la oferta del licitador que impugnó la decisión de adjudicación del poder adjudicador vicie también las demás ofertas presentadas en el procedimiento de licitación, lo que podría conducir a que dicha entidad tuviera que iniciar un nuevo procedimiento.”
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Nota: Además de la cuestión expuesta, aborda la sentencia otra de orden procedimental, que consideramos no es de aplicación en el derecho español. En cualquier caso reproducimos el fallo sobre las dos cuestiones prejudiciales planteadas.
“1) El artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un recurso principal interpuesto por un licitador que tiene un interés en obtener un contrato determinado y que se ha visto o puede verse perjudicado por una supuesta vulneración del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas por las que se transpone dicho Derecho, y que tiene por objeto la exclusión de otro licitador, sea declarado inadmisible con arreglo a normas procesales nacionales que establecen el examen previo del recurso incidental interpuesto por ese otro licitador.
2) El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición del Derecho nacional en la medida en que ésta se interpreta de modo que, en relación con una cuestión relativa a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, cuando una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia no comparte la orientación marcada por una resolución del Pleno de ese órgano jurisdiccional, dicha sala debe remitir la cuestión al mencionado Pleno y no puede, por tanto, plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.
El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, después de haber recibido la respuesta del Tribunal de Justicia a una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión que le ha planteado, o cuando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya ha dado una respuesta clara a dicha cuestión, una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia está obligada ella misma a hacer todo lo necesario para aplicar esa interpretación del Derecho de la Unión.”
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ASUNTO C-50/14 (28/01)16). Ref.- UE035
SOBRE LA NO APLICACIÓN, -EN DETERMINADOS SUPUESTOS-, DE LA NORMATIVA EUROPEA DE CONTRATACIÓN, A ORGANIZACIONES CON FINES SOCIALES (II)
[Nota Previa: Debe considerarse la presente sentencia como complementaria de la dictada por el TJUE en el Asunto C‑113/13, objeto de análisis en el presente apartado (Referencia UE023). De hecho, el apartado primero del fallo de la presente, coincide prácticamente de modo literal con el fallo del Asunto C-113/13. La novedad aquí radica por lo tanto en las otras dos cuestiones prejudiciales planteadas].
PLANTEAMIENTO: Se parte aquí de una normativa nacional (la italiana), que recoge el principio de la participación de los ciudadanos a través del voluntariado. Tal principio se concreta a través de diversas leyes y, en lo que aquí interesa, en que para el servicio de transporte de urgencias sanitarias se prevea la celebración de acuerdos marco con organizaciones que representan a las organizaciones de voluntariado y, a partir de aquí, se adjudiquen contratos con estas organizaciones de voluntarios, Cruz Roja u otras instituciones o entidades públicas autorizadas, lo que evidentemente constituye una discriminación frente a empresas que operen en el sector y que no ejerzan una actividad de voluntariado. Así las cosas, el tribunal administrativo italiano plantea al TJUE las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Se opone el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos —en el presente asunto, dado que se trata de contratos excluidos [del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18], los principios generales de libre competencia, no discriminación, transparencia y proporcionalidad— a una normativa nacional que permite la adjudicación directa del servicio de transporte sanitario a asociaciones de voluntariado primordialmente organizadas sobre la base de prestaciones de trabajo no retribuido y a cambio de un efectivo reembolso de los gastos?
“Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que prevé que el suministro de los servicios de transporte sanitario de urgencia y de extrema urgencia debe confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio, siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa.” (Fallo, apartado 1).
SEGUNDA: Si esta clase de adjudicación es compatible con el Derecho de la Unión, ¿ha de realizarse una comparación previa de las ofertas de varios operadores homogéneos (en su caso, también comunitarios) que puedan obtener la adjudicación directa, con objeto de limitar el riesgo de realización de gastos ineficientes o inadecuados, y, por tanto, debe interpretarse en tal sentido la normativa nacional que permite la adjudicación directa?
“Cuando un Estado miembro permite a las autoridades públicas recurrir directamente a asociaciones de voluntariado para el cumplimiento de ciertas funciones, una autoridad pública que se propone concluir conciertos con esas asociaciones no está obligada en virtud del Derecho de la Unión a comparar previamente las propuestas de diversas asociaciones.” (Fallo apartado 2).
TERCERA: Si esta clase de adjudicación es compatible con el Derecho de la Unión, ¿deben estar sujetas las asociaciones de voluntariado beneficiarias de adjudicaciones directas a límites porcentuales concretos de acceso paralelo al mercado y, por tanto, debe interpretarse en tal sentido la disposición nacional que establece el carácter marginal de las actividades comerciales de estas asociaciones?»
“Cuando un Estado miembro, que permite a las autoridades públicas recurrir directamente a asociaciones de voluntariado para el cumplimiento de ciertas funciones, autoriza a esas asociaciones a ejercer ciertas actividades comerciales, corresponde a ese Estado miembro establecer los límites dentro de los que pueden desarrollarse esas actividades. Estos límites deben asegurar no obstante que esas actividades comerciales sean marginales en relación con el conjunto de las actividades de dichas asociaciones y que apoyen la prosecución de la actividad de voluntariado de éstas.” (Fallo, apartado 3).
[Nota: Véase aquí el comentario a esta sentencia por parte de Jose Mª Gimeno Feliu (“Un paso firme en la construcción de una contratación pública socialmente responsable mediante colaboración con entidades sin ánimo de lucro en prestaciones sociales y sanitarias”. OBCP. Febrero 2016)]
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Asunto C-234/14 (14/01/16). Ref. UE035
SOLVENCIA BASADA EN LAS CAPACIDADES DE OTRAS ENTIDADES: NO CABE LIMITAR NI IMPONER CONCRETOS MODOS DE PRUEBA QUE ACREDITEN LA DISPOSICIÓN DE AQUÉLLAS CAPACIDADES
En la cuestión prejudicial, se parte de un procedimiento de contratación, en el que los pliegos imponen a los licitadores que pretendan acreditar su solvencia, basándola en las capacidades de otras entidades, bien a suscribir con éstas un convenio de colaboración o bien constituir con ellas una sociedad colectiva. La cuestión prejudicial que se plantea (por el Tribunal Supremo de Letonia) es la siguiente: (Pto. 16) “¿Han de interpretarse las disposiciones de la Directiva 2004/18 en el sentido de que no se oponen a que, para reducir el riesgo de que se incumpla el contrato, se establezca en el pliego de condiciones el requisito de que, en el supuesto de que se adjudique el contrato a un licitador que se base en las capacidades de otros empresarios, dicho licitador debe concluir con los referidos empresarios, con carácter previo a la adjudicación del contrato, un contrato de colaboración (incluyendo en dicho contrato los puntos concretos estipulados en el pliego de condiciones) o crear con ellos una sociedad colectiva?”
La conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que no cabe tal imposición: “Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador pueda, mediante el pliego de condiciones de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, imponer a un licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios la obligación de suscribir con éstos un convenio de colaboración o bien de constituir con ellos una sociedad colectiva con carácter previo a la adjudicación del contrato.”
Y llega a tal conclusión en base a los siguientes razonamientos: “(23)… los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 reconocen a los operadores económicos el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades, «independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas», siempre que demuestren ante la entidad adjudicadora que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato…” “(27)… En el marco de este control, los artículos [citados] no permiten ni presumir que ese licitador dispone o no de los medios necesarios para la ejecución del contrato ni, menos aún, excluir a priori determinados medios de prueba.” “(28)… Por consiguiente, el licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios para la ejecución de un contrato determinado es libre de escoger, por un lado, qué tipo de relación jurídica va a establecer con ellos, y, por otro, qué medio de prueba va a aportar para demostrar la existencia de esa relación jurídica.” “(29) Por otro lado, como señala el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 establecen de modo expreso que la presentación del compromiso de otros empresarios de poner a disposición del licitador los medios necesarios para la ejecución del contrato es sólo un ejemplo de prueba aceptable de que efectivamente va a disponer de esos medios, de manera que las citadas disposiciones no se oponen en absoluto a que el licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios para la correcta ejecución del contrato que ha ofertado se sirva de otras pruebas para demostrar la relación jurídica que le une a ellos.” “(30)… En el caso de autos… (31)… del pliego de condiciones… (32) se desprende, por tanto, que el licitador sólo puede demostrar que dispone de los medios necesarios para la ejecución del contrato controvertido de dos maneras, aparte de las cuales no tendrá la posibilidad de probar la relación jurídica existente entre el licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios y estos últimos. (33) En tales circunstancias, la consecuencia evidente de una regla como la establecida en el apartado 9.5 del pliego de condiciones es la de que las disposiciones de los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 resultan privadas de todo efecto útil.
(Nota: Véase aquí, sobre esta sentencia, el análisis crítico de Albert Sanchez Graells en su Blog How to Crack a Nut.)
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Asunto C-509/14 (26/11/15). Ref. UE034
LAS EMPRESAS DEL SECTOR PÚBLICO PUEDEN ESTAR OBLIGADAS A SUBROGAR A LOS TRABAJADORES DEL CONTRATISTA DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
El apartado noticias, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (ver aquí), da cuenta, a partir de una cuestión prejudicial planteada por el T.S.J. del País Vasco, de esta sentencia de carácter laboral, pero de indudable repercusión en la esfera de la contratación pública.
Licitado un contrato de gestión de servicios públicos por ADIF, al final del mismo comunica al contratista que no lo prorrogará y pasará a prestar ella misma con su propio personal el servicio. El contratista despide a los trabajadores afectos al contrato, y uno de ellos interpone demanda al entender que la reversión a ADIF, como gestionaria directa del servicio constituía una sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, solicitando que se declarase el despido nulo o, en su defecto, improcedente y que se condenara a ADIF a readmitirle.
Planteada así la cuestión lo primero que cabe comentar es que el TJUE, no se pronuncia sobre el fondo del asunto, dejando esta labor al tribunal nacional (punto 43), después de realizar diversas consideraciones orientativas al respecto (puntos 27 a 42).
Lo que si deja claro el TJUE en su sentencia, es que la normativa europea sobre la materia (Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad) es aplicable a una empresa pública titular de un servicio (puntos 24 a 26), concluyendo al respecto su exposición del siguiente modo: “44. En estas circunstancias, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.”
(Nota: Véase también aquí, comentario de IDL-UAM a esta sentencia).
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Asunto C-166/14 (26/11/15). Ref.- UE033
NO CABE QUE UNA NORMA NACIONAL SUPEDITE LA PRESENTACIÓN DE UNA DEMANDA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, A QUE SE DECLARE PREVIAMENTE LA ILEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN
[Nota Previa: Si bien la situación analizada no es en principio aplicable a España, dada la diferente regulación del recurso especial respecto a Austria -país del que parte el procedimiento prejudicial-, posiblemente un análisis más detallado de las reflexiones contenidas en la sentencia y en las conclusiones del Abogado General (ver aquí), (Más claras por cierto estas últimas, tanto en su planteamiento como en su respuesta, que las del Tribunal), puedan mostrar un alcance más directo en relación a la normativa española.]
“¿Es compatible con el Derecho de la Unión que una empresa que se siente perjudicada por la adjudicación presuntamente ilegal de un contrato público, transcurridos seis meses ya no pueda reclamar una indemnización al poder adjudicador, ni siquiera si durante dicho plazo no ha tenido noticia alguna de la celebración del contrato y, por tanto, tampoco de sus posibles perjuicios? Ésta es esencialmente la cuestión que el Tribunal de Justicia debe examinar en el presente procedimiento de decisión prejudicial.” (Texto de las conclusiones del Abogado General).
“El Derecho de la Unión Europea, en particular el principio de efectividad, se opone a una normativa nacional que supedita la presentación de una demanda de indemnización de daños y perjuicios por la infracción de una norma del Derecho de contratación pública a que se haya declarado previamente la ilegalidad del procedimiento de adjudicación del contrato considerado debido a que no se ha publicado previamente un anuncio de licitación, cuando la solicitud de dicha declaración de ilegalidad está sometida a un plazo de preclusión de seis meses que empieza a correr el día siguiente al de la adjudicación del contrato público controvertido, y ello con independencia de si el demandante podía conocer o no la existencia de la ilegalidad relativa a dicha decisión del poder adjudicador.” (Conclusión de la sentencia).
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Asunto C-115/14 (17/11/15). Ref.- UE032
CABE QUE EN BASE A UNA NORMATIVA REGIONAL EL ENTE ADJUDICADOR IMPONGA A LOS LICITADORES Y SUS SUBCONTRATISTAS LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UN SALARIO MÍNIMO PREVISTO EN TAL NORMATIVA
“El artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa.
El artículo 26 de la Directiva 2004/18, (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que prevé la exclusión de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa.”
Comentario / Otros datos / Otras sentencias. La presente sentencia en el mismo día de su publicación, ha dado ya lugar a titulares periodísticos equívocos (Ver aquí. Europapress: “El TUE avala que los Estados miembro obliguen a pagar un salario mínimo en la licitación de contratos públicos”). En efecto, no se discute en el presente asunto si la Administración que licita el contrato debe o puede imponer la obligación a contratistas y subcontratistas de pagar el salario establecido por Ley o por Convenio; Tal obligación se haya impuesta por ministerio de la Ley (laboral), independientemente de que, efectivamente, se pueda obligar a los licitadores a presentar una declaración en el que se comprometan al cumplimiento de esa y otras obligaciones laborales.
Lo que verdaderamente es el objeto de disputa, es si una norma regional (de un Land alemán en este caso), puede imponer un salario mínimo en los contratos públicos cuando no lo impone en los contratos privados (por no ser competente para ello el Land). Y lo primero –y definitivo-, que cabe razonar, es que esta cuestión no puede ser objeto de controversia en España, desde el momento en que las Comunidades Autónomas carecen en la actualidad de competencia en esta materia, esto es, para establecer salarios mínimos, se trate en el ámbito privado o en el público (a excepción claro esta de los que pueda establecer/convenir, respecto a sus propios trabajadores).
Trata de aclarar la sentencia la posible contradicción de su contenido con otras dos anteriores. En primer lugar con la sentencia del asunto Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) –ver aquí-, donde al igual que en el presente asunto, entra en danza una norma regional. Nos remitimos a los apartados 71 a 74 de la presente sentencia, en donde se establece el distinto alcance de una y otra (véase aquí también los apartados 64 a 70 de las conclusiones del Abogado General en el presente asunto).
En España, más interés en principio podría tener las diferencias de contenido entre la presente sentencia y la sentencia en el asunto C-543/13 (ver aquí) (Véase al respecto en este mismo apartado la referencia UE018). En esta última se consideraba que es contraria al derecho comunitario la aplicación a una empresa extranjera que pretende ejecutar un contrato en otro país, de una norma estatal que exige, en la ejecución de contratos públicos (no privados), el pago de una retribución mínima a los trabajadores que participen en el mismo, aun en el caso de que pertenezcan a empresas de otros Estados (que cobran por Ley un salario inferior). Al respecto la presente sentencia en sus apartados 69 y 70 plantea la cuestión pero (en mi opinión), no resuelve la contradicción que efectivamente existe entre ambas, dado que si bien cita que (apartado 70) “Una norma nacional de este tipo puede estar justificada, en principio, por el objetivo de la protección de los trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia Bundesdruckerei, C‑549/13, EU:C:2014:2235, apartado 31).” Lo cierto es que la sentencia C-543/13, en el apartado siguiente al citado, esto es, en su apartado 32 establece claramente que: “ Precisado este aspecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la medida en que se aplique únicamente a los contratos públicos, una medida nacional de este tipo no es adecuada para alcanzar el citado objetivo si no hay indicios que permitan suponer que los trabajadores empleados en el sector privado no necesitan la misma protección salarial que los empleados en el marco de la contratación pública “ En ambas sentencias esta “protección” se pretende sobre trabajadores participes en contratos públicos, sin que se señale en la presente ningún tipo de indicio que permita suponer que los mismos necesitan una especial protección no exigible en el sector privado.
Señalar por último –aunque como ya se ha apuntado, no sea aplicable actualmente en España- que es de interesante lectura el modo en que la ley regional exige esa protección salarial –apartados 12 a 18 de la sentencia- y la manera en que tal exigencia, como una condición especial, debe ser cumplida por los licitadores –apartado 23-.
Véase aquí el comentario a esta sentencia en ingles (en español, botón derecho del ratón “Traducir a español”), de Albert Sanchez Graells, en su Blog How to Crack a Nut.
Véase aquí el comentario a esta sentencia de Juana Morcillo Moreno “Cláusulas sociales en la contratación pública y prevención del dumping social intracomunitario: la stjue de 17 de noviembre de 2015, caso “regiopost””
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ASUNTO C-552/13 (22/10/15). Ref. UE031
NO CABE QUE PRETENDIENDO SALVAGUARDAR LA PROXIMIDAD Y ACCESIBILIDAD DE LOS PACIENTES A UN CENTRO SANITARIO, LOS PLIEGOS EXIJAN QUE EL MISMO SE UBIQUE NECESARIAMENTE EN EL MISMO TÉRMINO MUNICIPAL DE LOS VECINOS A LOS QUE SE PRESTA EL SERVICIO.
La cuestión prejudicial a la que da respuesta el TJUE, es planteada por un juzgado de lo contencioso-administrativo de Bilbao, bajo los siguientes antecedentes: El órgano autonómico competente licita un contrato de gestión de servicios públicos relativo a la prestación de servicios quirúrgicos a los vecinos del municipio de Bilbao. Una de las exigencias de los pliegos es que los centros en los que el adjudicatario preste tales servicios se encuentre situado en el mismo municipio de Bilbao. Uno de los potenciales licitadores, propietario de un hospital en un municipio limítrofe (que incluso en su día fue parte de aquél, y que se encuentre dentro del área denominada “gran Bilbao”), impugna la convocatoria. La cuestión prejudicial que en definitiva traslada el juzgado de lo contencioso al TJUE es la siguiente: “¿Resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea la exigencia en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos de asistencia sanitaria, que la prestación sanitaria objeto del concurso sea prestada únicamente en un municipio concreto, que puede no ser el domicilio de los pacientes?”
Razona el TJUE que es licito que los pliegos velen, y en consecuencia exijan a los licitadores, la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario a los destinatarios finales de sus servicios y personal sanitario que presta en él sus servicios, pero no que se ubique en un determinado término municipal: “El artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE (…) se opone a una exigencia como la controvertida en el litigio principal, formulada como prescripción técnica en las convocatorias de licitación relativas a la prestación de servicios de salud, según la cual las prestaciones médicas objeto de las licitaciones deben ser efectuadas por centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto, que puede no ser el del domicilio de los pacientes a los que van dirigidas esas prestaciones, ya que esa exigencia implica una exclusión automática de los licitadores que no pueden prestar esos servicios en un centro de ese tipo situado en dicho término municipal pero que cumplen todos los demás requisitos de las citadas licitaciones.”
[Comentario: Piénsese el alcance que esta sentencia puede/debe tener respecto a otras licitaciones en las que se exige que determinadas instalaciones de la empresa adjudicataria radiquen en un municipio determinado, que no, necesariamente, más próximo al lugar o lugares en los que se han de llevar a cabo los trabajos objeto del contrato].
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ASUNTO C-425/14 (22/10/15). Ref. UE030
LÍMITES DE LAS CLAÚSULAS QUE PRETENDEN LA SALVAGUARDA DE LA COMPETENCIA
Ante una doble cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial italiano, el TJUE afirma respecto a una de ellas que: “Las normas fundamentales y los principios generales del Tratado FUE, en particular los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia que de ellos se deriva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición del Derecho nacional en virtud de la cual un poder adjudicador puede establecer que un candidato o licitador quedará automáticamente excluido del procedimiento de licitación de un contrato público si no presenta, junto con su oferta, una aceptación por escrito de los compromisos y declaraciones contenidos en un protocolo de legalidad, como el que se discute en el litigio principal, cuyo objetivo es luchar contra la infiltración de la delincuencia organizada en el sector de los contratos públicos.”
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Pero posiblemente mayor interés respecto a la contratación pública en España tenga la segunda de las cuestiones. Se parte de la exigencia por parte del órgano de contratación como requisito de admisión de que por parte de los licitadores se presente una declaración en la que el participante afirme –en lo que aquí interesa (apartado 35 y sig. de la sentencia)-: “…no encontrarse en una situación de control o de asociación con respecto a otros competidores.(…) que no se ha puesto de acuerdo ni se pondrá de acuerdo con otros participantes en el procedimiento de licitación (…) y que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en la licitación, siendo consciente de que, en caso contrario, tales subcontratas no se autorizarán.”
Considera el TJUE que estas exigencias establecen una presunción iure et de iure de que tales actividades son exponente de la existencia de prácticas colusorias entre empresas, cuando pudiera ocurrir que, efectivamente dándose tales acuerdos no tengan por finalidad el establecimiento de tales prácticas, de ahí que concluya el Tribunal: “… en la medida en que dicho protocolo contenga declaraciones en las que el candidato o licitador afirme que no se encuentra en una situación de control o de asociación con respecto a otros candidatos o licitadores, que no se ha puesto de acuerdo ni se pondrá de acuerdo con otros participantes en el procedimiento de licitación y que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en esa licitación, la inexistencia de tales declaraciones no puede tener como consecuencia la exclusión automática del candidato o del licitador de dicho procedimiento.”
(Nota: Véase aquí, sobre esta sentencia, el comentario (en ingles) de Albert Sanchez Graells, en su Blog How to Crack a Nut).
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ASUNTO C-203/14 (06/10/15). Ref. UE029
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS PUEDEN PARTICIPAR EN LICITACIONES, Y PUEDEN Y DEBEN SER ADMITIDAS EN LAS LISTAS OFICIALES DE EMPRESARIOS, PROVEEDORES O PRESTADORES DE SERVICIOS OFICIALES (POR EJEMPLO, EN EL REGISTRO DE EMPRESAS CLASIFICADAS).
(Nota previa 1: El objeto de la decisión prejudicial analizada ha sido planteada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público).
(Nota previa 2, -apartados 16 a 27-: Analiza el TJUE, si el mismo es competente para dar respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público o, en otras palabras, si los tribunales/órganos administrativos de recursos contractuales, se encuentran legitimados para presentar una cuestión prejudicial ante el TJUE. La respuesta es afirmativa.]
(Nota previa 3, – apartados 28 a 31-: Dado que el sistema de clasificación de empresas en España, no exige que en el mismo se registren/inscriban las empresas de la Unión Europea, plantea el Gobierno español que se trata de una cuestión interna, sobre la que no debe conocer el TJUE. El Tribunal rechaza tal argumento: “…estas Directivas [89/665 y 2004/18] no disponen que la sujeción de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las disposiciones que ellas establecen esté supeditada a requisito alguno relacionado con la nacionalidad o con el lugar de establecimiento de los licitadores.”).
PLANTEAMIENTO: “Dicha petición ha sido presentada en el contexto de un litigio entre el Consorci Sanitari del Maresme y la Corporació de Salut del Maresme i la Selva relativo a una resolución por la que se denegó al Consorci la autorización para participar en un procedimiento de licitación para la adjudicación de servicios de resonancia magnética destinados a los centros de atención médica gestionados por la Corporació.”
CUESTIONES PREJUDICIALES: “1) Si de conformidad con la Directiva 2004/18, las administraciones públicas deben entenderse como entidades públicas.
2) En caso afirmativo, si de conformidad con la Directiva 2004/18, las administraciones públicas deben entenderse como operadores económicos y, por tanto, pueden participar en licitaciones públicas.
3) En caso afirmativo, si de conformidad con la Directiva 2004/18, las administraciones públicas pueden y deben ser admitidas a listas oficiales de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o a certificación por parte de organismos de certificación públicos o privados y que dentro del Derecho español se conoce como sistema de clasificación empresarial.
4) Si de conformidad con la citada Directiva 2004/18, se ha producido una incorrecta trasposición de la Directiva a la normativa nacional española, Real Decreto Legislativo 3/2011, y si se da este caso, que determine si el legislador español ha limitado con los artículos 62 y 65 del citado Real Decreto Legislativo el acceso de las administraciones públicas a los registros de clasificación empresarial.
5) En caso que las administraciones públicas puedan participar en licitaciones pero no puedan ser admitidas a clasificación empresarial —de conformidad con la Directiva 2004/18—, medios para acreditar su aptitud para contratar.”
CONCLUSIONES: “1) El artículo 1, apartado 8, de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «operador económico» utilizado en el párrafo segundo de ese apartado incluye a las administraciones públicas, que pueden por tanto participar en licitaciones públicas en la medida en que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso.
2) El artículo 52 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, aunque establece ciertos requisitos en lo referente a la determinación de las condiciones de inscripción de los operadores económicos en las listas oficiales nacionales y en cuanto a la certificación, no determina exhaustivamente las condiciones de inscripción de esos operadores económicos en las listas oficiales nacionales ni las condiciones en que pueden solicitar la certificación, ni tampoco los derechos y obligaciones de las entidades públicas a este respecto. En cualquier caso, la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional [ver nota 4] con arreglo a la cual, por una parte, las administraciones públicas nacionales autorizadas a ofrecer las obras, los productos o los servicios mencionados en el anuncio de licitación del contrato público de que se trate no pueden inscribirse en esas listas o recibir esa certificación, mientras que, por otra parte, el derecho de participar en la referida licitación queda reservado únicamente a los operadores económicos inscritos en esas listas o que dispongan de esa certificación.”
(Nota 4: Los artículos 62.1 y 2, y 65.1 y 5 del TRLCSP que, citados expresamente en la sentencia entendemos deberán ser modificados y/o reinterpretados, cuando se refiere a la solvencia, y en su caso a la clasificación, la exige a los empresarios: “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios…”; “ Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario…”; “Para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de contratos de obras cuyo valor estimado…será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado.”; etc.).
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Reseña: Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C‑61/14. “1) El artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (…), y los principios de equivalencia y de efectividad se deben interpretar en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone el pago de tasas judiciales como la tasa unificada objeto del procedimiento principal por la interposición, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de un recurso en materia de contratos públicos.
2) El artículo 1 de la Directiva 89/665, (…), y los principios de equivalencia y de efectividad no se oponen ni a la imposición de tasas judiciales múltiples a un justiciable que interponga varios recursos judiciales relativos al mismo procedimiento de adjudicación de un contrato público ni a que dicho justiciable deba abonar gastos judiciales suplementarios para poder invocar motivos adicionales relativos a la misma adjudicación de un contrato público en el marco de un procedimiento judicial en curso. No obstante, en caso de impugnación por una parte interesada, corresponde al juez nacional examinar los objetos de los recursos interpuestos por un justiciable o de los motivos invocados por éste en el marco de un mismo procedimiento. Si el juez nacional constata que dichos objetos no son realmente diferentes o no constituyen una ampliación importante del objeto del litigio pendiente, deberá dispensar a dicho justiciable de la obligación de pago de tasas judiciales acumulativas.”
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Reseña: Sentencia del Tribunal General en el Asunto T‑536/11. No se desprende ni de la normativa ni de la jurisprudencia, que, a instancia de un licitador descartado, la entidad adjudicadora esté obligada a facilitarle copias completas de los informes de evaluación y de las ofertas seleccionadas. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener. En definitiva, el principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se trata. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales. (Nota: Sobre esta sentencia, véase este comentario –en ingles- de Sánchez Granells en su blog How to crack a Nut).
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Reseña: Asunto C-263/13 P. Seis meses es el plazo del que dispone la Comisión para adoptar decisiones sobre incumplimiento de condiciones de ayudas (que se concretan en inversiones en contratos públicos). Se reitera en esta sentencia el criterio (“que debe considerarse consolidado”) del TJUE sobre la interpretación que debe darse al artículo 100, apartado 5, del Reglamento nº 1083/2006, y al que ya nos hemos referido, dentro de este apartado en varias reseñas y, singularmente, en el resumen Ref.-UE020, al que nos remitimos.
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ASUNTO C-278/14 (16/04/15). Ref. UE028
COMPETENCIA DEL TJUE PARA CONOCER CUESTIONES RELATIVAS A CONTRATOS QUE POR SU CUANTÍA NO SE HALLAN SUJETOS A LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS DE CONTRATACIÓN.
Interpuestos los correspondientes recursos frente a la exclusión de la oferta de un licitador, el asunto llega en forma de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quién, si bien constata (apartados 14 a 23) que el importe del contrato es inferior al umbral que señala la Directiva 2004/18/CE, -por lo que en principio no sería competente para entrar a conocer el mismo-, considera que, por una parte, la adjudicación del contrato está sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Fundación de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva, y por otra, que tal contrato puede presentar un interés transfronterizo cierto habida cuenta de ciertos criterios objetivos. Motivos por los cuales entra a analizar el fondo del asunto.
NO CABE RECHAZAR LA OFERTA DE UN PRODUCTO QUE YA NO SE FABRIQUE, SI EL MISMO CUMPLE LOS REQUISITOS EXIGIDOS, Y AQUÉL RECHAZO NO SE ENCONTRABA PREVISTO EN LOS PLIEGOS.
Respecto al fondo del asunto, se trata de un contrato de suministro de diversos equipos informáticos. Entre otros requisitos técnicos, se exigía que el procesador de tales equipos cumpliesen unas determinadas especificaciones. Al licitador, ahora recurrente, se le excluye de la licitación, pues si bien el procesador por el ofertado cumple los requisitos exigidos, se comprueba que el mismo ya no se fabrica actualmente ni recibe soporte técnico por parte del fabricante.
El resumen del criterio del Tribunal sobre el fondo del asunto, se encuentra recogido en los apartado 28 y 29 de la sentencia en los siguientes términos:
“28. Por tanto, el principio de igualdad de trato y obligación de transparencia prohíben al poder adjudicador descartar una oferta que reúna los requisitos del anuncio de licitación fundándose en motivos no previstos en el citado anuncio (sentencia Medipac – Kazantzidis, C‑6/05, de la UE: C:2007:337, apartado 54). 29. En consecuencia, el poder adjudicador no puede, tras publicarse una convocatoria de licitación, proceder a una modificación de las especificaciones técnicas relativas a un elemento de un contrato, violando los principios de igualdad de trato y de no discriminación así como la obligación de transparencia. Es indiferente, a este respecto, que el elemento al que se refieren dichas especificaciones siga o no fabricándose o disponible en el mercado.”
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(09/04/15) INFORME ANUAL 2014 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. El TJUE ha publicado su informe correspondiente al año 2014 (Acceder aquí –en estos momentos disponible en inglés, alemán y francés, próximamente también en español-) (Cabe acceder aquí a los informes de los años 2007 a 2013 en español). En lo que a contratación pública se refiere, en 2014, el TJUE abrió 21 nuevos casos en materia de contratación pública (3,42% de todos los casos nuevos), de los cuales 20 eran peticiones de decisión prejudicial, siendo el otro una apelación. Se adoptó en este periodo 13 decisiones en casos de contratación pública (11 sentencias y 2 autos). Por su parte el Tribunal General abrió en 2014 17 nuevos casos en materia de contratación pública, y emitió 18 decisiones (16 sentencias y 2 autos). (Fuente: How to Crack a Nut –en ingles-, Blog de @asanchezgraells).
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Asunto C-601/13 (26/03/15). Ref. UE027
CABE ESTABLECER COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN PARA CIERTO TIPO DE CONTRATOS, LA CUALIFICACIÓN DEL PERSONAL ENCARGADO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
PLANTEAMIENTO. Establece el artículo 53 (Criterios de adjudicación del contrato) de la Directiva 2004/18/CE, en su apartado 1. a) “1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución;”. (En igual sentido y similar redacción – “…deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato…”- el artículo 150.1 del TRLCSP).
Un modo simple de diferenciar criterios de solvencia y criterios de adjudicación, es el que considera los primeros orientados a notas definitorias de la empresa, en tanto los criterios de adjudicación se han de encontrar referidos a las características de la oferta y vincularse al objeto del contrato. De ahí, que conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE, iniciada con la sentencia en el Asunto C-31/87, Beentjes, y continuada por muchas otras, -véase por ejemplo la sentencia en el Asunto C-532/06, Lianakis-, no sea posible utilizar como criterios de adjudicación características propias de las empresas. (En igual sentido diversos informes y resoluciones de juntas y tribunales administrativos españoles: MEH_45/2002; TA_CENTRAL_187/2012; TA_CENTRAL_264/2012; VAL_04/2012).
En el asunto controvertido, los pliegos que rigen la licitación de un contrato de servicios de formación y consultoría (como veremos la naturaleza del contrato es aquí de primordial importancia), establecen como uno de los criterios de adjudicación el siguiente: “Valoración del equipo: 40%. i) Este factor se obtendrá teniendo en cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis curricular.” Uno de los licitadores impugna este criterio por considerar que dicho factor es contrario a la normativa nacional (portuguesa) y al artículo 53 de la Directiva. El asunto llega a un tribunal del orden contencioso, quién plantea ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial: “Para la contratación de servicios, de carácter intelectual, de formación y consultoría, ¿resulta compatible con la Directiva 2004/18 […] establecer, entre los factores que integran el criterio de adjudicación en relación con las proposiciones de un concurso público, un factor que permite evaluar los equipos [humanos] concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, teniendo en cuenta su correspondiente constitución, experiencia probada y análisis curricular?”
El TJUE responderá de modo positivo a la cuestión planteada en base a la siguiente:
ARGUMENTACIÓN DEL TJUE:
“(25 Y 26): … es necesario indicar que la jurisprudencia establecida en la sentencia Lianakis y otros se refiere a la interpretación de la Directiva 92/50/CEE (…) que fue derogada por la Directiva 2004/18, y que dicha sentencia no excluye que un poder adjudicador pueda, si se cumplen determinadas condiciones, establecer y aplicar un criterio como el que figura en la cuestión prejudicial en la fase de adjudicación del contrato. En efecto, la citada sentencia se refiere de hecho a los efectivos y la experiencia de los licitadores en general y no, como en el presente litigio, a los efectivos y la experiencia de las personas que constituyen un equipo particular que, de manera concreta, debe ejecutar el contrato. (…)
(28) En primer lugar, el artículo 53.1. a), de la Directiva 2004/18 establece que «la oferta económicamente más ventajosa» debe ser identificada «desde el punto de vista del poder adjudicador» y, por lo tanto, confiere a dicho poder adjudicador un margen de apreciación mayor.
(29) En segundo lugar, el considerando 46, párrafo tercero, de la Directiva 2004/18 precisa que, cuando el contrato deba ser adjudicado al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, procede determinar la oferta que «presenta la mejor relación calidad/precio», lo que puede reforzar el peso de la calidad en los criterios de adjudicación de los contratos públicos.
(30) Asimismo, es preciso añadir que los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar para determinar la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 53, apartado 1, de la Directiva 2004/18. Así pues, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar… [aunque necesariamente vinculados al objeto del contrato].
(31) La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.
(32) Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.
(33) Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.
(34) Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anunció de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate.”
(Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el artículo del profesor José Pernas García “La calidad profesional del equipo propuesto para ejecutar el contrato (la “experiencia concreta”) como criterio de adjudicación”
Igualmente véase este artículo de Obdulio Tabera Pérez en el Observatorio de Contratación Pública).
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Reseña: Asunto T-297/09 (25/03/15) (sólo en lengua francesa y en lengua inglesa). Son dos las cuestiones de interés tratadas en esta sentencia: Por una parte la legitimación de una empresa seleccionada para ser parte en un acuerdo marco para pedir la exclusión de otra que igualmente forma parte del mismo y, por otra, la denegación de los daños y perjuicios efectivamente causados a aquélla empresa cuando el Tribunal estima el fondo de la reclamación planteada por ella. Véase aquí comentario (en lengua inglesa), a esta sentencia en el Blog How to Crack a Nut, de Albert Sánchez Graells.
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Reseña: Asunto T-30/12 (18/03/15) (sólo en lengua francesa y en lengua alemana). Sobre la discrecionalidad del órgano de contratación para evaluar la suficiencia de los informes técnicos y certificados presentados por el licitador con el fin de acreditar la conformidad de su oferta con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas . Véase aquí comentario (en lengua inglesa), a esta sentencia en el Blog How to Crack a Nut, de Albert Sánchez Graells.
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Asunto C-538/13 (12/03/15) Ref.- UE026
Presentado ante el tribunal nacional (Lituania) recurso contra la adjudicación de un contrato, el órgano judicial plantea TRES cuestiones prejudiciales ante el TJUE.
VINCULACIÓN DE LOS EVALUADORES TÉCNICOS CON LOS LICITADORES
El recurrente (Pto. 26) denuncia la vinculación con la empresa adjudicataria de los expertos encargados de la evaluación y la parcialidad de estos al realizar la valoración. El poder adjudicador sostiene (Pto.28) que la recurrente no sólo estaba obligada a demostrar los vínculos objetivos existentes entre el personal del adjudicatario y los expertos que evaluaron las ofertas, sino también a acreditar el hecho subjetivo de la parcialidad de los expertos. El Tribunal plantea respecto a este tema las siguientes cuestiones prejudiciales: a) Si deben considerarse nulas las actuaciones del poder adjudicador si el recurrente pone de manifiesto tal vinculación objetiva, o para ello debe además demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial; b) Si acreditada tal vinculación deben anularse sin más las actuaciones aun cuando el tribunal considere que el resultado de la evaluación no fue parcial, esto es, que el resultado hubiera sido el mismo de haber actuado otros expertos no vinculados.
Analizada la cuestión (Ptos. 31 a 46), el TJUE concluirá (Pto. 47) respecto a estas dos primeras cuestiones, que el derecho comunitario “…deben interpretarse en el sentido de que no se oponen en principio a que se declare la ilegalidad de la evaluación de las ofertas de los licitadores por el mero hecho de que el adjudicatario del contrato haya tenido vínculos significativos con expertos nombrados por el poder adjudicador que hayan evaluado las ofertas. El poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses y a tomar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses. En el marco del examen de un recurso dirigido a obtener la anulación de la decisión de adjudicación debido a la parcialidad de los expertos, no puede exigirse al licitador excluido que demuestre concretamente la parcialidad del comportamiento de los expertos. Corresponde, en principio, al Derecho nacional determinar si —y en qué medida— las autoridades administrativas y judiciales competentes deben tener en cuenta la circunstancia de que una eventual parcialidad de los expertos haya tenido incidencia en la decisión de adjudicación del contrato.”
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POSIBILIDAD DE RECURRIR LOS PLIEGOS MÁS ALLÁ DEL PLAZO INICIALMENTE PREVISTO POR LA NORMATIVA
El recurrente considera (Pto.27) que dada la existencia de criterios muy abstractos de evaluación no estuvo en condiciones de comprender los criterios de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa hasta que el poder adjudicador le comunicó los motivos exhaustivos de denegación de la adjudicación del contrato. En consecuencia, el plazo para interponer recurso sólo debería haber empezado a correr a partir de la citada comunicación. El poder adjudicador sostiene (Pto.28) que la empresa impugnó extemporáneamente la legalidad de los criterios de valoración de la oferta económica más ventajosa. El órgano jurisdiccional remitente plantea qué (Pto. 30.1.c)), si suponiendo ciertas las alegaciones del recurrente, el plazo para la interposición del recurso previsto en la normativa nacional, debe computarse a partir del momento en que el licitador tuvo conocimiento exhaustivo de aquellos criterios y de los motivos por los que no se le adjudicó el contrato.
Analizada la cuestión (Ptos. 48 a 57) el TJUE concluirá (Pto. 58) que las directivas comunitarias “… deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato.”
(Nota: Véase sobre esta cuestión el artículo de Pedro Corvinos “Todo cambia: acerca de la impugnación extemporánea de los pliegos“)
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GRADO DE CONFORMIDAD GLOBAL DE LAS OFERTAS CON LAS EXIGENCIAS DE LOS PLIEGOS COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN
Plantea (Pto. 30.2) el órgano jurisdiccional remitente si cabe establecer un criterio de adjudicación que evalúe la conformidad de la oferta en su conjunto respecto a los requisitos contenidos en los pliegos, es decir, que, cuanto más exhaustiva (y extensa) haya sido la descripción del licitador sobre la conformidad de su oferta con las condiciones de licitación, mayor sea la puntuación que se asigne a su oferta.
El TJUE responde (Ptos. 59 a 66) de modo positivo a tal pregunta: “…los artículos 2 y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que permiten, en principio, a un poder adjudicador considerar como criterio de valoración de las ofertas presentadas por los licitadores en un contrato público el grado de conformidad de éstas con las exigencias que figuran en los pliegos de la licitación.”
(Nota: Sobre esta sentencia, véase este artículo en OBCP, del profesor Rafael Fernández Acevedo, y este otro artículo de Gómez Acebo & Pombo abogados).
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Reseña: Asunto T-667/11 (14/01/15). (En inglés, o en francés). En el supuesto analizado, el Tribunal declara que, tal y como argumentan los demandantes, la decisión de la entidad contratante (Parlamento Europeo) de adjudicarle el contrato (servicio de traducción) a otro licitador no se encuentra debidamente motivada (apartados 63 a 65). El Tribunal sin embargo, desestimará la pretensión de los demandantes de que se condene al Parlamento a pagarles una indemnización por los daños sufridos a causa de la pérdida de la oportunidad y el daño a su reputación, pues considera que analizado el asunto no hay razones para concluir que el Parlamento habría adjudicado el contrato de que se trate a los solicitantes si la motivación de la decisión impugnada hubiera sido adecuada (apartados 70 a 73). A pesar de ser estimada sólo parcialmente la demanda, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que el Parlamento no ha tenido éxito en sus pretensiones, y de acuerdo con su Reglamento de Procedimiento, lo condena en costas.
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Reseña: Asunto T‑109/12 y Asunto T‑111/12 (20/01/15). En ambas sentencias, en las que es parte el Reino de España, se plantea similar cuestión a la que ha sido analizada en nuestra referencia Ref.- UE020: Existiendo determinadas cuestiones de fondo en materia de contratación pública sobre las que se pide el pronunciamiento del TJUE, el Tribunal no entrará a examinar tales cuestiones, pues aprecia de oficio la existencia de previos defectos de tramitación del procedimiento por parte de La Comisión, en concreto respecto al plazo del que dispone ésta para adoptar decisiones sobre incumplimientos de condiciones de ayudas. Véase abajo, referencia Ref.- UE020.
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Asunto C-568/13 (18/12/14) Ref.- UE025
CABE QUE, DE ACUERDO A SUS OBJETIVOS INSTITUCIONALES Y ESTATUTARIOS, ORGANISMOS PÚBLICOS PARTICIPEN EN CONTRATOS PÚBLICOS FRENTE A OPERADORES ECONÓMICOS PRIVADOS
“1) El artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, se opone a una normativa nacional que excluye a un hospital público, como el demandante en el litigio principal, de participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, debido a su condición de entidad pública empresarial, en la medida en que dicho centro está autorizado a operar en el mercado de conformidad con sus objetivos institucionales y estatutarios.
2) Las disposiciones de la Directiva 92/50, y en particular los principios generales de libre competencia, de no discriminación y de proporcionalidad en los que se basa esa Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permite a un hospital público, como el demandante en el litigio principal, que participe en una licitación presentar, gracias a la financiación pública que recibe, una oferta a la que ningún competidor puede hacer frente. No obstante, en el examen del carácter anormalmente bajo de una oferta en virtud del artículo 37 de dicha Directiva, la entidad adjudicadora puede tomar en consideración, por lo que respecta a la facultad de rechazar dicha oferta, la existencia de una financiación pública en favor de tal centro.”
Es de destacar (frase subrayada en la transcripción anterior), que no estamos ante una posibilidad de participación de carácter ilimitado. Al respecto el apartado 36 de la sentencia señala: “…los Estados miembros tienen ciertamente la facultad de habilitar o no a determinadas categorías de operadores económicos para realizar determinadas prestaciones. Pueden regular las actividades de las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, que no tienen ánimo de lucro y cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación. En particular, pueden autorizar o no que tales entidades operen en el mercado en función de si la actividad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucionales y estatutarios. No obstante, en la medida en que tales entidades están habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado a título oneroso, incluso ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios.”
(Nota: La cuestión planteada se refiere a la Directiva 92/50/CEE, dado que, ratione temporis, el contrato controvertido en el litigio principal del que deriva las cuestiones prejudiciales planteadas se rige por esta Directiva y no por la 2004/18/CE. Con todo, tal y como advierte el propio TJUE, (apartado 33 y otros), a igual conclusión se habría de llegar bajo la aplicación de la última de las directivas citadas.)
(Nota: Véase aquí (How to Crack a Nut), en ingles, comentario sobre esta sentencia).
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Asunto C-470/13 (18/12/14) Ref.- UE024
NO ES CONTRARIA A LA NORMATIVA COMUNITARIA UNA NORMATIVA NACIONAL QUE PROHIBA LA PARTICIPACIÓN A EMPRESAS QUE HAYAN COMETIDO UNA INFRACCIÓN EN MATERIA DE COMPETENCIA.
La sentencia analizada concluye que la normativa comunitaria no se opone: “… a la aplicación de una normativa nacional que excluye de la participación en un procedimiento de licitación a un operador económico que ha cometido una infracción contra la normativa sobre competencia, infracción que ha sido declarada mediante sentencia judicial que ha adquirido autoridad de cosa juzgada y por la que se le ha impuesto una multa.”
Pudiera razonarse a partir de tal conclusión que, sensu contrario, no cabe la aplicación de una normativa nacional en el que la infracción contra la normativa sobre competencia no hubiera sido declarada mediante sentencia judicial. Recuérdese al respecto que el artículo 63.1.d del TRLCSP establece la prohibición de contratar con el Sector Público de aquéllos que hubieran “sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o por infracción muy grave en materia social (…) o por infracción muy grave en materia medioambiental (…)” no exigiendo en consecuencia, que la sanción, necesariamente, haya de venir impuesta por sentencia judicial.
Sin embargo debe situarse la sentencia del TJUE en el contexto adecuado, pues parte de una cuestión prejudicial en el que se plantea la adecuación a la normativa comunitaria de una normativa nacional (húngara), que sí prevé que tal declaración deba llevarse a cabo a través de sentencia judicial. Otros apartados de la sentencia extienden la posibilidad de prohibición a otros supuestos en los que no se declara judicialmente tal exclusión, y así: “35. Dadas las circunstancias, procede considerar que la comisión de una infracción contra las normas sobre competencia, especialmente si la infracción se ha sancionado con una multa, constituye una causa de exclusión comprendida en el artículo 45, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18.” Señalando además que el artículo 57.4.d. de la nueva Directiva 2014/24 UE establece de forma clara y precisa dicha causa de exclusión (“Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico (…) d.- cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;”) sin que se haga depender de que haya sido declarada judicialmente.
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La sentencia aborda también (y en primer lugar), una cuestión de orden procedimental: Bajo que circunstancias el TJUE resulta competente para conocer cuestiones relativas a un contrato al que (en este caso por su importe), no le es aplicable las Directivas sobre contratación pública.
(Nota: Véase aquí (How to Crack a Nut), en ingles, comentario sobre esta sentencia).
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Asunto C‑113/13 (11/12/14) (Ref.-UE023)
SOBRE LA NO APLICACIÓN, -EN DETERMINADOS SUPUESTOS-, DE LA NORMATIVA EUROPEA DE CONTRATACIÓN, A ORGANIZACIONES CON FINES SOCIALES
Se parte aquí de una normativa nacional (la italiana), que recoge el principio de la participación de los ciudadanos a través del voluntariado. Tal principio se concreta a través de diversas leyes y, en lo que aquí interesa, en que para el servicio de transporte de urgencias sanitarias se prevea la celebración de acuerdo marco con organizaciones que representan a las organizaciones de voluntariado y, a partir de aquí, se adjudiquen contratos con estas organizaciones de voluntarios, Cruz Roja u otras instituciones o entidades públicas autorizadas, lo que evidentemente constituye una discriminación frente a empresas que operen en el sector y que no ejerzan una actividad de voluntariado. Se plantea pues si esta normativa es contraria al derecho de la Unión.
En un principio la respuesta del TJUE parece efectivamente considerar que existe incompatibilidad entre el derecho nacional y el de la Unión, afirmando (Apartado 52): “Por consiguiente, procede declarar que un sistema de prestaciones a través de convenios como el establecido (…) conduce a un resultado contrario a esos objetivos. En efecto, al prever que las autoridades públicas competentes recurran, mediante adjudicación directa, con carácter prioritario a las organizaciones de voluntariado con las que hayan celebrado convenios para cubrir las necesidades en ese ámbito, esa normativa excluye a las entidades que no persiguen una finalidad de voluntariado de una parte esencial del contrato de que se trata. Pues bien, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la adjudicación, sin ninguna transparencia, de un contrato a una empresa situada en el Estado miembro de la entidad adjudicadora de ese contrato es constitutiva de una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que pueden estar interesadas en ese contrato, que están situadas en otro Estado miembro. Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otro Estado miembro, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE (…)”
Sin embargo, seguidamente el TJUE señala que (Apartados 53 y 54): “…, el modo de organización del servicio de transporte sanitario controvertido en el litigio principal está inspirado en los principios de universalidad, de solidaridad, de eficiencia económica y de adecuación… tales objetivos son tenidos en cuenta por el Derecho de la Unión….”, y (Ap. 55 a 64), después de profundizar en esta afirmación y realizar otra serie de consideraciones –fundamentalmente sociales y económicas- al respecto, concluye (Ap. 65): “Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, como la controvertida en el litigio principal, prevé que el suministro de los servicios de transporte sanitario de urgencia y de extrema urgencia debe confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio, siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa.”
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Asunto C‑440/13 (11/12/14) (Ref.-UE022)
RENUNCIA AL CONTRATO ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE EXCLUSIÓN DEL LICITADOR. ALCANCE DE LA COMPETENCIA DE EXAMEN POR PARTE DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.
Licitado (en Italia) un contrato de servicio de transportes, el mismo se adjudica provisionalmente al único licitador que no ha sido rechazado o excluido. Sin embargo, en los trámites posteriores se pone de manifiesto que el representante legal de la empresa adjudicataria se haya encausado por diversos delitos qué, de resultar probados en sentencia firme, llevaría a la empresa a incurrir en causa de prohibición de contratar. Ante este hecho el órgano de contratación considera que no procede la adjudicación definitiva del contrato, revoca su decisión anterior, anula el procedimiento y, dado el carácter indispensable del servicio, prorroga el contrato existente (del que el ahora licitado sería continuación) a favor del contratista que venía ejecutándolo. La empresa licitadora, adjudicataria provisional, privada ahora de su condición, interpone recurso ante el Tribunal italiano, quién finalmente plantea diversas cuestiones prejudiciales –punto 24- ante el TJUE, que cabe resumir del siguiente modo:
Puntos 25 a 37: Dado que no existiendo sentencia firme, el licitador no puede ser excluido ¿Cabe la renuncia a la celebración del contrato por parte del órgano de contratación por esta causa? Al respecto y en principio –pto. 28-, el TJUE apunta a la posible concurrencia de una causa de exclusión que se recoge en la Directiva de contratación 2004/18/CE,: “… resulta útil aclarar que las causas de exclusión previstas en el artículo 45, apartado 2, letras d) y g), de dicha Directiva reconocen también a los poderes adjudicadores la facultad de excluir a todo operador económico que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar o que se considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas o que no haya proporcionado la información exigida para la selección cualitativa de las ofertas sin que se requiera que el operador económico haya sido condenado por sentencia firme.” Señalado lo cual, la sentencia no va más allá por esta vía, posiblemente por la no adecuación de su aplicación al caso. (Nota: La causa apuntada tendría su correspondencia en el artículo 60.1.e. del TRLCSP. Sin embargo, el alcance de la norma española resulta a todas luces más limitado que el de la comunitaria)
Si destacará la sentencia por el contrario, que la no concurrencia de causa de exclusión no significa que el órgano de contratación no pueda renunciar al contrato, apuntando diversas posibilidades para ello (sin concretar, en mi opinión, de qué modo podría aplicarse alguna de ellas al supuesto planteado), y así señala que ante la decisión de revocar una licitación, la Directiva 2004/18 “…obliga a informar cuanto antes de una decisión de esa índole a los candidatos y licitadores y a señalar sus motivos… [además apunta que la jurisprudencia del TJUE] no establece que la renuncia del poder adjudicador a adjudicar un contrato público se limite a casos excepcionales o se base necesariamente en motivos graves… [y]…. aunque obliga a la entidad adjudicadora a comunicar, en el caso de que decida cancelar la licitación relativa a un contrato público de servicios, los motivos de su decisión a los candidatos y a los licitadores, no implica que la entidad adjudicadora esté obligada a llevar a término el procedimiento de adjudicación… No obstante, el Tribunal de Justicia no ha dejado de señalar que la exigencia de comunicar los motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación obedece precisamente al empeño de garantizar un nivel mínimo de transparencia y… la observancia del principio de igualdad de trato… [lo que lleva a que]… el acuerdo del poder adjudicador por el que se revoca la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o las normas nacionales que transponen el referido Derecho”. Referido lo anterior el TJUE llega a la siguiente conclusión: “… los artículos 41, apartado 1, 43 y 45 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que, cuando no se cumplen los requisitos de aplicación de una causa de exclusión previstos en el citado artículo 45, éste no se opone a que un poder adjudicador adopte una decisión de renunciar a adjudicar un contrato público licitado y no llevar a cabo la adjudicación definitiva de dicho contrato al único licitador que quedaba en liza y que había sido declarado adjudicatario con carácter provisional.
Puntos 38 a 46. Se plantea otra cuestión (que en mi opinión, y al igual que la anterior, NO es respondida de manera satisfactoria, o de forma plena, por el TJUE), formulada en los siguiente términos: “¿Es compatible con el Derecho comunitario que las decisiones adoptadas por un poder adjudicador en materia de contratos públicos estén sujetas a un control jurisdiccional pleno por parte de un órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo nacional, en el ejercicio de una competencia atribuida a dichos órganos jurisdiccionales en materia de contratos públicos, y ello desde el punto de vista de la fiabilidad y de la adecuación de la oferta y, por tanto, más allá de los únicos supuestos de manifiesta falta de lógica, irracionalidad, motivación insuficiente o error de hecho?” La conclusión a la que llega el TJUE es la siguiente: “el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos (…) deben interpretarse en el sentido de que el control previsto (…) constituye un control de legalidad de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes del Derecho de la Unión o de las disposiciones nacionales que transponen las referidas normas, sin que dicho control pueda limitarse al mero examen del carácter arbitrario de las decisiones del poder adjudicador. No obstante, lo anterior no excluye la facultad del legislador nacional de conceder a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes la facultad de ejercer un control de oportunidad.”
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Reseña: Asunto C-513/13 P. (04/12/14). La cuestión que se resuelve en este asunto es exactamente la misma que la abordada en el asunto C-429/13 P. Reino de España vs. Comisión, analizada en nuestra referencia: Ref.- UE020: Existiendo una cuestión de fondo sobre contratación pública (la división en lotes de obras financiadas por la Unión Europea), el TJUE no entrará a examinar tal cuestión, centrando su análisis en la existencia de previos defectos de tramitación del procedimiento por parte de La Comisión, en concreto respecto al plazo del que dispone ésta para adoptar decisiones sobre incumplimientos de condiciones de ayudas. Véase abajo, referencia Ref.- UE020.
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Reseña. Asunto C-42/13. (06/11/14). El artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE (…) no se opone a la exclusión de un operador económico de un procedimiento de adjudicación por el hecho de que ese operador no haya cumplido la obligación, establecida en los documentos relativos al contrato, de adjuntar a su oferta, so pena de exclusión, una declaración a tenor de la cual la persona designada en esa oferta como director técnico de dicho operador no es objeto de ningún procedimiento o de una condena penales, incluso cuando, en una fecha posterior al transcurso del plazo concedido para la presentación de las ofertas, se haya presentado esa declaración al poder adjudicador o se demuestre que la condición de director técnico se atribuyó por error a tal persona.
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Asunto T-422/11. (05/11/14) (Ref.- UE021)
DE NO EXIGIRLO EXPRESAMENTE LA NORMA, LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA (EXCLUYENDO POR BAJA TEMERARIA AL LICITADOR), NO DEBE NECESARIAMENTE CONTENER LA MOTIVACIÓN, SI OFRECE LA POSIBILIDAD DE OBTENERLA DE OTRO MODO
Presentada oferta a dos lotes de un contrato de servicios, el órgano de contratación, dado que las ofertas de conformidad con la norma podían considerarse anormalmente bajas requirió información al licitador para que informase del modo en que efectuó el cálculo de determinados precios de su oferta. El licitador ofreció sus explicaciones, pero el OC finalmente desestimo sus ofertas por considerarlas incursas en baja temeraria.
En su mayor parte, las cuestiones planteadas y resueltas por el TJUE en los fundamentos de derecho (F.D.) 47 a 95, se refieren a infracciones del procedimiento teniendo en cuenta la norma aplicable (Reglamento -CE, Euratom- nº 2342/2002). Mayor interés nos ofrece (F.D. 19 a 46) la alegación de la demandante de la falta de motivación de la resolución impugnada, dado que, efectivamente, la misma se limitó a comunicar el rechazo de las ofertas del licitador debido a su carácter anormalmente bajo, si bien tal comunicación precisaba que el licitador podía solicitar explicaciones complementarias sobre la referida desestimación (y efectivamente así lo hizo).
El TJUE recuerda (F.D. 24) que cuando, como ocurre en el caso de autos las instituciones disponen de una amplia facultad de apreciación, es necesario un exquisito respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico en los procedimientos administrativos. Recuerda asimismo (F.D. 28), que la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias del caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por el acto puedan tener en recibir explicaciones. Ahora bien, el Tribunal considera (F.D. 45) que la actuación del O.C. fue correcta, pues si bien la norma que regula ese concreto procedimiento de contratación, exige como motivación una serie de menciones que deben figurar en la resolución, no establece que las mismas deban precisarse en el escrito que comunique el contenido de dicha resolución a los licitadores descartados, por lo que el O.C. cumple advirtiendo a los licitadores excluidos de la posibilidad de obtener una mayor información sobre las causas que motivaron la decisión adoptada. Considera el Tribunal (F.D. 29 a 43), igualmente correctas las actuaciones posteriores del O.C. una vez le fue solicitada aquella información.
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Asunto C-429/13 P. Reino de España vs. Comisión. (22/10/14) (Ref.- UE020)
PLAZO DEL QUE DISPONE LA COMISIÓN PARA ADOPTAR DECISIONES SOBRE INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES DE AYUDAS (QUE SE CONCRETAN EN INVERSIONES EN CONTRATOS PÚBLICOS)
Se plantea aquí una cuestión con antecedentes similares a los reflejados en la sentencia C-641/13 P. Reino de España vs Comisión (Ref.-UE019) dictada hace escasas dos semanas (Ver Jurisprudencia TJUE, Ref.-UE019): Concedida una ayuda por el Fondo de Cohesión Europeo, una posterior auditoria de la Comisión revela el incumplimiento de determinados procedimientos comunitarios en lo que respecta a la licitación de los contratos de obras necesarios para la ejecución de los proyectos. De tal incumplimiento se deriva una reducción sustancial de la ayuda otorgada. Si en la sentencia C-641/13, la controversia versaba sobre si es admisible el empleo de las capacidades del licitador como criterio de adjudicación, en la ahora publicada, se plantea la posibilidad -y el propio concepto-, de dividir en lotes las obras a ejecutar. También aquí, frente a la sentencia contraria a los intereses del Reino de España dictada por parte del Tribunal General, se interpone recurso de casación.
En este caso, -al contrario que el de la sentencia C-641/13-, el TJUE dará la razón a España, estimando el recurso de casación interpuesto por ésta, pero no por lo que constituye el fondo del asunto (aquí, la división en lotes de las obras), cuestión en la que el TJUE no llega a entrar, sino por una cuestión de orden procedimental de indudables efectos prácticos, pero que no afecta directamente a la contratación pública, y que puede resumirse del siguiente modo (considerandos 27 a 34): A partir del 1 de enero de 2007, la decisión de la Comisión reduciendo la ayuda concedida, debe producirse en el plazo máximo de seis meses a partir de la fecha de la audiencia dada a la parte (Reino de España en este caso), para que ésta manifieste aquello que considere conveniente a su derecho. Si la audiencia no ha llegado a producirse, el período de seis meses empezará a correr dos meses después de la fecha que conste en la carta de invitación enviada por la Comisión, y ello, aun en los expedientes iniciados con anterioridad a ese 1 de enero de 2007. El no hacerlo en estos plazos, -como ha ocurrido en el supuesto analizado-, constituye un vicio sustancial del procedimiento que debe ser apreciado de oficio por los tribunales.
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Asunto C-641/13 P. Reino de España vs Comisión (09/10/14) (Ref.-UE019)
LAS CAPACIDADES DEL LICITADOR NO PUEDEN EMPLEARSE COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN
ANTECEDENTES: En su día, la Comisión concedió ayudas mediante el Fondo de Cohesión a un grupo de tres proyectos referidos al saneamiento de la cuenca hidrográfica del Júcar, siendo destinataria de las mismas la Consellería de Obras Públicas de la Generalitat Valenciana. Tiempo después la Comisión audita los expedientes y aprecia que, para la licitación de los contratos de obras destinadas a la ejecución de tales proyectos, se estableció en los pliegos que regían los contratos la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, por lo que, considerando existió incumplimiento de la normativa comunitaria de contratación, decidió reducir el importe de las ayudas. España presenta demanda ante el Tribunal General quién desestima en su totalidad las alegaciones presentadas. España recurre entonces en casación ante el T.J.U.E., quien dicta la sentencia aquí analizada.
ALEGACIONES DEL REINO DE ESPAÑA: (23) “El Reino de España sostiene que, tras la sentencia Lianakis y otros (EU:C:2008:40), cabe albergar alguna duda sobre la interpretación que ha de hacerse del artículo 30 de la Directiva 93/37. Indica que es posible considerar, como hace el Tribunal General, que las capacidades del licitador no pueden utilizarse en ningún caso como criterio de adjudicación. No obstante, aduce que también es posible considerar, por el contrario, que las capacidades del licitador pueden utilizarse como criterio de adjudicación en la medida en que vayan dirigidas a identificar la oferta económicamente más ventajosa.” [se citan además otras dos sentencias-apartados 25 y 26-]
(27) “ El Reino de España añade que el criterio de la experiencia anterior se admite en el ámbito internacional, tal como demuestra la reciente Ley Modelo sobre la Contratación Pública de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)…”
APRECIACIÓN DEL TJUE: (36) “… tal como resulta de los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros (EU:C:2008:40), relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España.”
(37) “Esta jurisprudencia ha sido confirmada, además, en los apartados 55 y 56 de la sentencia Comisión/Grecia (C‑199/07, EU:C:2009:693).”
(38) “Por consiguiente, el Tribunal General obró correctamente…”
(40) “Por lo que respecta a la alegación del Reino de España según la cual la reciente Ley Modelo sobre la Contratación Pública de la UNCITRAL tiene en cuenta el criterio de la experiencia anterior como criterio de adjudicación, basta señalar, como ha indicado la Comisión, que dicho texto constituye una recomendación a los Estados, que no tiene valor vinculante y no puede prevalecer sobre las disposiciones de la Directiva 93/37.”
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(Comentario: Ver en http://howtocrackanut.blogspot.com.es/ el artículo –en ingles-: “CJEU keeps Lianakis interpretation relevant under Directive 2014/24 (C-641/13)” (“El TJUE mantiene la interpretación dada en el asunto Lianakis, vigente la Directiva 2014/24 (C-641/13)”) donde el autor destaca los distintos caminos que recorren Directivas de contratación y Jurisprudencia del TJUE, pues si bien es cierto que en la sentencia ahora publicada, era la Directiva 93/37/CEE la normativa vigente, no cabe olvidar que la normativa actual (Directiva 2014/24UE) prevé la posibilidad de emplear en ciertos casos tales criterios no sólo como criterios de solvencia sino también como criterios de adjudicación. Señala al respecto el artículo 67 de la actual Directiva: “Criterios de adjudicación del contrato: (…) b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, (…)” cuya razón de ser recoge el considerando 94 de la misma: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.”)
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Asunto C-549/13 (18/07/14) (Ref.- UE018)
¿PUEDE IMPONERSE A LAS EMPRESAS QUE PRETENDAN EJECUTAR UN CONTRATO CON TRABAJADORES DE OTRO PAÍS, QUE A ÉSTOS LE SEA ABONADO EL SALARIO POR CONVENIO O MÍNIMO QUE ESTABLECE LA NORMATIVA DEL PAIS EN EL QUE SE LICITA EL CONTRATO, Y NO EL DE AQUÉL DE LOS CUALES LOS TRABAJADORES SON NACIONALES?
(Previo: Sobre esta misma sentencia, véase el siguiente artículo -noviembre 2014- del Grupo de Contratos del Sector Público de Gómez Acebo & Pombo, Abogados: La imposición de salarios mínimos en la subcontratación vulnera la libre prestación de servicios en la Unión Europea.)
(Extracto de los apartados 29 a 35 de la sentencia)
Cuestión prejudicial planteada: Si un licitador tiene previsto ejecutar un contrato público exclusivamente con trabajadores empleados por un subcontratista establecido en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece la entidad adjudicadora, el artículo 56 TFUE se opone a la aplicación de una normativa del Estado miembro de la entidad adjudicadora que obliga a ese subcontratista a pagar a los citados trabajadores un salario mínimo fijado por dicha normativa, y no la del país de procedencia de los trabajadores en el que los salarios mínimos son inferiores?
Respuesta: De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que tal imposición –aplicada sólo a los contratos públicos-, constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida. Por lo tanto, una medida como la controvertida en el asunto principal puede constituir una restricción en el sentido del artículo 56 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia Rüffert, EU:C:2008:189, apartado 37).
Tampoco sería sostenible, –no fue alegado-, que la aplicación de esta medida a los trabajadores afectados sea necesaria para evitar un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social del país que celebra el contrato. Si estos trabajadores no percibiesen un salario adecuado y se vieran obligados, en consecuencia, a recurrir a la seguridad social para asegurarse un nivel mínimo de poder adquisitivo, tendrían derecho a las ayudas sociales de su país, resultando así evidente que tal consecuencia no recaería sobre el sistema de seguridad social del país en el que se licita el contrato.
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Reseña: Asunto C-19/13 (11/09/14): “… El artículo 2 quinquies, apartado 4 de la Directiva 89/665 [artículo 37.2 TRLCSP, redacción similar] debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato público ha sido adjudicado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el D.O.U.E., siendo así que esa publicación era obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18, excluye que se declare la ineficacia del contrato si se cumplen los requisitos enunciados en dicho artículo, extremo que debe comprobar el tribunal remitente”
(Nota: Artículo 2 quinquies, apartado 4 de la Directiva 89/665 [artículo 37.2 TRLCSP redacción similar]
“4. Los Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), del presente artículo, no sea de aplicación si:
– el poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede admitir de conformidad con la Directiva 2004/18,
– el poder adjudicador ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio tal y como se describe en el artículo 3 bis de la presente Directiva, en el que manifieste su intención de celebrar el contrato, y si
– el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de publicación de dicho anuncio.”)
(Comentario: Ha sido arduo, pero infructuoso por mi parte, tratar de desentrañar el alcance último de esta sentencia. He querido entender que de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo citado (de similar redacción e igual alcance al artículo 37.2 del TRLCSP), aun sólo sea formalmente por lo que se refiere al contenido del primero de los guiones, (esto es, que el órgano de contratación considere que dadas las características del contrato el mismo no debe ser publicado, aunque posteriormente se demuestre que dicho criterio es erróneo), el contrato no podría ser anulado una vez formalizado, y que el control sobre el mismo –esto es, la posible interposición del REMC frente a la apreciación del órgano de contratación-, debería efectuarse en su caso por los interesados una vez publicado en el DOUE el anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifiesta la intención de celebrar el contrato, y los motivos que lleva a ello. Sin embargo, otros apartados de la sentencia (50, 51 y, 52), parecen señalar otros caminos –a mi entender redundantes- de interpretar la cuestión).
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Asunto C-358/12 (10/07/14) (Ref.- UE017)
NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD QUE ACOGE LA NORMATIVA COMUNITARIA, UNA LEGISLACIÓN NACIONAL QUE EXCLUYE A UN LICITADOR POR DEUDAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL, SIN TENER EN CUENTA LA CUANTÍA, Y PROPORCIONALIDAD DE LA DEUDA RESPECTO AL IMPORTE DEL CONTRATO LICITADO.
En el supuesto analizado, el propuesto como adjudicatario, una vez se le solicita la documentación que acredite, entre otros extremos, no tener deudas con la Seguridad Social, es excluido de la licitación, precisamente por quedar acreditado que en el momento de presentar oferta si adeudaba ciertas cantidades a la Seguridad Social. El Tribunal italiano que plantea la cuestión prejudicial considera aquella deuda de escasa cuantía y por ello plantea la cuestión prejudicial de si no es contraria a la normativa comunitaria, y en concreto al principio de proporcionalidad que se recoge en la misma, una normativa nacional (como la italiana –igual a la española en este punto-) que excluye a un licitador por deudas con la Seguridad social, sin tener en cuenta el importe de la misma en relación a la cuantía del contrato.
El TJUE después de efectuar diversas consideraciones concluye: “…los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y el principio de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, para los contratos públicos de obras cuyo valor es inferior al umbral definido en el artículo 7, letra c), de la Directiva 2004/18, obliga a las entidades adjudicadoras a excluir del procedimiento de adjudicación de un contrato de ese tipo a un licitador responsable de una infracción en materia de pago de cotizaciones de seguridad social si la diferencia entre las cantidades adeudadas y las abonadas es de un importe superior, a la vez, a 100 euros y al 5 % de las cantidades adeudadas.”
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Asunto C-213/13 (10/07/14) (Ref.- UE016)
NATURALEZA DE UN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIO PARA SU POSTERIOR ARRENDAMIENTO A LA ADMINISTRACIÓN
(Puntos 39 a 52 de la sentencia). La licitación de un contrato que tiene por finalidad la construcción de un edificio por el contratista, con el compromiso de entregarlo posteriormente en arrendamiento a la Administración contratante, es un contrato público de obras y, por lo tanto, sometido a la regulación de la Directiva 2004/18/CE.
ALCANCE DEL PRINCIPIO DE FUERZA DE COSA JUZGADA EN EL SUPUESTO DE UNA SENTENCIA QUE SE ACREDITA INFRINGE EL DERECHO DE LA UNIÓN.
(Puntos 53 a 64 de la sentencia). En el supuesto analizado, la realidad supuso que sobre la anterior cuestión –naturaleza del contrato y sometimiento a la normativa de contratación-, hubiera habido un pronunciamiento judicial anterior, ahora firme, y contrario al criterio expresado. Se plantea entonces una segunda cuestión cual es si puede el juez nacional, y en concreto este órgano jurisdiccional remitente, considerar ineficaz la sentencia en su caso dictada sobre el litigio de que se trata, en la medida en que permitió la existencia de una situación jurídica opuesta a la normativa [de la Unión] en materia de adjudicación de contratos públicos de obras y, por tanto, es posible ejecutar una sentencia con fuerza de cosa juzgada contraria al Derecho de la Unión. El TJUE considera: (60) “….el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justicia con posterioridad a la resolución de un órgano jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, éste deba, por regla general, reconsiderar dicha resolución.” (61) “Siendo esto así, si las normas procesales nacionales aplicables implican la posibilidad, con ciertos requisitos, de que el tribunal nacional reconsidere una resolución con fuerza de cosa juzgada con objeto de restablecer la conformidad de una situación con el Derecho nacional, esta posibilidad debe prevalecer, de acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad —si concurren dichos requisitos— a fin de que se restablezca la conformidad de la situación de que se trate en el procedimiento principal con la normativa de la Unión en materia de contratos públicos de obras.”, para finalmente concluir (64): “…en la medida en que las normas procesales nacionales aplicables lo autoricen, un tribunal nacional como el tribunal remitente, que se haya pronunciado en última instancia sin que el Tribunal de Justicia haya conocido previamente del asunto con carácter prejudicial, con arreglo al artículo 267 TFUE, debe o bien completar la cosa juzgada mediante su resolución anterior que dio lugar a una situación opuesta a la normativa de la Unión sobre contratos públicos de obras, o bien reconsiderar esa resolución, con objeto de tener en cuenta la interpretación de esa normativa efectuada posteriormente por el Tribunal de Justicia.”
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Asunto C-574/12 (19/06/14) (Ref.- UE015)
NO CABE LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA “IN HOUSE” A ASOCIACIONES PARTICIPADAS POR ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICOS Y ENTES PRIVADOS SIN ANIMO DE LUCRO
En el asunto analizado, un hospital público adjudica directamente un contrato de servicios (restaurante) a una asociación de Derecho privado de la que es socio. Las peculiaridades de la misma radica por una parte en que no reviste la forma de una sociedad y, por lo tanto, no posee capital social, y por otra y principalmente, que si bien forman parte de la misma entidades privadas, estas no son empresas, sino instituciones sin ánimo de lucro. La cuestión prejudicial que se plantea, y que ahora resuelve el TJUE es la de determinar si las circunstancias reseñadas permiten la aplicación en este supuesto de la doctrina “in house” y, en consecuencia, la validez del contrato celebrado.
El TJUE contesta negativamente a esta cuestión, considerando que: “ (33)… la circunstancia de que la adjudicataria revista la forma jurídica de una asociación de Derecho privado y que no tenga ánimo de lucro carece de pertinencia a efectos de la aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos y, por consiguiente, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción inherente a las operaciones «in house». En efecto, tal circunstancia no impide que la entidad adjudicataria de que se trate pueda desarrollar una actividad económica… (36) Una de las razones que llevaron al Tribunal de Justicia a hacer las apreciaciones formuladas en la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau (EU:C:2005:5) no se basaba en la forma jurídica de las entidades privadas que forman parte de la entidad adjudicataria ni en la finalidad comercial de estas últimas, sino en el hecho de que tales entidades privadas obedecían a consideraciones propias de sus intereses privados, que eran de un carácter distinto al de los objetivos de interés público perseguidos por la entidad adjudicadora. Por este motivo, ésta no podía ejercer en el adjudicatario un control análogo al que ejercía sobre sus propios servicios (véase, en este sentido, la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, EU:C:2005:5, apartados 49 y 50). …(39) En el asunto principal, los socios privados del SUCH persiguen intereses y finalidades que, por muy apreciables que puedan ser desde un punto de vista social, tienen un carácter distinto del de los objetivos de interés público que persiguen las entidades adjudicadoras que, al mismo tiempo, son socios del SUCH. (40) Además, como ha señalado el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no se descarta que los socios privados del SUCH, a pesar de su estatuto de instituciones de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, puedan llevar a cabo actividades económicas compitiendo con otros operadores económicos. Por consiguiente, la adjudicación directa de un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja competitiva.”
En conclusión, que la entidad adjudicataria en el momento de serle adjudicado el contrato: : “(44) … cuente entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que es aplicable la Directiva 2004/18.”
(Nota: Sobre esta sentencia véase este comentario de Julio Tejedor Bielsa).
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Reseña. Asunto C‑531/12 P (19/06/14): REEMBOLSO PARCIAL DE UNA SUBVENCIÓN. ASUNCIÓN POR PARTE DE UN MUNICIPIO DE LA DEUDA DE UNA SOCIEDAD PARTICIPADA POR ÉL. PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA Y LOS INTERESES. Sentencia del TJUE que resuelve un recurso de casación interpuesto frente a una sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, que se pronuncia en relación a la solicitud de reembolso por parte de la Comisión Europea del exceso de ayuda otorgada a una sociedad participada principalmente por un municipio francés. Por este hecho de la participación, y por resultar que la citada sociedad entro en situación concursal y posterior liquidación, la reclamación se dirigió tanto frente a la sociedad como frente al municipio. A lo largo de una extensa sentencia, el TJUE se pronuncia sobre las siguientes cuestiones: a) Sobre la regularidad formal del recurso de casación. b) Sobre la competencia del TGUE para conocer del asunto. c) Sobre la admisión del recurso de la Comisión Europea que llevo a cabo el TGUE. c) Sobre la posible prescripción de la deuda. d) Sobre la prescripción de los intereses de demora, dado en relación al asunto la inacción de la Comisión durante más de doce años
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Reseña. Asunto T-4/13 (11/06/14). Según informa la página de noticias de interés de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña –ver aquí– en fecha 11 de junio el Tribunal de Justicia de la Unión ha emitido esta sentencia –solo disponible en inglés y francés-, en la cual se analizan, entre otras cuestiones, el contenido de los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato, como también el alcance de la obligación de motivación y la forma de valorar las candidaturas y las ofertas presentadas. Ver texto de la sentencia en lengua inglesa ó en lengua francesa.
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Asunto C-15/13 (08/05/14) (Ref.- UE014)
ENCOMIENDA DE GESTIÓN Y OPERACIÓN INTERNA HORIZONTAL
(Nota Previa: Sobre la encomienda a medio propio instrumental –in house providing- véase Tema 3.- Ejecución por la Administración y expediente de contratación, apartado 3.b.-Encomienda de gestión a medio instrumental).
En el supuesto analizado un ente perteneciente al sector público (Universidad) y controlado –veremos hasta que punto- por una Administración (Estado Federado, o por mejor decir “ Estado federado de la Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo”), celebra un contrato de suministro con una sociedad controlada por el Estado federal y los Estados Federados, incluido aquél Estado que controla a la Universidad. Tal adjudicación se llevo a cabo conforme a la doctrina “in house providing” sin aplicar por lo tanto los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18/CE.
En su petición de decisión prejudicial, el tribunal nacional alemán, plantea la cuestión de si es aplicable la doctrina “in house” a la calificada como “operación interna horizontal”, esto es, cuando el ente adjudicador no ejerce control alguno sobre el adjudicatario, pero ambos se encuentran controlados por una Administración común (aunque en este caso lo sea parcialmente, respecto a la sociedad adjudicataria).
Sin embargo el TJUE rechaza que tal planteamiento sea el objeto de análisis en este supuesto, dado que si bien es admitido por la doctrina que en ciertos supuestos el control –como en el presente caso el que ejerce la Ciudad de Hamburgo sobre la sociedad- sobre un ente instrumental es posible cuando el resto es ejercido por otras Administraciones, considera (puntos 31 y 32) que el control que ejerce la Ciudad de Hamburgo sobre la Universidad sólo se extiende a una parte de la actividad de esta última, a saber, únicamente en materia de adquisiciones, pero no en los ámbitos de la enseñanza y de la investigación, en los que la Universidad dispone de una amplia autonomía, por lo que el control es parcial, no tratándose por lo tanto del “control análogo” al que se refiere la doctrina Teckal.
El Tribunal se centra así en la relación entre ente adjudicador y sociedad adjudicataria y afirma: “28.- En el litigio principal, ha quedado acreditado que no existe ninguna relación de control entre la Universidad, que es la entidad adjudicadora, e HIS, que es la adjudicataria. En efecto, la Universidad no tiene ninguna participación en el capital de dicha entidad ni ningún representan te legal en sus órganos de dirección.
29.- Por consiguiente, la razón que justifica el reconocimiento de la excepción por lo que respecta a las adjudicaciones denominadas «in house», a saber, la existencia de un vínculo interno específico entre la entidad adjudicadora y la adjudicataria, no se da en una situación como la del litigio principal.”
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Asunto C-161/13 (08/05/14) (Ref.-UE013)
INDEPENDIENTEMENTE DE LO QUE FORMALMENTE ESTABLEZCA LA NORMA NACIONAL, EL PLAZO PARA INTERPONER RECURSO FRENTE A UN ACTO RELATIVO A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO SE INICIA EN EL MOMENTO EN QUE EL INTERESADO HA TENIDO CONOCIMIENTO, O POSIBILIDAD DE CONOCER LA EXISTENCIA DE LA IRREGULARIDAD.
Establece la normativa italiana que la comunicación de la decisión de adjudicación, constituye un requisito suficiente para garantizar el perfecto conocimiento del acto lesivo y que sirve para dar comienzo al plazo de caducidad, sin que sea relevante el hecho de que la empresa implicada ignore toda o parte de la documentación interna del procedimiento de adjudicación.
En el supuesto analizado, una vez comunicada la adjudicación y antes de la formalización del contrato, una de las empresas que forma parte de la UTE adjudicataria, se desliga de la misma. El resto de empresas de la unión se dirigen al ente adjudicador comprometiéndose a ejecutar el contrato y acreditando su solvencia económica y técnica para ello. El ente adjudicador admite tal separación y celebra el contrato con la UTE formada por el resto de empresas.
Conocidos los hechos descritos por otro de los licitadores, el mismo presenta recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, en el momento de presentar el recurso ya había transcurrido el plazo previsto (30 días) por la normativa italiana, caducando por lo tanto la acción.
La petición de decisión prejudicial que ante el TJUE plantea el tribunal italiano ante el que se presento el recurso, es la de determinar si el derecho de la Unión permite que opere el plazo de caducidad formalmente establecido, o si por el contario ha de interpretarse en el sentido de que el plazo de caducidad para interponer recursos previsto por las normas nacionales empieza a correr a partir del momento en que el interesado conoce realmente o tiene la posibilidad de conocer, actuando con una diligencia normal, la existencia de una irregularidad, y no a partir de la fecha en la que se comunica la decisión de adjudicación definitiva del contrato. El TJUE se decanta por esta segunda posibilidad:
“… el plazo para la interposición de un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación de un contrato debe empezar a correr de nuevo cuando la entidad adjudicadora adopta una nueva decisión, con posterioridad a esa decisión de adjudicación pero antes de la firma del contrato, que pueda afectar a la legalidad de dicha decisión de adjudicación. El plazo empieza a correr a partir de la comunicación a los licitadores de la decisión posterior o, en su defecto, a partir del momento en que éstos tienen conocimiento de la misma.
Cuando un licitador llega a conocer, tras el vencimiento del plazo establecido por la normativa nacional para interponer recurso, una irregularidad supuestamente cometida antes de la decisión de adjudicación de un contrato, sólo puede recurrir contra dicha decisión dentro ese plazo, salvo disposición expresa del Derecho nacional que garantice tal derecho con arreglo a la normativa de la Unión.”
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Es de hacer notar que en el recurso interpuesto ante el tribunal italiano, el recurrente solicitaba igualmente la exclusión del segundo clasificado (el recurrente era el 3º), ya que, según su criterio, presento una declaración falsa de no encontrarse incurso en causa de prohibición. Al respecto, el TJUE considera que respecto a este segundo motivo si es de aplicación el plazo de caducidad previsto por la norma, ya que la no exclusión ahora solicitada, tuvo lugar con anterioridad a la adjudicación, momento en el cual da inicio el plazo, y debió ser interpuesto el recurso correspondiente.
Ahora bien, respecto a esta segunda cuestión, me parece que reviste especial novedad la siguiente afirmación del TJUE: “44.- Ha de señalarse que, en la situación del litigio principal, en caso de anulación de la decisión por la que se adjudica el contrato a la unión clasificada en primer lugar en el procedimiento de adjudicación, una nueva decisión de adjudicación del contrato a otro licitador puede ser objeto de un nuevo recurso de anulación dentro del plazo establecido por la normativa nacional.” Novedad que entiendo estriba NO en la posibilidad en sí de presentar recurso ante la nueva adjudicación, sino en el hecho, que se desprende de la texto transcrito y el contexto en el que se enmarca, de poder esgrimir argumentos que, aunque conocidos, no fueron invocados en plazo con anterioridad, osea, en el presente asunto, la posibilidad de que de darse la situación señalada, si pueda recurrir en base a la presentación de falsa declaración por parte de el segundo clasificado.
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Asunto T‑637/11, (30/04/14) (Ref.- UE012)
EL SOBRE DE LA EMPRESA TRANSPORTISTA EN LA QUE SE INTRODUCE LA OFERTA, SI EL MISMO OPERA COMO SOBRE EXTERIOR DE LA OFERTA, DEBE CUMPLIMENTARSE EN EL MODO EXIGIDO –FIRMA O SELLO DE REPRESENTANTE EN ESTE CASO- EN LOS PLIEGOS
(Nota Previa: Aunque para referirse al máximo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, se utiliza habitualmente la expresión TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE), lo cierto es que la designación exacta debe ser TRIBUNAL DE JUSTICIA (T.J.) “a secas”, pues el TJUE es una institución en la que conviven dos órganos necesarios: el T.J., y el TRIBUNAL GENERAL (T.G.), y otros tribunales que tienen carácter potestativo, los denominados TRIBUNALES ESPECIALES (T.E.) (dentro de los cuales y hasta la fecha, sólo ha sido creado el Tribunal de la Función Pública). En resumen, la institución denominada TJUE, está compuesta por el T.J., el T.G., y los Ts. Es.
El T.G. viene a ser una suerte de tribunal de primera instancia respecto al T.J., de hecho Tribunal de Primera Instancia fue su denominación inicial. Actualmente además, y para ciertos asuntos, funciona como un tribunal en única instancia y, en otras ocasiones, como un tribunal de casación. Para conocer más sobre Tribunal General cliquear aquí, y respecto a éste y el resto de Tribunales que integran la institución denominada Tribunal de Justicia de la Unión Europea véase aquí.
Una de las competencias del T.G. es conocer los recursos directos interpuestos por personas físicas o jurídicas y dirigidos contra los actos de las instituciones y de los órganos y organismos de la Unión Europea. Tal es el caso objeto de la sentencia que aquí se estudia: Exclusión de un participe en una licitación convocada por el Parlamento Europeo.)
Aunque son varias las cuestiones que se plantean en este asunto respecto a la confidencialidad de la oferta y el modo en que fueron presentados los sobres por el licitador excluido, quisiéramos centrarnos en la que es objeto del enunciado por considerar que la misma puede ser una de las que comúnmente más se da en la práctica. En cualquier caso, habrá de tenerse muy en cuenta el literal de los pliegos que rigen el contrato, pues otra redacción, bien pudiera haber variado el pronunciamiento del T.G. en este punto.
PLANTEAMIENTO (entre paréntesis número del apartado de la sentencia). El anuncio de la licitación exigía que la oferta se presentase en diversos sobres (varios interiores y uno exterior) y que, “En caso de que se utilicen sobres autoadhesivos, estos deberán ir cerrados mediante cintas adhesivas, al sesgo de las cuales el remitente estampará su firma. Dicha firma se compondrá de una firma manuscrita o de una firma acompañada del sello de la empresa.” (3)
La oferta del licitador excluido, ahora recurrente, se presenta en un sobre exterior proporcionado por una compañía de transporte, este sobre actúa no como sobre de transporte (sobre de tppte + sobre exterior + sobres interiores), sino como sobre exterior de la oferta (sobre exterior del transportista + sobres interiores). Comúnmente estos sobres empleados por las compañías de mensajería son como sabemos de plástico con un sistema de cierre autoadhesivo. El licitador no estampo ni firma ni sello al sesgo de este sobre, dada la dificultad para ello al tratarse de material plástico. El órgano de contratación advirtió que “el sobre exterior del transportista estaba cerrado pero no sellado” (55). La demandante sostiene que los sobres exteriores facilitados por el transportista son de plástico y se sellan mediante un sistema de cierre que garantiza que no puedan ser abiertos sin ser destruidos. ( ). El Tribunal considera “… no puede aceptarse la interpretación de la demandante según la cual, aunque no fuera sellado en el sentido que acaba de recordarse, había que considerar que el sobre exterior del transportista era uno de los dos sobres exigidos en el anuncio de licitación y que cumplía las exigencias del (…) anuncio. En efecto, aun suponiendo, al igual que la demandante, que el sistema de cierre de los sobres facilitados por un transportista presente garantías equivalentes, en cuanto a la protección de la confidencialidad de su contenido, al sellado exigido por el anuncio de licitación, es evidente que, cuando un licitador ha incumplido la obligación clara, precisa e incondicional resultante del anuncio de licitación de enviar su oferta en dos sobres sellados, debe considerarse que dicho licitador ha incumplido las exigencias impuestas a todos los licitadores que hayan decidido presentar una oferta en el procedimiento de adjudicación controvertido en el caso concreto.”(77) “ Pues bien, el mero incumplimiento de esas exigencias claras del anuncio de licitación permitía al Parlamento excluir cualquier oferta no conforme y le obligaba incluso a ello,…” (78).
Finalizamos señalando nuevamente que la causa expuesta, aun siendo como hemos visto causa de exclusión, no fue la que con mayor peso fundamento la exclusión del licitador (sino, sobre todo, el que alguno de los sobres interiores aparecieron abiertos), pero la destacamos aquí por la habitualidad en el empleo de este sistema por los licitadores.
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Asunto C-425/12. Portgas (12/12/13) (Ref.- UE0011)
FRENTE AL ADJUDICATARIO DE UN CONTRATO NO CABE INVOCAR EL EFECTO DIRECTO DE UNA DIRECTIVA COMUNITARIA EN TANTO LA MISMA NO SEA OBJETO DE TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado dentro de plazo el Derecho nacional a la directiva, bien cuando lo haya adaptado incorrectamente [Punto 18].
Cabe interpretar que tal principio, trasladado al marco jurídico español de contratación pública, es igualmente aplicable frente a cualquier otra administración (indudablemente), y a cualquier otro organismo que forme parte del Sector Público: “…según reiterada jurisprudencia, entre las entidades contra las que pueden invocarse las disposiciones de una directiva que pueden tener efecto directo figuran los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (sentencias….)” [24].
En el supuesto analizado se plantea la posibilidad de invocar directamente la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones frente al adjudicatario de un contrato, en concreto sus artículos 4.1. (“Para adjudicar sus contratos de suministros, de obras y de servicios, o para organizar sus concursos de proyectos, las entidades contratantes aplicarán los procedimientos que se adapten a las disposiciones de la presente Directiva.”), artículo 14, apartado 1, letra c), inciso i), ([esta Directiva] “…se aplicará a los contratos adjudicados por entidades contratantes que ejerzan actividades en el ámbito del transporte o de la distribución de gas, siempre que el importe estimado de dichos contratos, excluido el impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 400.000 euros”). Al respecto, considera el Tribunal “… que no pueden invocarse contra una empresa privada, por el mero hecho de que ésta tenga la condición de concesionario exclusivo de un servicio de interés público comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Directiva, mientras la citada Directiva no haya sido traspuesta aún al ordenamiento interno del Estado miembro de que se trate.” Por el contrario “Una empresa de este tipo, a la que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares, está obligada a respetar las disposiciones de la Directiva 93/38, en su versión modificada por la Directiva 98/4, y, por tanto, las autoridades de un Estado miembro pueden invocar en su contra esas disposiciones.” [Conclusión].
La petición de decisión prejudicial que se plantea es presentada por un Tribunal Administrativo Portugués. Es de señalar que en la actualidad tales Directivas han sido objeto de transposición a la normativa española (también a la portuguesa). Lo que merece ser destacado son los principios arriba señalados ante una futura modificación de las Directivas de contratación y su modo de aplicación y/o invocación de su contenido.
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Asunto C-561/12. Nordecon y Ramboll Eesti. (05/12/13) (Ref.- UE0010)
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO: NO CABE NEGOCIAR CON LOS LICITADORES OFERTAS QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS IMPERATIVOS ESTABLECIDOS EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL CONTRATO.
Planteamiento: Se licita por procedimiento negociado un contrato de elaboración de proyecto y ejecución de obra de una carretera. Entre los requisitos que los pliegos establecían, se recogía como una especificación técnica obligatoria, el que la medianera de la carretera tuviese un ancho de 13,5 metros. Sin embargo, en la oferta presentada por una de las participantes, la medianera es de un ancho de 6 metros. La Administración contratante reconsidera su planteamiento inicial y solicita a todas las demás empresas participantes que reelaboren sus ofertas con el citado ancho de 6 metros. Así lo hacen y el contrato es adjudicado finalmente a empresa distinta a la que inicialmente hizo la propuesta. El tribunal de apelación plantea ante el TJUE diversas cuestiones prejudiciales a las que se hará referencia a continuación.
Norma a interpretar: Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Artículo 30: Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación. Apartado 2º:
“2. En los casos previstos en el apartado 1, los poderes adjudicadores negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones y en los posibles documentos complementarios, con vistas a encontrar la mejor oferta de conformidad con el apartado 1 del artículo 53.”
Cuestión prejudicial: Aunque son varias las cuestiones prejudiciales planteadas, dada la respuesta del Tribunal a la primera de ellas, no procede responder al resto de cuestiones. La cuestión se plantea en los términos siguientes: “¿Debe interpretarse el artículo 30, apartado 2, de la Directiva [2004/18] en el sentido de que permite a una entidad adjudicadora negociar con los licitadores las ofertas que no reúnen los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas obligatorias del contrato?”
Respuesta: “(…) 37. Así pues, si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad de negociación en el marco de un procedimiento negociado, tiene en todo caso la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha calificado de imperativas. De no ser así, se incumpliría el principio según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia y no se cumpliría el objetivo que se recuerda en el anterior apartado de la presente sentencia.
- Asimismo, admitir en las negociaciones una oferta no conforme a los requisitos imperativos privaría de utilidad a la fijación de requisitos imperativos en el anuncio de licitación y no permitiría a la entidad adjudicadora negociar con los licitadores sobre una base común a todos ellos formada por dichos requisitos, ni, en consecuencia, darles un trato igualitario.
- Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la primera cuestión que el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no autoriza a la entidad adjudicadora a negociar con los licitadores ofertas que no cumplan los requisitos imperativos establecidos en las especificaciones técnicas del contrato.”
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Asunto C-221/12. Belgacom/Integan-Telnet (14/11/13) (Ref.- UE009)
EL DERECHO PRIMARIO DE LA UNIÓN EUROPEA ES APLICABLE INCLUSO A AQUELLOS CONTRATOS QUE NO SON OBJETO DE REGULACIÓN POR NINGUNA DIRECTIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
En el supuesto enjuiciado una organización intermunicipal (belga) aprueban la celebración de un convenio, calificado por el TJUE como contrato de concesión de servicios y por lo tanto no regulado en la Directiva 2004/18/CE, con una empresa determinada sin acudir a la licitación pública del mismo. Otra empresa entabla acciones judiciales y el tribunal nacional plantea ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
“¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE [Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea] o 56 TFUE en el sentido de que una empresa (…) puede invocar ante el juez …[Nacional]… las normas fundamentales del Derecho de la Unión, en particular la obligación de transparencia que se deriva de los citados artículos, en relación con un convenio que no está comprendido en el ámbito de aplicación de ninguna de las directivas sobre contratación pública, en virtud del cual una autoridad belga cede derechos a otra empresa belga sin acudir al mercado para recabar ofertas?” El TJUE responde a esta cuestión: “Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que un operador económico de un Estado miembro puede alegar ante los tribunales de ese Estado miembro el incumplimiento de la obligación de transparencia que se deriva de dichos artículos que se hubiera cometido con ocasión de la celebración de un convenio en virtud del cual uno o varios organismos públicos de ese Estado miembro hubieran adjudicado a un operador económico del mismo Estado miembro una concesión de servicios que tiene un interés transfronterizo cierto, o concedido a un operador económico el derecho exclusivo a desarrollar una actividad económica que presenta tal interés.”
Para la celebración del convenio sin acudir a la licitación del contrato la empresa beneficiaria y la organización intermunicipal invocaron razones de interés general y razones objetivas –existencia de un convenio preexistente-. El TJUE por el contrario considera que: “La voluntad de no vulnerar determinados derechos que, mediante un convenio preexistente, organismos públicos hayan concedido a un operador económico (…) no puede justificar que se dé a tal convenio una extensión contraria al Derecho de la Unión en forma de adjudicación directa de una concesión de servicios o de un derecho exclusivo a ejercer una actividad que tiene un interés transfronterizo cierto, (…)” y que “Motivos de carácter económico, como la voluntad de evitar la depreciación de una actividad económica, no son razones imperiosas de interés general que puedan justificar la adjudicación directa de una concesión de servicios sobre esa actividad o de un derecho exclusivo a desarrollar tal actividad y que tiene un interés transfronterizo cierto, como excepción a los principios de igualdad de trato y de no discriminación consagrados en dichos artículos.”
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Asunto C-94/12 Swm Costruzioni y Mannocchi Luigino (10/10/13) (Ref.-UE008)
EL EMPRESARIO PODRÁ BASARSE EN LA SOLVENCIA Y MEDIOS DE UNA O VARIAS ENTIDADES DE FORMA ACUMULATIVA
Motiva la sentencia la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la normativa de contratación pública italiana en relación a diversos preceptos de la Directiva 2004/18/CE. Cabe indicar que trasladada la cuestión a la normativa española, aquí no parece darse la contradicción que efectivamente existe entre la norma italiana de contratación y la Directiva Comunitaria. En cualquier caso la sentencia sirve, en el ámbito español, para precisar el alcance que ha de darse a los artículos 63 y 65.1, segundo párrafo del TRLCSP.
Establece el artículo 63 del TRLCSP:
“Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”
De acuerdo con la sentencia del TJUE
- Como regla general, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de una o varias entidades de forma cumulativa (Puntos 30, 31 y 32 de la motivación y parte dispositiva).
- Excepcionalmente, cuando existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos. (Punto 35 y 36 de la motivación).
Establece el artículo 65.1, segundo párrafo del TRLCSP:
“En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el subgrupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 % del precio del contrato.”
A diferencia de las conclusiones respecto al modo de interpretar el artículo 63, no queda tan claro en la sentencia del TJUE, -recuérdese que la misma analiza la normativa italiana, no la española- (Véase punto 37 de la motivación) que la posibilidad de justificar la habilitación o clasificación del subcontratista pueda hacerse de modo general a través de la acumulación de la de varias empresas. En cualquier caso parece que tal posibilidad no esta prohibida ni por la sentencia analizada, ni tampoco por la propia literalidad del artículo 65.1 del TRLCSP.
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Asunto C-576/10 Comisión/Países Bajos (11/07/13) (Ref.- UE007)
APLICACIÓN RATIONE TEMPORIS DE LA DIRECTIVA 2004/18/CE
En el presente asunto, en el que son partes el Reino de los Países Bajos y la Comisión, las cuestiones objeto de controversia son de orden procedimental, a saber:
- a) La posibilidad de que la Comisión aporte documentos en el procedimiento administrativo previo distintos al que inicia el escrito requerimiento.
- b) De modo similar, la posibilidad de que la Comisión aporte, ahora en fase judicial, consideraciones o planteé cuestiones que pudieran interpretarse como una ampliación del objeto de litigio con respecto al procedimiento administrativo previo.
- c) Una tercera cuestión, respecto al momento en que se ha de considerar aplicable una directiva comunitaria (en el supuesto analizado la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios), cuando los actos realizados por la Administración referentes al contrato se iniciaron con anterioridad a la fecha en la que el contenido de dicha directiva debió haber sido objeto de transposición al derecho interno (31/01/06).
Aunque en el pronunciamiento que lleva a cabo el TJUE sobre las tres cuestiones planteadas inciden básicamente factores propios del supuesto enjuiciado, si es de destacar el criterio del Tribunal respecto a la última de ellas, y en tal sentido considera que: “(52)…la directiva aplicable es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público (…). (63). Dado que tanto la decisión de [la Administración] de no proceder a una convocatoria de licitación previa del proyecto del centro [social]…. como la elección de las características esenciales de ese proyecto se desprenden claramente de la memoria de 23 de abril de 2002, es decir, en un momento en el que la Directiva 2004/18 todavía no había sido adoptada, procede declarar que ésta no es aplicable ratione temporis.”
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Asunto C-100/12 Fastweb SpA (04/07/13) (Ref.-UE006)
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE UN RECURSO INTERPUESTO POR QUIÉN, EN BASE A UNA CUESTIÓN INCIDENTAL AL PROPIO RECURSO, SE DETERMINA DEBIÓ SER EXCLUIDO DE LA LICITACIÓN
El asunto sometido a la consideración del TJUE parte de una licitación (en Italia) en la que toman parte dos empresas. La no adjudicataria recurre ante el Tribunal administrativo la decisión adoptada por el órgano de contratación de adjudicar el contrato a la otra, por entender que ésta no cumple determinadas especificaciones técnicas que figuran en los pliegos. Presentado el recurso ante el Tribunal administrativo, la empresa adjudicataria plantea a su vez (cuestión incidental) la falta de legitimación de la empresa recurrente por considerar que esta había sido admitida de manera irregular a participar en el procedimiento de adjudicación.
Del estudio de ambas cuestiones resulta que efectivamente las dos empresas incumplen los requisitos establecidos en el pliego, por lo que en principio sus ofertas deberían ser descartadas, y dado que no existen otros licitadores, debería repetirse el procedimiento de licitación. Ahora bien, dado que la cuestión incidental corresponde analizarla de forma previa a la principal, si de la misma resulta, como es el caso, que la oferta de la empresa ahora recurrente debió ser rechazada, se llegaría a la conclusión de que tal empresa carece de legitimación para impugnar la adjudicación, por lo que no cabria entrar a conocer el fondo del recurso interpuesto.
Recurrida la decisión del Tribunal administrativo ante un órgano jurisdiccional éste duda de la conformidad de la doctrina expuesta, y por ello decide suspender el procedimiento y plantear tal asunto como una cuestión prejudicial ante el TJUE, quién analizada la cuestión llega a la siguiente conclusión: “El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que, si en el marco de un procedimiento de recurso el adjudicatario que obtuvo el contrato y que ha interpuesto un recurso incidental plantea una excepción de inadmisibilidad basada en la falta de legitimación del licitador que interpuso aquel recurso debido a que la oferta presentada por éste debería haber sido rechazada por la entidad adjudicadora por no ajustarse a las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones, la citada disposición se opone a que se declare la inadmisibilidad de dicho recurso como consecuencia del examen previo de esa excepción de inadmisibilidad sin pronunciarse acerca de si cumplen las especificaciones técnicas tanto la oferta del adjudicatario que obtuvo el contrato como la del licitador que interpuso el recurso principal.”
(Nota: Esta situación difiere de la analizada por el propio TJUE en el Asunto C-249/01 Hackermüller, ya que aquí, se deniega la legitimación del recurrente por haber sido excluido con anterioridad a la fase de selección).
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Asunto C-386/11 Piepenbrock (13/06/13) (Ref.-UE005 Bis)
CONTRATOS ENTRE ADMINISTRACIONES SOMETIDOS A LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
En el supuesto sometido a la consideración del TJUE (Asunto C‑386/11 Piepenbrock), una asociación de municipios alemanes encarga a uno de los municipios que forma parte de la misma, la competencia de limpieza de varios locales titularidad de aquélla asociación, para lo cual se autoriza al municipio a recurrir a terceros, reservándose en todo caso la asociación el derecho de resolver unilateralmente el contrato en caso de ejecución defectuosa.Recurrido el contrato por una empresa –que venia prestando hasta entonces el servicio de limpieza-, ante un Tribunal alemán, éste presenta una cuestión prejudicial ante el TJUE, siendo las dudas planteadas sobre la naturaleza del contrato contestadas por el tribunal europeo, en el siguiente sentido:
- a) No se trata de una encomienda de gestión, excluida de la aplicación de la normativa de la contratación pública, por no cumplirse ninguno de los criterios Teckal, toda vez que ninguna entidad controla a la otra. Además, la asociación que encomienda la ejecución de la tarea al municipio, aunque se reserve el derecho de controlar la ejecución correcta de esa tarea, no ejerce sobre el mismo un control que pueda calificarse como análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Finalmente, el municipio no realiza la parte esencial de sus actividades para la Asociación. (considerandos 33 y 34).
- b) No se trata de un acuerdo de cooperación entre entidades públicas, excluidos igualmente de la aplicación de la normativa de la contratación pública, por que tal acuerdo exige, de modo acumulativo, que tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores, y la cooperación que establezcan sólo se rija por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Apreciando el TJUE que en el supuesto sometido a su jurisdicción, el contrato primigenio asociación-municipio no parece tener por objeto el establecimiento de una cooperación entre las dos entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común y, además dicho contrato autoriza a recurrir a un tercero para la ejecución de la tarea prevista por el mencionado contrato, de tal forma que ese tercero podría estar en una situación ventajosa respecto a las demás empresas que operan en el mismo mercado. (c. 36 a 40).
- c) Las actividades objeto del contrato se pueden enmarcar en la Directiva 2004/18 como servicios de limpieza (c.30).
- d) Un contrato debe considerarse celebrado como «contrato oneroso», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, aunque su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado. (c. 31)
Las consideraciones anteriores llevan a la siguiente conclusión del TJUE “Un contrato como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual, sin establecer una cooperación entre las entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común, una entidad pública encomienda a otra entidad pública la tarea de limpiar determinados edificios destinados a oficinas, locales administrativos y centros escolares, si bien la primera entidad se reserva la potestad de controlar que se lleva a cabo de manera correcta esta tarea, mediante una compensación económica que se considera debe corresponder a los costes incurridos por la ejecución de dicha tarea, estando además la segunda entidad autorizada a recurrir a terceros que pueden tener capacidad de operar en el mercado para la ejecución de la mencionada tarea, constituye un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.”
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Asunto C-182/11 y C-183/11, Enconord SpA (Ref.-UE005) (29/11/12)
CRITERIOS TECKAL: INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN CONTROL ANÁLOGO
La sentencia aborda la interpretación que debe darse al primero de los Criterios Teckal: Que el poder adjudicador ejerza sobre el ente instrumental un control análogo al que ejerce sobre sus propios Servicios.
La Jurisprudencia comunitaria, en lo que respecta a las sociedades, había ya apuntado una evolución respecto a su posición inicial, según la cual, la mera participación del poder adjudicador encomendante, en cualquier porcentaje, en una sociedad de capital totalmente público era suficiente para considerar que existía tal control análogo.
De aquí se paso a exigir que además de la participación, el poder adjudicador participe en el proceso de toma de decisiones por mayoría en la sociedad, (sentencia Coditel Brabant), por ejemplo, cuando el poder adjudicar titular del 0,5% del capital emita su voto en base a ese porcentaje en la Junta de accionistas de la sociedad.
La novedad de la sentencia ahora publicada estriba, de ahí su importancia, en que considera que para entender existente ese control análogo, es necesaria la participación del poder adjudicador en los órganos de dirección de la sociedad, y lo hace con las siguientes palabras:
“Cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios- se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión.”
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Asunto C-218/11 (18/10/12) (Ref.- UE004)
MEDIOS DE ACREDITAR LA SOLVENCIA
La sentencia del TJUE, tiene como origen una cuestión planteada por un órgano administrativo húngaro en relación a una licitación que, en lo que atañe a la capacidad económica y financiera de los candidatos, exige la presentación de balance, fijando un nivel mínimo en el que se requiere la inexistencia de resultado negativo en el balance en más de uno de los tres últimos ejercicios cerrados. Pues bien, una de las empresas (húngara) presentada es filial de otra (alemana). El balance anual de la empresa húngara es necesariamente negativo todos los años, pues en virtud del un contrato de trasferencia entre ambas, la filial húngara debe transferir anualmente a la sociedad matriz la totalidad de los beneficios. (Además hay una segunda dificultad que deriva de la normativa aplicable en relación a las cuentas anuales, sobre la que no entramos en este análisis….).
La cuestión que se traslada al Tribunal es si cabe la posibilidad de que el licitador justifique su capacidad económica y financiera a través de la de su sociedad matriz o, en su caso, al no poder presentar las referencias solicitadas, si puede acreditar su capacidad por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado. Entran en juego los artículos 44.2, 47.1.b., 47.2, y 47.5 de la Directiva 2004/18/CE –que abajo se transcriben-.
El TJUE considera que dada la imposibilidad en que se encuentra la filial de satisfacer un nivel mínimo de capacidad económica y financiera fijado por referencia a un elemento concreto del balance, y dado que tal imposibilidad resulta, de una decisión de la sociedad matriz que obliga a su filial a transferirle sistemáticamente la totalidad de sus beneficios, sólo cabe que la acreditación de ese nivel mínimo de capacidad, se lleve a cabo invocando las capacidades de la empresa matriz.
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Directiva 2004/18/CE
44.2. “Los poderes adjudicadores podrán exigir los niveles mínimos de capacidades con arreglo a los artículos 47 y 48, que los candidatos y licitadores deben reunir. El alcance de la información contemplada en los artículos 47 y 48 y los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Dichos niveles mínimos se indicarán en el anuncio de licitación.”
47.1.b. “En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes: (…) b) la presentación de balances o de extractos de balances, en el supuesto de que la publicación de los mismos sea obligatoria en la legislación del país en el que el operador económico esté establecido.”
47.2. “En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.”
47.5. “Si, por una razón justificada, el operador económico no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.”
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Asunto C-615/10 (07/06/12) (Ref.-UE003)
NORMATIVA APLICABLE A SUMINISTRO DE UN BIEN DESTINADO EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR DE LA DEFENSA PERO QUE PUEDE SER EMPLEADO CIVILMENTE
La Directiva 2004/18/CE, establece en su artículo 10 que la misma se aplicará a los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector de la defensa, a reserva del articulo 296 del Tratado CE, sustituido hoy en día por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el cual establece:
«1. Las disposiciones del […] Tratado [CE] no obstarán a las normas siguientes:
- a) ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;
- b) todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.
- El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1.».
La cuestión que se plantea en el presente asunto se centra en saber si un equipo militar (sistema de plataforma giratoria), que efectivamente se pretende destinar sólo a fines militares, pero que puede tener también fines civiles, existiendo de hecho equipos similares en el mercado, puede excepcionar la aplicación de los procedimientos que sobre contratación pública recoge la referida Directiva.
El TJUE llega a la siguiente conclusión:
“El artículo 10 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, en relación con el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que sólo autoriza a un Estado miembro a dejar al margen de los procedimientos previstos en dicha Directiva un contrato público adjudicado por un órgano de contratación en el sector de la defensa para la adquisición de un material que, aunque se destine a fines específicamente militares, puede igualmente tener aplicaciones civiles esencialmente similares, si, por sus características propias, ese material puede considerarse especialmente concebido y desarrollado, incluidas, en consecuencia, las modificaciones sustanciales, para tales fines, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.”
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Asunto C-368/10 (10/05/12) (Ref.- UE002)
DIVERSAS CUESTIONES
“Declarar que, debido a que, en el marco de la adjudicación de un contrato público de suministro y mantenimiento de máquinas expendedoras de café, que fue objeto de un anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 16 de agosto de 2008, la provincia de Holanda Septentrional:
– FORMULÓ UNA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA INCOMPATIBLE con el artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, al exigir que determinados productos que debían suministrarse estuvieran provistos de una etiqueta ecológica determinada, en lugar de utilizar especificaciones detalladas;
– FORMULÓ CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN INCOMPATIBLES con el artículo 53, apartado 1, letra a), de dicha Directiva al establecer que el hecho de que algunos productos que debían suministrarse estuvieran provistos de etiquetas determinadas daría lugar a la concesión de un determinado número de puntos en el marco de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, sin haber indicado los criterios en que se basan esas etiquetas ni autorizado que se presentara a través de cualquier medio adecuado la prueba de que un producto reunía esos criterios;
– ESTABLECIÓ UN NIVEL MÍNIMO DE CAPACIDAD TÉCNICA NO AUTORIZADO por los artículos 44, apartado 2, y 48 de dicha Directiva al imponer, como requisitos de aptitud y niveles mínimos de capacidad establecidos en el pliego de condiciones de dicho contrato, la condición de que los licitadores reúnan «los criterios de sostenibilidad de las compras y responsabilidad social corporativa», e indiquen cómo reúnen esos criterios y «contribuyen a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico», y
– FORMULÓ UNA CLÁUSULA CONTRARIA A LA OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA prevista en el artículo 2 de dicha Directiva al establecer el requisito de que los licitadores reúnan «los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa», e indiquen cómo reúnen esos criterios y «contribuyen a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico»,
“… el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones indicadas.”
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Asunto C-599/10 (29/03/12) (Ref.- UE001)
OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS: OBLIGACIÓN POR PARTE DEL PODER ADJUDICADOR DE SOLICITAR EXPLICACIONES AL OFERTANTE
27.- Procede recordar que, a tenor del artículo 55 de la Directiva 2004/18, si, respecto de un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador «solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta».
28.- De esas disposiciones, redactadas en términos imperativos, resulta claramente que el legislador de la Unión ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que esas ofertas son serias (…)
29.- (…)
30.- A este respecto, procede recordar, por una parte, que si bien la lista contenida en el artículo 55, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 no es exhaustiva, tampoco es, sin embargo, meramente indicativa y, por lo tanto, no confiere a los poderes adjudicadores libertad para determinar cuáles son los datos pertinentes que deben tomarse en consideración antes de rechazar una oferta que parezca anormalmente baja (…)
31.- Por otra parte, el efecto útil del artículo 55, apartado 1, de la Directiva 2004/18 exige que recaiga en el poder adjudicador la obligación de formular claramente la petición dirigida a los candidatos afectados para que éstos puedan justificar plena y oportunamente la seriedad de sus ofertas.
32.- (…)
33.- Por otra parte, el artículo 55 de la Directiva 20054/18 (…) exige la presencia de una disposición de esta índole en la normativa nacional de contratos públicos (…)
(Nota: El TRLCSP en su artículo 152.3 recoge esta obligación).
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PETICIÓN DE ACLARACIÓN EN PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO DE OFERTA IMPRECISA O NO AJUSTADA A LAS DISPOSICIONES TÉCNICAS
35.- A este respecto, procede señalar que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las ofertas anormalmente bajas, la Directiva 2004/18 no contiene ninguna disposición que indique expresamente qué debe hacerse cuando el poder adjudicador compruebe, en un procedimiento de licitación restringido, que la oferta de un candidato es imprecisa o no se ajusta a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones.
36.- Por su propia naturaleza, el procedimiento de licitación restringido implica que, una vez realizada la selección de candidatos y una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos.
37.- En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato.
38.- Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la
Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados.
Por otra parte, éstos no pueden quejarse de que el poder adjudicador no esté sometido a obligación alguna a este respecto, ya que la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetos de igual manera que los demás candidatos.
39.- Por lo tanto, no es contraria al artículo 2 de la Directiva 2004/18 la inexistencia, en una normativa nacional, de una disposición que, en un procedimiento de licitación restringido, obligue al poder adjudicador a solicitar a los candidatos, antes de rechazar una oferta por imprecisa o por no ajustarse a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, que aclaren sus ofertas en relación con tales especificaciones técnicas. .
40.- Sin embargo, dicho artículo 2 no se opone, en particular, a que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. (…)
41.- En el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición de aclaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron.
42.- (…)
43.- Por otra parte. esa petición de aclaraciones debe formularse de manera equivalente para todas las empresas que se encuentren en la misma situación (…)
44.- Además, la petición de aclaraciones debe referirse a todos los puntos de la oferta que sean imprecisos o no se ajusten a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, sin que el poder adjudicador pueda rechazar una oferta por la falta de claridad de un aspecto de ésta que no haya sido mencionado en esa petición.
(Nota: El TRLCSP en su artículo 183.1 hace referencia a la posibilidad que el órgano de contratación solicite aclaraciones o precisiones sobre las ofertas presentadas).