RESOLUCIONES VS SENTENCIAS - Contrato de obras

PREVIO: Se recogen en este apartado aquellas sentencias que resuelven recursos y reclamaciones interpuestos contra resoluciones de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (Central y Autonómicos). Salvo excepciones puntuales, simplemente se reseñan aquéllas en las que el criterio de la sentencia confirma el de la resolución del T.A., en tanto se lleva a cabo un resumen de aquellas otras en las que la sentencia corrige el criterio contenido en la resolución. También haremos referencia a aquellas sentencias, que sin dictarse frente a resoluciones de Tribunales Administrativos, se apoyan de modo significativo en la doctrina de éstos.

El acceso a las resoluciones se realiza de modo directo cliqueando sobre cada una de ellas. En el caso de las sentencias, al cliquear sobre las mismas o bien se accede a la sentencia, o bien se abrirá la página de búsqueda del C.G.P.J., debiendo introducirse en el campo “Texto a Buscar” o en el campo “Nº ROJ” la referencia de la sentencia tal y como se muestra en la presente página. Si se emplea la referencia ECLI, situarla en el cajetín correspondiente [“ECLI”] de la página de busqueda.

Abreviaturas más comunmente empleadas:

• A.N.: Audiencia Nacional.

• REMC: Recurso especial en materia de contratación.

• SAN_: Sentencia de la Audiencia Nacional. Cabe que sea de otros tribunales, y así: TS_ (Tribunal Supremo); STSJ_AS (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Asturias); STSJ_EXT (…Extremadura), etc.

• T.A.: Tribunal Administrativo. (Plural: Ts. As.)

• TA_: Se refiere a la resolución de un Tribunal Administrativos de Recursos Contractuales:

◊ TA_CENTRAL (TACRC); Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

◊ TA_AND (Andalucía); TA_ARA (Aragón); TA_CAN (Canarias); TA_CAT (Cataluña); TA_CyL (Castilla y León); TA_EXT (Extremadura); TA_MAD (Madrid); TA_PV (País Vasco).

• TRLCSP: Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Última actualización: 10/03/20

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(Ref.RvS0100) ECLI:ES:TS:2020:316 (12/02/20) vs. ECLI:ES:AN:2016:2239 (25/05/16) vs. TACRC_0236/2015 (13/03/15).

VALIDEZ DE LAS NOTIFICACIONES EFECTUADAS POR CORREO ELECTRÓNICO “NORMAL”.

CÓMPUTO DE PLAZOS EN EL SUPUESTO DE NOTIFICACIONES DE UN MISMO ACTO POR DIVERSAS VÍAS

PLANTEAMIENTO. Habiendo sido interpuesto en su día recurso especial en materia de contratación (REMC), por una (“B”) de las dos empresas licitadoras, y siendo tal recurso estimado parcialmente, ello conduciría finalmente al órgano de contratación en cumplimiento de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) a acordar la exclusión de la otra empresa “A” y la adjudicación del contrato a la empresa “B”. Este acuerdo de adjudicación y exclusión del órgano de contratación, con la advertencia de los recursos procedentes (recurso especial en 15 días hábiles antes el TACRC, o contencioso-administrativo en dos meses), fue notificado a los dos licitadores, “A” y “B”, mediante correo electrónico, y posteriormente mediante correo postal.

Transcurridos más de los 15 días hábiles señalados contados desde la notificación por correo electrónico y menos de 15 días hábiles si se contase desde la notificación por correo postal, la empresa “A” interpone REMC ante el TACRC, recurso que le es finalmente inadmitido por haber sido interpuesto fuera de plazo (transcurridos más de 15 días hábiles contados desde la notificación por correo electrónico). Recurrida la decisión de inadmisión del TACRC por “A” ante la Audiencia Nacional (A.N.), ésta desestimara el recurso contencioso, al considerar -como el TACRC- que el REMC había sido interpuesto fuera de plazo. Contra esta sentencia interpone la empresa “A” recurso de casación ante el Tribunal Supremo (T.S.)

DOCTRINA. Pues bien, no cuestionándose por la empresa recurrente “A”, que la notificación le fue remitida por el poder adjudicador de acuerdo con lo establecido en el PCAP, y que el correo electrónico fue recibido en la empresa el mismo día que le fue enviado, alega sin embrago, que la notificación no fue correctamente practicada, en base al artículo 59.1 y 2 de Ley 30/92 y jurisprudencia sobre dicho precepto, de modo que no se ha practicado en el “lugar” señalado, dado que el “término lugar no es nada parecido a un correo electrónico”. (considera que en el “lugar” señalado, quiere obviamente decir dirección del lugar donde se debe practicar la notificación. En el Diccionario de la Real Academia Española por “dirección” se entiende “las señas que indican dónde y a quién se envía un mensaje por correo electrónico”). Alega igualmente que aun dando por válida (en hipótesis) la notificación por correo electrónico, al haberse producido posteriormente la notificación por correo postal, en aplicación de la Sentencia ECLI:ES:TS:2003:1905, la fecha de esta última notificación por correo postal, es la que debe ser considerada dies a quo para el recurso ante el TACRC.

Sobre la validez de la notificación del Acuerdo de adjudicación/exclusión por correo electrónico, señala el T.S. como la sentencia de la A.N., destaca el hecho de que la empresa “A” señaló una dirección de correo electrónico como contacto, lo que es conforme al art. 146.1 de TRLCSP (ver abajo Comentario). Expone igualmente el T.S., como la sentencia de la A.N. señala que, en el procedimiento de licitación, “ya se habían realizado otras notificaciones por este medio (correo electrónico), a las cuales no puso ni ha puesto objeción alguna” la empresa “A”. Como ya se ha anotado, no se cuestiona que el Acuerdo fue remitido en el modo previsto en el PCAP, y que el mismo fue recibido por “A”. Pues bien: “Por todo ello, esta Sección y Sala concluye que la notificación del acuerdo … fue correcta, (artículo 39 del Real Decreto 1671/2009, de desarrollo de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos) Y practicada el día… conforme a la cláusula … del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares,… siendo el dies a quo para recurrir potestativamente ante el TACRC el día siguiente. E interponiéndose dicho recurso por [la empresa “A”]….[fuera de ese plazo]”

Por lo que se refiere al modo en que se han de computar los plazos una vez que, además de por correo electrónico, el Acuerdo se notificó igualmente por correo postal, en su fundamento de derecho sexto, comienza por reconocer el T.S. que tal y como además se señala en la sentencia de la A.N., la postura del Tribunal Supremo no ha sido unánime en esta cuestión, habiendo pronunciamientos que consideran que se habrá de comenzar el cómputo del plazo a partir del día siguiente a la última de las notificaciones, y otros que no. Después de exponer unas y otras sentencias, concluye en los siguientes términos: “Además [de las sentencias transcritas que consideran que los plazos corren desde que se recibe la primera de las notificaciones] ha de tenerse en cuenta finalmente, que todas las sentencias citadas sobre este tema de la doble notificación, son anteriores al 19 de noviembre de 2009, fecha de entrada en vigor del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, antes citado, que estableció en su artículo 36.5 lo siguiente: “Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada”. Precepto aplicable al presente caso, pues las notificaciones realizadas tuvieron lugar en el año 2015, vigente el mentado Real Decreto. Y regla para los supuestos de más de una notificación de un mismo acto, que reitera la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 41.7: “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar”. El motivo invocado ha de ser desestimado, pues la extemporaneidad en el momento de la interposición el 19 de febrero de 2016 del recurso ante el TACRC se había producido, ya que el dies a quo desde la correcta notificación del Acuerdo por correo electrónico el 28 de enero de 2015, suponía el fin del plazo de los quince días el 14 de febrero de 2015.”

[COMENTARIO: En principio parecería que la diferente redacción del artículo 146.1 TRLCSP (“1. Las proposiciones…o las solicitudes de participación…deben ir acompañadas de los siguientes documentos: (…) d) En su caso, una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones”] y el actual artículo 140.1.a).4., de la LCSP (“ (…) 4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» (…) en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares”), debería facilitar las cosas, en el sentido de que con la redacción actual resulta indudable que el envío de la comunicación a la dirección de correo «habilitada» es una notificación en toda regla. Sin embargo, es precisamente esta redacción de la nueva ley de contratos, en la que se exige dirección de correo habilitada, lo que a nuestro entender cuestiona, ahora más que antes, la validez del correo electrónico no habilitado como medio de notificación.]

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(Ref.RvS099) ECLI:ES:TS:2020:54 (15/01/20) vs. ECLI:ES:TSJM:2016:180 (18/01/16) vs. TA_MAD_0033/2014 (17/02/14)

LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS NO PUEDEN DECLARAR DE OFICIO LA ANULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN SIN OIR ANTES A LAS PARTES.

PARA DECLARAR LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE UN ACTO SE DEBE PROCEDER SIEMPRE CON CRITERIOS RESTRICTIVOS.

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS IMPIDE QUE UNA ADMINISTRACIÓN RECURRA EN CASACIÓN PRETENDIENDO LA ANULACIÓN DE LOS PLIEGOS POR ELLA ELABORADOS.

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid (“TACPM” -en algún pasaje, la sentencia del T.S. se refiere a este Tribunal Administrativo como TACM-), estima el recurso especial en materia de contratación (REMC) interpuesto por un licitador frente a la adjudicación del contrato, recurso en el que, en esencia, consideraba que la UTE adjudicataria carecía de la solvencia exigida por los pliegos que regían la licitación. El TACPM, anula el procedimiento, NO en base a la solicitud formulada, sino por otra causa no invocada por el recurrente -ni por ningún otro interesado-: “al contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad y por tanto son nulas de pleno derecho.”.

El adjudicatario recurre esta resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (TSJ-M), el cual dicta una suerte de “sentencia matrioska” (como veremos, la conclusión del primer razonamiento es excluido por la conclusión del segundo, que a su vez es excluido por la del tercero, que a su vez…), que a su vez e recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. A nuestro entender, la sentencia resulta de sumo interés en todos sus pronunciamientos -destacadamente el primero y el segundo-. Adelantémoslo ya, el recurso de casación es rechazado por el Tribunal Supremo, confirmando así la sentencia recurrida, e introduciendo otras reflexiones de igual interés.

1º) Señala el TSJ-M, que la nulidad de los pliegos apreciada por el TACPM no fue planteada por la parte impugnante en el recurso especial en materia de contratación -ni por ninguno de resto de interesados- por lo que, concluye, tal nulidad no puede ser apreciada por el TACPM en el modo en que lo hizo, razonándolo del siguiente modo: “En todo caso cabe apuntar que si bien puede estimarse, teniendo en cuenta la doctrina conforme a la cual la nulidad de pleno derecho es de orden público de forma que puede ser declarada de oficio aunque nadie haya solicitado su declaración, que la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho puede ser apreciada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid aunque no haya sido alegada por los interesados, sin embargo tampoco se puede olvidar que para ello sería necesario otorgar audiencia a éstos, conforme a las previsiones del artículo 113 de la LRJPAC.(similar contenido al artículo 119 de la Ley 39/2015 actualmente vigente) En el presente caso tal audiencia en modo alguno consta concedida a los interesados que, por tanto, tienen por primera vez conocimiento de la nulidad de oficio decretada con la notificación de la Resolución impugnada.”

2º) Si bien llegado a este punto, cabría esperar la anulación de la resolución del TACPM por el TSJ-M, éste señala a continuación en su sentencia: “No obstante, cabe señalar que la concurrencia de tal defecto no ha sido planteada en sede de demanda ni de contestación, debiendo destacarse que, en cualquier caso, las partes intervinientes en el procedimiento han tenido oportunidad de alegar cuantos motivos o argumentos hayan podido estimar convenientes – incluido el citado defecto-, por lo que, en definitiva, no se puede apreciar la concurrencia de efectiva indefensión material alguna.”

3º) Cabría entonces suponer por lo expuesto que no ha lugar para la interposición del recurso contencioso pero el TSJ-M, considera que el TACPM no debió declarar la nulidad de pleno derecho de los pliegos. “…Así, en primer lugar, se ha de tener en cuenta que, dentro de la doctrina general sobre la invalidez de los actos administrativos, la regla general es la anulabilidad, de forma que solo cabe calificar como nulos de pleno derecho la serie tasada de actos previstos en la Ley, debiendo administrarse con moderación la teoría de las nulidades y debiendo proceder siempre con criterios restrictivos a la hora de declarar la concurrencia de una efectiva causa de nulidad absoluta. Sin embargo, en el presente caso debe destacarse que ya la propia Resolución impugnada NO se pronuncia en términos categóricos o rotundos, sino meramente posibles o probables.”

[NOTA: En lo que se refiere al fondo del asunto, señalemos que el TACPM -y posteriormente el TSJ-M- aborda la cuestión de si un pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), indudablemente mal redactado, en el que la observancia de varios licitadores (entre ellos el adjudicatario), de lo en aquél previsto, supone introducir en el sobre nº 1, información que únicamente debería recogerse en el sobre nº 2, debe tener como consecuencia la declaración de la nulidad de tales pliegos y, en consecuencia la de todo el procedimiento. Como hemos apuntado el TSJ-M considera que no existen razones suficientes para ello (véase su razonamiento en las páginas 4 y siguientes de la sentencia del T.S.).

4º) Llegado a este nuevo punto, bajo el razonamiento del TSJ-M, cabría considerar que, si no debe declararse la nulidad de los pliegos como sí hizo el TACPM, la consecuencia de ello debiera ser que, anulada la resolución de aquél, el contrato debería formalizarse con quién había sido designado como adjudicatario. Pero recuerda entonces el TSJ-M, que quién en su día interpuso el REMC, lo hizo alegando la falta de solvencia de la UTE adjudicataria. El TACPM, confirmando que no había sido acreditada la solvencia por la UTE, consideró que por parte del órgano o mesa de contratación debería haberse requerido la subsanación de esta falta de acreditación, si bien este argumento se diluyo en el momento en que, como hemos repetidamente señalado, el TACPM considero el procedimiento viciado y procedió a su anulación. Retoma ahora el TSJ-M ese argumento de la posible falta de solvencia, mostrándose en esto sí de acuerdo con el TACPM, para finalmente acordar “…retrotraer el procedimiento al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida…”

Llegado a este punto, cumple hacer un alto, dado que no se acaba aquí el, a nuestro entender, interesantísimo contenido de esta sentencia. De lo dicho hasta ahora, puede verse el resumen elaborado por el propio Tribunal Supremo en las páginas 6 y 7 de su sentencia (a partir de “En resumen…” -página 6-). Recordemos que punto por punto, el Tribunal Supremo confirma el pronunciamiento del TSJ-M (y lo seguirá haciendo en lo que resta de sentencia).

Pues bien, en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto (página 7 y siguientes) analiza el T.S. los motivos de casación, lo que le llevará a nuevas reflexiones de indudable interés, que abordamos a continuación

Comencemos en esta segunda parte por indicar/recordar, que el recurso de casación es interpuesto por la propia Administración, cuyo PCAP -ninguno de los tres tribunales actuantes cuestiona- es defectuoso. Pues bien, en el fundamento de derecho quinto, son continuas las “andanadas” que sobre dicha actuación lanza el Tribunal Supremo al rechazar el recurso de casación:

“A) En primer lugar, debemos destacar que no deja de ser sorprendente, desde una perspectiva procesal, que quien formula la anterior revisión casacional —en su condición de recurrente— sea, justamente, la propia entidad administrativa (Mancomunidad del Sur de Madrid) que, en la instancia, adoptó la posición de demandada cuando, lo allí impugnado, era una decisión ajena a su autoría, por cuanto el autor de la resolución impugnada en la instancia, era el TACPM, que había anulado el procedimiento de licitación tramitado por la recurrente, por contener sus pliegos cláusulas contrarias a derecho, y que en consecuencia, no le favorecía. (…)

B) No resulta, procesalmente, de recibo que la entidad administrativa tramitadora del procedimiento de contratación y autora de los pliegos que articulan el misma pretenda dejar sin efecto la decisión de la sentencia de instancia (que ordenó la retroacción procedimental para proceder a la subsanación), “recuperando”, así, la nulidad de todo el procedimiento, decretada por el Tribunal Administrativo, como consecuencia de la nulidad de los pliegos, que la misma entidad administrativa había aprobado. Obviamente, la doctrina de los actos propios impediría posiciones procesales como la que exponemos. (…)

[COMENTARIO: Cabe recordar aquí, sin embargo, que los tribunales de recursos contractuales no son parte en los procedimientos contenciosos que se inician contra sus resoluciones, y que tales resoluciones “son defendidas” por la Administración que licitó el contrato. Así las cosas, no es infrecuente que la Administración actuante que, en el REMC defendió la postura “A” que es rechazada con el argumento “B” por el tribunal administrativo, se vea obligado -caso de que la resolución del T.A. sea impugnada- a defender en vía contenciosa el argumento “B” contrario a sus intereses iniciales. De todos modos, en el presente caso, es únicamente la propia Administración quién interpone el recurso de casación, con el que pretende, en definitiva, se anulen los pliegos por ella aprobados].

C) De conformidad con lo que venimos exponiendo, lo que en el recurso de casación analizamos —revisando la sentencia de instancia— es la legalidad de la decisión adoptada por el TACPM, y no el procedimiento de licitación en su integridad; esto es, lo que decidimos es si se ajusta a la legalidad (1) la decisión del TACPM que anuló el procedimiento de licitación —por una concreta causa, cual era la nulidad de los pliegos—, o, por el contrario, (2) la decisión de la sentencia de instancia que, dejando sin efecto la citada nulidad, limita su ámbito anulatorio a la retroacción procedimental para proceder a la subsanación en relación con la solvencia de la adjudicataria del contrato. Pero, lo que, en modo alguno, podemos hacer ahora en casación es analizar otras causas de nulidad que no fueron tomadas en consideración en el procedimiento de revisión administrativo que, insistimos, sólo fue la nulidad de los pliegos. Cuestiones que, por otra parte, tampoco fueron planteadas en la demanda, cuáles son las relativas a la vulneración de los principios de transparencia, publicidad o igualdad. Traer, ahora, estas causas de impugnación implica, sencillamente, plantear cuestiones nuevas, sin viabilidad jurídica en el recurso de casación.(…)”

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ECLI:ES:TSJBAL:2017:810 (18/10/17) vs. TA_CENTRAL_0225/2016 (01/04/16). Desestimado. “Procede en consecuencia, la desestimación del recurso por cuanto ratificamos el criterio del Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales en cuanto estima que el modo de valorar de la Mesa, con base al informe de la comisión técnica, establece una interpretación de los Pliegos que comporta vulneración de las exigencias de libre concurrencia.”

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ECLI:ES:AN:2017:3976 (11/10/17) vs TA_CENTRAL_0952/2015 (16/10/15). Inadmisión por desaparición o pérdida sobrevenida del objeto del contrato: La resolución del TACRC, ya había sido recurrida por otro licitador, recayendo sentencia sobre el asunto.

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ECLI:ES:AN:2017:3877 (27/09/17) vs. TA_CETRAL_0914/2015 (05/10/15). Desestimado recurso resolución del TACRC que desestima recurso contra pliegos de Acuerdo Marco contrato de suministro de combustible Interpretación errónea de los pliegos por parte del recurrente, diferenciación entre período de prestación del suministro objeto de facturación y período de pago. El valor estimado de los AM no opera como límite cuantitativo del contrato por no poder éste ser determinado con exactitud desde el principio. Indeterminación del objeto, no puede prosperar, acuerdo marco de determinación de tipo que no puede alcanzar el grado de detalle propio de los contratos de suministro. Distribución de la puntuación relativa a la implantación territorial, no discriminatoria ni contraria a la competencia.

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ECLI:ES:TSJGAL:2017:5846 (21/09/17) vs. TA_CENTRAL_0523/2016 (01/07/16). Desestimado. Es correcta la inadmisión del REMC frente a pliegos por parte del TACRC, al ser interpuesto extemporáneamente.

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ECLI:ES:TSJGAL:2017:5616 (14/09/17) vs. TA_CENTRAL_0661/2014 (12/09/1). Desestimación del recurso contencioso interpuesto frente a la resolución del TACRC que estimaba el recursos contra la exclusión y adjudicación en contrato de servicios de limpieza.

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ECLI:ES:TSJCLM:2017:2004 (31/07/17) vs. TA_CENTRAL_0220/2015 (06/03/15). Desestimación del recurso frente a la resolución del TACRC, la cual se encuentra suficiente y específicamente motivada.

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ECLI:ES:TSJAND:2017:732 2 (26/07/17) vs. TA_AND_0042/2013 (09/04/13). Desestimación del recurso contencioso frente a resolución del TARC de la Junta de Andalucía que desestimo el REMC previamente interpuesto al considerar que la valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor se hizo correctamente en base a la discrecionalidad técnica, sin que quepa hacer una valoración paralela a la hecha por el órgano de contratación., sin que por lo tanto se hubiera apreciado arbitrariedad, falta de motivación o error en la valoración.

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(Ref.RvS098) ECLI:ES:TSJPV:2017:2727 (26/07/17) vs. TA_PV_0075/2016 (22/6/16). NO CABE QUE EN UN REMC FRENTE A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ANULE UN CRITERIO DE ADJUDICACIÓN QUE NO HA SIDO PREVIAMENTE IMPUGNADO Y CUYA NULIDAD RADICAL NO QUEDA SUFICIENTEMENTE ACREDITADA. En cuanto a las mejoras, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco (OARC), considero que en los pliegos no se precisan los elementos sobre las que pueden versar tales mejoras y en qué condiciones pueden ofertarse, por lo que acuerda la nulidad del criterio y el de todo el procedimiento. El TSJPV, analiza de forma pormenorizada la doctrina de los tribunales de lo contencioso sobre en qué casos cabe que los Ts. As., anulen el procedimiento, cuando no han sido impugnados previamente los pliegos. Considera que este es el caso: “…dicha parte demandada nunca impugnó en el seno del mismo, haciendo depender la suerte de su acogimiento de una pretendida apreciabilidad de oficio de causas de nulidad de pleno derecho radicadas en el principio de igualdad y en el artículo 62.1.a) LRJ-PAC , lo que además de no quedar suficientemente razonado ni en la Resolución ni en el alegato de la UTE, ya hemos visto que, en modo alguno es acogible al margen de la congruencia, con lo que la Sala ha de prescindir forzosamente de la muy impropia empresa de revisar a su vez las cláusulas y pliegos que, novedosamente, y en contra de sus propias pretensiones de la instancia, la parte demandada tiene ahora por contrarias a derecho y merecedoras de dicha sanción radical, en sustento de la Resolución recurrida que le ha sido favorable”

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ECLI:ES:TSJMU:2017:1460 (24/07/17) vs. TA_CENTRAL_0280/2015 (30/03/15). Desestimación. Tal y como señala el TACRC l contrato debe ser considerado de servicios y no de gestión de servicios. Si no existe transferencia de riesgo operacional al concesionario/prestador del servicio público, (transmisión de riesgos al contratista) no puede ser un contrato de concesión de servicios públicos. La errónea calificación del contrato en el PCAP ha resultado determinante de que en el procedimiento de licitación se haya incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho, no ya sólo conforme a la expresa previsión del citado art. 37.1.a), sino asimismo atendiendo al supuesto contemplado en el art 62.1.e) de la LRJPAC, al haberse prescindido de un trámite esencial en el procedimiento de contratación, cual es la publicación en el DOUE, por lo que debe entenderse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

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ECLI:ES:TSJMU:2017:1270 (14/07/17) vs. TA_CENTRAL_0031/2015 (14/01/15). Es correcta la inadmisión del recurso especial por parte del TACRC. En ningún caso, por vía del recurso especial el recurrente podría ser adjudicatario.

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ECLI:ES:TSJLR:2017:342 (06/07/17) vs. TA_CENTRAL_0046/2016 (22/01/16). El Tribunal de lo contencioso estima en parte el recurso anulando la multa impuesta. En efecto el TA Central impone una multa por mala fe o temeridad, remitiéndose como motivación a un fundamento jurídico (sexto) de su resolución, pero el caso es que ni en dicho F.J. ni en ningún otro, se pone de manifiesto tal hecho.

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ECLI: ES:TSJAR:2017:1306 (01/07/17) vs. TA_ARA_0042/2012 (27/09/12). Desestimación. La oferta de la adjudicataria no incumple el Pliego de Prescripciones Técnicas en lo referente al nivel de compactación del vertedero, y tampoco el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en lo que hace referencia al personal, ni en materia de inversiones y coste de clausura y postclausura del vertedero, en materia de gastos de explotación del vertedero Tampoco existe inconsistencia de la oferta económica en lo concerniente al consumo de combustible de la maquina ni en el caso de variación a la baja de las TN gestionadas en el vertedero

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ECLI: ES:TSJAR:2017:1296 (01/07/17) vs. TA_ARA_0021/2012 (27/09/12). Desestimación. Cabe que uno sólo de los integrantes de la UTE interponga recurso, no habiéndose acreditado oposición al respecto del resto. La Mesa de contratación no concedió a la UTE la posibilidad de subsanar los defectos de su documentación de forma correcta, porque si apreció que no se cumplía con el requisito relativo al volumen de negocio, debió darle la posibilidad de subsanarlo, indicando claramente qué extremos consideraba que no se habían acreditado. En el trámite de subsanación la UTE habría tenido ocasión de aportar todos aquellos documentos que considerara oportunos, con la única limitación de que solo pueden subsanarse aquellos defectos que se cumplían en el momento en que resultaban exigibles. La estimación del REMC por parte del TACPA fue correcta.

ECLI:ES:AN:2017:3511 (28/06/17) vs. TA_CENTRAL_0633/2015 (06/07/15). Inadmisión correcta por parte del TACRC. Reclamaciones contra adjudicación contrato de concesión de servicios, LCSE. Contrato excluido del ámbito de aplicación de la LCSE, art. 18.3.j). Tampoco cabe recurso especial, contrato no sometido a TRLCSP.

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ECLI:ES:TSJM:2017:7669 (28/06/17) vs. TA_MAD_ 0050/2016 (17/03/16). “…en el recurso que nos ocupa “Signe, S.A.” pretende que se le adjudique el contrato que por las actuaciones posteriores descritas se le ha vuelto adjudicar sin oposición de contrario, de manera que el mantenimiento de la actual impugnación carece de cualquier justificación, porque la hipotética estimación de su recurso no produciría ningún efecto en la situación individualizada de la recurrente, al haber obtenido ya la pretendida adjudicación del contrato.”

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ECLI:ES:TSJAR:2017:898 (28/06/17) vs. TA_ARA_0046/2015 (17/0/15). Desestimación del recurso contencioso frente a la inadmisión del REMC por parte del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, al tener por objeto un contrato patrimonial.

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ECLI:ES:TSJAR:2017:817 (28/06/17) vs. TA_ARA_0039/2014 (04/07/14). No existen causas de nulidad de pleno derecho por lo que no cabe cuestionar ahora los pliegos. La Mesa de contratación asume las consideraciones técnicas de forma razonada.

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ECLI:ES:TSJCV:2017:4761 (23/06/17) vs. TA_CENTRAL_0353/2014 (09/05/14). Desestimación. “No aprecia este Tribunal que la licitadora [XX, S.A.] ahora recurrente diera debido cumplimiento a la exigencia (…) del Pliego, habida cuenta no aportó dentro de plazo precontrato o compromiso de alquiler, sino un contrato para la explotación de un aparcamiento de coches suscrito entre Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV) y la UTE YYY (…) con cláusula de exclusión de traspaso, subarriendo o cesión a terceros, a cuyo grupo de empresas no ha acreditado la actora que pertenezca y las cuales tienen personalidad jurídica independiente.”

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ECLI:ES:TSJM:2017:6818 (21/06/17) vs. TA_MAD_0040/2016 (02/03/16). Desestimación. Es correcta la inadmisión del recurso especial por el Tribunal Administrativo. Tratándose de impugnación de pliegos, el plazo de quince días hábiles para la interposición del recurso especial se inicia a partir del día siguiente al de la publicación de la licitación en el DOUE.

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ECLI:ES:TSJAR:2017:807 (21/06/17) vs. TA_ARA_0007/2015 (07/01/15). Se confirma la inadmisión del REMC, y dado que “no cabe admitir la existencia de error respecto de la normativa urbanística, para descartar que se actúa con temeridad al interponer el recurso y en cuanto en el mismo se tergiversan datos objetivos, procede mantener también la resolución del Tribunal de contratos de imponer a la recurrente una multa en la cuantía mínima prevista, por apreciar mala fe en la interposición del recurso.”

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ECLI:ES:TSJM:2017:2866 (20/06/17) vs. TA_MAD_0178/2015 (04/11/15). Desestimación. La presentación de dos modelos de mobiliario susceptibles de valoración mediante juicio de valor supone una variante no permitida. Incumplimiento de las condiciones técnicas de un elemento del mobiliario.

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(Ref.RvS097) ECLI:ES:TSJCV:2017:4754 (16/6/17) vs. TA_CENTRAL_0398/2014 (23/05/14). AUN CUANDO NO PROCEDA LA CONSTITUCIÓN DE UN COMITÉ DE EVALUACIÓN, EL TÉCNICO INFORMANTE/EVALUADOR NO PUEDE FORMAR PARTE DE LA MESA DE CONTRATACIÓN. Estimación del recurso contencioso frente a resolución del TACRC. Criterio del TACRC: “Siendo cierto que el Ingeniero Municipal autor de los informes de valoración de las proposiciones es, a su vez, efectivamente, miembro de la Mesa de contratación constituida en el procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de referencia, ninguna irregularidad se aprecia, sin embargo, en tal circunstancia. Y ello por cuanto, de un lado, no existe ninguna norma en la legislación de contratos que impida que el funcionario que informe sobre la valoración de las proposiciones en un procedimiento de licitación pueda actuar, a su vez, como miembro de la Mesa de contratación, y, de otro lado, porque el hecho de formar parte de la Mesa de contratación no resta, en modo alguno, objetividad e imparcialidad a la actuación de dicho funcionario, sin que, por lo demás, se alegue por parte del recurrente la concurrencia de causa alguna que pudiera determinar la necesidad de abstenerse por parte del Ingeniero Municipal (artículo 28 de la Ley 30/1992, de 20 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), bien a la hora de emitir el informe de valoración de las proposiciones, bien a la hora de intervenir como miembro de la Mesa de contratación.”

Criterio de la Audiencia Nacional: “Según el apartado 150.2.del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público establece: (…)Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.”. De esta norma es forzoso traer a colación la prohibición de que aquellas personas que deben realizar la evaluación de las ofertas formen parte del órgano proponente del contrato; incompatibilidad que, por su finalidad, debe aplicarse no solo a los miembros del comité, sino a todos aquellos que vayan a realizar una evaluación de las ofertas. Como quiera que en el presente caso el ingeniero municipal fue la persona que informó y evaluó técnicamente las propuestas de los licitadores, asimismo formó parte de la Mesa de contratación, se incurrió en la incompatibilidad contemplada en el transcrito precepto…”

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(Ref.RvS096) ECLI:ES:TSJM:2017:6070 (07/06/17) vs, TA_MAD_0016/2016 (03/02/16). NO CABE ESTABLECER COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN LA APLICACIÓN DE UN DETERMINADO CONVENIO COLECTIVO, PUES ELLO SUPONE UNA MANIFIESTA E INDEBIDA INJERENCIA EN EL ÁMBITO DE LA REGULACIÓN SALARIAL DE LOS TRABAJADORES. Ante un REMC frente a los pliegos de un contrato de servicios para la protección y seguridad de edificios públicos, el TACP de Madrid desestimo el recurso de la Asociación empresarial recurrente, por entender que no había lugar a la anulación de los tres “criterios sociales” que recogia el PCAP. Recurrida la resolución, el Tribunal Superior de Justicia comienza por señalar que si bien la impugnación en vía contenciosa pretende la anulación de los tres criterios del PCAP, lo cierto es que la argumentación se limita a combatir uno sólo de ellos, por lo que entiende que lo que pretende la Asociación recurrente es únicamente que se anule el siguiente criterio del pliego: “a) 15 puntos por el compromiso de la empresa de aplicación a los vigilantes que presten el servicio de vigilancia y seguridad a contratar el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente en todo lo relativo a retribuciones;”

Y sobre el mismo señala: “El criterio controvertido asigna 15 puntos al compromiso empresarial de aplicar a los vigilantes que presten el servicio de vigilancia y seguridad el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente en todo lo relativo a retribuciones, y no cabe duda razonable que ello, además de no ofrecer una directa relación con el objeto del contrato en términos de comparación con los criterios de valoración recogidos en el artículo 150.1 del TRLCSP -que tampoco se justifica por el órgano de contratación según se apunta en la resolución del TACP impugnada-, supone una manifiesta e indebida injerencia en el ámbito de la regulación salarial de los trabajadores, que ha de quedar excluido de los criterios de valoración de ofertas a efectos de la adjudicación de un contrato por cuanto que si la empresa cumple con los parámetros retributivos establecidos correspondientes a sus trabajadores, no hay razón objetiva para primar la aplicación de una u otra regulación de salarios, máxime cuando, como invoca la parte hoy recurrente, los artículos 84.1 y 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores avalan la posibilidad de sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas, estableciendo el apartado 2: “La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”, siendo de advertir además que dentro del total de 75 puntos de “Criterios valorables en cifras o porcentajes” del apartado 2.2 del Anexo I del PCAP del contrato de referencia, la asignación de 15 puntos al criterio social analizado resulta desproporcionado en comparación con los 40 puntos para la oferta económica.”

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ECLI:ES:TSJCLM:2017:1453 (29/05/17) vs. TA_CENTRAL_300/2015 (10/04/15) y TA_CENTRAL_485/2015 (22/05/15). Desestimación. “En el caso de autos, no existe un solo motivo en el escrito de demanda – que es donde procede hacerlo, art. 56.1 LRJCA – tratando de fundar la ilegalidad de las dos resoluciones objeto del recurso.”

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ECLI:ES:AN:2017:2475 (24/05/17) vs. TA_CENTRAL_0796/2015 (11/09/15). Desestimación del recurso contencioso interpuesto frente al REMC que estimaba parcialmente recurso interpuesto frente a la adjudicación del contrato a la ahora recurrente. Cuestiones todas ellas relativas a los pliegos de cláusulas particulares que rigen la licitación. A destacar: “Procede, pues, desestimar el recurso, no obstante lo cual no se imponen las costas a la parte recurrente, teniendo en cuenta que la resolución impugnada no da respuesta expresa a la falta de legitimación de XXX, para interponer el recurso especial, invocada en su escrito de alegaciones presentado en vía administrativa.”

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ECLI:ES:TSJM:2017:5458 vs. ES:TSJM:2017:5458 (24/05/17) vs. TA_MAD_0048/2016 (09/03/16). Desestimación del recurso contencioso frente a la desestimación de REMC contra adjudicación de contrato de servicios de apoyo a la agestión tributaria, por falta de acreditación de la falta de capacidad de la adjudicataria en relación con el objeto del contrato, invocada por la recurrente y de la existencia de incorrecciones en la valoración de la oferta. Mala fe existente por ocultación deliberada de datos.

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ECLI:ES:TSJM:2017:5427 (18/05/17) vs. TA_MAD_0220/2015 (23/12/15). Desestimado. “como señala el Acuerdo impugnado, no es de recibo ofertar unas unidades de maquinaria nuevas, pero luego computar a efectos de determinar el coste del servicio, maquinaria amortizada, lo que ha de conducir a estimar que efectivamente concurre el primer motivo de exclusión de la oferta de la recurrente que acoge el Acuerdo impugnado, lo que ha de conducir, sin necesidad de efectuar ya ninguna consideración sobre el segundo motivo reflejado en aquél, a la desestimación del recurso interpuesto.”

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(Ref.RvS095) ECLI:ES:TSJGAL:2017:3615 (18/05/17) vs. TA_CENTRAL_0438/2016 (03/06/16). NO CABE ESTIMAR UN RECURSO, SI EL RECURRENTE EN SU PETITUM NO PRETENDE COMBATIR EL ACTO RECURRIDO. En el presente supuesto, el recurso interpuesto fue estimado (¿?) dado que se consideró por el TACRC que el recurrente había justificado suficientemente su baja, inicialmente incursa en presunción de normalidad.

Considera sin embargo la sentencia: “En el caso ahora examinado se da la singular circunstancia, destacada por la parte actora, de que la mencionada resolución del TACRC, (…) estima un recurso que en realidad no debió ser tenido por interpuesto ya que examinado el escrito presentado por… [el recurrente]…ante la Administración autonómica (…) resulta que aunque se titule como “presentación recurso especial en materia de contratación, en base al artículo 40.2 b del Real Decreto Legislativo 3/2011 “, en realidad en la petición de dicho escrito se indica expresamente lo siguiente: “Sin embargo, en relación con el recurso que nos ocupa, y ya que solo se nos deja rebatir la notificación de exclusión, sin poder presentar documentos justificativos del estudio mencionado en la misma, no nos queda más que ACEPTAR la resolución de nuestra exclusión del procedimiento licitado. Les pedimos disculpas por las molestias causadas en dicha contratación por ello enviamos a modo aclaratorio el cuadro de costes y viabilidad que se preparó en su día para concurrir a dicha oferta, acompañamos un anexo con los mismos para su información, ya que creemos que pueden ser de utilidad en la próxima oferta del servicio.” Tal petición revela, por un lado, la expresa aceptación de la resolución de exclusión y al mismo tiempo, la atribución a dicho escrito de un carácter aclaratorio e informativo a efectos de una próxima oferta del servicio. En estos términos no cabe tener por formulado el recurso especial en cuanto que la petición del escrito no se corresponde con una formulación del recurso sin que para esta última valga una mera y formal titulación al respecto. En definitiva, deviene obligada la anulación de la resolución del TACRC en cuanto que estimatoria de un recurso especial que no debió tenerse por formulado y con la consecuente anulación de la también impugnada resolución”

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ECLI:ES:TSJAR:2017:679 (15/05/17) vs. TA_ARA_0011/2014 (20/02/17). Desestimación del recurso contencioso interpuesto frente a la desestimación del recurso presentado ante el TACPA. Éste consideró que concurrían circunstancias que habilitan al órgano de contratación a acordar el desistimiento, concretamente la exigencia de un requisito de solvencia técnica no previsto en el TRLCSP.

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(Ref.RvS094) ECLI:ES:TS:2017:2112 (11/05/17) vs. ECLI:ES:TSJM:2015:4673 (14/05/15) vs. TA_MAD_0067/2014 (10/04/14). FIJADOS EN LOS PLIEGOS DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS LOS GASTOS DE PRIMER ESTABLECIMIENTO POR DEBAJO DE 500.000 EUROS, Y NO SIENDO TALES PLIEGOS IMPUGNADOS, NO CABE QUÉ, RECURRIDA LA ADJUDICACIÓN, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ADMITA OTRA CUANTÍA SUPERIOR A AQUÉLLA CIFRA, Y POR ENDE, EL REMC.

Declara el Tribunal Supremo que no ha lugar al recurso de casación, deducido contra la sentencia estimatoria del TSJM frente a una resolución del TACP de la Comunidad de Madrid. Ya indicaba el TSJM en su sentencia.

“En el caso enjuiciado, nos encontramos ante un contrato de gestión de servicio público, mediante concesión (…) cuyos gastos de primer establecimiento estimados, (…) son de 61.000 euros, muy por debajo del umbral económico previsto en dicho artículo [Art.40 TRLCSP] (500.000 euros). (…) la cláusula 23 del PCAP dispone en lo referente al recurso especial en materia de contratación que ” al no tratarse de un expediente de regulación armonizada ni tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos en que los gastos de primer establecimiento sean superiores a 500.000 euros no se podrá interponer recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP. (…) El mencionado PCAP no fue impugnado por los licitadores, por lo que devino firme y consentido al no ser impugnado en tiempo y forma. No es necesario recordar que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y los Pliegos de prescripciones técnicas (PPT), que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la ” ley del contrato “lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos. Es una vez adjudicado el contrato a la empresa AAA, cuando otro de los licitadores, (…) recurre contra dicha adjudicación, no formulando recurso administrativo ante los órganos competentes de la entidad local o recurso jurisdiccional ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativos de la Comunidad de Madrid, sino ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública, ignorando lo dispuesto en la cláusula 23 del PCAP y yendo en contra de sus propios actos ya que desde el momento en que los licitadores presentan sus ofertas aceptan el contenido de los Pliegos en su totalidad.(…) Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; clausulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.”

El T.S. confirma el criterio del TSJM en los siguientes términos: “Máxime si nos atenemos a que la Sentencia de 4 de julio de 2006, recurso de casación 9890/2003 afirma ” Así en Sentencia de diecinueve de marzo de dos mil uno afirmamos que “esta Sala Tercera ha recordado, en sentencia de 6 de febrero de 2001 , la consolidada doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus “propios actos”, cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía”.

Que el pliego es la Ley del concurso, y por ello del contrato, como nos recuerda la Sentencia citada, es una constante de nuestra jurisprudencia, de modo que su aceptación impide a posteriori impugnar sus determinaciones puesto que la presentación de la solicitud presupone la aceptación íntegra de las bases que de ese modo se consienten y alcanzan firmeza para quien las asume, por lo que pugna con el principio de buena fe y lealtad que preside las relaciones jurídicas otra conducta, tanto más si la misma procede de quien además fue adjudicatario del contrato, que de ese modo conculca el principio que prohíbe ir contra sus propios actos.

Justamente la Sala de instancia asume tal doctrina plenamente sin que se vislumbre -en los pliegos- la existencia de normas palmariamente contrarias al orden público que permitieran su impugnación ulterior ni tampoco la existencia de una redacción confusa de las cláusulas…La Sala de instancia subraya que el clausulado fijando los gastos de primer establecimiento, a partir de informes emitidos por órganos municipales, fue aceptado por la sociedad recurrente por lo que no cabe entrar ahora en si estaba bien o mal calculado.”

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ECLI:ES:AN:2017:2873 (01/05/17) vs. TA_CENTRAL_0024/2015 (14/01/15). Inadmisión del recurso contencioso. Extemporaneidad.

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ECLI:ES:TSJM:2017:4029 (25/04/17) vs. TA_MAD_0093/2017 (17/06/17). Desestimación. Correcta aplicación de los criterios de adjudicación.

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ECLI:ES:AN:2017:1856 (05/04/17) vs. TA_CENTRAL_0796/2015 (11/09/15). “…el recurso debe ser desestimado, sin mayores preámbulos, en cuanto no se cuestiona la legalidad de la decisión que se impugna, ni ni se pretende que sea anulada o sea dejada sin efecto. En definitiva, algo incompatible con la previsión que para las sentencias estimatorias se contempla en el artículo 71.1.a) de la citada Ley.”

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(Ref.RvS093) ECLI:ES:TSJM:2017:3668 (31/03/17) vs. TA_MAD_0083/2015 y TA_MAD_0084/20015 (12/06/15). Tal y como señala la presente sentencia, sobre la práctica totalidad de las cuestiones que aborda, ya se pronunció el TSJCM en su sentencia ECLI:ES:TSJM:2016:10236 de 29/09/16, la cual ya ha sido analizada por nosotros en este mismo apartado, (referencia Ref.RvS088). Reproducimos lo que es la parte de mayor interés de aquélla sentencia de 2016, que es en su mayor parte reproducida en esta otra del año 2017.

A) LA EXIGENCIA (ART. 150 TRLCSP), DE QUE CON CARÁCTER PREVIO A LA APERTURA DE LAS PROPOSICIONES ECONÓMICAS SE VALOREN LOS CRITERIOS TÉCNICOS NO CUANTIFICABLES MEDIANTE LA MERA APLICACIÓN DE FÓRMULAS, NO ES EXTENSIBLE A LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS A LA LEY 31/2017

En el presente asunto, el PCAP no establece la obligación de que el sobre 2 correspondiente a la oferta técnica se abra con anterioridad al sobre 3 correspondiente a criterios que no requieren un juicio de valor. El criterio del T.A. se desprende de la propia sentencia: “En consecuencia, ni es factible impugnar la adjudicación del contrato, con base a la nulidad de una cláusula del Pliego que no ha sido recurrido en su momento, ni tampoco puede el Tribunal Administrativo de Contratación Pública anular, de oficio o a instancia de parte, el mencionado Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, con motivo de la impugnación de la adjudicación, como ha ocurrido en el caso enjuiciado, en que ninguno de los licitadores que formularon el recurso especial pretendieron la nulidad del pliego y sin embargo fue acordada sin, ni siquiera, oír previamente a los directamente afectados por dicha nulidad. A lo que hay que añadir que la nulidad de pleno derecho se produce, según la resolución recurrida por infracción en abstracto de los principios de transparencia, igualdad y no discriminación, sin que concrete el Tribunal Administrativo de Contratación Pública como en el supuesto enjuiciado, se ha infringido dichos principios.

Por tanto, el PCAP no efectúa manifestación alguna de cuál es el momento de apertura de la oferta técnica, y ese es el trámite que había de seguir el órgano de contratación en cuanto a la calificación de la documentación presentada, valoración de los criterios de selección y apertura de proposiciones, sin que viniese obligada a la apertura del sobre nº 2 ” oferta técnica” con carácter previo al sobre nº 3 que contenía” la proposición económica” así como a ponerla en conocimiento de los licitadores previamente a la apertura de esta última, como exige el Tribunal Administrativo de Contratación Pública, en las resoluciones impugnadas. Asimismo debemos señalar que la Ley 31/2007 sobre procedimientos de contratación en sectores de agua, energía, transporte y los servicios postales, única normativa por la que se rige el procedimiento de adjudicación del contrato, junto con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, no regula el proceso de calificación y apertura de las proposiciones, y que la propia exposición de motivos de la ley 31/2007 (LCSE) dice que ” tal y como se manifestaba en la anterior Ley 48/1998, de 30 de diciembre, el Derecho comunitario europeo ha previsto para los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, un régimen normativo distinto al aplicable a los contratos de las Administraciones públicas, cuyas directivas reguladoras fueron objeto de transposición por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2004/18/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, asegurando en todo caso los principios de apertura del mercado principios de publicidad y concurrencia”. En consecuencia con lo expuesto, no resulta aplicable a este procedimiento el artículo 150 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que exige con carácter previo a la apertura de las proposiciones económicas que se valoren los criterios técnicos no cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, sino que, como ya hemos expuesto, el procedimiento licitatorio se rige por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas, la Ley 31/2007 y en su defecto el derecho privado (pliegos y normativa que no contempla el proceso de calificación y apertura de las proposiciones, y en concreto, si la apertura de la proposición técnica ha de ser anterior a la proposición económica). En cuanto al TRLCSP solo rige en aquellas remisiones expresas hechas en el Pliego, lo que tampoco ocurre en la materia que nos ocupa.”

B) DESLOCALIZACIÓN DEL TRABAJO A UN PAÍS EXTRANJERO COMO JUSTIFICACIÓN A UNA MEJOR OFERTA ECONÓMICA. NO CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES ENTRAR EN CUESTIONES AJENAS A SU COMPETENCIA Y PROPIAS DE POLÍTICA ECONÓMICA Y EMPLEO NACIONAL.

“DÉCIMO: En lo atinente a que la adjudicataria va a realizar parte de la prestación objeto del contrato a través de una plataforma en Perú, lo que le ha servido para ofertar unos costes inferiores y para justificar la viabilidad de una oferta incursa en valores anormales o desproporcionados, afirma el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en las resoluciones recurridas que ” la deslocalización.. cuando se realiza parcialmente con el único fin de ganar ventajas competitivas en la ejecución de un contrato, puede ser contraria a los principios cardinales de la contratación pública, como son los de igualdad y libre competencia, aplicable a los licitadores, pues la ventaja comparativa de las empresas que deslocalizan interesadamente esa actividad supone que no todas las ofertas tienen los mismos costes y no se pueden comparar en igualdad de condiciones” “el recurso a técnicas de gestión de personal que mediante la deslocalización pueda redundar en una diferente aplicación de la normativa laboral y, en consecuencia, en la aplicación de diferentes costes sociales es una práctica restrictiva de la competencia en igualdad de condiciones, pues supone prevalerse de una ventaja competitiva adquirida mediante técnicas que pudieran calificarse como fraude de ley si se realiza exclusivamente con fines concurrenciales”, concluyendo que ello distorsiona el principio de libre competencia y, en cuyo caso, la oferta debería ser rechazada.

Sostiene la actora que impugna este aspecto por cautela y que el Tribunal Administrativo de Contratación Pública incide en cuestiones ajenas a su competencia y propias de política económica y empleo nacional y que el artículo 38 de la CE reconoce la libertad de empresa dentro de la economía de mercado.

También dicha alegación ha de tener favorable acogida por los motivos que a continuación se exponen. Consta en la página 547 del expediente consulta al órgano contratante en el referido aspecto, en el sentido de que en el pliego no se encuentra ningún apartado que indique donde se realizan los servicios , tanto el presencial como la plataforma, solicitando se le informase en este punto, contestando el órgano de contratación a dicha consulta que ” los servicios de atención presencial deberán prestarse en las oficinas comerciales del Canal de Isabel II Gestión SA, situado en la Comunidad de Madrid. Respecto a los demás servicios incluidos dentro del objeto del contrato no existe limitación geográfica alguna, siempre y cuando la propuesta cumpla con los requisitos técnicos y clausulado de los pliegos del procedimiento”

Asimismo la cláusula 4.2 del PPT usa expresamente el término “deslocalización”, al describir el servicio de centralita corporativa, y en él se afirma que ” en la medida que la tecnología y los costes lo permitan el servicio de centralita de los teléfonos de las centralitas corporativas podrá estar ubicada en cualquier lugar…” Y que ” la deslocalización del servicio de centralita…” Por otro lado, la cláusula 5 del PCAP señala que ” podrán optar a la adjudicación del contrato, las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras…” añadiendo que ” las empresas extranjeras no comunitarias, deberán reunir, además, los requisitos establecidos en el artículo 55 del TRLCSP” . Por tanto, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares permite la participación en la licitación de empresas extranjeras no comunitarias, lo que supone que tales empresas puedan prestar parte de los servicios que son objeto del contrato desde sus respectivos territorios.

Por tanto, no existía impedimento alguno para que los servicios, que no fueran de atención presencial, se prestasen en cualquier lugar geográfico, lo que pudieron hacer todos los licitadores, sin que, pueda tomarse en consideración los argumentos del TACP basados en razones ajenas a lo que era propio del recurso, que no era otra que examinar la conformidad o no a derecho de la resolución del Canal de Isabel II Gestión adjudicando el contrato.”

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ECLI:ES:TSJICAN:2017:846 (20/03/17) vs. TA_CAN_0024/2015 (16/10/15). Desestimación del recurso contencioso frente a la Inadmisión del REMC. El recurso se presentó fuera de plazo. [Comentario: Quedando fuera de toda duda que el REMC frente a la adjudicación del contrato se debe computar desde la remisión (no recepción) de la notificación, el hecho es que la sentencia (la resolución nada dice), afirma (aunque no lo entrecomilla) que el pie de recurso señalaba como plazo el “…de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se notifique…” De ser así, a mi entender lo que hay es una errónea redacción de la Orden notificada (que debería decir “…desde el envío de la presente notificación…” o similar), que no debió haber perjudicado al licitador. En consecuencia el recurso debió ser admitido.]

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ECLI:ES:TSJM:2017:2829 (08/03/17) vs. TA_MAD_0220/2015 (23/12/15). Desestimación. La aportación de un documento de mejoras al objeto de su valoración implica que el coste de las mismas deba incluirse en el Estudio económico global del contrato, al tratarse de un elemento de la propuesta con repercusión en el coste total del servicio y por ende en el importe de la oferta.

Actualización: 24/05/17

ECLI:ES:TSJGAL:2017:1888 (16/03/17) vs. TA_CENTRAL_0901/2015 (05/10/15). Estimado recurso frente a resolución TACRC que estimaba REMC, considerando incorrecta la exclusión de licitador. Para el TACRC, la justificación de la baja inicialmente incursa en presunción de anormalidad es correcta. Por el contrario, el TSJGAL considera que no se ha justificado la oferta presentada, puesto que aunque e importe total sea el mismo, se modifican dos de los diversos conceptos que integran la oferta inicial.

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ECLI:ES:AN:2017:1190 (08/03/17) vs TA_CENTRAL_0745/2015 (30/07/15). Estimado. “Tratándose el contrato que nos ocupa de un contrato de servicios comprendido en la categoría 11 “Servicios de consultores de dirección y servicios conexos” y en concreto el clasificado bajo el código 79411000 “Servicios generales de consultoría en gestión” del Anexo II de la Ley – lo que no se discute-, hemos de concluir que no es susceptible de recurso especial en materia de contratación, puesto que el citado artículo 40 .1º b) solo incluye en el ámbito del mismo los comprendidos en las categorías 17 a 27 y siempre que su cuantía sea igual o superior a 200.000 euros; sin que tenga apoyo normativo, a juicio de la Sala, el criterio del TACRC de extender el ámbito del recurso especial a todos los contratos de servicios cuya cuantía supere los 200.000 €, teniendo en cuenta además que en este caso están excluidas las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada.”

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(Ref.RvS092) ECLI:ES:AN:2017:1483 (22/02/17) vs. TA_CENTRAL_0173/2015 (20/02/15).

LEGITIMACIÓN ACTIVA DE UN SINDICATO PARA IMPUGNAR CUESTIONES LABORALES QUE AFECTAN DE MODO SINGULAR A LA RELACIÓN DE LOS TRABAJADORES CON SU EMPRESA.

Impugnación de pliegos de un contrato de servicios por un sindicato que el T.A. inadmite. Explica la A.N.: “La resolución impugnada, tras recoger la doctrina jurisprudencial y administrativa sobre la legitimación para interponer el recurso especial en materia contractual, aprecia falta de legitimación activa en el sindicato recurrente por cuanto los motivos aducidos “aparte de no tener sustento legal en el ámbito de la contratación pública, afectan a la esfera de las relaciones laborales de los trabajadores con su empresa (como el reconocimiento de sus derechos laborales) o no suponen perjuicio ni beneficio alguno para ninguno de ellos como es el caso de la subrogación en la relación laboral que, en absoluto se ve afectada por la mayor o menor duración del contrato”.

La Audiencia Nacional por el contrario sí considera que existe tal legitimación activa del sindicato, pues la cuestión que combate entra dentro del ámbito laboral: “…La aplicación de la anterior doctrina al caso controvertido nos lleva reconocer al sindicato recurrente interés legítimo en la impugnación de la licitación que se encuentra en el origen de este recurso contencioso-administrativo. En efecto, lo que el sindicato cuestionaba era el ajuste con el Ordenamiento jurídico de un plazo de un mes de duración del contrato de servicios de limpieza de los centros de la RTVE en Madrid en la medida en que, según el sindicato demandante, haría imposible el respeto al derecho a la subrogación laboral prevista en el convenio colectivo sectorial aplicable. Pues bien, más allá de si esta pretensión se encuentra o no fundada y, en consecuencia del éxito o fracaso de la misma, resulta patente que el sindicato recurrente pretendía la defensa de los intereses de los trabajadores que prestaban servicio para la concesionaria actual. La demandante trataba por tanto de reaccionar frente a unas condiciones del pliego que, en su opinión, impedirían la continuidad de su relación laboral con la concesionaria que resultase adjudicataria, y lo hacía esgrimiendo la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable. En definitiva, el sindicato recurrente suscitaba una cuestión que afectaba de lleno a los intereses de los trabajadores cuya defensa y promoción tiene constitucionalmente atribuida ex art. 7 CE , cuestión que no cabe identificar con una defensa abstracta de la legalidad de la actuación administrativa, sino con conexión directa con los trabajadores y que, en consecuencia, llena por completo las exigencias de la caracterización como “legítimo” del interés esgrimido por el sindicato recurrente como atributivo de legitimación activa.”

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(Ref.RvS091) ECLI:ES:TS:2017:502 (13/02/17) vs. ECLI:ES:TSJM:2015:1922 (05/03/15) vs. TA_MADRID_ 0179/2013 (16/10/13).

NO CABE INTERPONER RECURSO CONTENCIOSO CONTRA EL ACTO DE ADJUDICACIÓN (O EXCLUSIÓN), SI PREVIAMENTE FUE INTERPUESTO REMC, Y EL MISMO RESULTO INADMITIDO POR EXTEMPORÁNEO.

“Sobre la irrecurribilidad de la Orden…[por la que se adjudica el contrato]… una vez que XXX, S.A. decidió servirse del recurso especial, nada mejor que estar a los razonamientos de la sentencia, que explican con claridad y precisión sumas por qué, pese a interponerse dentro del plazo general de dos meses, el recurso contencioso-administrativo debía declararse inadmisible precisamente porque la utilización del recurso especial privó a esa Orden del carácter definitivo que ha de tener un acto administrativo para ser susceptible de aquél ya que, por decisión de XX, S.A. la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública pasó a agotar la vía administrativa.”

El Tribunal Supremo resume del siguiente modo los argumentos del TSJM para inadmitir el recurso contencioso contra la Orden: “En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –dice la sentencia de instancia– está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden…[por la que se adjudica el contrato]… dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de XX, S.A. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes ) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial ( artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)]. Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de XX, S.A., que mantenía la recurribilidad de la Orden –pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción – todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado XX, S.A. obedece exclusivamente a su propia actuación.

… el motivo de casación no puede prosperar porque la sentencia no incurre en las infracciones que le imputa XX, S.A., en ninguno de los dos aspectos controvertidos. Sobre la irrecurribilidad de la Orden…[por la que se adjudica el contrato]… una vez que XX, S.A. decidió servirse del recurso especial, nada mejor que estar a los razonamientos de la sentencia, que explican con claridad y precisión sumas por qué, pese a interponerse dentro del plazo general de dos meses, el recurso contencioso administrativo debía declararse inadmisible precisamente porque la utilización del recurso especial privó a esa Orden del carácter definitivo que ha de tener un acto administrativo para ser susceptible de aquél ya que, por decisión de Atento, la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública pasó a agotar la vía administrativa.”

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(Ref.RvS090) ECLI:ES:TSJM:2017:1504 (09/02/17) vs. TA_MAD_0072/2015 (13/05/15) y TA_MAD_0116/2015 (22/07/15).

EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE COSA JUZGADA.

Un licitador es excluido (en el acto de adjudicación), por no cumplir su oferta ciertos requisitos exigidos en el PPT. El TA_MAD_0072/2015, considera que si los cumple, anula la adjudicación y ordena la retroacción de actuaciones. Esta resolución deviene firme (no se recurre en vía contencioso). El contrato finalmente es adjudicado a aquella empresa que inicialmente había sido excluida. Tal adjudicación se recurre ante el TA_MAD_0116/2015, quién considera que efectivamente a la luz de los nuevos motivos aducidos la adjudicataria debio ser excluida (“Por lo tanto -dice- los planteamientos que adquirieron firmeza por la no impugnación de la Resolución 72/2015 en nada condicionan la resolución del presente procedimiento pues en el mismo se abordan cuestiones no planteadas en aquél recurso especial, sin olvidar que la Resolución impugnada contiene dos motivos de estimación, al apreciar la falta de acreditación de la solvencia junto con el incumplimiento de los requisitos técnicos de la oferta.”).

Sin embargo, en contra de ese criterio, razona el TSJM: “…no cabe duda de que los sucesivos actos de adjudicación pueden ser objeto de los correspondientes recursos, pero en este caso la Resolución 72/2015 ya evidenciaba el claro perjuicio que sus pronunciamientos podían suponer para Biogen. Esto es, que los sucesivos actos de adjudicación puedan ser objeto de recurso no quiere decir que no haya que respetar los pronunciamientos de las resoluciones anteriores en cuanto queden firmes, sin olvidar que en el presente caso la mentada Resolución 72/2015 resultaba claramente perjudicial para Biogén en la medida en que anulaba la adjudicación a su favor, además de acordar la admisión de la oferta de Sysmex y la retroacción ya señalada. En definitiva, al no recurrirse por Biogen, ni por las demás licitadoras, los pronunciamientos de la Resolución 72/2015, no se puede sino concluir que la misma adquirió firmeza, debiéndose circunscribir la actuación del órgano de contratación, en ejecución de tal Resolución, y establecida por la misma la admisión de la oferta de Sysmex, a la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, previo cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del art. 151 del TRLCSP.”

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(Ref.RvS089) ECLI:ES:TSJAR:2016:1991 (04/01/16) vs. TA_ARA_0012/2013 (15/03/13).

NO CABE EMPLEAR EN VÍA CONTENCIOSA, EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA, FRENTE A LA INADMISIÓN DE UN RECURSO ESPECIAL POR EXTEMPORÁNEO.

Destaca el TSJ: “Con independencia de los criterios uniformemente mantenidos en sus resoluciones por los distintos Tribunales Administrativos [sobre la cuestión de los cómputos de los plazos]… la cuestión a determinar es si se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva invocada por la recurrente que entiende que negar la presentación de los recursos ante las oficinas de correos afecta al mismo. Como señala el Ministerio Fiscal, la pretendida vulneración del derecho fundamental no puede aplicarse al supuesto examinado porque los recursos ante los Tribunales Administrativos no son recursos jurisdiccionales, no pertenecen al Poder Judicial, sino trámites administrativos ante órganos independientes pero del ámbito administrativo – artículo 17.1 Ley 3/2011, de Medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón; y el artículo 24.1 de la Constitución dice que ” Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, que se entiende como Derecho de libre acceso a Jueces y Tribunales. El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que constituye el núcleo del derecho a la tutela judicial e implica: derecho a dirigirse al órgano competente; el derecho a solicitar cualquier tipo de pretensión, legalmente admisible, y el derecho a la asistencia jurídica gratuita, si se carece de medios para litigar. Y ello esta al margen de que las leyes administrativas puedan establecer formas específicas de presentación de documentos que no sean la regla general del artículo 38.4 de la Ley 30/1992 -posibilidad de presentación de documentos ante las oficinas de correos- como pretende la parte, contemplándose su regulación en una norma con rango de ley, posterior a la Ley 30/1992, como es el caso. Lo expuesto determina la desestimación del recurso al no tener el Acuerdo recurrido relevancia constitucional.”

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(Ref.RvS088) ECLI:ES:TSJM:2016:10236 (29/09/16) vs. TA_MAD_0083/2015 y TA_MAD_0084/2015 (12/06/15).

CONSIDERACIONES PREVIAS. Ciertamente llama poderosamente la atención la presente sentencia, pues “tumba” no uno, ni dos, ni tres, ni cuatro, sino cinco argumentos del Tribunal Administrativo que en su día le llevaron a éste a estimar la reclamación (Ley 31/2007) de un licitador, frente a la adjudicación del contrato realizada por parte de la empresa pública Canal de Isabel II Gestión, S.A.. De tales argumentos tres de ellos son “particulares” del procedimiento analizado, en el sentido de que la discrepancia entre T.A. y TSJ, obedece más a valoraciones de hechos acontecidos y/o interpretación de los pliegos que a diferencias doctrinales Nos limitaremos a citar estos asuntos: Fundamento de Derecho (F.D.) Octavo: Falta de motivación de las valoraciones efectuadas; F.D. Noveno: sobre la justificación de la disponibilidad de medios ajenos.; F.D. Úndécimo: Sobre si los pliegos permiten o no disgregación geográfica de la plataforma.

Hay un cuarto argumento que también cabría calificar de “particular” en el sentido antes apuntado, pero que en su día tuvo una importante repercusión mediática y jurídica, de ahí que sea analizado más en extenso. Pero comenzaremos por el asunto que consideramos mayor repercusión pueda tener en la doctrina de la contratación.

B) DESLOCALIZACIÓN DEL TRABAJO (PERÚ) COMO JUSTIFICACIÓN A UNA MEJOR OFERTA ECONÓMICA. NO CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES ENTRAR EN CUESTIONES AJENAS A SU COMPETENCIA Y PROPIAS DE POLÍTICA ECONÓMICA Y EMPLEO NACIONAL.

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(Ref.RvS087) ECLI:ES:TSJM:2016:9454 (26/09/16) vs. TA_MAD_0096/2015 (17/06/15).

A LOS EFECTOS DEL PLAZO DE ADMISIÓN, CONSTARÁ COMO FECHA DE PRESENTACIÓN DEL REMC, AQUÉLLA EN LA QUE AUN DIRIGIENDOSE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, EL RECURSO SE PRESENTA EN EL REGISTRO DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN.

El T.A. considero: “… aunque se cumplió con el requisito de presentación en el registro del órgano de contratación el mismo no llegó ni órgano de contratación ni al Tribunal hasta el día 11 de junio, una vez superado el plazo de interposición. Evidentemente el requisito de presentación en cualquiera de los Registros señalados ha de conciliarse en el otro, evidente, de que el escrito tenga como destinatario a dicho órgano, pues de lo contrario el funcionario de Registro dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 (…). Es decir, aún habiéndose presentado en el Registro correspondiente al órgano de contratación, el destinatario no era el mismo, sino el Tribunal, es decir, no se ha presentado ante el órgano de contratación, sino el Tribunal. Eso supone que se ha hecho uso del Registro no para conocimiento del órgano de contratación y traslado al órgano encargado de la resolución del recurso, sino que se presentó en ese registro como medio para hacerlo llegar al destinatario indicado, que es este Tribunal, donde tuvo entrada de forma extemporánea (…).”

El TSJ por el contrario considera: “En el presente caso el recurso se presentó dentro del plazo legal en el Registro del órgano de contratación, cumpliéndose así el tenor del artículo 44.3 que se acaba de transcribir. Es cierto que el escrito de interposición se encuentra dirigido, no a dicho órgano, sino al TARC, pero tal circunstancia no debe conducir, a juicio de esta Sección, a una declaración de inadmisibilidad del recurso cuando se cumple el plazo y lugar de presentación que exige la normativa de aplicación. Lo contrario supone una interpretación restrictiva en contra de los derechos de los administrados que no procede admitir, máxime cuando se basa en una exigencia que no se encuentra expresamente contemplada en tal normativa, y sin olvidar que en este caso el recurso sí se anunció mediante escrito presentado en el Registro del órgano de contratación y dirigido al mismo -apartado 1 del mentado art. 44 TRLCSP-. En definitiva, entender en las circunstancias concurrentes en los presentes autos que el recurso especial en materia de contratación es extemporáneo por razón del destinatario que se consigna -y la correlativa recepción por éste de tal recurso- cuando, sin embargo, el escrito de interposición se presentó en el Registro del órgano de contratación dentro del plazo legalmente establecido, supone incurrir en una interpretación rigorista de la normativa legal, cuando debe estarse a una interpretación que, de acuerdo con el tenor del precepto, atienda al efectivo ejercicio “por actione” de los derechos de los administrados frente a la Administración.”

No analizamos el fondo del asunto (que fue igualmente estimado), por no haber controversia entre el TA y el TSJ al no haberse pronunciado el primero de ellos.

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ECLI:ES:TSJCL:2016:3235 (19/09/16) vs. Sent. Juzgado de lo contencioso vs. TA_CyL_0054/2014 (31/07/14). Desestimación / Desestimación / Desestimación. Por más que una de las empresas integrantes de la UTE realice actividades complementarias de las demás integradas en la UTE, de apoyo a la actividad estricta de transporte de enfermos, ello no le exonera de obtener la autorización de funcionamiento precisa para la realización de actividades sanitarias. Ha de entenderse que la actividad desplegada por dicha entidad se dirige, por más que sea complementaria, del resto de las demás integradas en la UTE, a la asistencia sanitaria, pues es inescindible de todo el conjunto de la actividad desplegada, y el mero control de las llamadas y servicios a prestar a los usuarios del servicio sanitario, encaminada a la actividad finalista de transporte a centros sanitarios, ha de considerarse como sanitaria, por lo que se ha de contar con la autorización precisa para su desempeño.

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ECLI:ES:TSJM:2016:9447 (16/09/16) vs. TA_MAD_0065/2015 (29/04/15). Desestimación. Correcta valoración (cero punto) de uno de los apartados de la oferta del recurrente.

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ECLI:ES:AN:2017:1167 (22/03/17) vs. TA_CENTRAL_0184/2016 (04/03/16). Desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación del REMC interpuesto ante el TACRC frente al PPT de un contrato de servicios (pruebas para asegurar la calidad de los desarrollos de las concretas herramientas informáticas). La exigencia de previa experiencia en el manejo de dichos programas resulta razonable proporcionada y justificada, porque difícilmente puede prestarse un servicio de aseguramiento de la calidad de unos determinados desarrollos informáticos cuando se carece de experiencia en el uso de las concretas aplicaciones a la que dichos desarrollos se refieren. Por otra parte, no cabe concluir que los requisitos de actitud exigidos en el Pliego para la ejecución del contrato sean contrarios a los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación ni que, por lo tanto, se haya producido la vulneración del artículo 117.8 del TRLCSP que se denuncia en la demanda.

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(Ref.RvS086) ECLI:ES:AN:2017:660 (08/03/17) vs. TA__CENTRAL_0315/2015 (10/04/15).

COMO REGLA GENERAL NO CABE EXIGIR AL LICITADOR QUE DISPONGA DEL PERSONAL A ADSCRIBIR AL CONTRATO CON ANTERIORIDAD A SU ADJUDICACIÓN.

Desestima recurso frente a desestimación de REMC interpuesto frente a la adjudicación del de un contrato de servicios (pruebas para asegurar la calidad de los desarrollos de las concretas herramientas informáticas), por considerar el recurrente que el adjudicatario al tiempo de la adjudicación (y anteriormente), no disponía de los recursos humanos con el perfil requerido en los pliegos e incorporado a su oferta, sino que contrató a tales profesionales (que hasta ese momento formaban parte de la plantilla de la recurrente) una vez producida la adjudicación. Consideran los tribunales que tal y como se encuentran redactados los pliegos no es exigible que los trabajadores propuestos en la oferta estén incorporados a la plantilla al tiempo de formular la oferta, sino que basta únicamente el compromiso de aportarlos a la ejecución del contrato. Es más, la sentencia de la Audiencia Nacional cita una anterior (F.D. Cuarto) en la que entre otras cosas sse señalaba: “…Se entiende que el coste del mantenimiento de una plantilla sin asignar a ningún proyecto concreto no es asumible por ninguna empresa. Si la Administración exigiese a las empresas que para participar en un procedimiento tuvieran que tener una plantilla sobredimensionada estaría imponiendo condiciones abusivas e injustas y contrarias a la libre práctica del mercado. Esto es más evidente en un contrato como el que nos ocupa, en el que se exige al adjudicatario que adscriba a la ejecución del contrato 42 perfiles altamente cualificados y con requisitos de formación y experiencia muy dispares”. En este mismo sentido, cabe citar la STJEU de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium SA, T-148/2004, que señala que “En efecto, cualquier licitador que sea seleccionado debe ser capaz de empezar a prestar los servicios en la fecha fijada en el contrato firmado tras el procedimiento de licitación, y no antes de que el contrato le sea finalmente adjudicado. Exigir que el licitador disponga en el momento de la presentación de su oferta del número de empleados requerido equivaldría a privilegiar al licitador que viene cumpliendo el contrato y desvirtuaría la propia naturaleza del contrato”

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ECLI:ES:TSJCL:2017:963 (27/02/17) vs. TA_CyL_0002/2016 (14/01/16). Desestima recurso frente a desestimación de REMC interpuesto frente a la exclusión del licitador, al incluir en el sobre “B”, documentos que deben figurar en el sobre “C”. Considera el Tribunal que no existe la oscuridad en el pliego aducida por el recurrente y, en cuanto a la falta de relevancia del error sufrido y, por lo tanto, la improcedencia de la consecuencia aplicada, el TSJ sin entrar a discutir tal extremo considera que los pliegos eran claros al respecto, y que tal acción vulnero el secreto de la oferta. Señala así mismo la diferencia de este caso con una sentencia de la Audiencia Nacional, en la que se consideró que el licitador no debiera haber sido excluido.

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(Ref.RvS085) ECLI:ES:AN:2017:655 (08/02/17) vs TA_CENTRAL_0411/2015 (30/04/15).

LA INTRODUCCIÓN EN LOS PLIEGOS DE UN TRÁMITE NO CONTEMPLADO EN LA LEY (SOLICITUD DE MAYOR INFORMACIÓN AL PROPUESTO COMO ADJUDICATARIO), ES SUPUESTO DE ANULABILIDAD, NO DE NULIDAD DE PLENO DERECHO.

Estimación del recurso contencioso interpuesto por la entidad pública convocante de la licitación contra la estimación del REMC frente a la exclusión de un licitador, habiendo considerado el TACRC que tal licitador no debió ser excluido. En el supuesto analizado el PCAP señalaba la posibilidad del órgano convocante de solicitar al licitador que hubiera obtenido la mayor puntuación, determinada información y, si como consecuencia de tal solicitud se comprobase que la propuesta del licitador incumple alguno de los requisitos mínimos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, la oferta resultaría excluida. Esto fue lo que ocurrió con el licitador en principio propuesto como adjudicatario, que una vez excluido recurre tal exclusión al TACRC, quién estima su recurso, pero no, -en lo fundamental-, por los motivos aducidos por el mismo sino por considerar que la entidad contratante introdujo en los pliegos un trámite no contemplado en la Ley, esto es, considera que más allá del requerimiento del artículo 151.2 TRLCSP no se prevé en la Ley la exigencia de aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya oferta sea la más ventajosa económicamente, y en particular, la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PTT, como condición necesaria para continuar el procedimiento de licitación y poder ser adjudicatario del mismo. La conclusión alcanzada sería distinta en el caso de que de la información aportada por los propios licitadores en sus proposiciones pudiera derivarse una contradicción entre dicha proposición y las exigencias del PPT. En ese caso, según doctrina reiterada de ese Tribunal, sí nos encontraríamos ante una causa válida de exclusión de la licitación.

Frente a ello, considera la Audiencia Nacional que la introducción de tal exigencia en los pliegos no es un acto nulo de pleno derecho, sino anulable. En este caso, ni siquiera en el momento de interponer el REMC, llevo a cabo el licitador excluido tal invocación: “La única excepción podría ser, como afirma la Abogacía del Estado, aquellos supuestos de nulidad de pleno derecho. Pero en ese caso, aun cuando, como considera el TACRC, dicha cláusula introdujera un trámite no previsto expresamente en el TRLCSP, no tendría encuadre en ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho contempladas en el artículo 32. Sería, en todo caso, una causa de anulabilidad a que se refiere el artículo 33 ” Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre “, que como tal ha de ser invocada por las partes, sin que el TACRC pueda analizar aquellas que no le han sido planteadas, so pena de incurrir en incongruencia ” extra petita “. Y es que, en este caso, la parte recurrente no solicitó que se declarara nula, ni siquiera que fuera anulable la Cláusula 3.6 del Pliego, sino exclusivamente el acto de exclusión adoptado en base a lo dispuesto en la misma. Por tanto, procede anular la resolución del TACRC en cuanto declara nula la Cláusula 3.6 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, cuando la parte recurrente no formuló pretensión alguna en tal sentido, pues se debería haber limitado a examinar los motivos de impugnación esgrimidos frente al acuerdo de exclusión.”

[Nota: Puede verse también la sentencia ECLI:ES:TSJAND:2017:673, que trata el tema incluso con mayor profundidad]

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ECLI:ES:TSJGAL:2017:459 (02/02/17) vs. TA_CENTRAL_1070/2015 (20/11/15). Estimación Parcial de recurso frente a la resolución del TACRC que desestima REMC interpuesto frente a la adjudicación de un contrato de servicio de ambulancia, apreciando temeridad o mala fe en la interposición del recurso. Si bien el TSJGAL desestima el fondo del recurso, si considera que: “Por consecuencia la demanda ha de ser desestimada si bien sí que procede la anulación parcial en cuanto que le impone una sanción ya que de lo expuesto no se deduce que sus argumentos sean irracionales ni ilógicos por lo que procede dejar sin efecto la misma.”

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ECLI:ES:TSJGAL:2017:478 (02/02/17) vs. TA_CENTRAL_ 1110/2015 (04/12/15). Inadmisión de los recursos por falta de legitimación del recurrente. En el caso del REMC dado que el sindicato formula argumentaciones de índole laboral que únicamente afectan a los trabajadores y que estos podrán hacer valer por sí mismos en la forma que estimen conveniente. En el caso del recurso contencioso por no haber sido aportados los estatutos de la entidad recurrente no consta qué órgano podía tomar el acuerdo de interponer el recurso contencioso-administrativo, y tampoco se presentó documento alguno en el que figure un acuerdo en dicho sentido.

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(Ref.RvS084) ECLI:ES:TSJPV:2017:125 (24/01/17) vs. —————

ESTIMACIÓN DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RETRASO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EN DICTAR RESOLUCIÓN.

Considera el TSJPV, que los Tribunales administrativos (en el presente supuesto el OARC del País Vasco) son órganos jurisdiccionales, pero no judiciales. En consecuencia “no solo está vinculado por los plazos ( art. 47 de la Ley 30-1992 ) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen, de hecho, ya antes apuntamos que la Ley 3-2011 determina la responsabilidad de la Administración por la demora en la adjudicación de contratos dando muestra con ello de la trascendencia que tiene el respeto a los mismos en esta materia en razón a los intereses públicos y en la misma medida económicos que están presentes en su desarrollo. Es cierto que el art. 63.3 de la Ley 30-1992 establece que el mero exceso en el plazo no implica la anulabilidad de la resolución pero igualmente lo es que el art. 139 de la misma nos dice que tanto el funcionamiento normal como el anormal de la Administración pueden dar lugar a la responsabilidad, en suma, el acto será válido pero sin perjuicio de la responsabilidad que pueda resultar, una y otra -validez y responsabilidad- son perfectamente compatibles; habrá que analizar si concurren los restantes presupuestos de la responsabilidad y esto lo haremos en un apartado posterior. Y si lo anterior, fundado no en disposiciones especiales sino en las generales del Derecho Administrativo, nos permite concluir como hemos hecho, más aún si acudimos a las que específicamente regulan los recursos especiales en materia de contratación, desde las Directivas a la legislación concreta que las transpone, pues si algo destaca en ellas es la necesidad de que las actuaciones se desenvuelvan con rapidez consciente de los enormes intereses económicos presentes.”

“…la carencia de medios suficientes que se esgrime como defensa por la demandada tampoco puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad porque tal carencia, de existir, integraría el concepto de funcionamiento anormal pues la Ley impone a la propia Administración, en la que se integra el Órgano, el dotarle de medios suficientes. En resumen, la propia responsable de la dotación de los medios necesarios para resolver con celeridad y de reparar los daños causados por la insuficiencia de los medios con que se contaba se estaría escudando en el incumplimiento de la primera obligación citada para eludir su responsabilidad en la segunda, algo, prima facie, absurdo….”

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ECLI:ES:TSJEXT:2017:84 (24/01/17) vs. TA_EXT_0433/2015 (07/10/15). Desestimación del recurso frente a REMC, interpuesto frente a adjudicación del contrato. No es cierto que el adjudicatario no indicase en su oferta los datos exigido en los pliegos.

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ECLI:ES:TS:2017:233 (24/01/17) vs. ECLI:ES:AN:2015:1278 (25/03/15) vs. TA_CENTRAL_0134/2013 (05/04/13). No ha lugar al recurso de casación. Ninguno de los motivos de casación puede prosperar.

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(Ref.RvS083) ECLI:ES:TS:2017:227 (23/01/17) vs. ECLI:ES:AN:2015:1360 (25/03/15) vs. TA_CENTRAL_0134/2013 (05/04/13).

LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE EX NOVO OBLIGAR AL ADJUDICATARIO A SUBROGARSE EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO EXISTENTES.

Ha lugar al recurso de casación. (Nota Previa: sobre ECLI:ES:AN:2015:1360 vs. TA_CENTRAL_0134/2013, véase en este apartado nuestra referencia Ref.- RvS034.) En el presente supuesto la normativa sectorial vigente en aquel momento (Art.75.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres), nada establecia sobre la obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista (ahora la nueva redacción del citado artículo sí lo impone). A pesar de ello, la Administración en los pliegos, impuso tal deber de subrogación. Impugnados los pliegos, la tesis del TACRC es que la obligación de subrogación sólo opera cuando está contemplada en el Convenio Colectivo del Sector o en la ley, sin que la Administración pueda imponerla “ex novo”. No fue este el criterio de la Audiencia Nacional que distinguia en su sentencia entre la subrogación legal, la convencional y la contractual. Según su criterio, pueden no darse los requisitos de las dos primeras, -que de darse harían la subrogación obligatoria-, y sin embargo preverse (imponerse) en los pliegos tal subrogación (subrogación contractual), lo que sería licito, si bien, advierte la sentencia, la subrogación contractual no puede ser obligatoria para los trabajadores, sino que tiene carácter voluntaria pues supone, de facto, el establecimiento en un contrato administrativo de estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual.

Sin embargo, recurrida en casación tal sentencia, el Tribunal Supremo dará la razón al TACRC: “SEXTO.- La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) y en las anteriores a las que se remite. En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos. La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación.”

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ECLI:ES:TSJPV:2016:4201 (21/12/16) vs. TA_PV_0082/2014 (26/08/14). Desestima recurso contencioso, interpuesto por el que había sido propuesto como adjudicatario, frente a resolución del OARC que estima parcialmente REMC frente a adjudicación de contrato de arrendamiento con opción de compra de equipos. De igual modo se impugna la decisión de desistimiento del procedimiento por parte del órgano de contratación. La resolución del OARC estima parcialmente uno de los tres REMC interpuestos, y acuerda la no admisión de la propuesta contractual del adjudicatario –ahora recurrente en vía contenciosa- por no acreditar la solvencia técnica o profesional exigida en las bases de la licitación, y porque su oferta no cumple con las prescripciones técnicas exigidas en el Pliego de Condiciones Técnicas. A destacar, entre los aspectos tratados que el TSJPV no reconoce –-a instancia del propio Ayto.-, legitimación (pasiva) al Ayuntamiento en la impugnación de la resolución (si frente a la impugnación del desistimiento), al considerar que no tiene interés en la defensa de un acto que precisamente anula la adjudicación realizada por el Consistorio.

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:3588 (19/12/16) vs. TA_CENTRAL_0001/2015 (09/01/15). Estimación parcial de recurso contencioso interpuesto frente a la resolución del REMC por el que se desestima al adjudicación de determinados lotes en la contratación centralizada del servicio de un servicio de vigilancia y seguridad de edificios público. Existe grupo de empresas cuando aun no dependiendo una empresa de otra, tienen un administrador común y/o una participación mayoritaria en ambas de una única persona (F.D. 2º). No cabe suplir la habilitación, aun cuando corresponda a una empresa del mismo grupo empresarial.

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(Ref.RvS082) ECLI:ES:TSJPV:2016:4203 (13/12/16) vs. TA_PV_0098/2014 (30/09/14).

AUN ENCONTRÁNDOSE CLASIFICADO UN LICITADOR, CABE CUESTIONARSE LA HABILITACIÓN DEL MISMO QUE (ENTRE OTROS HECHOS) ACREDITA TAL CLASIFICACIÓN.

Estimación parcial del recurso contencioso interpuesto frente a resolución del OARC respecto a la adjudicación de contrato de Servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias. En el presente asunto parece claro que varios lotes de los adjudicados lo fueron a dos entes (DYA y Cruz Roja) que carecen de la habilitación requerida por la normativa sectorial (El Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de transporte sanitario por carretera prohíbe que esta autorización pueda otorgarse a personas jurídicas sin ánimo de lucro). Ahora bien, el OARC considera que respecto “a la supuesta falta de autorización administrativa de DYA y CRE para realizar la actividad objeto del contrato, este Órgano entiende que, resultando acreditada la clasificación de ambos en el Grupo R, Subgrupo 02, Categoría D (Traslado de enfermos por cualquier medio de transporte), ha de considerarse que las citadas entidades cuentan con la habilitación necesaria.” Se apoya para ello (F.D. Decimotercero), en la normativa vigente (Art. 67.2 TRLCSP) que establece que, para proceder a la clasificación será necesario que el empresario acredite que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios. En resumen, si DYA y Cruz Roja, se encuentran clasificados, es porque se hayan habilitados. En consecuencia, no cabe cuestionar si se cumplen o no la normativa habilitante.

Por el contrario, el TSJPV, partiendo de igual razonamiento considera “No obstante, si, como también se destaca, del artículo 83 de dicho Texto Refundido sobre “Certificaciones de Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas “, se deriva una presunción de aptitud frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado, en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial , solvencia económica y financiera, esa acreditación se entiende legalmente “salvo prueba en contrario”, y lo que no puede en medida alguna acreditar la inscripción en dicho Registro es que las organizaciones cuya legitimación se discute cuenten con una autorización distinta a la de transporte sanitario privado complementario, que es la única que la propia DYA afirma poseer. Caería en el mayor absurdo que la inscripción, pese a su valor meramente presuntivo, permitiese dar por acreditada cualquier habilitación empresarial, por especifica que fuese, que ni el propio licitador afirmase haber nunca obtenido, y le colocase en una posición ficticia de inmunidad ante toda exigencia de justificación del cumplimiento de las condiciones que le facultan para licitar, que, en el presente caso, merecen un examen de legalidad intrínseca y no puramente formularia o registral según todas las partes procesales han desarrollado.”

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ECLI:ES:TSJPV:2016:3715 (30/11/16) vs. TA_PV_ 0069/2015 (03/07/15). Estimación del recurso contencioso interpuesto frente a resolución del OARC que desestima REMC respecto a la adjudicación de contrato de Servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias. El recurrente considera que una de las empresas que forman parte de la UTE adjudicataria, carece de de capacidad de obrar al no disponer de las autorizaciones requeridas para el transporte sanitario. Concretamente, tal empresa obtuvo la autorización requerida con posterioridad al cierre del plazo de presentación de oferta pero con anterioridad a la adjudicación del contrato. El TSJPV afirma que la habilitación es exigible en el momento del cierre del plazo y que no cabe integrarla con la de otras empresas. No parece que esa cuestión sea discutida por el OARC quién sin embargo, en palabra del TSJPV confunde autorización y copia certificada, además de incurrir en ciertas contradicciones en su resolución (…)

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(Ref.RvS081) ECLI:ES:TSJPV:2016:3721 (23/11/16) vs. TA_PV_ 00105/2015 (09/10/15).

ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN QUE SE APARTA DE ACTUACIONES PRECEDENTES. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

Estimado. Versa la cuestión sobre el modo de cálculo de los criterios de preferencia relativos a trabajadores discapacitados en plantilla cuando el licitador es una UTE. El cómputo se aparta del modo en que la Administración interpreto esta cuestión en un contrato similar precedente. Afirma el OARC que “Nada puede objetarse al cambio de criterio porque los precedentes administrativos no obligan a que la Administración en su actuación se halle anclada a los mismos de manera ndefinida, sobre todo cuando el cambio está justificado, como es en el presente caso. El debate se ha de centrar en si la conducta de la Administración ha podido inducir razonablemente al recurrente a presentar su oferta de una forma determinada –en UTE con otras empresas– en la creencia de que el criterio de desempate se aplicaría de la forma en que se especifica en el e-mail que se adjunta en el recurso.” A partir de aquí se diferencian la/el apreciación/criterio del OARC de la del TSJPV, pues en tanto aquél afirma que tal inducción no ha existido, el TSJPV considera por una parte que “La forma en la que se condujo la entidad adjudicadora no fue transparente al preterir de forma inopinada y no anticipada debidamente a los licitadores el criterio aplicativo mantenido hasta entonces y que respondía a un antecedente inmediato en el tiempo e idéntico desde la perspectiva jurídica en que se manifestaba” y por otra “En lo que concierne al aspecto relativo a la confianza legítima [artículo 3,1 e) LRJSP (antes artículo 3,1 2º LRJPAC)], la Administración se apartó de los signos o hechos externos producidos con anterioridad y que eran lo suficientemente concluyentes (en tal sentido, es de advertir el sentido y claridad del correo electrónico referenciado) como para confiar en la forma en que se iba a proceder en la aplicación de la ” preferencia de adjudicación “ lo que conduce a la estimación del recurso y anulación de la resolución del OARC.

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ECLI:ES:AN:2016:4485 (02/11/16) vs. TA_CENTRAL_0086/2015 (30/01/15), y ECLI:ES:AN:2016:4484 (02/11/165) vs. TA_CENTRAL_0806/2015 (11/09/15). Desestimación de recursos contenciosos frente a resolución del TACRC que inadmite REMC por falta de legitimación de los recurrentes. los argumentos bajo los que se formula la demanda, más allá del mero control de legalidad ordinaria, no concretan la necesaria correlación de la pretensión de la recurrente con el objeto del contrato y su pretensión en el recurso especial.

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ECLI:ES:AN:2016:4310 (26/10/16) vs. TA_CENTRAL_0380/2014 (19/05/14). Desestimación. Ambos tribunales consideran suficiente la justificación de la baja inicialmente incursa en presunción de anormalidad.

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ECLI:ES:TSJPV:2016:3256 (19/10/16) vs. TA_PV_0082/2015 (28/07/15). Estimación. La cuestión litigiosa pasa por determinar si, tal y como afirma el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, constituye una barrera de acceso a la licitación por infracción del artículo 117,8 TRLCSP la exigencia de una prescripción técnica que circunscribe el objeto del contrato al suministro de un medicamento con un concreto principio activo, sin que se permita la presentación de productos equivalentes. El TSJPV por el contrario considera que no se trata de una exigencia arbitraria.

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(Ref.RvS080) ECLI:ES:TSJCV:2016:5003 (30/09/16) vs. TA_CENTRAL_0536/2013 (22/11/13).

INADECUADA ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ANTE UN ASUNTO SOBRE EL QUE SE APRECIA LITISPENDENCIA.

Estimación parcial. Ante un contrato calificado como especial por la Administración recurre el licitador la adjudicación del contrato ante el TACRC, considerando que el mismo debe calificarse como de gestión de servicios públicos o de servicios, pero no especial. El TACRC comprueba que este mismo licitador en su día recurrió los pliegos ante el Ayuntamiento, y ante la desestimación de su recurso, interpuso recuro contencioso administrativo. Ello lleva al TACRC a inadmitir el recurso especial: “En consecuencia este Tribunal no puede pronunciarse, ante la existencia de un procedimiento judicial abierto con las mismas pretensiones que se hacen valer en este recurso, dada la preferencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la actuación de los órganos administrativos. De lo contrario se asumiría el riesgo de dictar una resolución incoherente con la que, en su momento, dicte el órgano jurisdiccional, apreciándose en consecuencia, litispendencia”.

El TSJCV por su parte considera: “Respecto al recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, no olvidemos que el art. 58.2 de la Ley 30/1992 exige como requisito de la notificación la indicación de los recursos que proceden sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. XX, S.A. entendió que el contrato debió calificarse como gestión de servicio público o servicios y acude al Tribunal de Recursos Contractuales para que revise el tipo de contrato y las clausulas que le impedían presentarse como licitador. La conclusión que obtiene la Sala es que si bien lo correcto sería haber utilizado una u otra vía, la utilización de ambas no puede desembocar en la inadmisibilidad, se trata de una interpretación que pugnaría con el art. 24 de la Constitución” Estimando el recurso en este punto, anulando la resolución del TACRC.

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(Ref.RvS079) ECLI:ES:TSJPV:2016:2907 (26/09/16) vs. TA_PV_0041/2015 (08/04/15).

SUMINISTRO EN EL QUE UNA PARTE DEL MISMO DEBE SER ABONADO POR EL CONSUMIDOR.

Estimación. Productos sanitarios en los que una parte del precio que retribuye los suministros objeto del contrato debe ser abonado por los usuarios de los bienes adquiridos o por los centros socio sanitarios en los que residen. Se interpone REMC considerando que se trata de una estipulación ilegal por no ajustarse al TRLCSP ni a la normativa sanitaria aplicable. El análisis del OARC considera que se trata de un pacto lícito. El TSJPV no lo considera así: “Si como se dice en el escrito de contestación, se trata de evitar un trato desigual respecto de los usuarios de la prestación farmacéutica ambulatoria, que adquieren el producto efectuando la aportación correspondiente en el momento de su dispensación ( art. 94 bis de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios) puede alcanzarse ese objetivo antidiscriminatorio articulando fórmulas que conjuguen la legislación farmacéutica con la contractual, por ejemplo, mediante el oportuno reintegro por parte de los usuarios ingresados en centros sanitarios a la Administración contratante de la aportación por los absorbentes utilizados, eso sí, extramuros de la relación contractual con la empresa suministradora; y no optar por sistemas de pago que, en aras de una mayor eficiencia del gasto público sanitario, conculcan la normativa reguladora de los contratos en el sector público.”

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ECLI:ES:TSJAND:2016:10678 (20/07/16) vs. TA_AND_0132/2013 (13/11/13). Desestimación. Una asociación sin ánimo de lucro se encuentra legitimada para licitar (si, al igual que el resto de licitadores, cumple los requerimientos que se establecen para cada licitación).

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ECLI:ES:AN:2016:4400 (23/11/16) vs. TA_CENTRAL_0588/2014 (30/07/14). Se ha observado el procedimiento legalmente establecido para convocar la licitación pública y se aprobar el pliego de condiciones. Se ha contemplado la subrogación del personal. Previsión de arbitraje por parte de las Juntas Arbítrales de Transporte. Sobre las previsiones de los pliegos respecto a las instalaciones necesarias para la correcta prestación del servicio. Sobre la la relevancia de la mención de las obligaciones contractuales esenciales. Competencia para licitar el contrato. Sobre la distribución de competencias en materia de transporte por carretera.. Sobre si los pliegos concretan o no la puntuación a asignar a ciertos criterios. Desestimación en ambas vías.

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(Ref.RvS078) ECLI:ES:TSJGAL:2016:8610 (17/11/16) vs. TA_CENTRAL_ 0703/2015 (24/07/15).

AUN EXISTIENDO VICIO DE NULIDAD DE PLENO DERECHO, ES CONTRARIO A LA BUENA FE PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN Y, CUANDO NO SE ES DESIGNADO ADJUDICATARIO, IMPUGNAR LOS PLIEGOS

Adjudicado el contrato, uno de los participantes pretende y logra que el procedimiento sea anulado dado que, en palabras del TACRC: “la errónea calificación del contrato en el PCAP ha resultado determinante de que en el procedimiento de licitación se haya incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho, no ya sólo conforme a la expresa previsión del citado art. 37.1.a), sino, asimismo, atendiendo al supuesto contemplado en el art 62.1.e) de la LRJPAC, al haberse prescindido de un trámite esencial en el procedimiento de contratación, cual es la publicación en el DOUE, por lo que debe entenderse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.”

Considera por el contrario el TSJ: “Es así que, U,S.A., que había presentado proposición en la licitación, lo que suponía la aceptación incondicionada por ella del pliego en los términos del artículo 145.1 TRLCSP, interpuso el recurso especial en materia de contratación del artículo 40 TRLCSP -no pidió el supuesto especial de nulidad del artículo 37 ni la revisión de oficio del artículo 34- contra la adjudicación a R,S.A.U. alegando que le interesa la anulación de la adjudicación porque la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación -no que se ha visto perjudicada o pueda resultar afectada por el supuesto de nulidad que alega- y que, habida cuenta de que la calificación del contrato contenida en el pliego es errónea atendida su naturaleza, el contrato es nulo de pleno derecho.

La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por la licitadora o competidora U.,S.A. era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2.a TRPLCSP y siempre que ostentase un interés legítimo en la anulación de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impedía participar en el procedimiento pero le podía resultar perjudicial.

Incluso si entendiéramos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que U., S.A. consienta el pliego aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación aspirando a la adjudicación y luego, al no resultar adjudicataria, y para optar de nuevo a la adjudicación en las mismas [o peores, porque pretende una mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugne la adjudicación porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su anulación la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación. Esto resulta, además, contrario a la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quien los consintió. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales debió inadmitir el recurso planteado por U., S.A. como se demanda.” Estimación del recurso.

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:3160 (07/11/16) vs. TA_CENTRAL_0697/2014 (23/09/14). Recurrida ante el TACRC la exclusión de una empresa, el recurso será estimado al considerar que la oferta del licitador excluido cumple los requisitos exigidos. El TSJCLM, confirmará tales apreciaciones.

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ECLI:ES:AN:2016:4319 (26/10/16) vs. TA_CENTRAL_0380/2014 (19/05/14). Excluida una empresa por no haber justificado convenientemente la anormalidad o desproporción de su oferta, recurre ante el TACRC quién estimara su recurso ordenando su readmisión. La Audiencia Nacional confirmará tal resolución: “…el órgano de contratación no realiza el juicio de viabilidad adecuado sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por la licitadora, pues su argumentación se centra en mostrar que hay ofertas técnicamente similares o superiores, que no están incursas en presunción de anormalidad, basando ese juicio muchas veces en meras suposiciones…”

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ECLI:ES:AN:2016:4222 (02/11/16) vs. TA_CENTRAL_0065/2015 (20/01/2015). No cabe exigir la presentación de certificados de calidad y medioambiente determinados si, a la vez, según lo previsto en los artículos 80 y 81 del TRLCSP se reconozcan certificados equivalentes.

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:2559 (19/09/16) vs. TA_CENTRAL_0551/2013 (29/11/13).Se argumentan diversos motivos. Todos ellos son brevemente rechazados. Desestimación.

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(Ref.RvS077) ECLI:ES:TSJGAL:2016:6799 (21/09/16) vs. TA_CENTRAL_0924/2014 (18/12/14).

EL PLAZO PARA RECURRIR UNA ADJUDICACIÓN POR PARTE DE UN CONCEJAL, COMIENZA A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE RECIBE COPIA DEL ACTA DE LA REUNIÓN EN LA QUE SE ACORDO TAL ADJUDICACIÓN

En el presente supuesto la adjudicación del contrato tuvo lugar el 19 de agosto y se publicó en la web del ayuntamiento el 23 de agosto. El concejal (no licitador) ahora recurrente, tuvo noticia de la misma el 17 de septiembre, fecha en la que recibió copia del acta de la Comisión de Gobierno, presentando recurso especial el 2 de octubre, esto es, en plazo –de 15 días hábiles-, si el mismo se cuenta (dies a quo) desde que tuvo conocimiento de la misma, y fuera de plazo si, como es habitual, el mismo se cuenta desde la fecha de la adjudicación o, incluso, desde la fecha de publicación en la Web.

Con estos precedentes consideró el TACRC: “A los Concejales no se les notifican las resoluciones que se dictan en un expediente de contratación porque no toman parte en el procedimiento. Es cierto que, por las razones antes expresadas, ostentan legitimación para impugnar dichos actos por su interés en el correcto funcionamiento de la entidad local. No obstante, al no ser formalmente notificados, ello no significa que tengan abierta la vía de recurso indefinidamente, sino que ha de aplicarse el plazo de quince días establecido en el artículo 44.2 TRLCSP que se empezará a contar, en este caso, desde que se produjo la publicación del acto recurrido. Según la certificación citada, dicha publicación se produjo el 23 de agosto. Habiéndose interpuesto el recurso, como se ha indicado, el 2 de octubre, el mismo estará fuera de plazo y ha de ser inadmitido “

Por el contrario, éste es el criterio del TSJGAL: “Como señala la parte demandante, según el artículo 113.1 b) del ROF: ” b) Las sesiones de la Comisión de Gobierno no serán públicas, sin perjuicio de la publicidad y comunicación a las Administraciones Estatal y Autonómica de los acuerdos adoptados. Además, en el plazo de diez días deberá enviarse a todos los miembros de la Corporación copia del acta “. En consecuencia, el dies a quo para el cómputo de dicho plazo de quince días es el 18 de septiembre de 2014, siendo irrelevante a estos efectos la publicación en la web de dicha información -con anterioridad a dicha fecha, no es posible acreditar el momento en el que dicho concejal pudo tener conocimiento de los acuerdos adoptados-, de manera que el recurso se habría interpuesto en el plazo establecido. Así, se anula la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales impugnada, por no resultar, en este punto, conforme a derecho, ya que debió entrar a conocer del fondo del asunto, al entender cumplidos los demás requisitos relativos a la competencia y legitimación.”

[Nota: ROF. Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.]

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ECLI:ES:TSJGAL:2016:6784 (15/09/16) vs. TA_CENTRAL_0428/2014 (30/05/14). No se dan ninguna de las circunstancias siguientes: (1) Falta de competencia de la Consellería de Educación y de la AMTEGA en materia de selección y contratación de recursos educativos; (2) Vulneración de la autonomía pedagógica de los centros, el pluralismo y la libertad de cátedra de los docentes en el proceso de selección de los libros de texto y demás material educativo; (3) Infracción de las determinaciones de la Ley de Defensa de la Competencia, con prácticas que restringen y distorsionan la competencia o constituyen actos de competencia desleal contrarios a la exigencia de la buena fe. Deseestimación

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ECLI:ES:TSJGAL:2016:6320 (08/09/16) vs. TA_CENTRAL_0828/2015. (09/10/2015). Recurso especial interpuesto fuera de plazo. Inadmisión/Desestimación.

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ECLI:ES:TSJGAL:2016:6317 (08/09/16) vs. TA_CENTRAL_0963/2015 (19/10/15). Fijación del precio. Costes extrasalariales. No existe en la resolución impugnada el error de hecho que le atribuye la parte actora. (…)La parte actora habla de unos pluses extrasalariales, pero no concreta cuáles de los que figuran en el cuadro presentado con el recurso especial merecen ese calificativo. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:2266 (29/07/16) vs. TA_CENTRAL_0288/2014 (04/04/2014) y TA_CENTRAL_0417/2014 (23/05/14). La puntuación asignada a las distintas ofertas se ha obtenido conforme al procedimiento regulado en la Ley del contrato, que es el pliego. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:2339 (21/06/16) vs. TA_CENTRAL_0386/2014 (19/05/14). El Tribunal se limitó a rectificar un error material consistente en interpretar que la Seguridad Social había informado que determinados trabajadores no estaban dados de alta en una fecha, cuando en el expediente administrativo había quedado acreditado lo contrario. Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2016:3299 (21/07/16) vs. TA_CENTRAL_ 0260/2014 (21/03/14). Correcta exclusión. La oferta técnica revela datos de la oferta económica.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:2263 (21/07/16) vs. TA_CENTRAL_0333/2015 (17/04/15). Resulta infundada la falta de motivación, incoherencia e incongruencia que la recurrente le reprocha a la resolución impugnada. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJMU:2016:1758 (14/07//16) vs. TA_CENTRAL_0210/2014 (14/03/14). Correcta inadmisión del REMC, por presentarse el mismo fuera de plazo.

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ECLI:ES:AN:2016:3278 (13/07/16) vs. TA_CENTRAL_0881/2014 (28/11/14). Recurso frente a inadmisión de REMC por falta de legitimación de un sindicato. “la resolución impugnada, en cuanto inadmite el recurso especial en materia de contratación, por falta de legitimación activa de los sindicatos recurrentes, es ajustada a derecho, por cuanto el fundamento del recurso es la protección de datos personales de los contribuyentes y el control del gasto, sin que quede justificada la vinculación específica entre la función de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, que corresponde a los sindicatos recurrentes, y la pretensión ejercitada en el recurso.”

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ECLI:ES:TSJAS:2016:2141 (07/07/16) vs. TA_CENTRAL_0178/2015 (20/02/15). Recurso frente a desestimación de REMC por TACRC. Desestimación: “Se ha de tener en cuenta que para apreciar si la oferta económica de la adjudicataria ha incurrido en la baja desproporcionada que se denuncia de contrario, la misma debería afectar a la totalidad de la oferta económica y no a uno de los elementos de la misma, como en este caso ocurre.”

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(Ref.RvS076) ECLI:ES:AN:2016:3297 (06/07/16) vs. TA_CENTRAL_0381/2015 (24/04/15).

LEGITIMACIÓN DE UN SINDICATO

La Audiencia Nacional, después de analizar (F.D. 5º) la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre legitimación (que no le ha sido reconocida al sindicato por el T.A. Central, lo que ha llevado a inadmitir su REMC frente a los pliegos) considera (F.D.6º): “La aplicación de la anterior doctrina al caso controvertido nos lleva reconocer al sindicato recurrente interés legítimo en la impugnación de la licitación que se encuentra en el origen de este recurso contencioso-administrativo. En efecto, lo que el sindicato pretendía era que el pliego de condiciones al que se sometía la licitación incorporara la obligación de quien resultara adjudicatario del contrato de subrogarse en la totalidad de las relaciones laborales del personal adscrito a la línea de transporte de viajeros objeto de contratación, y lo pretendía además con fundamento en la pretendida vinculación de la Administración al convenio colectivo sectorial aplicable a la hora de aprobar el pliego de condiciones. Pues bien, más allá de si esta pretensión se encuentra o no fundada y, en consecuencia del éxito o fracaso de la misma, resulta patente que el sindicato recurrente pretendía la defensa de los intereses de los trabajadores que prestaban servicio para la concesionaria, postulando la continuidad de su relación laboral con la concesionaria que resultase adjudicataria, y que además lo hacía esgrimiendo la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable. En definitiva, el sindicato recurrente suscitaba una cuestión que afectaba de lleno a los intereses de los trabajadores cuya defensa y promoción tiene constitucionalmente atribuida ex art. 7 CE , cuestión que no cabe identificar con una defensa abstracta de la legalidad de la actuación administrativa sino conexión directa con los trabajadores y que, en consecuencia, llena por completo las exigencias de la caracterización como “legítimo” del interés esgrimido por el sindicato recurrente como atributivo de legitimación activa.”

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:2070 (01/07/16) vs. TA_CENTRAL_0698/2014 (23/09/14). Correcta exclusión del licitador. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:2066 (01/07/16) vs. TA_CENTRAL_0683/2014 (17/09/14). Respecto al tramite de justificación de la baja temeraria se han seguido las pautas definidas por la Ley; salvaguardando las garantías procedimentales (audiencia al licitador, para que justifique la valoración de la oferta, precisando sus condiciones), y el asesoramiento del servicio correspondiente (procedimiento contradictorio). Desde esta premisa, la presunción de legalidad de las adjudicaciones por tal causa (no desproporción o temeridad), viene definida, no sólo por las justificaciones dadas por los licitadores; sino por la emisión de los informes técnicos emitidos.

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ECLI:ES:TSJCV:2016:3703 (29/06/16) vs. TA_CENTRAL_0143/2014 (21/02/14). Fijación del precio del contrato y tipo de licitación del contrato. La Administración concreta sus cálculos, a la vista del recurso especial presentado por XXX desglosando los gastos según convenio, y si bien dicho cálculo resulta mucho más escueto que el realizado por la recurrente ésta, en ningún caso, sustenta sus cálculos en prueba objetiva alguna que permita sustentar sus afirmaciones máxime cuando, en este supuesto concreto la carga de la prueba corresponde sin duda a la recurrente. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJBAL:2016:549 (22/06//16) vs. TA_CENTRAL_0311/2014 (11/04/14). Los precios unitarios fijados por los Pliegos no están por debajo de los determinados por el Convenio Colectivo. Practicada prueba pericial a tal efecto, el perito economista designado judicialmente ha determinado que el conjunto de gastos está por debajo del precio de licitación. Desestimación.

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ECLI:ES: TSJGAL:2016:3080 (02/06/16) vs. TA_CENTRAL_0767/2014 (15/10/14). Cumplimiento de especificaciones técnicas de los suministros ofertados por la empresa adjudicataria. Valoración correcta de la oferta del adjudicatario, discrecionalidad técnica.

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ECLI:ES:AN:2016:3281 (01/06/16) vs. TA_CENTRAL_0918/2014 (12/12/2014). Recurso contra pliegos en contrato de servicios. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:1546 (30/05/16) vs. TA_CENTRAL_0286/2015 (30/03/15). Garantía definitiva que se constituye por importe inferior (-0,90.€) al exigido. Exclusión. Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que si bien la falta de constitución, total o parcial de la garantía no es subsanable, a la vista del mínimo error o defecto entraría en juego el principio de proporcionalidad. Considera el TSJAS: “…ahora bien, reconocida de esta forma la imposibilidad de subsanación así como la falta de subsanación del defecto de la presentación de la garantía, procede la desestimación del recurso al afectar a la seguridad jurídica que quedará al arbitrio de las Mesas de Contratación y de los Tribunales Administrativos de Recursos el entrar a valorar, en base a la proporcionalidad, el mencionado incumplimiento.” Desestimación.

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(Ref.RvS075) ECLI:ES:TSJGAL:2016:3781 (26/05/16) vs. TA_CENTRAL_0500/2014 (27/06/14).

NO CABE, A TRAVÉS DE REMC, CUESTIONAR LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PARA LICITAR EL CONTRATO

Plantea el recurrente, entre otras cuestiones, la competencia del órgano de contratación para licitar el contrato, habida cuenta de la normativa sectorial (transportes) autonómica (Galicia). Pues bien, afirma el T.A. y confirma de forma plena el TSJ: “los actos previos o coetáneos a la tramitación del procedimiento de contratación que en su caso puedan fundamentar, de acuerdo a la legislación sectorial que regula la materia objeto del contrato, la competencia del ente contratante para acordar la licitación son ajenos a lo que, conforme a los artículos 40 y ss. del TRLCSP, constituye el objeto del recurso especial en materia de contratación y, por ende, a la competencia de este Tribunal para resolverlo, pues ambos, competencia del órgano de resolución y procedimiento de impugnación, se limitan conforme al TRLSP y las Directivas comunitarias de las que trae causa, al enjuiciamiento de la validez de los actos y trámites del procedimiento de licitación conforme a las normas que la rigen, sin extenderse a aquellas cuestiones que son extrañas al procedimiento de contratación.”

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(Ref.RvS074A) ECLI:ES:AN:2016:2415 (25/05/16) vs. TA_CENTRAL_0847/2014 (24/11/14).

LA MALA FE Y EL ABUSO DE DERECHO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN

En un procedimiento de contratación centralizada una de las empresas (en lo que aquí interesa) presenta una oferta manifiestamente desproporcionada al alza, lo que es objeto de recurso por otro licitador (cambian las medias, las empresas seleccionables, etc.). Pues bien, resume la A.N. el argumento del TACRC, con el que por otra parte se muestra plenamente de acuerdo: “La resolución del TACRC concluye que la actuación de (…) consistente en formular una oferta de las características expuestas constituye el ejercicio de un derecho sin respetar las exigencias de la buena fe, puesto que no existe – a la vista de los datos que ofrece el órgano de contratación- un verdadero interés en participar en la licitación. Y por la misma razón, se abusa del derecho, puesto que su uso no es neutro, sino que, sin interés de quien formula la oferta, se perjudica a terceros como son los restantes licitadores – en cuanto ve alterada la valoración de sus ofertas- y a la Administración- a la que se priva de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. En consecuencia, y antes de que se consumen los perjuicios para terceros, la Administración tiene la obligación de adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso, las cuales pasaban por la exclusión de la oferta así viciada desde su origen. Además, considera que la oferta de MAC incurre en fraude de ley, pues al ampararse en una norma – la que establece su derecho a presentar ofertas (art. 157 TRLCSP), infringen otras, como son que se adjudique el contrato a la mejor oferta (art. 151 TRLCSP). Así, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir implica la exclusión de la oferta fraudulenta desde su origen”

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(Ref.RvS074B) PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO. NO CABE PRETENDER RECURRIR SÓLO LA ARGUMENTACIÓN DEL TACRC, PERO NO SU DECISIÓN.

El recurrente pretende, no que se anule la resolución de TACRC por la que fue excluida del procedimiento, sino las razones en las que el TACRC motivo su exclusión (mala fe). Considera la Audiencia Nacional: “Pretensión que excede del ámbito y objeto del recurso contencioso administrativo, que ha de estar dirigido a anular la parte dispositiva del acto administrativo impugnado y no sólo sus fundamentos jurídicos, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, (…)no puede pretenderse “una revisión de las declaraciones obiter dictum de la Sentencia recurrida, que no es objeto de recurso de casación, el cual ha de pretender la revocación de su parte dispositiva y no solo de sus argumentos pues , en otro caso, el proceso quedaría convertido en un mecanismo de resolución de consultas o de rectificación de declaraciones meramente teóricas y no de resolución de pretensiones “ Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2016:2239 (25/05/16) vs. TA_CENTRAL_0236/2015 (13/13/2015). Conforme a lo establecido en el artículo 44 de la TRLCSP, la presentación del escrito de interposición debe de hacerse en el plazo de quince días hábiles desde la remisión de la notificación de adjudicación. Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2016:2051 (25/05/16) vs. TA_CENTRAL_0684/2014 (16/09/14). Recurso contra pliegos en Acuerdo Marco contrato de servicios postales, TRLCSP. Legitimación recurrente. Plazo. AM y prórroga. Crédito en contrato de precios unitarios y presupuesto máximo de gasto, IVA excluido. Lotes, eficiencia y libre concurrencia. Criterios de adjudicación: ponderación del precio y de los criterios sujetos a juicio de valor, análisis de éstos últimos. Desestimación.

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(Ref.RvS073) ECLI:ES:TSJAS:2016:1449 (23/05/16) vs. TA_CENTRAL_0058/2015 (20/01/15).

SI LA DOCUMENTACIÓN A LA QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 151.2 TRLCSP, ES PRESENTADA CON DEFECTOS, DEBE DARSE PLAZO PARA SU SUBSANACIÓN.

En el presente supuesto, el propuesto como adjudicatario, requerido para que acredite documentalmente los extremos a los que se refiere el artículo 151.2 TRLCSP, presenta en lo que a la acreditación de disponer de medios personales y materiales se re refiere una simple declaración responsable. El O.C. le da un plazo de tres días para que subsane, hecho lo cual es designado adjudicatario. Otro competidor recurre ante el TACRC, quién le da la razón por considerar que los documentos a los que hace referencia el artículo 151.2 del TRLCSP, no son subsanables.

Pues bien, el criterio del TSJAS es contrario al del TACRC: “Como expusimos en el Fundamento de Derecho Tercero, el requerimiento practicado no se cumplimentó en sus propios términos al limitarse a reiterar que disponía de los medios materiales y personales para llevar a cabo la ejecución del contrato, más transcurrido el plazo del requerimiento y, en el caso de autos, además el plazo de tres días que se le otorgó posteriormente para cumplimentarlo, antes de proceder a estimar que el licitador se apartó o retiró su oferta como lo entiende el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución impugnada, debió de hacer aplicación de las previsiones que se contienen en el artículo 76.3 de la Ley 30/1992 , de aplicación general a todo procedimiento administrativo en el que se prevé, no obstante, el incumplimiento del requerimiento en plazo, darlo por cumplimentado si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en que se tenga por transcurrido el plazo, como lo entendió la Mesa de Negociación y la Administración del Principado de Asturias.”

[Nota 1: Véase como en la sentencia ECLI:ES:TSJAS:2015:1947 , de octubre de 2014, este mismo tribunal mantiene el criterio contrario].

[Nota: Esta postura es mantenida también –al menos-, por la JCCA de Aragón (JC_ARA_ 18/2011), la JCCA de Cataluña (JC_CAT_2/12) y el T.A. de la Comunidad de Madrid, que en su resolución TA_MAD_0091/2014 señala: “En principio, el requerimiento debe cumplimentarse adecuadamente en el plazo de 10 días. La normativa de contratos del sector público no contiene ninguna previsión específica respecto de la subsanación en esta fase del procedimiento, de manera que, visto el régimen de aplicación subsidiario previsto en la disposición final tercera del TRLCSP, se puede considerar aplicable lo que prevé el apartado 2 del artículo 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para el supuesto en que se considere que alguno de los actos de las personas interesadas no tiene los requisitos necesarios. Por lo tanto, en este caso, hay que afirmar la existencia de la posibilidad de la procedencia de otorgar un plazo de subsanación, pero siempre teniendo en cuenta que los defectos sólo son subsanables cuando afectan a la acreditación de los requisitos y nunca lo serán si afectan a la existencia. El trámite de subsanación permite que el licitador aporte los documentos que pueden acreditar que cumplía con los requisitos que le resultaban exigibles.(…) Este Tribunal ha manifestado en numerosas ocasiones que los principios de proporcionalidad y concurrencia impiden rechazar proposiciones por defectos fácilmente subsanables pues la preclusividad del plazo tiene por objeto evitar sorpresas para el resto de licitadores o estratagemas poco limpias pero no la exclusión de licitadores con ofertas competitivas.”]

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ECLI:ES:TSJAS:2016:1459 (3/05/16) vs. TA_CENTRAL_0386/2014 (19/05/16). Inadmisión del recurso por el TACRC por extemporáneo. Criterio contrario del TSJAS. La normativa actual es otra (R.D. 814/2015). NO se analiza.

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ECLI:ES:TSJCV:2016:98 (23/02/16) vs. TA_CENTRAL_0620/2013 (13/12/13), y ECLI:ES:TSJCV:2016:2322 (20/05/16) vs. TA_CENTRAL_0286/2014 (04/04/16). En la segunda de sus resoluciones (286/2014), considera el TACRC que al haber sido excluido el licitador, no se encuentra legitimado para presentar un nuevo recurso, por lo que se lo inadmite, imponiéndole una multa. Ahora bien, dado que en el asunto del que trae origen el TSJCV estimará finalmente la pretensión del recurrente, la consecuencia de ello es que también estimará su recurso frente a la resolución 286/2014, anulando la multa. En el primero de los asuntos, en contra del criterio del TACRC, el TSJCV considera suficientemente justificada la baja inicialmente incursa en presunción de anormalidad o desproporción. Dado que se ventilan cuestiones muy particulares del asunto analizado, y no cabe extraer consideraciones generales, no se analiza.

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ECLI:ES:TSJCV:2016:2324 (20/05/16) vs. TA_CENTRAL_0548/2015 (12/06/15). Estimado por el TACRC, el recurso de dos concejales contra la adjudicación del contrato; Recurrida tal decisión en vía contenciosa, los concejales en la contestación a la demanda se allanan.

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ECLI:ES:TSJCV:2016:2323 (20/05/16) vs. TA_CENTRAL_0310/2014 (11/04/14). El TSJCV estima el recurso contra la resolución del TACRC. No se analiza por fallos en la redacción de la sentencia.

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ECLI:ES:TSJLR:2016:283 (19/05//16) apoyándose en TA_CENTRAL_1179/2015 (22/12/15). Es jurisprudencia consolidada, así como doctrina unánime en los Tribunales de Recursos Contractuales, que es susceptible de subsanación aquello que existe de forma previa a la finalización del plazo de presentación y resultan de carácter insubsanable aquellos elementos que no existen en la finalización del plazo de presentación. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJGAL:2016:3292 (19/05/16) vs. TA_CENTRAL_0553/2015 (12/06/15). Desestimación del recurso ante el TACRC por inclusión de documentación del sobre 3 (oferta valorable mediante fórmulas) en el sobre 2 (oferta sujeta a juicio de valor), en el supuesto que se analiza hay ruptura principios de igualdad y de secreto. Exclusión correcta. Imposición de multa por mala fe. Desestimación del recurso en vía contenciosa.

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(Ref.RvS072) ECLI:ES:TSJAS:2016:1400 (16/05/16) vs. TA_CENTRAL_ 0469/2015 (22/05/15).

EXISTIENDO CAUSA DE EXCLUSIÓN YA EN UNA LICITACIÓN ANTERIOR, EL NO HABER SIDO EXCLUIDA DE AQUÉLLA, NO PRESUPONE QUE NO DEBA SERLO DE ÉSTA. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS NO PUEDE CONTRAVENIR LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CONFIANZA LEGÍTIMA.

Coincidencia de doctrina TACRC-TSJAS desestimando los recursos. En el presente asunto, no niega la empresa recurrente que no incurra en causa de prohibición de contratar, pero invoca la doctrina de los actos propios alegando que en una licitación anterior concurriendo igual causa no fue excluida. El TACRC citando una resolución anterior (510/2014), señala: “…no cabe oponer la doctrina de los actos propios invocada por el recurrente cuando sostiene que el procedimiento de contratación del mismo servicio correspondiente al año 2013 sí que se admitió como instalaciones distintas la que en el presente expediente de contratación ha propuesto en su oferta técnica, puesto que si bien jurisprudencialmente se ha reconocido que la doctrina de los actos propios es predicable de la Administración pública, traduciéndose en ámbito del derecho administrativo en el principio de confianza legítima, no es posible que en virtud del mismo se contravenga el principio de legalidad, ya que éste resultaría violentado si se admitiera la validez de una actuación de una Administración contraria al ordenamiento jurídico por la circunstancia de que respeta un precedente administrativo….Esta doctrina es plenamente aplicable al caso actual. Concurre una prohibición de contratar en el licitador y ha de ser aplicada, aunque en ocasiones anteriores no se hiciera. El principio de confianza legítima no acoge quiebras del ordenamiento jurídico, contravención de la ley ni adquisición de facultades, derechos o expectativas no previstos en la norma.”

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ECLI:ES:TSJAS:2016:1348 (16/05/16) vs. TA_CENTRAL_0407/2014 (30/04/15). Recurso contra pliegos en contrato de servicios, TRLCSP, Poder adjudicador no AP. Desestimación. Discrecionalidad del órgano de contratación al establecer los requisitos técnicos y los criterios de adjudicación. No se aprecia limitación de la concurrencia y existe respeto de los principios de contratación públicos. Desestimación / Desestimación.

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ECLI:ES:TSJGAL:2016:3277 (12/05/16) vs. TA_CENTRAL_0395/2015 (30/04/15). Aun teniendo razón el recurrente en que no debían haberse valorado ciertas mejoras propuestas por el adjudicatario, lo cierto es que la eliminación de esa previsión incorrecta no afectaría al resultado del concurso al no alterar al puesto obtenido por la oferta de la recurrente en relación con la de la adjudicataria. Desestimación / Desestimación.

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:1614 (02/05/16) vs. TA_CENTRAL_0719/2014 (26/09/14). Desestimación / Desestimación. Recurso frente a pliegos. Inadmisión por extemporáneo. No analizdo, nueva normativa (RD 814/2015).

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(Ref.RvS071) ECLI:ES:AN:2016:2419 (27/04//16) vs. TA_CENTRAL_0584/2013 (29/11/13).

VALIDEZ DE LA SUBSANACIÓN DE ERRORES MIXTA: CORREO ELECTRÓNICO (EN PLAZO) / CORREO CERTIFICADO (REMITIDO EN PLAZO, AUNQUE LLEGA FUERA DE PLAZO). EL REQUERIMIENTO DE SUBSANACIÓN DEBE APERCIBIR DE LAS CONSECUENCIAS DE SU NO OBSERVANCIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE LO SEÑALE EL PCAP.

(Nota previa: Considerando cierto el titular anterior, se recomienda la lectura de la sentencia, dada las diversas circunstancias que concurren en el asunto).

En el presente supuesto se parte de la existencia de ciertos errores en la documentación que acredita la solvencia del licitador, requiriéndosele vía correo electrónico para que en el plazo de tres días los mismos sean subsanados. El último día del plazo, el licitador remite la documentación por correo certificado urgente y da noticia de este envío por correo electrónico. Si bien no adjunta en el mail la documentación remitida por correo postal, dado que “pesaba” mucho. En todo caso se ofrece a hacerlo si así se lo demanda la Mesa. La documentación en papel se recibe una vez han transcurrido los tres días. El licitador es excluido.

Recurre la exclusión ante el TACRC quién desestima el REMC. En primer lugar considera el T.A. que en el requerimiento de subsanación se indica claramente donde debe entregarse la documentación (“… en el Registro… calle….”). En segundo lugar, y en relación al correo electrónico como modo de subsanar las deficiencias considera: “Esta argumentación no puede ser admitida por el Tribunal. Es cierto que la cláusula 9 del PCAP permite que los actos de comunicación con el Tribunal se lleven a cabo a través de la dirección….@…., pero ello se limita a los meros actos de comunicación y no impide que se señale un lugar específico para la presentación de la documentación que deba de ser subsanada, tal y como sucede en el presente caso. Como acertadamente señala en su informe el órgano de contratación es criterio de este Tribunal que no resulta contrario a derecho que se requiera que la documentación de subsanación se entregue en el lugar que se indique por la mesa de contratación y en los plazos establecidos al efecto.” Por último, en relación a la alegación del recurrente que denuncia que el requerimiento de subsanación no apercibe de la exclusión, considera el TACRC que “…el hecho de que la Cláusula 15 del PCAP advierta expresamente de la exclusión de la licitación en caso de no atenderse en plazo el requerimiento de subsanación, es suficiente para que dicha consecuencia resulte de aplicación aun cuando el requerimiento hubiera omitido este apercibimiento.”

Todos los argumentos del TACRC, son rechazados por la Audiencia Nacional quién estima el recurso del licitador. “Por de pronto que el canal electrónico no sólo es válido para la aplicación de lo establecido con carácter general en el artículo 6 a) de la Ley 11/2007 de 22 de junio de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos que, en principio, avalaría la tesis de la recurrente, sino que el propio pliego de Condiciones Administrativas Particulares, bajo la rúbrica ” Convocatoria de la licitación, acceso a la documentación y comunicación con el órgano de contratación “, en concreto, la cláusula 9 establece que: ” … para los actos de presentación distintos de la presentación o el anuncio del envío de las proposiciones, los licitadores podrán emplear el correo electrónico contratacion@sepe.es … ” No hay duda que tanto los derechos y garantías establecidos por la Ley 11/2007 que permitirían al ciudadano elegir el canal de comunicación con las Administraciones, sino que por estricta aplicación del propio Pliego de Condiciones que rige el concurso, la utilización del canal electrónico debe tener plena validez.”

Constata además la A.N. que la subsanación fue remitida dentro de plazo, que se envió correo electrónico al .O.C. advirtiendo del hecho y ofreciéndose a remitir la documentación vía electrónica si fuese necesario, y que por el contrario: “….tal y como consta en el e- mail que obra en el expediente, dicha comunicación no mereció siquiera contestación del SEPE dejando claramente de atender, cuando menos, una consulta del administrado sobre una determinada tramitación urgente, dando, así, la callada por respuesta para luego excluir celosamente al administrado a quien ni se le contestó a su comunicación electrónica, algo que en este caso se nos muestra inexcusable si tenemos en cuenta las razones de urgencia aludidas por la Administración y el perentorio plazo que había sido otorgado al administrado para la subsanación. Por ello, hemos de estimar el recurso y entender que la documentación fue presentada en plazo porque en plazo se envió (…) el correo electrónico al órgano de contratación comunicando que la documentación iba a ser remitida por correo certificado, lo que también se hizo en esa misma fecha.”

Sobre el último argumento del TACRC en cuanto a que si bien el requerimiento no advertía de las consecuencias de no subsanación en plazo, si lo hacia el PCAP, no se muestra de acuerdo la Audiencia Nacional, considerando: “…una cosa es que la Cláusula 15 del PCAP determine el procedimiento a seguir cuando se aprecien defectos en la documentación presentada, y otra cosa bien distinta la obligación que recae sobre el Secretario de la mesa de contratación de comunicar a los interesados por fax o correo electrónico la documentación que hubieran de subsanar, eso sí, con el apercibimiento exigido en la propia cláusula 15 el PCAP.”

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ECLI:ES:AN:2016:2145 (27/04/16) vs. TA_CENTRAL_0334/2014 (25/04/14) y TA_CENTRAL_0495/2014 (27/06/14). Hasta 9 motivos de recurso, todos ellos desestimados en vía administrativa y contenciosa.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:1231 (25/04/16) vs. TA_CENTRAL_0386/2014 (19/05/14). Sobre la subrogación de determinados trabajadores en un contrato de transportes determinado. Estimado parcialmente por el TACRC. Su resolución es objeto de recurso en vía contencioso administrativa y desestimada por el TSJAS.

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ECLI:ES:AN:2016:1327 (23/03/16) vs. TA_CENTRAL_0589/2014 (30/06/14). Múltiples cuestiones todas ellas desestimadas tanto en vía administrativa, como en vía contenciosa.

(Nota: En igual sentido las sentencias ECLI:ES:AN:2016:1329 y ECLI:ES:AN:2016:1330 de la misma fecha)

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:925 (21/03/16) vs. TA_CENTRAL_0512/2013 (14/11/13) y TA_CENTRAL_0551/2013 (29/11/13). Los adjudicatarios acreditaron convenientemente su solvencia.

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(Ref.RvS070) ECLI:ES:TSJEXT:2016:302 (17/03/16) vs. TA_CENTRAL_0307/2015 (10/04/15)(No se dispone de hiperenlace).

LA PUBLICACIÓN EN EL PERFIL DE CONTRATANTE DE LA EXCLUSIÓN INICIA EL PLAZO (DÍA SIGUIENTE) DEL QUE DISPONE EL EXCLUIDO PARA INTERPONER EL REMC. (Criterio que entendemos no vigente).

[Nota Previa / Comentario: La doctrina del TSJEXT, contenida en esta sentencia seria de por si ya discutible bajo la normativa vigente en el momento en que se acordó la exclusión (enero/Febrero 2015), y de hecho existen varias sentencias que divergen de su criterio. Ahora bien, vigente (a partir del 25/10/15) el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, debe resultar indiscutible que la exclusión del licitador sea cual sea el momento en el que se produce (con la adjudicación o antes de ella), sólo será efectiva si se notifica (no por lo tanto si se publica en el perfil). Establece el artículo 19 (Plazo de interposición: Casos específicos) del R.D. 814/2015: “3. Cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión.” Resulta en todo caso extraño que el TSJ no haga mención alguna al R.D. 814/2015].

PRONUNCIAMIENTO DEL TSJ: “…a juicio de la Sala, que el conocimiento por parte de XX, S.A., del acto de trámite que la excluía del proceso de selección no puede situarse en el 12 de febrero de 2015, que es cuando dice que visitó la página web de la Administración, sino que debe serlo el 17/01/2015, es decir al día siguiente a la celebración de la reunión de la Mesa de Contratación celebrada el 16/01/2015, que es cuando se decide su exclusión, puesto que queda acreditado que esta decisión fue puesta en su conocimiento mediante la publicación en el perfil del contratante. Esto es, al menos en el caso que nos ocupa, para la Sala no era necesaria la notificación personal del acto de trámite de exclusión, puesto que (1) constaba en el anuncio de la convocatoria del procedimiento de contratación, y en el PCAP, que el resultado de las mesas de contratación se harían públicos en la página web que se indicaba, (2) está acreditado que se publicaron en el perfil del contratante las fechas de celebración de las mesas, y, (3) además, según el PCAP los licitadores podían haber asistido personalmente a las mismas.”

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ECLI:ES:AN:2016:856 (16/03/16) vs. TA_CENTRAL_0005/2014 (10/01/14). Inadmisibilidad de la demanda en vía contenciosa, dado que incurre en defecto legal en el modo de proponerla y resulta extemporánea.

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ECLI:ES:TSJCLM:2016:821 (14/03/16) vs. TA_CENTRAL_ 0499/2014 (27/06/14). Hay que entender que el recurrente lo hacía en su calidad de concejal disidente del voto mayoritario del Ayuntamiento, no como portavoz del Grupo Municipal. No existe extemporaneidad en la interposición del recurso. Es correcta la calificación del contraato efectuada por el TACRC. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:746 (14/03/16) vs. TA_CENTRAL_0749/2014 (15/10/14). Recurso contra pliegos. Es correcto el modo previsto en los pliegos para la subrogación de trabajadores. El hecho de que alguno de los trabajadores a subrogar tuviera próximo el momento de la jubilación, tal circunstancia solo podrá haberse tenido en cuenta en el supuesto que la jubilación ya se hubiese producido, debiendo señalarse que ninguna jubilación de las alegadas se había producido en el momento de la aprobación de los pliegos de condiciones impugnadas. Desestimación en ambas vías.

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ECLI:ES:TSJMU:2016:680 (10/03/16) vs. TA_CENTRAL_0431/2013 (02/10/13). Es correcta la interpretación del pliego de prescripciones técnicas efectuada por el TACRC. Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2016:1323 (09/03/16) vs. TA_CENTRAL_0594/2014 (30/07/14). Recurso contra exclusión de licitador en contrato de servicios. El PCAP fija como requisito de solvencia que los licitadores acrediten dos clasificaciones. Pliego lex contractus. Exigencia de dos clasificaciones está justificada atendiendo a las prestaciones del contrato. Exclusión correcta. Desestimación en ambas vías.

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ECLI:ES:TSJCV:2016:1531 (03/03/16) vs. TA_CENTRAL_0204/2013 (05/06/13). Contrato de retirada de vehículos, transporte, depósito y custodia. Es correcta la calificación del contrato como un contrato de gestión de servicios y la inadmisión del recurso por ser los gastos de primer establecimiento inferiores al mínimo exigido.

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ECLI:ES:TSJAS:2016:480 (26/02/16) y ECLI:ES:TSJAS:2016:474 (26/02/16) vs. TA_CENTRAL_0749/2014 (15/10/14). Toda la controversia se centra en determinar si el recurrente ostenta la condición de conductor a fin de ser incluido en la lista de personal a subrogar en el nuevo contrato. No se acredita. Desestimación en ambas vías.

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ECLI:ES:AN:2016:1441 (24/02/16) vs. TA_CENTRAL_0040/2014 (24/01/14). Contrato de servicio de comunicación. Inserciones publicitarias con coeficientes distintos según el medio en el que se inserte. No existe discriminación. Desestimación en vía administrativa y en vía contenciosa.

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ECLI:ES:AN:2016:492 (24/02/16) vs. TA_CENTRAL_0916/2014 (12/12/14). Vía administrativa: Reclamación contra anuncio y pliegos en contrato de obras, LCSE. Inadmisión. Reclamación extemporánea. Vía contenciosa: Desestimación.

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ECLI:ES:TSJEXT:2016:124 (11/02/16) vs. TA_CENTRAL_0284/2012 (14/12/12). En opinión del TSJEXT, y de modo contrario a lo considerado por el TACRC, las hoy demandadas no han conseguido ofrecer una explicación suficiente que justifique su oferta desproporcionadamente baja, en consonancia con lo exigido en el Considerando 103 de la Directiva 2014/24/UE

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ECLI:ES:AN:2016:41 (20/01/16) vs. TA_CENTRAL_0788/2014 (24/10/14). El hipotético incumplimiento del Convenio colectivo, atendiendo al precio ofertado por la adjudicataria del contrato, no es causa de rechazo de la proposición, el convenio queda al margen del contrato. Desestimación.

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(Ref.RvS069) ECLI:ES:TSJEXT:2016:5 (14/01/16) vs. TA_CENTRAL_0416/2015 (08/05/15).

EL TACRC IMPONE MULTA AL RECURRENTE EN BASE A LA EXISTENCIA DE PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORES CONOCIDOS POR EL LICITADOR. PARA EL TSJ, NO CONSTAN EN LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO NI TALES PRONUNCIAMIENTOS NI PRUEBA DE TAL CONOCIMIENTO. ANULACIÓN SANCIÓN.

En el presente asunto el TACRC desestima el REMC contra la convocatoria de contratos derivados de suministro hospitalarios, considerando que los criterios de adjudicación de los contratos derivados son conformes a derecho. El recurso interpuesto en vía contenciosa sigue la misma suerte (desestimación).

Ahora bien, en el recurso interpuesto ante el TACRC, éste además de desestimar el recurso, impone una multa al recurrente: “Dada la manifiesta falta de fundamento del recurso interpuesto, a lo que se une la existencia de resoluciones precedentes de este Tribunal, conocidas por la empresa recurrente, lo que infringe el principio de buena fe, unido a que se pretende por esta vía la impugnación de los criterios de la licitación establecidos por el acuerdo marco, sin una justificación razonable.”

El Tribunal de lo contencioso anula la multa; “…Ahora bien, el concepto mala fe o temeridad debe venir referido a una actuación abusiva y contraria al normal y leal ejercicio para con los demás de los medios jurídicos que el Ordenamiento pone a disposición de los interesados. En principio compartimos que si existiesen resoluciones precedentes similares y conocidas por la Recurrente y aún así insistiera de manera abusiva en la interposición de Recursos, ello justificaría la multa. Sin embargo, no consta que eso sea así. El Tribunal, no cita cuales han sido las resoluciones idénticas acerca de las que ya se pronunciara con anterioridad a la de 8 de mayo de 2015 en la que se utilizaran los mismos motivos y hubiera recaído idéntica resolución. Tampoco consta ni se acredita que Bayer lo supiera. El argumento referente a la falta de fundamento en la argumentación, tampoco debe ser compartida. No se trata de motivos irracionales o esperpénticos o alejados de cualquier motivación lógica. A lo anterior debe añadirse que efectivamente y como consta en las actuaciones, en supuestos muy similares, el Tribunal no ha apreciado la mala fe. Por lo que sería una apreciación discriminatoria.”

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ECLI:ES:AN:2015:4796 (25/12/15) vs. TA_CENTRAL_ 0614/2014 (26/06/14). La recurrente carece de la solvencia exigida.

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ECLI:ES:TSJCV:2015:6493 (10/12/15) vs. TA_CENTRAL_0166/2015 (18/02/15). Allanamiento en el procedimiento contencioso de acuerdo al artículo 139 de la L.R.J.C-A.

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ECLI:ES:AN:2015:4790 (02/12/15) vs. TA_CENTRAL_0029/2014 (17/01/14). Calificación de contrato de arrendamiento contrato privado de arrendamiento, contrato administrativo especial, contrato administrativo de gestión de servicios públicos o de servicios), licitado por una Entidad Pública Empresarial (AENA). Inadmisión, TACRC no competente, contrato privado o administrativo especial. Confirmación por parte de la A.N. Desestimación.

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(Ref.RvS068) ECLI:ES:AN:2015:4840 (02/12/15) vs. TA_CENTRAL_0175/2014 (28/02/14).

ERROR EN EL PRECIO OFERTADO: DIVERGENCIA ENTRE PORCENTAJE DE DESCUENTO OFERTADO E IMPORTE DE LA OFERTA

PLANTEAMIENTO: Supongamos el siguiente supuesto: Importe de licitación del contrato: 200.€ a ejecutar en dos anualidades (100+100). Se presenta oferta con un descuento del 30%, sobre el importe máximo de licitación, afirmando erróneamente que en base a la aplicación de tal porcentaje, el importe ofertado es de 70.€. Posteriormente manifiesta y presenta escrito en el que señala que el precio que se ofertó se refería a un solo año, y que por lo tanto, para los dos años del contrato se habrá de entender que el precio ofertado es de 140.€ (70+70). El licitador es excluido por tal error. Presenta RECMC y el TACRC estima el recurso. El clasificado en segundo lugar presenta recurso contencioso, y la Audiencia Nacional desestima su recurso, confirmando el criterio del TACRC.

La Audiencia Nacional analiza el artículo 84 del RGLCAP, y llega a las siguientes conclusiones: “Por lo tanto, (…) lo que no se consideran errores o defectos si no deficiencias insubsanables en la formulación de los pliegos son aquellos que

(i) no guarden concordancia con la documentación examinada y admitida;

(ii) se excediesen del presupuesto base de licitación;

(iii) supusieran una variación sustancial del modelo establecido;

(iv) se tratasen de errores manifiestos en el importe de la proposición, o

(v) se reconociera, por el propio licitador, que el pliego tiene un error o inconsistencia que la hagan inviables.

Solo en estos casos la mesa podrá rechazar la proposición en resolución motivada. Sin embargo, cuando se trate del cambio u omisión de algunas palabras del modelo, de manera que no alteren su sentido, no podrá rechazarse. En el supuesto enjuiciado se valoraba si la oferta económica era el porcentaje de descuento, si había que considerarla sobre el importe máximo de licitación (dos años) o calculada sobre una anualidad como hizo la demanda. Para ello hay que partir de dos circunstancias que se deprenden del propio pliego de contratación: (i) que la valoración de la oferta económica se refiere al porcentaje de descuento, como se pone de manifiesto por la cláusula 9 del PCP, (ii) que el porcentaje de descuento es único, según la cláusula 15, y es el que se aplicará para la facturación de los servicios prestados « [e]n la ejecución del contrato, a los precios unitarios de todas y cada una de las categorías contempladas […] ». Por lo tanto, lo relevante en la valoración era el porcentaje de descuento.”

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(Ref.RvS067) ECLI:ES:TSJM:2016:8662 (20/07/16) vs. TA_MAD_0077/2015 (03/06/15).

EXISTENCIA DE CONTRADICCIONES (O NO) ENTRE EL PCAP Y EL PPT.

En el presente supuesto el TACPCM desestima el REMC interpuesto contra la adjudicación de un contrato de servicios. Considera que existe contradicción entre los PPT y PCAP, dado que el PPT fija un umbral para poder acceder a la fase de valoración de los criterios valorables mediante fórmula y, por el contrario, el PCAP no lo menciona. Prevalece el PCAP porque así lo establece el mismo en caso de discrepancia y por ser los criterios de adjudicación parte del contenido propio de este pliego no pudiendo el PPT regular lo reservado al PCAP.

Por el contrario considera el TJM que: “… en el presente caso, como se ha dicho, y a la vista de lo expuesto, no resulta necesario acudir a tal prevalencia pues no debe apreciarse contradicción objetiva entre las cláusulas sino complemento e integración. Esto es, no se aprecia que las cláusulas de ambos Pliegos se opongan o resulten antagónicas, debiendo estimarse, por el contrario, que el PPT viene a complementar las previsiones del PCAP…. En definitiva, en este caso ambos licitadores conocieron el umbral mínimo previsto en el PPT, lo admitieron, y así formularon sus ofertas, por lo que, a falta de efectiva contradicción o antagonismo, el desconocimiento posteriormente del mentado umbral supone la quiebra del principio de igualdad.”

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ECLI:ES:TSJAR:2016:985 (14/07/16) vs. TA_ARA_0050/2013 (10/09/13). Inadmisión del recurso ante el T.A. por extemporáneo. Desestimación del recurso en vía contenciosa.

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(Ref.RvS066) ECLI:ES:TSJAR:2016:986 (13/07/16) vs. TA_ARA_0005/2013 (25/01/13).

66.A) VALOR PROBATORIO DE LOS DIVERSOS INFORMES PRESENTADOS, EN ORDEN A JUSTIFICAR UNA BAJA TEMERARIA.

Frente a la adjudicación del contrato se presenta recurso especial ante el TACPA quién considera que no se ha justificado, ni por el informe del Técnico de la Comarca, ni por las alegaciones del adjudicatario, que la oferta pueda ser cumplida. El argumento es acogido por el T.A., por lo que se anula la adjudicación y se excluye al hasta ese momento adjudicatario, el cual interpone recurso ante el TSJAR, quien estima en este punto su recurso. Interesa destacar del asunto las siguientes afirmaciones del T.A., y su “réplica” por el TSJAR, respecto a los informes técnicos.

TACPA: “Ese es el principal motivo del recurso, que se fundamenta en un informe pericial de parte al que no se le puede negar valor probatorio. Al mismo nada se ha objetado en el informe remitido por el órgano gestor a este Tribunal. Corresponde, pues, valorar la adecuación de la oferta admitida inicialmente en baja a los principios de la contratación, y comprobar si es suficiente la argumentación del órgano de contratación a tal efecto.”

TSJAR: “Pues bien lo primero que ha de indicarse es que sí existió en el expediente informe pericial de la Técnico de Medio Ambiente, que oídas las alegaciones del [entonces adjudicatario y ahora recurrente], concluye que la oferta es viable. Por lo tanto no se comprende que en la resolución no se dé valor alguno a este informe que adecuadamente es el que tuvo a la vista el órgano de contratación para aún a pesar de apreciar que pudiera existir una baja desproporcionada, adjudicar la oferta, pues concluía el órgano de contratación que la oferta era viable y no era temeraria, ni vulneradora de la libre competencia. Y es que hemos de tener en cuenta que cuando de informes técnicos se trata lo relevante es determinar el fin de la consulta y los datos técnicos en los que se basa. Y en este caso el fin de la consulta no puede ser que un informe contradiga a otro, sino simplemente si la oferta es posible. Y el informe de la Técnico de Medio Ambiente, concluye con datos que no están contradichos por el informe presentado por [el entonces recurrente y ahora adjudicatario], que la oferta es viable.”

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66.B) ES ADMISIBLE EL RECURSO EN VÍA CONTENCIOSA AUN CUANDO EL MISMO SE DIRIJA INDEBIDAMENTE CONTRA EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Y EXISTA UN CODEMANDADO.

Presentado el recurso en vía contenciosa, la empresa codemandada solicita la inadmisión de la demanda al dirigirse contra el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón que no puede ser parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.3 de la LRJCA. Al respecto señala el TSJ: “Efectivamente el art. 21.3 de la LRJCA, en una decisión normativa muy poco explicable en términos procesales, pues deja las decisiones de este órgano, ayunas de prueba y defensa propia ante un Tribunal jurisdiccional y en el mejor de los casos encomendando la prueba y defensa a una parte en el procedimiento, dice: “En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49”. Sin embargo ello no puede significar que dirigida la demanda contra el Tribunal de Contratos, este órgano judicial, no pueda rechazar -por ir en contra de la norma- esta pretensión y tener por demandada a la empresa que finalmente fue adjudicataria, pues entra dentro de los poderes de oficio del mismo.”

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ECLI:ES:TSJPV:2016:2248 (12/07//16) vs. TA_PV_0029/2015. (04/03/15). Inadmisión del REMC por parte del T.A., dado que ninguna utilidad o ventaja se derivaría para la UTE recurrente del recurso interpuesto, en tanto que deja al margen la adjudicación, centrándose en la denuncia de infracciones afectantes, no a la sociedad finalmente adjudicataria, sino a la mercantil que ha quedado excluida de la licitación por mor de su renuncia. Desestimación del recurso en vía contenciosa.

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ECLI:ES:TSJPV:2016:2106 (29/06//16) vs. TA_PV_0088/2015 (06/08/15), y TA_PV_0118/2015 (21/10/15). La exigencia de solvencia técnica esta suficientemente clara en los pliegos y es incumplida por el recurrente, por lo que es correcta su exclusión. La adjudicación del contrato se ha hecho a favor de la oferta económicamente más ventajosa.

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(Ref.RvS065) ECLI:ES:TSJM:2016:7988 (27/06/16) vs. TA_MAD_0022/2015 (04/02/15) y TA_MAD_0212/2014 (03/12/14).

EL ADJUDICATARIO EXCLUIDO COMO CONSECUENCIA DE LA INTERPOSICIÓN DE UN REMC, SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA, A SU VEZ, INTERPONER UN NUEVO REMC CONTRA LA NUEVA ADJUDICACIÓN, EN EL QUE SE ABORDEN CUESTIONES NO PREVIAMENTE RESUELTAS EN EL RECURSO ANTERIOR.

La resolución del T.A. 212/2014, estima el recurso especial contra adjudicación de un contrato mixto con preponderancia del suministro, al incluir la oferta del adjudicatario variantes no permitidas en los pliegos e incumplir alguna de sus prescripciones técnicas. Efectuada una nueva adjudicación, el primer adjudicatario excluido en base a la resolución citada (212/2014), interpone REMC. Tal recurso es inadmitido por cosa juzgada e improcedencia del mismo, imponiéndosele además al recurrente una multa por temeridad en la interposición del recurso.

Por el contrario considera el Tribunal Superior: “…esta Sección entiende que no procede tal pronunciamiento de inadmisión pues con independencia, lógicamente, de que las alegaciones que se formulen por la recurrente y que sean reproducción de las ya planteadas en el recurso especial en materia de contratación nº 187/2014 y resueltas por tanto en la Resolución nº 212/1214, hayan de ser necesariamente desestimadas al haberse ya pronunciado sobre las mismas el TACP en tal anterior Resolución a la que precisamente da cumplimiento el Acuerdo objeto de impugnación en el recurso en que recayó la Resolución ahora impugnada, sin embargo, admitida por dicho Tribunal Administrativo la legitimación de la actora en los concretos términos que se reflejan en el razonamiento jurídico segundo de la resolución n º 22/2015, se ha de estimar que el mismo podía pronunciarse sobre los demás aspectos suscitados respecto del Acuerdo de 19 de octubre de 2014 y que no hubieran sido expresamente resueltos en la previa Resolución nº 212/2014, como podían ser los relativos a la falta de cumplimiento por las demás ofertas de los requisitos cuyo incumplimiento se imputaba a la recurrente.

Téngase en cuenta que, respecto de esta última cuestión, se viene a consignar en la Resolución impugnada que el recurso por el que se anuló el Acuerdo de adjudicación a favor de la oferta de la recurrente estaba fundado, entre otras cuestiones, en la falta de aportación de las fichas técnicas y el incumplimiento del Reglamento de Eficiencia Energética, esto es, en idénticas cuestiones que las ahora debatidas, pese a lo cual -señala- la aquí recurrente, en su escrito de alegaciones, pudiendo, no realiza manifestación alguna respecto al cumplimiento de los requisitos indicados por parte del resto de las ofertas, después de haber comparecido a examinar el expediente.”

Por lo que se refiere a la multa: “…en la medida en que, como ya hemos razonado en el precedente fundamento de derecho tercero, esta Sección entiende que no procede el pronunciamiento de inadmisión que alcanza dicho Tribunal en virtud de los razonamientos que expone, sino que corresponde una solución desestimatoria a las pretensiones y argumentaciones de la parte actora, se ha de concluir que no se aprecia la temeridad que se expone en la Resolución impugnada y que, en definitiva, se conecta con aquellos razonamientos que le conducen a la inadmisión del recurso.” (Nota: Vinculado a sentencia/resolución siguiente).

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ECLI:ES:TSJM:2016:6957 (06/06/16) vs. TA_MAD_0212/2014 (03/02/14). Estimación por el T.A., de recurso contra adjudicación de contrato mixto con preponderancia del suministro, al incluir la oferta variantes no permitidas en los pliegos y al incumplir alguna de sus prescripciones. Desestimación del recurso interpuesto ante la jurisdicción contenciosa por quién fue adjudicatario. (Nota: Vinculado a sentencia/resolución anterior).

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ECLI:ES:TSJM:2016:7794 (23/06/16) vs. TA_MAD_0107/2015 (06/07/15). Desestimación de recurso contra la adjudicación de un contrato de gestión de servicios públicos de explotación de una planta de tratamiento de biogás. Cumplimiento de las condiciones técnicas. Viabilidad económica de la oferta. Errores que no suponen inconsistencia de la oferta. No se acredita desigualdad ni arbitrariedad en la valoración técnica. Desestimación también en vía judicial.

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(Ref.RvS064) ECLI:ES:TSJCL:2016:2713 (22/06/16) vs. Sentencia Juzgado de lo Contencioso Vs. TA_CyL_0068/2013-.

ERROR EN LA CALIFICACIÓN DEL RECURSO. INADMISIÓN. TRAMITACIÓN COMO RECURSO ORDINARIO. SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Inadmitido el REMC por el Tribunal Administrativo, éste, en base a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley 10/1992 (“El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”,) una vez que comprobó que el recurso especial era inadmisible porque solo procedía el de reposición, “debió remitir el escrito del recurso al órgano de contratación al objeto de que determine si procede admitir su tramitación como recurso administrativo, como hizo aunque dicho pronunciamiento contenido en su fundamento jurídico 6º no lo llevó a la parte dispositiva, y el Ayuntamiento de Ponferrada debió tramitar el recurso de reposición y al no hacerlo y haber transcurrido el plazo de un mes desde que recibió de nuevo el expediente de contratación (la Junta de Gobierno Local levantó la suspensión del contrato el 9 de abril de 2014) cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo (19 de junio de 2014), este es admisible contra su desestimación por silencio administrativo.”

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(Ref.RvS063) ECLI:ES:TSJAR:2016:752 (15/06/16) vs. TA_ARA_0009/2013 (18/02/13).

Tiene la particularidad el presente asunto, de que habiendo sido desestimados por el T.A. sus tres motivos de impugnación –perfectamente diferenciados-, sean estimados todos ellos por el Tribunal de lo contencioso.

63 A) ES CONTRARIO A LA NORMATIVA COMUNITARIA EXIGIR QUE LA UTE ADJUDICATARIA SE TRANSFORME EN UNA SOCIEDAD MERCANTIL.

El T.A.C.P. de Aragón considera que el establecimiento de esa obligación de transformación es un valido “un instrumento para preservar, ante cualquier incidencia en contratos de esta naturaleza, el correcto cumplimiento de los mismos.”

Por el contrario el TSJAR afiirma: “[Establece la] normativa de la Unión Europea que aunque un Estado miembro obligue para la realización de una prestación a que el operador sea un persona jurídica o una persona física, esto no conllevará nunca un rechazo de la oferta. Es más el párrafo segundo del art. 4 dice que para presentación de una oferta o de una solicitud de participación, los poderes adjudicadores no podrán exigir que las agrupaciones de operadores económicos tengan una forma jurídica determinada, y solo se podrá obligar a asumir una forma jurídica determinada cuando se le haya adjudicado el contrato, en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo [Nota: Artículo 19.1 y 3 de la Directiva 2014/24/UE, ídem redacción].

El hecho de que esta previsión de la Directiva no haya sido transpuesta, no la priva de eficacia por el efecto directo de la misma. Se podría lícitamente defender -como parece deducirse en demanda- incluso que no existiendo esa previsión, una normativa interna que nada regula, impida poner trabas al libre acceso de licitadores. Pero es sabido que el hecho de no transponer una normativa a lo único que nos lleva es a esperar el plazo máximo de transposición -aquí sobradamente transcurrido-, para que forme parte del ordenamiento del Estado miembro y deba interpretarse este ordenamiento de conformidad a la Directiva en atención al principio de primacía del Derecho europeo (STJUE 4 de julio de 2006, Adeneler y otros -Asunto C-212/04 -). Dicho de otro modo, no es libre la Administración para imponer una determinada forma societaria, por la autonomía de voluntad, siendo materia regulada por la normativa europea, sólo es posible exigir una forma concreta, respetando la norma imperativa. Esto es sólo es posible exigir una forma societaria ” en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del mismo” como dice la Directiva.”

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63.B) LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA (AL MENOS EN EL CASO DE LAS COOPERATIVAS) PUEDE REALIZARSE EN BASE A LA DE SUS TRABAJADORES/INTEGRANTES.

Planteamiento de la cooperativa: “… la acreditación de la solvencia técnica recogida en… el PCAP, al exigir «una experiencia relativa a la gestión de un contrato con igual objeto del licitado, o la acreditación de experiencias en gestión de servicios de transporte público urbano o metropolitano», vulnera el principio de no discriminación para el acceso a la licitación, vedando la posibilidad de acceder a la adjudicación del contrato a entidades empresariales de nueva creación que carezcan de la experiencia de gestión, existiendo en la Ley otros medios de acreditación de la solvencia técnica, que no se recogen en el PCAP, permitiendo la acreditación de la solvencia técnica por cualquiera de los medios previstos en el artículo 78 TRLCSP, incluida la acreditación, experiencia en el trabajo y ejecución del servicio realizado por los trabajadores integrantes de la Cooperativa recurrente.”

Afirma el TSJAR : “La Resolución del Tribunal de Contratos indica que el haber sido trabajador de la Empresa de transportes no conlleva solvencia pues esta debe proyectarse también sobre la planificación y dirección estratégica del contrato, pero se olvida que la relación de trabajadores que constituyen la cooperativa también hay trabajadores en puestos de gestión, conductores, personal administrativo y de mantenimiento, de lo que debe deducirse que debe ser contrario al principio de garantía de participación más amplia, exigir sólo la experiencia en contratos iguales para acreditar esta solvencia técnica.”

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63.C) EL REQUISITO DE LA EXPERIENCIA COMO ACREDITATIVO DE SOLVENCIA TÉCNICA NO PUEDE CONVERTIRSE EN BARRERA A LA COMPETENCIA.

En el presente expediente, el modo de acreditar la solvencia técnica y profesional debe efectuarse a través de la experiencia, considerando el tribunal administrativo: “…[Exigir] tres años de experiencia en explotación de contratos de gestión de servicios públicos, para un contrato tan complejo como el de explotación mediante concesión del transporte regular de viajeros en la ciudad de Zaragoza, resulta razonable y justificado.”

Por el contrario el Tribunal Superior, con múltiples citas a pronunciamientos de tribunales europeos y españoles considera: “Para decidir sobre la cuestión debemos de partir del principio de derecho comunitario que consiste en la garantía de la participación más amplia posible de licitadores, corolario de los principios de igualdad de trato y de transparencia (…) [Considera el Tribunal] que la cláusula objeto del recurso es contraria a la normativa tanto europea, como interna (…) En primer lugar no hay justificación suficiente para considerar que sólo es posible acreditar la solvencia técnica por haber sido adjudicataria de un contrato de gestión de servicio público del mismo objeto, transporte urbano o metropolitano de viajeros, excluyendo otros sistemas de acreditación de la solvencia técnica. No se justifica, ni en el expediente ni en la resolución del Tribunal de Contratos, ni en la contestación a la demanda que solo sea posible la acreditación de la solvencia de esta forma (…) Y es que como también se indica en demanda la exigencia de experiencia previa en un contrato idéntico y de las mismas características puede convertirse en una limitación a la competencia contraria a la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia. Esta limitación determinó la anulación de un pliego en el que solo se pretendía acreditar la solvencia por transporte regular por carretera y no por transporte discrecional, (…)Tampoco se justifica en este caso que la experiencia exigida solo sea posible para este tipo de contrato de prestación de servicios de transporte regular por carretera y no otro tipo de prestación de servicios de transporte que perfectamente pudieran tener la capacidad técnica y profesional suficiente (…) A pesar de lo que se indica en el expediente, en la Resolución y en la contestación a la demanda, esto no puede venir justificado por lo complejo del contrato, pues como hemos reiterado pueden existir contratos igual de complejos en la gestión que no sean de transporte urbano regular de autobuses y que permitan acreditar la solvencia técnica, y es muy poco previsible que se abra el mercado con una exigencia de solvencia tan alta y que tan pocas empresas pueden cubrir. Al aprobar una cláusula para la admisión de licitadores tan exigente, estamos colocando en una posición de ventaja y contraria a la normativa citada al anterior concesionario. Algo que es precisamente opuesto a los principios de la contratación pública.(…)”

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ECLI:ES:TSJM:2016:7003 (03/06/16) vs. TA_MAD_0197/2014 (20/11/14). “… De lo razonado y expuesto resulta que ,en este caso y dadas las especiales circunstancias concurrentes expuestas , no podemos entender que Metro de Madrid haya justificado de forma suficiente la concurrencia de la causa en que fundamenta el desistimiento del proceso de adjudicación (vulneración del principio de igualdad de trato de los licitadores) ni que tal causa concurra y, en consecuencia, que exista causa que justifique el desistimiento, por lo que se ha infringido lo establecido en el art 86 de la LCSE que exige que exista causa que justifique el desistimiento, por lo que la Resolución del TACP de 20 de noviembre de 2014 que consideró lo contrario, debe de ser anulada por no ser conforme a derecho.”

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ECLI:ES:TSJNA:2016:513 (02/06/16) vs. TA_NAV_0014/2015 (23/02/15). Falta de publicidad como causa de nulidad absoluta apreciable de oficio. Siendo otro el objeto de reclamación en vía administrativa, el tribunal administrativo apreciará de oficio que existe causa de nulidad absoluta, pues de acuerdo con la normativa navarra, “Si el tribunal advirtiera la existencia de nulidad de pleno derecho se pronunciará sobre la misma aun sin alegación por las partes previa puesta en conocimiento de esta circunstancia y otorgamiento de un plazo de alegaciones de tres días naturales a los interesados.” En este caso, queda acreditado la falta de publicación en el DOUE del anuncio de licitación cuando ello es obligatorio, por lo que el T.A. anula el procedimiento. Recurrida esta decisión por la Administración convocante, el TSJNA desestima el recurso.

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ECLI:ES:TSJAR:2016:753 (06/05/16) vs. TA_ARA_0040/2013 (01/08/13). Contrato de Suministro de las líneas de enlace necesarias para construir la Red de Comunicaciones de la Universidad.. Correcta estimación del precio del contrato.

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(Ref.RvS062) ECLI:ES:TSJM:2016:4567 (05/05/16) vs. TA_MAD_0061/2015 (23/04/15).

ADJUDICADO EL CONTRATO, NO CABE PRETENDER LA ANULACIÓN DE UNA CLÁUSULA DE LOS PLIEGOS–AUNQUE SEA NULA DE PLENO DERECHO-, NO RECURRIDA EN SU MOMENTO, SÓLO CABE INSTAR DE LA ADMINISTRACIÓN LA REVISIÓN DE OFICIO

Adjudicado un contrato de servicios de inmovilización y retirada de vehículos de la vía pública, licitado por un Ayuntamiento, otro licitador interpone REMC, que será estimado por el T.A. por falta de definición en los pliegos de las mejoras valoradas por el órgano de contratación, clausula nula de pleno derecho que determina la nulidad de todo el procedimiento.

Por el contrario el Tribunal Superior después de extenderse en la doctrina de que el pliego de condiciones constituye la Ley del contrato, considera (F.D. Sexto): “En efecto, el sometimiento del recurso especial contra los pliegos a plazo es una condición de procedibilidad que constituye una garantía del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución . En consecuencia, una cláusula nula del PCAP o del PPT deberá ser recurrida dentro del plazo legalmente previsto, y si no se hace así, solo cabrá utilizar la vía del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , reclamando de la Administración autora del acto, contra el que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo, la declaración de nulidad, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere. Contra esa resolución, o en su caso, contra la ausencia de la misma, podrá ejercerse el recurso ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, será preciso que la Administración, de oficio o a instancia de parte, abra esa vía para obtener de esa forma una resolución administrativa (expresa o presunta) contra la que se podrá recurrir en tiempo y forma en vía contenciosa administrativa. Si no es así, no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre dicha clase de nulidad, cuando no se ha interpuesto el recurso administrativo o especial en materia de contratación en plazo. Dicha postura ha sido reiteradamente mantenida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 23 de Noviembre y 7 de Diciembre de 1993 , 23 de Enero de 1996 , 18 de Febrero y 9 y 23 de Octubre de 1997 , 29 de junio del 2000 y 25 de septiembre de 2007 que sientan la doctrina, que el ataque a los actos nulos de pleno derecho fuera del plazo establecido para su impugnación, tiene su camino perfectamente marcado en el ordenamiento jurídico, es decir, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encuentra establecida en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , esto es, la revisión de oficio que incluye el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente. Ese es el camino que debe seguirse, respecto de los actos nulos firmes y consentidos, y no impugnarlos extemporáneamente de forma expresa o implícita.

Si XX, S.A. entendía que la cláusula 16.1.2º del PCAP no era conforme a derecho, debió impugnarla en el plazo de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hubieran sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 44 c) del TRLCSP. En dicho momento el Tribunal Administrativo de Contratación Pública si podía entrar a examinar la citada cláusula del PCAP. Si el PCAP era firme y consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma, pudo instar de la Administración la revisión de oficio de los actos nulos, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 . Lo que no es factible es impugnar la adjudicación del contrato, con base a la alegada nulidad de una cláusula del Pliego que no ha sido recurrido en su momento. En consecuencia, tampoco puede el Tribunal Administrativo de Contratación Pública anular una cláusula del PCAP, con motivo de la impugnación de la adjudicación, anulando, asimismo, la resolución administrativa adjudicando el contrato como consecuencia de haber revocado dicha cláusula, y ni siquiera detenerse ahí, anulando, incluso, todo el procedimiento de licitación…”

(Nota: Véase diferencia con sentencia siguiente, también del TSJM).

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(Ref.RvS061) ECLI:ES:TSJM:2016:180 (18/01/16) vs. TA_MAD_0033/2014 (17/02/15).

ADJUDICADO EL CONTRATO, NO CABE PRETENDER LA ANULACIÓN DE UNA CLÁUSULA DE LOS PLIEGOS –AUNQUE SEA NULA DE PLENO DERECHO-, NO RECURRIDA EN SU MOMENTO, SIN DAR TRÁMITE DE AUDIENCIA A LOS LICITADORES

“SEXTO.- … cabe apuntar que si bien puede estimarse, teniendo en cuenta la doctrina conforme a la cual la nulidad de pleno derecho es de orden público de forma que puede ser declarada de oficio aunque nadie haya solicitado su declaración, que la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho puede ser apreciada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid aunque no haya sido alegada por los interesados, sin embargo tampoco se puede olvidar que para ello sería necesario otorgar audiencia a éstos, conforme a las previsiones del artículo 113 de la LRJPAC. En el presente caso tal audiencia en modo alguno consta concedida a los interesados que, por tanto, tienen por primera vez conocimiento de la nulidad de oficio decretada con la notificación de la Resolución impugnada. No obstante, cabe señalar que la concurrencia de tal defecto no ha sido planteada en sede de demanda ni de contestación, debiendo destacarse que, en cualquier caso, las partes intervinientes en el procedimiento han tenido oportunidad de alegar cuantos motivos o argumentos hayan podido estimar convenientes -incluido el citado defecto-, por lo que, en definitiva, no se puede apreciar la concurrencia de efectiva indefensión material alguna.”

(Nota: Véase diferencia con sentencia anterior, también del TSJM).

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ECLI:ES:TSJCL:2016:1758 (26/04/16) vs. Sentencia Juzgado de lo Contencioso vs. T A_CyL_0002/2014 (16/01/14).

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ECLI:ES:TSJCL:2016:1736 (26/04/16) vs. sentencia juzgado de lo contencioso vs. TA_CyL_0071/2014 (23/10/14). Desestimación de los recursos en las tres instancias: El licitador excluido no presentar catálogo o folleto de la tira reactiva. Exclusión correcta.

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(Ref.RvS060) ECLI:ES:TSJM:2016:4032 (12/04/16) vs. TA_MAD_0036/2014 (19/02/14).

PLAZO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO: NO PRODUCE EFECTOS RESPECTO A UNA DE LAS INTEGRANTES DE LA UTE EL FAX REMITIDO A OTRA INTEGRANTE, QUE ÉSTA SEÑALO COMO SU NÚMERO DE CONTACTO.

“Ahora bien, se alega igualmente que (…), no puede considerarse válidamente notificado el acuerdo de exclusión mediante el envío de un fax a un número correspondiente a una de las mercantiles de la UTE, mientras que a la otra mercantil partícipe no se le ha notificado el acuerdo recurrido.

Y en este punto -respecto del cual no se formula alegación concreta alguna en los escritos de contestación a la demanda-, se ha de tener en cuenta que cuando se dicta el Acuerdo de exclusión del procedimiento de licitación no se encontraba formalizada la UTE, ni habían designado las mercantiles XX e YY, representante común. Por lo tanto, al haber sido designado el número de fax en el que se realizó la notificación únicamente como número de contacto por la primera de ellas, pero no así por la segunda -que no proporcionó entre los datos de contacto a efectos de notificaciones número de fax alguno-, no se puede sino estimar, en aras de evitar la causación de indefensión material alguna, que el acuerdo de exclusión no fue debidamente notificado a YY, lo que ha de conducir al rechazo de la declaración de extemporaneidad que acoge la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 19 de febrero de 2014 y su consiguiente anulación…”

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ECLI:ES:TSJM:2016:4033 (20/11/16) vs. TA_MAD_0051/2014 (19/03/14). Excluidas las empresas integrantes de una UTE del procedimiento de licitación, y comunicada tal exclusión, las mismas no se encuentran legitimadas para interponer el recurso contra la adjudicación del contrato ya que, no obtendrían con ello ningún beneficio y no podrían resultar adjudicatarias del contrato al haber sido excluidas de la licitación.

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(Ref.RvS059) ECLI:ES:TSJCAT:2016:4891 (31/03/16) vs. TA_CAT_0051/2012 (06/11/12).

EL DÍA DE INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA INTERPONER REMC FRENTE LA ADJUDICACIÓN SERÁ EL DE PUBLICACIÓN DE LA MISMA EN EL PERFIL DE CONTRATANTE, SI ES POSTERIOR AL ENVÍO DE LA NOTIFICACIÓN A LOS LICITADORES.

“La resolución impugnada ha considerado que el cómputo del plazo señalado para la interposición de dicho recurso especial se inició con la remisión de la notificación del acuerdo de adjudicación del contrato, lo que tuvo lugar el 18 de septiembre de 2012. En consecuencia, cuando se formuló el indicado recurso, el 8 de octubre siguiente, ya había transcurrido el plazo de quince días que prevé el artículo 44.2 del TRLCSP (…)La entidad actora, por su parte, sostiene que el dies a quo no se puede situar en la fecha indicada, puesto que se incumplió la obligación que establece el artículo 151.4 de la misma norma legal, según la cual debía publicarse de forma simultánea la adjudicación en el perfil del contratante. Habida cuenta que esta publicación tuvo lugar el 19 de septiembre de 2012, es a partir de tal momento cuando debía computarse el plazo de interposición del recurso especial. En otro caso, según la recurrente, se produciría una vulneración del derecho a la defensa y del principio de igualdad entre todos los licitadores. (…)

CUARTO.- En el supuesto que ahora se examina, no se dio adecuado cumplimiento a la norma contenida en el referido artículo 151.4 del Texto refundido, puesto que la publicación en el perfil del contratante no fue simultánea a la remisión de las notificaciones, sino que se realizó al día siguiente, 19 de septiembre de 2012. En consecuencia, debe concluirse que el cómputo del plazo de interposición del recurso especial no se inició hasta la fecha en que se realizó efectivamente la publicación en el perfil del contratante, que es el segundo de los requisitos necesarios para ello, por la remisión que el artículo 44.2 realiza al artículo 151.4. Procede, por ello, la estimación del presente recurso en sus propios términos, habida cuenta que, si el dies a quo se sitúa en el 19 de septiembre de 2012, el recurso especial formulado el 8 de octubre siguiente aparece formulado dentro del plazo legal de quince días hábiles.”

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(Ref.RvS058) ECLI:ES:TSJAR:2016:236 (23/03/16) vs. TA_ARA_0051/2012 (27/11/12).

CALIFICACIÓN DE UN CONTRATO PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE MEDIACIÓN Y ASESORAMIENTO PROFESIONAL EN CONTRATOS DE SEGUROS

Considero el T.A. que estamos ante un “…contrato administrativo, en todo caso, y deberá existir un precio cierto, que no podrá ser, en tanto no hay mediación, un porcentaje sobre las primas de las distintas pólizas.” por lo que invalida los pliegos.

Se recurre la resolución ante el TSJAR aduciendo “… en esencia, la recurrente que el contrato objeto de licitación es un contrato privado de servicios de seguros, por así estar recogido en la normativa de la contratación pública, y comprender las funciones correspondientes a la mediación de seguros que deben cumplir los corredores de seguros; constituyendo la retribución del corredor, mediante una prima retribuida por la aseguradora con la que la Administración concierte los seguros privados, una comisión que supone un precio cierto y determinado de conformidad con la legislación de contratos…”

El recurso será estimado, considerando el TSJAR: “…no puede sino concluirse que lo que pretende contratar el Ayuntamiento no es solo el mero asesoramiento, sino, efectivamente, la actividad de mediación de seguros, que supone la asistencia y asesoramiento y demás funciones propias de la mediación recogidas en los artículos 2 y 26 de dicha Ley y -de acuerdo con lo establecido en este último precepto- sin que el adjudicatario mantenga vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras. Y a lo que no obsta el hecho de que la selección de la compañía aseguradora con la que finalmente se suscriba el contrato de seguro, esté sujeta a los procedimientos de adjudicación previstos legalmente, por cuanto que la actividad profesional propia del Corredor de seguros en modo alguno alcanza a la designación de la aseguradora

Y de acuerdo, precisamente, con las características propias del contrato de mediación, y con respeto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida, que admite que la retribución del contratista sea abonada en forma de comisión por las compañías aseguradoras, sin que la Administración tenga que abonar contraprestación monetaria alguna por la prestación que recibe del adjudicatario, y sin que ello afecte a la exigencia del precio cierto, en la cláusula 2.1.5 del Pliego en cuestión se prevé: “Este contrato no genera gasto directo al Ayuntamiento dado que el corredor o correduría que resulte adjudicataria será retribuida a través de las primas satisfechas por el Ayuntamiento de Huesca a las Entidades Aseguradoras con las que se concierten los contratos de seguros privados. Éstas abonarán como precio, el resultado de aplicar a las primas netas de los seguros (entendiéndose por prima neta la prima total menos los impuestos, recargos y tasas del Consorcio de Compensación de seguros) el porcentaje correspondiente que se determine en el contrato entre el Ayuntamiento y la Correduría O Corredor de Seguros “.

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ECLI:ES:TSJCL:2016:1389 (17/03/16) vs. TA_CyL_0013/2013 (27/03/13). Desestimación en ambas vías. Motivación suficiente de la resolución de adjudicación; El objeto social del contrato lo comprende por entero una de los miembros de la UTE; La solvencia de los miembros de la UTE es correcta; los medios requeridos para la ejecución del contrato, no puede exigirse como requisito de adjudicación, sino “a posteriori”; etc.

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ECLI:ES:TSJNA:2016:209 (24/02/16) vs. TA_NAV_0008/2014 (10/03/14). VARIOS. El recurrente en vía administrativa y contenciosa lleva a cabo la impugnación en base a los siguientes motivos: A) Indefensión por no habérsele proporcionado el expediente administrativo al objeto de formular la reclamación ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos. B) Arbitrariedad de la valoración realizada en relación al proyecto presentado por la actora. C) Motivación de la valoración. Inexistencia de informe técnico que sustente las decisiones adoptadas por la Mesa y el órgano de contratación. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJPV:2016:219 (20/01/16) vs. TA_PV_0078/2014 (07/08/14). [(¿?) No se entiende la sentencia].

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ECLI:ES:TSJM:2015:14807 (30/12/15) vs. TA_MAD_0161/2014 (25/09/14). Desestimaciones de los recursos contra la exclusión de un contrato de servicios con pluralidad de criterios. El importe ofertado por el licitador excluido es contradictorio al incluir dos cantidades diferentes sin que se pueda determinar cuál es la adecuada por integración con otros documentos de la oferta. Además el licitador ha incluido el importe de su oferta económica en el sobre de criterios evaluables mediante juicio de valor desvelando el secreto de la oferta.

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(Ref.RvS057) ECLI:ES:TSJM:2015:14804 (21/12/15) vs. TA_MAD_0160/2014 (17/09/14).

LEGITIMACIÓN DE UNA ASOCIACIÓN. CRITERIOS INTERPRETATIVOS

En el presente asunto se impugna la resolución del TACPM, que inadmite un REMC por falta de legitimación de una Asociación (de Sociedades de Prevención de Mutuas de Accidentes). Aunque como es evidente la cuestión se centra en la legitimación o no de esa concreta asociación en este concreto asunto, es de destacar el F.D. Tercero que recoge ampliamente los criterios interpretativos de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Estimación del recurso en vía contenciosa.

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ECLI:ES:TSJNA:2015:793 (16/12/15) vs. TA_NAV_0008/2013 (31/05/13). Exclusión correcta del licitador. Desestimación del recurso.

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ECLI:ES:TSJAR:2015:1824 (11/12/15) vs. TA_ARA_0055/2013 (01/10/13). El Tribunal administrativo NO incurre en incongruencia por haberse limitado a anular el acto de adjudicación de un contrato que al que previamente ha asignado una diferente calificación jurídica, merecedora según la Administración demandante en vía contenciosa de una resolución que hubiera impuesto la retroacción de las actuaciones administrativas, en orden a la aprobación de nuevos pliegos conforme a la adecuada calificación jurídica del mismo. Tampoco ha existido una vulneración de las normas esenciales de procedimiento, descartandose la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 e) de la LPAC .

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(Ref.RvS056) ECLI:ES:TSJPV:2015:3741 (02/12/15) vs. TA_PV_0064/2014 (27/06/14).

ULTRA PETITA: INCONGRUENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUE “BUSCA” (Y DECLARA) LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES CUANDO DEBIÓ HABERSE LIMITADO A DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DEL REMC POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En el supuesto analizado T.A., y T. de justicia están de acuerdo en la falta de legitimación de los recurrentes. En palabras del T.A.: “Por tanto, es cierto como afirma el interesado en sus alegaciones, que los recurrentes carecen de legitimación, por lo menos en apariencia, porque al estar excluidos de la licitación carecen de expectativa alguna sobre el resultado de la adjudicación del contrato.” Pero acto seguido, el T.A. considera: “Sin perjuicio de lo manifestado en el Fundamento de Derecho anterior, la única excepción que pudiera hacer prosperar el recurso, a pesar de la reconocida falta de legitimación de los recurrentes, es que desde este órgano resolutorio se observará que la documentación del contrato contiene alguna cláusula o se ha realizado algún acto, que formando parte de las pretensiones del recurso, incurriera en algún vicio de nulidad que pudieran conllevar su anulación y que su consecuencia fuera la cancelación de la licitación, situación en la cual los recurrentes sí podrían obtener una ventaja con el inicio de un nuevo procedimiento de licitación.” La consecuencia de ello es que el T.A. analizará los argumentos esgrimidos por los recurrentes para, finalmente, encontrar uno (“Por tanto, puede concluirse que ha habido una infracción de las normas procedimentales y de formación de la voluntad del órgano colegiado”) cuya consecuencia es la nulidad absoluta del procedimiento.

El T.de J. por su parte, considerará que el T.A. se ha extralimitado en sus funciones: “…esa constante Jurisprudencia dice asimismo que los órganos judiciales de lo Contencioso Administrativo, -lo que supone un régimen trasladable a mero nivel conceptual a un órgano como el que en este caso ha actuado-, “están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones de las partes y de las alegaciones formuladas para sustentar el recurso y la oposición, de tal manera que existe incongruencia tanto cuando la sentencia se detiene, “citra petita partium”, y omite resolver sobre alguna de las pretensiones formuladas, como cuando resuelve “ultra petita partium” sobre pretensiones no formuladas y, finalmente, cuando se desvía de los términos en que se plantea la controversia y falla “extra petita partium” sobre cuestiones diferentes de las planteadas”. -De la STS de 16 de Febrero de 2.009 . (RJ. 1.800).

Por ello nos permitimos anticipar que el tipo de incongruencia que la parte actora denuncia, -aunque pueda participar de ambas-, encierra el aspecto más determinante de la incongruencia ultra petita, en la medida en que el OARC habría decidido sobre pretensiones y pedimentos no ejercitados por la firma licitadora recurrente, y, de ser así, no puede dudarse de que determinadas incongruencias en tales acuerdos, -si son desvirtuadores de la función revisora que les compete, o incurren en reformatio in peius, determinarán la invalidez del acuerdo adoptado. (…)Es corolario necesario que, por más que el órgano especial de revisión contractual reúna las facultades que le habilitan para suprimir o anular las mencionadas cláusulas y características, tal prerrogativa solo puede ejercitarla en el marco de la congruente revisión de los actos que en cada caso se hayan sometido a su conocimiento, y atendiendo estrictamente a los pedimentos del recurso.” La conclusión es, por ello, que la Resolución recurrida en este proceso debe ser anulada por razones jurídico-procedimentales, con el alcance de dejar incólume por inatacado el acuerdo municipal de 6 de Noviembre de 2.013 por el que se adjudicó el contrato, con todos los efectos que de él se deriven.”

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(Ref.RvS055) ECLI:ES:TSJPV:2015:3759 (01/12/15) vs. TA_PV_0088/2014 (08/09/14). Ídem: ECLI:ES:TSJPV:2016:213 (19/01/16) vs. TA_PV_0080/2014 (18/08/16)

CONCURSOS: NO SÓLO LIBERTAD EN LA FIJACIÓN DE PARAMETROS DEL CRITERIO DE ANORMALIDAD, SINO DE LA REFERENCIA (OFERTAS VALIDAS; PRECIO DE LICITACIÓN…) A CONSIDERAR.

La anormalidad de la oferta económica en una subasta (único criterio –precio-), por establecerlo así la Ley (152.1) y Reglamento (Art.85), debe efectuarse por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado de acuerdo con lo previsto reglamentariamente. En un concurso (varios criterios), los pliegos pueden establecer tanto en relación a la oferta económica como en relación a otros criterios de adjudicación, los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionado. Ahora bien –y ésta esta es la cuestión que se dirime y respecto a la que discrepan T.A. y T. de Justicia-, ¿En el caso de la oferta económica los umbrales de anormalidad han de establecerse referidos, como en la subasta, al conjunto de ofertas validas, o pueden los pliegos establecerlo en función de la rebaja en el precio de licitación (en el caso que nos ocupa: “Se consideran, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas económicas cuyo porcentaje de baja sea superior a un 10% sobre el tipo de licitación”). El tribunal Administrativo (OARC), consideró que también en este caso si bien al tratarse de un concurso se pueden establecer umbrales distintos a los del RGLCAP, en cualquier caso han de encontrarse referidos al conjunto de ofertas válidas. Por el contrario, el TRSJPV, considera que: “…si el precio es tan solo uno de los elementos que han de contribuir a que la Administración convocante deduzca cual de entre las formuladas es la proposición más ventajosa, independientemente de su componente económico, la fijación de parámetros en tal sentido solo tendrá un carácter facultativo y no esencial.” Estimación.

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ECLI:ES:TSJPV:2015:4366 (23/11/15) vs. TA_PV_0002/2014 (10/01/14). El ” dies a quo” del cómputo del plazo para la interposición del recurso, de acuerdo con el artículo 44.2 del TRLCSP, es aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con el articulo 151.4 siendo el acto de adjudicación, y no le son aplicables los regímenes peculiares de plazos de las letras a), b) y c) de dicho artículo. Desestimación del recurso, es correcta la inadmisión del REMC por parte del T.A.

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ECLI:ES:TSJNA:2016:223 (26/02/16) vs. TA_NAV_0049/2013 (17/12/13). Recurso frente a anuncio y pliegos. El recurrente considera que: A) Se incluye en la licitación criterios de valoración (kilometraje máximo) que generan inseguridad jurídica, vulneran la transparencia e igualdad en la licitación y carecen de proporcionalidad y vinculación con el objeto del contrato; B) Se incluyen criterios de valoración y ejecución del contrato que se puntúan de forma acumulativa, sin que existan fórmulas de atribución de puntos intermedios. C) Se incluyen criterios de valoración no proporcionados y que carecen de vinculación con el objeto y naturaleza del contrato y de ponderación. D) De los 100 puntos posibles, 45 puntos se asignan a compromisos asumidos por los licitadores, que si el órgano de contratación los considera tan relevantes para la ejecución del contrato, han debido configurarse como condiciones. Desestimado en vía administrativa y en vía contenciosa.

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ECLI:ES:AN:2015:4471 (23/12/15) vs. TA_CENTRAL_519/2013 (14/11/13). Desestimación. La adjudicataria cumplió las prescripciones establecidas en el PCAP del pliego relativas a la subcontratación.

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(Ref. RvS054.- ECLI:ES:TS:2015:5395 (10/12/15) vs. ECLI:ES:AN:2014:3144 (09/07/14) vs, TA_CENTRAL_312/2013 (24/07/13)

NOTIFICACIONES POSTALES: ES CORRECTO QUE LA FEHACIENCIA SE RECONOZCA SÓLO EN LOS SERVICIOS DE LA EMPRESA CORREOS, S.A.; ES CORRECTO QUE PARA EL DESARROLLO DE SUS FUNCIONES LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EXIJAN ASEGURAR LA FEHACIENCIA EN LAS NOTIFICACIONES ADMINISTRATIVAS

(Nota previa: La sentencia de la Audiencia Nacional frente a la resolución del TACRC, ha sido analizada, en este mismo apartado -referencia RVS018-, limitándonos aquí a plantear de modo resumido el criterio de ambas).

En una licitación para la contratación de servicios postales, una de las cláusulas del pliego establecía que los licitadores habrían de acreditar: “Disponer de sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones o de las certificaciones en soporte papel.” Entendiendo la Administración que tal fehaciencia sólo puede ser garantizada por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., excluye a otro licitador, quién recurrirá ante el TACRC, si bien este desestimará el REMC y mantendrá la exclusión por igual motivo.

Recurrida la resolución del TACRC ante la Audiencia Nacional, ésta estimará el recurso considerando que la exigencia a los operadores postales de que las notificaciones que efectúen ofrezcan presunción de veracidad y fehaciencia, dejaría a Correos, S.A., en una posición de dominio frente a las demás, -pues sólo él goza de tal prerrogativa-, contraria a la normativa de contratación pública.

Recurrida ahora en casación ante el Tribunal Supremo, acogerá el motivo de casación aducido por el recurrente quién considera que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación sobre esta concreta cuestión que fue objeto de debate en el proceso de instancia ( Ver F.D. sexto). Lo que aquí más interesa sin embargo es el razonamiento que sobre el fondo del asunto lleva a cabo el Alto Tribunal.

“SÉPTIMO.- Abordando ya esa controversia principal del actual litigio, debe decirse que está constituida por estas dos cuestiones: (I) si la “fehaciencia” reconocida para la práctica de las notificaciones de órganos administrativos en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010 al operador designado para la prestación del servicio postal universal (actualmente la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA) es o no justificada; y (II) si las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa “fehaciencia”, pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/CE , adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas. La respuesta a uno y otro interrogantes tiene que ser afirmativa por lo que seguidamente se explica

OCTAVO.- En lo que hace a la primera de las dos cuestiones antes apuntadas, ha de decirse que la meta de eficacia que para la actuación de las Administraciones públicas proclama el artículo 103.1 de la Constitución impone establecer los medios para que dicha actuación no pueda quedar obstaculizada bien por la resistencia o negativa de alguno de los interesados a recibir la notificación administrativa que les sea dirigida, o bien por la imposibilidad de localizarlos; y que uno de esos medios es esta prescripción del artículo 59.4 de la Ley 30/1992 : “Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento”.

También ha de subrayarse que la constancia del rechazo de la notificación, para que pueda tener el valor de prueba eficaz, deberá provenir de un órgano inserto o dependiente de la Administración pública a quien la ley confiera “fehaciencia” en su actividad notificadora; y, de no ser así, por haber sido encomendada la notificación a una empresa privada, no bastará con la documentación que unilateralmente esta haya confeccionado o con la simple manifestación de sus interesados, pues para asegurar la imparcialidad u objetividad de la justificantes del rechazo o la imposibilidad de la notificación será necesario que estos sean acompañados de las declaraciones de un tercero ajeno a dicha empresa privada.

Y lo que se deriva de lo anterior es lo siguiente: (a) que la “fehaciencia” reconocida a órganos o entidades dependientes de la Administración pública (“CORREOS” tiene esa dependencia por su condición de sociedad estatal) no es un privilegio injustificado o arbitrario sino un mecanismo dirigido a asegurar el principio constitucional de eficacia administrativa); y (b) que el reconocimiento de esa fehaciencia únicamente a órganos de la Administración Pública o a entidades directamente dependientes de ella está relacionado con el principio de objetividad que debe regir en toda actuación administrativa por imperativo del antes citado artículo 103.1 de la Constitución.

NOVENO.- Por lo que se refiere a la segunda de esas dos cuestiones que han sido enunciadas, también debe responderse en sentido afirmativo que las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa “fehaciencia”, pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/ CE , adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.

Y ha de señalarse que estas medidas organizativas, cuando se opte por contratar el servicio de notificaciones administrativas, podrán consistir en una de estas dos: (a) utilizar el procedimiento negociado previsto en la legislación de contratos públicos para elegir un licitador que reúna esa “fehaciencia” de que se ha venido hablando (fue el caso resuelto en la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por esta Sala y Sección en la casación 1374); o (b) utilizar un procedimiento abierto no sólo limitado a licitadores que tengan reconocida esa “fehaciencia”, pero con la exigencia de que quienes carezcan de esa calidad ofrezcan un sistema de constancia que, en lo que se refiere a la prueba del rechazo o imposibilidad de la notificación, supla las ventajas que son inherentes a la “fehaciencia” con parecidas cotas de eficacia y mediante elementos de prueba ajenos a la documentación unilateral de la empresa o al testimonio de sus empleados.”

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(Ref. RvS053) ECLI:ES:TS:2015:9767A (19/11/15) VS. ECLI:ES:AN:2014:4642 (19/11/14) vs. TA_CENTRAL_0623/2013 (13/12/13).

LA CUANTÍA LITIGIOSA EN LOS SUPUESTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DIVIDIDA EN LOTES, EN LO QUE RESPECTA AL ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, VIENE DETERMINADA POR EL PRECIO DE LOS DIFERENTES LOTES DE QUE SE COMPONE EL CONTRATO QUE SIRVE DE BASE AL RECURSO, CON POSIBILIDAD DE CONCURRENCIA Y ADJUDICACIÓN SEPARADAS

Auto. Inadmisión recurso de casación. “El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros (…)También hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 41.3 de la Ley, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones -es indiferente que aquélla tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccionalaunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.(…) Más específicamente, por lo que respecta a los recursos atinentes a la materia de la contratación pública, recuerda el Auto de esta Sala y Sección de 6 de febrero de 2014 (recurso de casación nº 2613/2013 ) que “la doctrina de la Sala sobre la cuantía litigiosa en los supuestos de contratación administrativa dividida en lotes (autos de 30 de septiembre de 2004 -recurso de casación nº 6142/2002-, de 27 de abril de 2005 -recurso de casación nº 312/2003-, de 19 de febrero de 2009 -recurso de casación nº 3773/2008- y de 27 de junio de 2013 -recurso de casación nº 3877/2012) establece que dicha cuantía viene determinada por el precio de los diferentes lotes de que se compone el contrato que sirve de base al recurso, con posibilidad de concurrencia y adjudicación separadas”

“Descendiendo, sobre la base de lo expuesto, al caso que ahora nos ocupa, según expresa la resolución del TACRC (…) “el valor estimado del contrato asciende a 1.705.785’12 euros (IVA excluído), siendo el lote 9 ahora recurrido de 350.413’22 euros (IVA excluído)” . Consta asimismo en el expediente administrativo… que el lote nº 9 fue adjudicado a la mercantil X, S.A.” por un importe de adjudicación de 70.000 euros (84.700 con IVA). Pues bien, habiendo versado el litigio únicamente sobre este concreto lote, es claro que por aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada la cuantía del litigio no supera el umbral del artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional , por lo que sólo cabe concluir que el presente recurso de casación es inadmisible; sin que esta conclusión se vea contrarrestada por las sucintas alegaciones de la parte recurrente en el trámite de audiencia, que puedan entenderse respondidas por lo razonado supra .”

(Nota: En igual sentido ECLI:ES:TS:2015:10309A).

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ECLI:ES:TSJGAL:2015:8626 (19/11/15) vs. TA_CENTRAL_0709/2014 (23/09/14). Desestimación. Sobre la correcta valoración de las ofertas en el procedimiento enjuiciado.

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ECLI:ES:TSJBAL:2015:957 (18/11/15) vs. TA_CENTRAL_0494/2014 (27/06/14). Desestimación. El contrato que tiene por finalidad “el otorgamiento de la explotación por terceros, mediante gestión indirecta en régimen de concesión, de la autorización de ocupación temporal de bienes de dominio público marítimo-terrestre para la explotación de los servicios de temporada” es uno de los supuestos que el TRCLSP excluye del ámbito de aplicación de esta Ley (Art. 4.1 TRLCSP: “las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.). En consecuencia, el tribunal administrativo no es competente para conocer del asunto.

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(Ref. RvS052) ECLI:ES:TSJGAL:2015:8497 (12/11/15) vs. TA_CENTRAL_0173/2014 (28/02/14).

EL TRIBUNAL NO PUEDE CONSIDERAR LA OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD DE LOS PLIEGOS, CUANDO LA MISMA NO HA SIDO INVOCADA POR QUIÉN RECURRE LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. ORDEN DE NUEVO PRONUNCIAMIENTO

Estimación. En un contrato de servicios (de telefonía), se exige que los licitadores, señalen precios unitarios para cada uno de los elementos ofertados. Uno de los licitadores, para valorar ciertos elementos emplea la expresión “-.€”. El órgano de contratación entiende que en tales apartados la oferta es “0.€”, lo que confirmará el licitador en las aclaraciones que le son requeridas. El contrato finalmente le es adjudicado..

Frente a tal adjudicación, el licitador (UTE) situado en segundo lugar, interpone REMC, al entender que la expresión empleada (“.€) por el adjudicatario, no significa que oferte cero euros y, en cualquier caso, vulnera los pliegos, entendiendo que la oferta tal y como fue formulada “evidencia bien a las claras que lo que ha hecho es no ofertar precio alguno (tarifa) en los referidos perfiles,… lo que habría de conllevar su rechazo o, subsidiariamente, la asignación de 0 puntos”.

El TACRC, antes de entrar a considerar la cuestión planteada entiende que: “…debemos analizar si en los pliegos están definidos correctamente los criterios a valorar mediante fórmula y la presentación de los mismos en el sobre C….” Su conclusión es que “…las cláusulas del PCAP citadas se pueden desprender interpretaciones contradictorias, no puede dudarse de su ambigüedad u oscuridad…” lo que lleva al mismo ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior a la formulación de los pliegos a fin de que éstos se redacten correctamente.

Así las cosas, la empresa señalada como adjudicataria, plantea recurso contencioso-administrativo, “”por incongruencia (…) art. 47.2 TRLCSP (…) art. 89.2 de la Ley 30/1992 [LRJPAC] (…) si analizamos el recurso interpuesto [ante el TACRC] por [la UTE], éstas no solicitan en ningún momento la nulidad del Pliego ni de ninguna de sus cláusulas sino que solicitan la nulidad de la adjudicación porque consideran que la oferta de mi representada debía haber sido excluida y en consecuencia, dado que los otros licitantes eran ellos, solicitan la adjudicación del concurso a [la UTE]. (…) las recurrentes en ningún momento alegaron oscuridad o nulidad del pliego, cosa que por otra parte tampoco podían hacer en ese momento, puesto que el plazo para recurrir los Pliegos ya había caducado y además en su oferta (…) hacen constar que conocen y aceptan el pliego (…) Lo que ha hecho el TACRC es admitir que la petición de las recurrentes debía desestimarse, pero sin embargo anula el Pliego SIN QUE NADIE SE LO HUBIESE PEDIDO por considerar que contenía cláusulas oscuras o ambiguas (…) en su caso, y en el momento de la ejecución del contrato (…) mi representada tendría la facultad de exigir que se interpretase de acuerdo a lo establecido en el artículo 1288 el Código Civil (…)” .

El Tribunal de Justicia hace suyo tal razonamiento y dicta el siguiente fallo: “Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto (…) en relación con la resolución del TACRC…; y declaramos que el acto administrativo recurrido no es conforme a Derecho, y lo anulamos y ordenamos al TACRC que dicte una nueva resolución con el contenido expresado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia [“ordenar al tribunal administrativo que dicte otra congruente, que decida, interpretando las normas aplicables oscuras en su caso, las cuestiones planteadas y las derivadas del procedimiento”]”

Nota: Artículo 47.2 TRLCSP: “La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación…”

Artículo 89.2 LRJPAC: “2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial…”

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:3290 (09/10/15) vs. TA_CENTRAL_0551/2013 (29/11/13). La denunciada indeterminación del pliego en cuanto al tipo de documentación que habría de aportarse como acreditativa del cumplimiento del criterio de desempate, no es tal, en realidad, si se atiende a la regulación a la que se remite el apartado Y del Cuadro de Características, la Disposición Adicional 4ª del TRLCSP (…) Es cierto que pueden existir fórmulas de redacción más claras que la empleada en el supuesto analizado pero, pese a ello, la utilizada no alcanza la obscuridad que denuncia la demandante, ni, desde luego, legitima a la parte actora para pretender habilitar en el procedimiento de contratación, y a su conveniencia, un trámite de aportación documental en realidad inexistente

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(Ref. RvS051) ECLI:ES:TSJPV:2015:3449 (26/10/15) vs. TA_PV_0092/2014 (15/09/14)

(AMPLIA) LEGITIMACIÓN DE UN SINDICATO PARA RECURRIR LOS PLIEGOS

Si bien en cuanto al fondo del asunto el Tribunal de Justicia se muestra de acuerdo con el Tribunal Administrativo (Organo Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco), desestimando el recurso, en lo que si diverge es en la legitimación de un sindicato para presentar recurso frente a los pliegos de ese expediente. El Tribunal Administrativo considera que no se da tal legitimación, pues la cláusula sobre la que se centra la impugnación del recurso, “…se deduce claramente que su finalidad es determinar el sistema de revisión de precios aplicable al contrato, ámbito que no tiene conexión alguna con los intereses que defiende el recurrente. Es cierto que la cláusula contiene referencias a las retribuciones de los trabajadores, pero se introducen a los únicos efectos de fijar en qué condiciones las variaciones de los costes laborales podrán trasladarse o no al precio del contrato mediante su inclusión en la fórmula de revisión, sin que pueda entenderse que la intención del poder adjudicador sea interferir el contenido de la negociación colectiva entre el adjudicatario y los trabajadores ni fijar un límite a los incrementos salariales pactados.”

Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia considerará, tomando como apoyo una reciente sentencia del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2015:4205), que: “…la verificación de si concurre el presupuesto procedimental o procesal de la legitimación por causa de interés legítimo, sea en base al artículo 42 del TRLCSP o del artículo 19.1.a) LJCA , no requiere ni posibilita un juicio anticipado sobre la validez y perspectiva de éxito de la pretensión y sobre el beneficio o ventaja que con ello real y efectivamente se obtenga, de manera que solo mediante un antejuicio de viabilidad pueda o deba reconocerse la presencia de dicho presupuesto, sino que se articula exclusivamente sobre la base de la afirmación del interés específico del colectivo, asociación o sindicato recurrente, en combatir una determinada actuación o regulación, por la especial conexión con su objeto, de suerte que si el acto tiene incidencia sobre esos intereses, (no hablemos de derechos reconocidos y ya prejuzgados), y el sindicato impugnante no muestra tan solo un abstracto interés en la legalidad contractual sino una correlación entre los intereses laborales y económicos de sus afiliados y lo que es materia de los Pliegos, la legitimación deviene indiscutible, como ocurre en el caso enjuiciado, donde, sea cual sea la suerte final de los pedimentos y pretensiones sindicales, el colectivo de empleados laborales que viene prestando el servicio de limpieza en Vitoria-Gasteiz y que, por subrogación, continuará prestándolo bajo una u otra empresa adjudicataria, ostenta ese interés legítimo en promover la revisión de las cláusulas y pliegos contractuales que versan directa o indirectamente sobre las condiciones laborales y salariales de la plantilla.”

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:3116 (19/10/15) vs. TA_CENTRAL_0245/2014 (20/03/15) y ECLI:ES:TSJCLM:2015:3282 (09/11/15) vs. TA_CENTRAL_0346/2013 (04/09/13). Desestimación. Correcta decisión del órgano de contratación al desistir del procedimiento de licitación. El criterio de cálculo de la oferta económica definido en los pliegos resulta ambiguo y susceptible de diferentes interpretaciones.

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:3099 (19/10/15) vs. TA_CENTRAL_0346/2013 (04/09/13). Desestimación. Tal y como puso de relieve el TACRC, el contrato analizado, conceptuado por la Administración como de concesión de servicios, es en verdad un contrato de servicios, pues no existe una transmisión del riesgo al adjudicatario. Además, las prestaciones que constituyen su objeto no pueden agruparse con el fin de constituir un contrato mixto y de atribuir a un solo contratista la realización de todas ellas.

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(Ref. RvS050) ECLI:ES:TSJCLM:2015:3121 (19/10/15) vs. TA_CENTRAL_0421/2013 (26/09/13)

EL PODER “TIPO” QUE LAS UTES PRESENTAN ANTE UNA LICITACIÓN NO ES SUFICIENTE PARA EJERCER ACCIONES JUDICIALES

Inadmisibilidad del recurso contencioso. Carece aquí de importancia el fondo del asunto, pues el Tribunal Superior de Justicia no entra a analizarlo, pero consideramos interesante la causa de tal inadmisibilidad. Una UTE recurre ante el TSJ de Castilla La Mancha una decisión del TACRC. Una vez presentado el escrito de interposición la parte actora fue requerida para la presentación del acuerdo a que se refiere el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la )Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ante tal requerimiento la recurrente adujo que la UTE no se trataba de una persona jurídica, así como que ninguno de los componentes de la UTE eran persona jurídica, por lo que no resultaba procedente la aportación de acuerdo habilitante requerido. Tras las referidas alegaciones se dispuso la continuación de la tramitación del recurso.

Ahora bien, “Cuestión distinta a la anterior, no obstante, es la que, con claridad, plantea la parte demandada, con carácter previo, en su contestación, cuando afirma que no existen poderes suficientes, así como que siendo que la que la Unión Temporal de Empresarios no se encuentra constituida no consta que se actúe en representación de todos los miembros de la misma. Pues bien, a este respecto ha de hacerse notar que el apoderamiento otorgado dice literalmente que el poderdante ” Interviene en nombre y representación de la UTE XXX, sin formalizar en escritura pública al amparo de lo establecido en el artículo 59 del TRLCSP. Representación que ostenta en base al otorgamiento que le hicieron todos los empresarios constituyentes, en el documento de compromiso de formalización de la UTE, (…)”Si se atiende al contenido del referido compromiso de formalización , en que el otorgamiento se funda, el mismo dice literalmente (el subrayado es nuestro) ” de común acuerdo designan a D. Isidro , para que, durante la vigencia del contrato, ostente ante el órgano de contratación , la plena representación de la Unión Temporal de Empresarios que se constituirá en caso de resultar adjudicataria del contrato “. Los concretos términos de la designación realizada, que se refiere estricta y concretamente a la representación ante el Órgano de Contratación, no permiten considerar comprendida dentro de la misma representación para que, en nombre de todos los componentes de la UTE sin formalizar, se puedan ejercer acciones judiciales, pues ello excede, con mucho, de la simple representación administrativa que, frente al Órgano de Contratación durante el desenvolvimiento del contrato, confirieron los componentes en el compromiso de formalización. Si bien tal compromiso puede considerarse suficiente para representar a todos los componentes en la vía administrativa, en este ámbito jurisdiccional no cabe, en los términos que pretende el actor, presumir la existencia de una representación no conferida, más aun hallándonos ante una figura tan particular como lo es una UTE pendiente de constitución al amparo de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley de Contratos del Sector Público. No cabe duda que el otorgante del apoderamiento se arroga una representación para litigar (la de la UTE) que al Tribunal no consta que se haya conferido. Y puesto ello de manifiesto por la parte demandada, la actora, no justifica, de ningún modo la existencia de dicha representación, habiendo tenido ocasión para ello en el trámite de conclusiones, y en su lugar se limita a expresar que la UTE no es persona jurídica y que los poderes ya presentados serían suficientes a tal fin.”

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:3080 (13/10/15) vs. TA_CENTRAL_0503/2013 (13/11/13). Desestimado. Exclusión de la oferta del recurrente, por no haber indicado si incluye o no el IVA. “Es así que ante el incumplimiento de su deber de diligencia por el licitador en la formulación de su oferta económica, imprecisa y no ajustada a las especificaciones técnicas, el órgano de contratación no tenla obligación ni tampoco potestad alguna para permitir su subsanación posterior salvo que se tratara, corno dijo el Tribunal Europeo en la sentencia citada, de ‘una mera aclaración o subsanación de error manifiesto’. En el caso que nos ocupa la omisión del IVA en la oferta económica sin haber manifestado siquiera por el licitador en dicha oferta si el precio, ofertado incluía o no el IVA, (lo que hubiera permitido a la mesa calcular su importe mediante una simple operación aritmética), no se puede considerar como un simple error material susceptible de ser subsanado con una simple aclaración posterior, puesto que afecta al elemento más fundamental y determinante de la oferta económica corno es el precio del contrato no a pequeños y manifiestos errores materiales que se puedan detectar con facilidad. Circunstancia ésta que impidió de hecho a la Mesa conocer con certeza y “de forma indubitada” el precio real ofertado…”

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:3111 (13/10/15) vs. TA_CENTRAL_0365/2013 (10/09/13). Desestimado. Es correcta la decisión del órgano de contratación de desistir del contrato por la existencia de vicios insubsanables: cláusulas contradictorias en los pliegos que infringen el TRLCSP

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ECLI:ES:AN:2015:4017 (07/10/15) vs TA_CENTRAL_0191/2014 (07/03/14). Desestimado. Se recurre la multa impuesta por el TACRC al apreciar concurrencia de mala fe o temeridad. La Audiencia Nacional ratificará tal pronunciamiento: “Pues bien, interpretando esta potestad sancionadora en la SAN, Sección 3ª de 6 de febrero de 2014 (recurso 456/12 ), considerábamos ajustado a derecho la sanción cuando se reiteraban argumentos que ya habían sido desestimados, calificando la conducta de abusiva y con la única finalidad de suspender el procedimiento de adjudicación, con perjuicio cierto y efectivo para los adjudicatarios, para la entidad contratante y el propio interés público por llevar aparejada una suspensión automática. En la misma línea nos hemos pronunciado en la SsAN, Sección 4ª de 14 de julio de 2013 (recurso 3595/12 ) y 14 de mayo de 2014 (recurso 278/13 ) donde hemos dicho que « [l]a finalidad de esta facultad de imponer una multa no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación, suspende la tramitación del expediente de contratación hasta que sea resuelto .”

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(Ref. RvS049) ECLI:ES:AN:2015:3849 (07/10/15) vs. TA_CENTRAL_0324/2014 (24/04/14)

OFERTA DE UN TIPO PORCENTUAL NEGATIVO DE VARIACIÓN DEL IPC: PUNTUACIÓN CON CERO PUNTOS, NO EXCLUSIÓN DE LA OFERTA, NI OTORGAR PUNTUACIÓN MÁS ALTA.

Se parte de un contrato de servicios (de limpieza) dividido en varios lotes, en el que los pliegos establece como mejora a valorar que se oferte un tipo porcentual inferior del IPC al establecido en el art. 90.3 del TRLCSP (85%), aplicándose la siguiente fórmula de valoración: [85 – Porcentaje que contempla la oferta a valorar) x 8 / (85 – Porcentaje que contempla la oferta a valorar]. Pues bien, uno de los licitadores presenta como oferta un porcentaje de -200 (menos doscientos). El órgano de contratación aplica la fórmula en el modo previsto en el pliego, obteniendo el licitador la puntuación más alta y resultando adjudicatario del contrato.

Recurrida la adjudicación ante el TACRC, este considerará que tanto una interpretación sistemática como lógica de los pliegos NO permite que se puedan ofertar tipos porcentuales negativos. La consecuencia de ello para el Tribunal Administrativo es que tal oferta puede “… ser valorada, porque tal y como hemos afirmado antes, el pliego no recoge expresamente la imposibilidad de ofertar tipos porcentuales negativos, por lo que una interpretación literal del mismo permitía proponerlos. No se puede entender por tanto ni que se haya modificado sustancialmente el modelo establecido, ni que haya un error manifiesto en la proposición que permita excluirla de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del RGLCAP. De acuerdo con lo expuesto, consideramos que la valoración máxima por el criterio de adjudicación del “Tipo porcentual para la revisión de precios del contrato” (8 puntos) debió otorgarse tanto a los licitadores que habían ofertado el 0%, como a los que han ofertado un tipo negativo.” La consecuencia de la nueva aplicación del criterio de valoración impuesto por el TACRC supondrá que, junto con el resto de factores objeto de valoración, tal empresa continúe como adjudicataria de determinados lotes.

Se recurre ante la Audiencia Nacional la resolución del TACRC, por entender que o bien la empresa que oferto el porcentaje negativo debió ser excluida de la licitación, o al menos debido ser valorada con cero puntos en este apartado. La Audiencia Nacional (que se muestra de acuerdo con el razonamiento del TACRC de no considerar valido el porcentaje del -200%, pero en desacuerdo con la consecuencia) considerará que: “… la invalidez de la oferta de un porcentaje negativo de revisión de precios conduce a que este punto concreto de la oferta carezca de todo efecto, tanto en lo que se refiere a su puntuación como en su idoneidad intrínseca para fijar la revisión de precios si el licitador que la incorpora a su oferta resulta adjudicatario del contrato. Optamos por este efecto en lugar de la exclusión del conjunto de la oferta postulada por la demandante como petición principal porque el vicio de la oferta no afecta a un elemento esencial de la misma sino que se contrae a una parte de la oferta que es contingente, toda vez que es posible no realizar oferta concreta en este punto que es considerada como una mejora admitida (…) Y ya hemos señalado que, según se desprende del art. 71, apartados f ) y g) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la mejora puede ser rechazada por la Administración, por lo que con mayor motivo puede excluirse en razón de su invalidez.”

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(Ref.RvS048) ECLI:ES:TSJAS:2015:2216 (09/11/15) vs. TA_CENTRAL_0750/2014 (15/10/14).

EN UN SUPUESTO COMO EL ANALIZADO, LA PRESENTACIÓN DE OFERTA ECONÓMICA EN NOMBRE DE EMPRESA DISTINTA A LA LICITADORA ES UN DEFECTO SUBSANABLE.

“SEGUNDO. – La controversia se centra en determinar la validez de la propuesta de contratación presentada por la recurrente para concurrir a la licitación de los lotes de Oviedo y Arriondas, negada por la mesa de contratación y confirmada por la resolución aquí impugnada al comprobar que las ofertas que se contenían en el sobre nº 3 no las efectuaba la empresa licitante, sino la entidad AZVASE, S.L.

Estima la entidad recurrente que dicha discrepancia obedece a un simple error al coincidir en la misma persona el cargo de presidente de la Fundación EDADE y el de representante de la entidad AZVASE, S.L., con el mismo domicilio social, siendo la propia Fundación la que hace la propuesta en el sobre correspondiente, aunque figure en él realizada por AZVASE, S.L., por error, estimando que se le debió de conceder plazo para subsanar el defecto apreciado como resulta de los artículos 81.2 y 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 145.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

TERCERO. – El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ante el dilema de pronunciarse sobre el carácter subsanable o no del error puesto de manifiesto en el sobre que contenía la oferta económica que efectuaba una entidad distinta a la que se presentaba a la licitación, … consideró que no procede la rectificación o subsanación al hacer la oferta una entidad distinta a la que se presentaba a la licitación, pues supone, en sentido jurídico, la ausencia de presentación de toda oferta a la que se debe de vincular el licitador que la presenta, por lo que no puede aceptarse una oferta que se hace en nombre de una entidad que no participa en la licitación,”

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias por el contrario considera: “QUINTO…En el supuesto que examinamos no se produce un vicio o defecto sustancial como pudiera atribuirse a la falta de presentación de la proposición económica, sino una proposición errónea que el propio licitante admite como propia, por lo que no cabe estimarla como inexistente o ausencia de presentación por parte de quien la ha presentado y por lo tanto como no producida como entiende el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Por otra parte, la posible subsanación del error que se dice padecido, no supone la presentación de ninguna otra oferta, ni implica vulneración alguna del derecho de igualdad respecto de los demás licitadores, ni modificación alguna de su contenido, al que en todo caso vendría vinculado, de forma que resultaría intranscendente el conocimiento de las demás ofertas.

En apoyo de la anterior conclusión y estimando que el error padecido no hace inviable la propuesta presentada, cabe aducir la doctrina que sobre esta cuestión cabe considerar como tradicional en el sentido que una interpretación literal de las condiciones exigidas para participar en los procedimientos de contratación administrativa que conduzca a la no admisión de las proposiciones por defectos formales, subsanables, resulta contrario al principio de libre concurrencia, siempre que no suponga perjuicio alguno para los restantes partícipes, prevaleciendo el principio antiformalista, dando la posibilidad de subsanación, y hacer la adjudicación al mejor postor a fin de dar cumplimiento a la finalidad perseguida mediante la contratación pública.”

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ECLI:ES:TS:2015:9344A (05/11/15) vs. TA_CENTRAL_0124/2013 (27/03/13). El recurrente pretende continuar un procedimiento frente a los pliegos sobre el que la Administración ha desistido. Considera el Tribunal Supremo: “…Pues bien, es evidente que tal pretensión excede de la funcionalidad del proceso contenciosoadministrativo. Como acabamos de decir, los pliegos contractuales controvertidos han desaparecido del mundo del Derecho sin haber llegado a desplegar ningún efecto, por lo su impugnación ha quedado desprovista de objeto. Partiendo de esta base, no puede pretenderse la continuación del recurso para obtener una sentencia de carácter preventivo que se pronuncie en abstracto sobre la correcta interpretación y aplicación del Derecho y así fije un criterio que ilumine futuros expedientes administrativos puramente hipotéticos y conjeturados y de los que ni siquiera se sabe si algún día llegarán a existir.” Se inadmite el recurso de casación.

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ECLI:ES:TS:2015:4620 (05/11/15) vs. TA_CENTRAL_0272/2011 (14/09/11). No ha lugar al recurso de casación.

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ECLI:ES:TS:2015:8754A (15/10/15) vs. Sentencia del T.S.J. de Extremadura [en relación a la resolución TA_CENTRAL_0275/2012 (30/11/12) que inadmite REMC por reiterar reclamación objeto de anterior recurso].Inadmisión de recurso de casación. En este asunto la cuantía litigiosa no alcanza el límite legal de los 600.000 euros, ya que el valor económico de la pretensión casacional viene constituido por el valor estimado del contrato (456.000 euros).

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ECLI:ES:TSJAS:2015:1947 (14/10/14) vs. TA_CENTRAL_0002/2015 (09/01/15). Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, TRLCSP, lotes. Estimación. Legitimación licitador excluido. Compromiso de adscripción de medios, art. 151.2 TRLCSP, no cabe subsanación. Retroacción de actuaciones, exclusión del adjudicatario, licitación desierta.

[Nota: Véase la referencia RvS073, en la que este mismo Tribunal mantiene la postura contraria].

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ECLI:ES:AN:2015:3581 (07/10/15) vs. TA_CENTRAL_511/2015 (14/11/13). Desestimación recurso contra adjudicación de contrato de servicios, TRLCSP, Lotes. Objeto social acorde al del contrato. Compromiso de adscripción de medios, acreditación conforme a lo exigido en el pliego. Modificación del equipo propuesto en la oferta. Valoración correcta de la oferta y discrecionalidad técnica.

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ECLI:ES:AN:2015:3790 (07/10/15) vs. TA_CENTRAL_0516/2014 (04/07/14). Incumplimiento por el adjudicatario de las prescripciones técnicas exigidas. Las características técnicas del equipo propuesto debían reunir las especificaciones mínimas requeridas y cualquier variante que como mejora pretendiera ofertarse debería partir de la exigencia contenida en el Pliego, pero nunca suponer la propuesta de un equipo con características distintas a las exigidas en él, como así se desprende del tenor del Pliego de Cláusulas Jurídicas.

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ECLI:ES:AN:2015:3790 (07/10/15) vs. TA_CENTRAL_0618/2013 (13/12/13). Inadmisión de cuestión de nulidad correcta. El asunto fue objeto de un REMC previo desestimado.

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ECLI:ES:TSJM:2015:11896 (07/10/15) vs. TA_MAD_ 004/2014 (15/01/15). Falta de acreditación de solvencia por el adjudicatario. Se comprueba que no es valido uno de los certificados presentados.

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ECLI:ES:TSJGAL:2015:6750 (01/10/15) vs. TA_CENTRAL_03654/2015 (09/05/14). Las Sociedades Profesionales de técnicos no son las únicas personas jurídicas que poseen aptitud legal para licitar un contrato de dirección de ejecución de obra, no sólo porque así se desprende del PCAP, porque si bien los artículos 1 y 2 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, definen a las sociedades profesionales como aquellas que tengan exclusivamente por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, en ningún lugar prohíbe o excluye que los profesionales con titulación universitaria oficial puedan ejercer su actividad estando vinculados a otro tipo de sociedad.

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(Ref.RvS047) ECLI:ES:TSJPV:2015:2986 (30/09/15) vs. TA_PV_011/2014 (07/02/14), y ECLI:ES:TSJAR:2015:1379 (25/09/15) vs. TA_ARA_044/2012 (09/10/15).

SOBRE EL DÍA EN QUE SE INICIA EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA INTERPONER REMC FRENTE A LOS PLIEGOS.

NOTA: Debate que consideramos superado una vez en vigor el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que en su artículo 19.2 establece: “2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido. En caso contrario, el cómputo comenzará a partir del día siguiente a aquél en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los interesados para su conocimiento. En este último caso, cuando dichos documentos hayan sido puestos a disposición de los interesados solamente por medios electrónicos, el plazo para recurrir comenzará a computarse a partir de la fecha en que concluya el de presentación de las proposiciones, salvo que hubiese constancia de que fueron conocidos con anterioridad a dicha fecha. Cuando no se hubieran puesto a disposición de los interesados por medios electrónicos el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en se hayan entregado al recurrente.”

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ECLI:ES:TSJM:2015:10288 (24/09/15) vs. TA_MAD_0159/2014 (17/09/14). El artículo 86(Sustitución por el faramaceutico), de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, no es aplicable al presente supuesto, ya que se refiere, única y exclusivamente, a la dispensación farmacéutica.

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ECLI:ES:TSJCAT:2015:9121 (22/09/15) vs. TA_CAT_035/2012 (19/09/12) y TA_CAT_063/2012 (22/11/12). Potestad revisora del OARCC. Las mejoras deben estar previstas en los pliegos. Inclusión de la valoración económica de las mejoras en el sobre de la valoración técnica. El OARCC no puede entrar en cuestiones laborales. El OARCC no puede valorar con criterios jurídicos cuestiones técnicas.

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ECLI:ES:TSJPV:2015:2409 (28/07/14) vs. TA_PV_068/2014 (04/07/14). —.

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:2590 (20/07/15) vs. TA_CENTRAL_0116/2013 (21/03/13). Recurso contra adjudicación en contrato gestión de servicios públicos de recogida basuras. Discrecionalidad técnica de la administración, incorrecta valoración de mejoras.

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ECLI:ES:TSJAS:2015:1621 (20/07/15) vs. TA_CENTRAL_0542/2014 (11/07/15). Muestra su conformidad la sentencia con la doctrina del TACRC respecto a la información que debe figurar en los pliegos en materia de subrogación de personal y la obligación de la Administración contratante de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores.

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ECLI:ES:TSJLR:2015:540 (09/07/15) vs. TA_CENTRAL_0292/2014 (04/04/14). Se recurre aquí la imposición de una multa (de elevada cuantía: 10.737.€) por parte del TACRC al recurrente, por entender que existió mala fe en la interposición del REMC. Analiza el Tribunal contencioso si en la interposición del mismo hubo o no mala fe, y en segundo lugar, si la multa impuesta se adecúa a la norma que la regula. Considerá que la actuación del TACRC fue correcta.

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ECLI:ES:TSJPV:2015:2409 (28/07/15) vs. TA_PV_0068/2014 (04/07/14). El cumplimiento de las normas técnicas recogidas en el Decreto 126/2001 no es un requerimiento del pliego y, por lo tanto, no puede condicionarse a su cumplimiento la admisión de las ofertas, sino que dichas normas serán exigibles, como cualquier otra que se refiera a las condiciones de la prestación, en la ejecución de esta. Separados, así, los requisitos o condiciones técnicas de la oferta de los que por añadidura debe cumplir el adjudicatario, no puede proyectarse en la valoración de las propuestas técnicas el eventual incumplimiento del Decreto 126/2001.

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(Ref.RvS046) ECLI:ES:TSJPV:2015:2401 (20/07/15) vs. TA_PV_0076/2014 (31/07/14).

LA RECALIFICACIÓN POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO COMO CONTRATO DE SERVICIOS DE UN CONTRATO CALIFICADO COMO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN EL PCAP NO SUPONE DE POR SÍ QUE CONTRA EL MISMO QUEPA REMC.

“…En suma, la Resolución del OARC impugnada no quedaría sólidamente desvirtuada por el hecho de apreciar la presencia de una contratación de servicios del repetido articulo 10 TRLCSP y descartar que se esté ante la calificación contractual que el Ayuntamiento demandante le atribuye, sino que lo que inhabilita dicha decisión competencial del órgano de revisión especial es incluir dicho contrato en el ámbito del artículo 40.1.b) sin el menor razonamiento especifico y sin tener en cuenta que dicho Recurso Especial tan solo se da respecto de los “Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros”. No es, por tanto, la cuestión de las calificaciones contractuales la determinante, sino la del régimen y marco competencial en que dicho recurso se desarrolla, que, obvio resulta, no engloba a todos los contratos de servicios que puedan identificarse como tales de acuerdo con el articulo 10 TR y el Anexo II, sino solo a aquellos que, por razones más o menos coyunturales, se correspondan con las categorías numéricas que acaban de expresarse, en ninguna de las cuales consta, ni se razona mínimamente, que se encuentre el recurrido, solo materia de controversia y defensa en cuanto a la categoría 16 de acuerdo con el Recurso interpuesto.“

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ECLI:ES:TSJCL:2015:3524 (13/07/15) vs TA_CyL_0008/2013 (14-02-13). Desestimación de recurso de apelación frente a sentencia que inadmite recurso contencioso-administrativo contra resolución del TACYL. Lo que se discute aquí es la inadmisión del recurso contencioso-administrativo en primera instancia, no la resolución del TACYL, pero resulta igualmente interesante pues la cuestión que se plantea es si un miembro de una UTE puede por sí sólo (sin oposición ni refrendo por parte de los demás), interponer recurso. En primera instancia se niega y ahora se confirma tal postura. Es de destacar la cita que el Tribunal Superior de Justicia hace de la sentencia del TJUE en el asunto Asunto C-129/04: “… [el derecho comunitario]… “no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual” y de la Sentencia del Tribunal Supremo ECLI:ES:TS:2006:5583

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ECLI:ES:TSJGAL:2015:5447 (09/07/15) vs TA_CENTRAL_602/2014 (08/08/2014). Falta de legitimación de una asociación para recurrir una adjudicación. Desestimación.

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(Ref.RvS045) ECLI:ES:TSJGAL:2015:5436 (09/07/2015) vs TA_CENTRAL_262/2014 (28/03/2014).

CONDICIONES BAJO LAS QUE CABE INTEGRAR EN UN SOLO CONTRATO MIXTO DIVERSAS PRESTACIONES NO RELACIONADAS ENTRE SÍ.

En un recurso frente a los pliegos que rigen el contrato, interpuesto ante el TACRC, “…la resolución impugnada considera que la configuración de las diversas prestaciones en un contrato mixto y la atribución de la realización de todas ellas a un solo contratista supone una clara restricción del principio de concurrencia. Las entidades demandantes alegan al respecto que el procedimiento abierto para la adjudicación del contrato, la publicidad que se le dio y lo establecido en el PCAP sobre uniones de empresarios y subcontratación suponen la inexistencia de esa restricción. El Código Europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las Pyme a los contratos públicos, redactado para garantizar condiciones equitativas para todos los operadores económicos que deseen participar en licitaciones públicas, considera que una de las dificultades con las que se encuentran dichas empresas es la relacionada con el tamaño de los contratos; y para superarla propone recurrir a la posibilidad de que los operadores económicos se agrupen, o de que aprovechen su capacidad económica, financiera y técnica de forma conjunta. Esta posibilidad es facilitada en el PCAP del contrato litigioso, ya que en su artículo 5.3.1.f) prevé que para las prestaciones que tengan que ser realizadas por empresas especializadas con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo correspondiente pueda suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar su ejecución con otros empresarios que dispongan de ella. Y en el mismo artículo hay un epígrafe destinado a las uniones de empresarios, y el 4.2 contiene una remisión al artículo 59 de la LCSP al regular la capacidad para contratar. En consecuencia también tiene que ser considerada como incorrecta la referida apreciación realizada en la resolución impugnada, por lo que, y por lo anteriormente expuesto, procede su anulación y la estimación de los recursos con la declaración de ser conformes a derecho los pliegos litigiosos.”

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ECLI:ES:TSJM:2015:9044 (08/07/15) vs. TA_MAD_0012/2014(22/01/14). No cabe aportar como acreditación de disponer de un certificado medioambiental ISO14001, (o de calidad) el correspondiente a otra entidad del mismo grupo empresarial que el licitador. Desestimación (Nota 1: Destacamos de esta sentencia la que referencia que hace a otra y que en cierta manera supone una matización a la afirmación apuntada: “La sentencia de la Audiencia Nacional invocada por la recurrente no es aplicable al presente caso porque en el supuesto allí enjuiciado la sociedad licitadora era una mera sociedad instrumental de la matriz que era la que aportaba la solvencia con un certificado de gestión y calidad medioambiental, y se deducía la existencia de unidad de negocio y unidad económica para actuar en el mercado, por lo que el Tribunal aceptó la aportación de solvencia de la entonces recurrente con remisión a la empresa matriz.”).

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ECLI:ES:TSJCL:2015:3209 (06/07/2015) vs. TA_CyL_0052/2013 (18/09/13) [por error, la sentencia cita la resolución 55/2013]. La mera colaboración de personal que gestiona servicios de la titularidad de la Administración bajo el ámbito organizativo y de dirección de la misma no puede suponer que nos encontremos ante un uso ilícito de derechos de propiedad intelectual no autorizados, pues en otro caso estaríamos negando la propia posibilidad de gestión indirecta de servicios administrativos. Desestimación.

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(Ref.RvS044) ECLI:ES:AN:2015:2416 (24/06/15) vs. TA_CENTRAL_505/2014 (04/07/14).

INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “DESTINADA A UN FIN SIMILAR” EN UN PCAP.

Gira el presente asunto sobre la interpretación que debe darse a la expresión “destinada a un fin similar” incluida en el PCAP como fin para acreditar la solvencia. En concreto establece el pliego “…acreditar, mediante certificado, declaración jurada o documento similar que justifique que en los últimos tres años el licitador ha suministrado al menos una embarcación similar a las que se exige en el PPT. Se entenderá por embarcación similar aquella destinada a un fin similar y construida en material similar a la descrita en el PPT,….” Pues bien, “…el órgano de contratación y el TARC entienden que, aunque esté calificada como embarcación de recreo o yate y no como patrullera, sus características de clasificación, construcción, motorización y certificación permiten realizar labores de patrulla, con lo que su fin sería similar al descrito en el PPT. La entidad recurrente considera que la finalidad de las embarcaciones de recreo en ningún caso es equiparable a la de las patrulleras y al fin para el cual se ha contratado su construcción, que es la vigilancia marítima.” La Audiencia Nacional se pronuncia a favor del recurrente y considera que “…la exigencia del Pliego no es que la embarcación suministrada previamente, pudiera realizar las funciones de vigilancia objeto del contrato si se empleara como patrullera, sino que haya estado destinada a un fin similar al de vigilancia. Pues de lo que se trata es de comprobar la solvencia técnica del licitador tomando como base su experiencia previa.”

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:2016 (22/06/15) vs. TA_CENTRAL_0353/2013 (04/09/13). Contrato de servicios vs contrato de gestión de servicios públicos. Clasificación exigida para contrato de servicios. Clasificación pedida a la JCCA al presentar la oferta pero no concedida en plazo. No cabe acreditarla por otros medios como pretende la recurrente. Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2015:2405 (17/06/15) vs. TA_CENTRAL_0599/2014 (30/06/14). Reclamación contra adjudicación de un contrato de servicios incluido en el Anexo II B LCSE. Inadmisión. Contrato privado no susceptible de reclamación. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJBAL:2015:493 (17/06/15) vs. TA_CENTRAL_0333/2014 (25/04/14). Recurso contra adjudicación y exclusión en contrato de gestión de servicios públicos, TRLCSP. Inadmisión, recurso extemporáneo, presentación del recurso en registro distinto a los admitidos. Desestimación.

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(Ref.RvS043) ECLI:ES:TSJM:2015:6965 (28/05/15) vs. TA_MAD_0061/2014 (02/04/15).

LA PREVIA SELECCIÓN DE LICITADORES NO SUPONE LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DERIVADOS DE UN ACUERDO MARCO, PUDIENDO EN CONSECUENCIA LA ADMINISTRACIÓN RENUNCIAR JUSTIFICADAMENTE A CONTINUAR EL PROCEDIMIENTO.

En el presente asunto, adjudicados los contratos derivados de un Acuerdo Marco, un licitador impugna la adjudicación de determinados lotes, recurso que es estimado por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid –TACPCM- (TA_MAD_154/2013), lo que lleva a anular los pliegos de los mismos y, en consecuencia también su adjudicación. La Administración no sólo anulara tales adjudicaciones, sino que renunciara a la celebración del resto de contratos derivados, puesto que, según su criterio “la anulación parcial de los Pliegos y de las adjudicaciones proyecta sus efectos sobre la totalidad de los mismos y, por ende, sobre todo el procedimiento, ya que el mismo deviene inútil y carente de objeto, pues la subsistencia de la parte no anulada sería contraria a la voluntad negocial expresada por las partes en el mismo…”

Ante tal renuncia se interpone un nuevo REMC. El TACPCM lo estimará al considerar (61/14), que “La renuncia a la celebración de los contratos derivados, en los lotes que no fueron anulados supone la renuncia a la continuación con el procedimiento de licitaciones derivadas entre los adjudicatarios de los distintos lotes del acuerdo marco, por lo que es una renuncia al propio acuerdo marco con posterioridad a la adjudicación del acuerdo marco ha de considerarse nula por infracción del artículo 155 del TRLCSP, con el efecto de que el acuerdo marco mantiene su vigencia debiendo, en su caso, utilizar otra figura jurídica para dejar sin efecto la adjudicación.”

Recurrida esta resolución ante el TSJM, éste estimará el recurso, pues considera: “Por tanto, tal y como sostiene la Comunidad de Madrid, nos encontramos ante un procedimiento articulado en dos fases: una previa de selección de los licitadores y otra posterior que es donde se produce la verdadera adjudicación del contrato. En el caso enjuiciado, en el que no se ha producido aún la adjudicación del contrato en los términos expuestos, es posible la renuncia a la celebración del mismo o el desistimiento del procedimiento, conforme a lo prevenido en el artículo 155 del TRLCSP y cláusula 12.2 del PCAP. En consecuencia con lo expuesto procede estimar el recurso anulando la resolución impugnada”

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ECLI:ES:TSJPV:2015:1617 (27/05/15) vs. TA_PV_ 0055/2014 (27/05/14). El régimen del contrato de suministro, en lo que hace al caso, la determinación del precio en función de “los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato” (artículo 293 TRLCSP) es un régimen reglado o de Derecho necesario y, por lo tanto, no admite las variaciones o usos alternativos introducidos en los Pliegos de la contratación anulados por el acuerdo recurrido. Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2015:1960 (27/05/15) vs. TA_CENTRAL_0396/2014 (23/05/14). Admisibilidad de ofertas a cero euros Vs contratos onerosos. el contrato sí tiene un precio cierto y sí es un contrato oneroso, entendiendo el concepto de onerosidad, tal y como se hace en la resolución administrativa impugnada, en sentido amplio, esto es implicando con carácter general, una prestación onerosa para el órgano de contratación, pero sin que ésta, tenga que tener siempre y en todos los casos, y para todos los contratos, carácter monetario; sino que lo resulta esencial en los contratos administrativos como elemento definidor de su carácter oneroso, es que exista un beneficio económico a favor del contratista y, un beneficio económico que debe suponer, siempre y en todo caso, el contrato para la Administración. Desestimación.

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(Ref.RvS042) ECLI:ES:TSJPV:2015:1599 (27/05/15) vs. TA_PV_0022/2014 (03/03/14).

SIENDO LA PRETENSIÓN DEL RECURRENTE LA APLICACIÓN DEBIDA DE UNA REGLA DEL PCAP, NO CABE QUE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EN BASE A LAS ALEGACIONES DE OTRO LICITADOR AL QUE SE LE DIO TRASLADO DEL RECURSO ANULE LOS PLIEGOS Y EL PROCEDIMIENTO (ULTRA PETITA).

En su día un licitador (empresa CCC) recurre ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco (en lo sucesivo OARC), la adjudicación de un contrato (a la empresa PPP) por entender el recurrente que se aplico indebidamente un criterio de adjudicación previsto en el PCAP. Trasladado el recurso a los demás interesados, uno de ellos (empresa UUU) argumenta que el criterio discutido, tal y como se recoge en el PCAP adolece de un defecto esencial. El OARC acogiendo tal argumentación considera que el criterio de adjudicación referido al precio adolece de un elemento indeterminado que permite al órgano de contratación modular su aplicación, lo que le lleva a declarar la nulidad del criterio y de la totalidad del procedimiento de licitación.

Pues bien el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, considera que: “Ahora bien, aunque la pretensión de [CCC] era en exclusiva la debida aplicación de esa regla del apartado 30 de los PCPA y en modo y manera alguna su anulación, las alegaciones de un tercer licitador que no era recurrente [UUU], instando la anulación del criterio de adjudicación del referido apartado y del conjunto del proceso de licitación, (pese a que se había sometido sin reservas, como todos los demás, a lo referidos pliegos), dieron motivo a que el OARC, tras centrar debidamente el debate sobre la cuestión de cómo aplicar el precio medio ponderado a la vista de la fórmula del apartado 30.2.1.a), decidiese sin embargo cuestiones no planteadas por la recurrente apartándose del objeto de recurso sin siquiera dar trámite de audiencia – art. 113.3 LRJ-PAC -, y resolviendo en base a las alegaciones de quien no era recurrente, -[UUU]-, anulando así un apartado del pliego y la totalidad del procedimiento de licitación. Con ello el OARC habría incurrido en infracción por incongruencia extra petitum -art. 47.2 TRLCSP-, además de otorgar el imposible jurídico de anular una disposición del pliego que nadie podía ya impugnar por ser firme de acuerdo con los artículos 145.1 y 44.2.a) del referido Texto Refundido; todo ello al margen de las alegaciones de la recurrente [CCC], y sin dar audiencia de acuerdo con la citada LPAC , originando indefensión a la actora, que no pudo siquiera alegar respecto a lo que fue determinante del fallo.” El argumento será desarrollado con todo detalle en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, destacando la siguiente cita de una sentencia del Tribunal Supremo: “[Los Tribunales]…están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones de las partes y de las alegaciones formuladas para sustentar el recurso y la oposición, de tal manera que existe incongruencia tanto cuando la sentencia se detiene, “citra petita partium”, y omite resolver sobre alguna de las pretensiones formuladas, como cuando resuelve “ultra petita partium” sobre pretensiones no formuladas y, finalmente, cuando se desvía de los términos en que se plantea la controversia y falla “extra petita partium” sobre cuestiones diferentes de las planteadas”

(Nota: Es de destacar el contenido final del fallo. En efecto, si el OARC no se pronuncio sobre lo que se le pedía –fue más allá-, y ahora se anula tal resolución ¿Cuál es la consecuencia práctica de todo ello? Esto es lo que considera el Tribunal Superior: “Por tanto, la Sala, una vez rechazados por incongruentes los demás pronunciamientos de la referida Resolución nº 22/2.014, solo podrá tener por firme y eficaz la referida Resolución allá recurrida mediante la que se adjudicaba el contrato a la hoy demandante [PPP], a salvo que de que hubiese sido aquella desestimación a cargo del OARC materia de impugnación por la referida CCC , en otro proceso, -lo que a la Sala no le consta-, pero que, aun así, origina necesariamente que dicho examen, sin quedar prejuzgado, permanezca reservado a un hipotético recurso a instancia de dicha mercantil, y sin que aparezca en cambio legitimada “ad causam” la ahora demandante en los presentes autos para suscitar el examen de un extremo de la controversia originaria que ya ha sido rechazado en vía administrativa -en sentido a ella favorable- al dar lugar a la desestimación del Recurso Especial, y que se constituye como un pronunciamiento hábil y útil que ahora cobra toda su dimensión y que la Sala no puede ignorar. A ese respecto cabe añadir que esta situación se reproduciría en iguales términos si la referida [CCC] hubiese comparecido en este R-C- A nº 278/2.014 a calidad exclusiva de parte demandada de acuerdo con el artículo 21.3 LJCA , pues dicha posición procesal pasiva no hubiese permitido atacar el acuerdo del OARC en el pronunciamiento que le resultase desfavorable a dicha entidad licitadora tercera, siempre, como se dice, a salvo de la pretensión, acumulada o no en este mismo litigio, de dicha otra mercantil contra el referido particular del acuerdo.)”

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ECLI:ES:TSJCLM:2015:1708 (25/05/2015) vs. TA_CENTRA_436/2013 (02/10/13). Recurso frente a la valoración técnica. La parte demandante podrá, o no, estar de acuerdo en los razonamientos, pero el informe y la justificación se realizan de manera lógica y razonable. No son arbitrarios, opacos ni erróneos, ni implican la introducción de criterios de valoración que no fueran conocidos en el momento de la convocatoria. Desestimación.

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(Ref.RvS041) ECLI:ES:TS:2015:2415 (25/05/15) vs ECLI:ES:AN:2013:4943 (SAN 4943/2013) (30/10/13) vs TA_CENTRAL_296/2012 (21/12/12).

SOBRE LA POSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN DE ERRORES REFERIDOS A UN CRITERIO DE ADJUDICACIÓN A PESAR DE NO HABER SIDO RECURRIDOS LOS PLIEGOS (ANULACIÓN SENTENCIA AUDIENCIA NACIONAL).

En su día se interpone frente al acto de adjudicación de un contrato, REMC ante el TACRC, por entender la recurrente que la valoración de un criterio con cero puntos le privo de resultar adjudicataria. Tal valoración (cero puntos) se debió a que a pesar de aportar la documentación de una empresa del grupo (que de haber sido considerada hubiese llevado a valorar ese criterio con la máxima puntuación), no se acredito la vinculación de esa empresa con la licitadora y, tratándose de un criterio de adjudicación, entendió el órgano de contratación que no cabía dar trámite para la subsanación de defectos (acreditar la vinculación de una empresa con otra). Pues bien, este parecer del O.C. fue rechazado por el TACRC y, en consecuencia, estimado el REMC.

Recurrida la resolución ante la Audiencia Nacional, esta se mostro contraria a la resolución del TACRC. Ver al respecto en este mismo apartado la referencia RvS009.

Presentado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, este considera que ha lugar al mismo, anulando la sentencia de la Audiencia Nacional: “SEXTO.- Tal como se puede apreciar en la exposición que hemos hecho de los términos del pleito, la controversia que debemos resolver se centra, por un lado, en establecer si la falta de impugnación del pliego impide a CCC hacer valer sus pretensiones. Y, por el otro, en saber si CCC, para acreditar que su proposición incluía un Centro Especial de Empleo y, por tanto, merecía los 5 puntos que por ese concepto asigna el pliego, podía subsanar la insuficiencia de la documentación que presentó a tal efecto, una vez que la mesa de contratación….consideró que no era bastante para probar su titularidad sobre el mismo.

En torno a lo primero, la respuesta ha de ser negativa. La falta de impugnación del pliego no impide a la ahora recurrente combatir la aplicación que de él se ha hecho y la interpretación del mismo por la Audiencia Nacional ya que es de ella de lo que se trata en este proceso. Y, naturalmente, el sentido que es propio de sus cláusulas ha de establecerse a la luz de los preceptos y principios a los que han de ajustarse, entre estos últimos el de subsanación de los defectos formales o materiales que descansa en el artículo 71 de la Ley 30/1992,[LRJPAC] , del que el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001 [RGLCAP], es una aplicación. Por otra parte, ha de tenerse presente que el recurso contencioso-administrativo tenía por objeto, no la actuación de la Administración, …, sino la resolución del TACRC. Es de la conformidad a Derecho de esta última de lo que se trataba.

…. [Por lo que se refiere a la posibilidad o no del licitador a subsanar el defecto]…. si al no reputarse bastante la justificación aportada por CCC, procedía ofrecerle la posibilidad de subsanar, tal hizo el TACRC. Planteado así el problema entendemos que la solución acertada es la que alcanzó el TACRC y de entre las razones que ofrece para fundamentar la aplicación, también en este caso, del principio de subsanación debemos destacar las que tienen presente que, al margen de cuál se considere que es la naturaleza del requisito relativo al Centro Especial de Empleo, lo cierto es que CCC lo hizo valer oportunamente y, a su juicio, de manera suficiente. Es decir, había incluido en su proposición dicho Centro y, como resultó, tras la subsanación, efectivamente contaba con él. No hubo, en consecuencia, alteración de su oferta ni, por tanto, quiebra del principio de igualdad de trato ni de la libre concurrencia. Es más, pueden traerse aquí las consideraciones que hace el TACRC sobre la relación entre la aplicación del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia y añadir a ellas que su utilización en supuestos como éste contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos. No hay, pues, razón para no aplicar a esta documentación el régimen general de subsanación. De ahí que proceda acoger el motivo de casación, anular la sentencia y desestimar el recurso contencioso-administrativo.”

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ECLI:ES:TSJM:2015:5778 (21/05/15) vs. TA_MAD_0053/2014 (26/03/14). Solvencia acreditada de acuerdo con lo establecido en el PCAP no siendo la interpretación ulterior de la Mesa de contratación conforme al mismo. Desestimación.

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(Ref.RvS040) ECLI:ES:TSJAS:2015:1205 (18/05/15) vs. TA_CENTRAL_0193/2014 (07/03/14).

NO CONCURRE EN UN DIPUTADO AUTONÓMICO CAUSA DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR, SI EXISTIENDO UNA NORMA AUTONÓMICA QUE REGULA LAS INCOMPATIBILIDADES, NO SE RECOGE LA MISMA COMO TAL CAUSA DE PROHIBICIÓN.

Como cuestión principal (hay otras) se plantea aquí si un diputado autonómico (Junta General del Principado de Asturias), se encuentra incurso en prohibición de contratar. La respuesta por parte del TACRC es afirmativa, pues considera que en un diputado autonómico concurre la prohibición a la que hace referencia el artículo 60.1.f.: “…tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma…” Ley Orgánica que establece en su artículo 1.2 “Asimismo, en los términos que establece la Disposición Adicional Primera de la presente Ley, es de aplicación a las elecciones a las asambleas de las Comunidades Autónomas, y tiene carácter supletorio de la legislación autonómica en la materia.” La citada Disposición Adicional Primera, señala entre otros extremos que: “4. El contenido de los Títulos II, III, IV, y V de esta Ley Orgánica no pueden ser modificados o sustituidos por la legislación de las Comunidades Autónomas.” Pues bien, dentro del Titulo II se encuentra el artículo 159.1 que señala que “de conformidad con lo establecido en el artículo 157 , el mandato de los Diputados y Senadores es incompatible con el desempeño de actividades privadas” especificando el apartado 2.b que, en particular, es incompatible con “la actividad de contratista o fiador de obras, servicios, suministros y, en general, cualesquiera contratos que se paguen con fondos de Organismos o Empresas del sector público estatal, autonómico o local o el desempeño de puestos o cargos que lleven anejas funciones de dirección, representación, asesoramiento o prestación de servicios en Compañías o Empresas que se dediquen a dichas actividades.”

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, constata por el contrario, que en materia de incompatibilidades existe en Asturias una ley autonómica, en la que no se recoge la condición de diputado como causa de incompatibilidad y esta es la Ley que debe ser aplicada: “…, porque regulando expresamente el artículo 6 de la Ley 16/1986, de 26 de diciembre, sobre Régimen de Elecciones a la Junta General del Principado de Asturias , las causas de inelegibilidad que lo son también de incompatibilidad, no cabe extender el reenvío que la Disposición Final Única hace en lo no previsto en esta Ley al Régimen General Electoral, como se recoge en el informe emitido por el Letrado Mayor de la Junta General del Principado de Asturias.” (Notas: No es Ley 16/1986, sino Ley 14/1986. No es Disposición Final Única, sino Disposición Adicional Primera).

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(Ref.RvS039) ECLI:ES:TSJM:2015:4673 (14/05/15) vs. TA_MAD_0067/2014 (10/04/14).

FIJADOS EN LOS PLIEGOS DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS LOS GASTOS DE PRIMER ESTABLECIMIENTO POR DEBAJO DE 500.000 EUROS, Y NO SIENDO TALES PLIEGOS IMPUGNADOS, NO CABE QUÉ, RECURRIDA LA ADJUDICACIÓN, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ADMITA EL REMC.

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ECLI:ES:AN:2015:2750 (13/05/15) vs. TA_CENTRAL_0313/2015 (24/07/13) y TA_CENTRAL_0413/2015 (26/09/13).Recurso contra adjudicación. Contrato de servicios AENA. Ley 31/2007. . Existen resoluciones anteriores en las que el Tribunal anula la resolución de adjudicación para que se vuelva a notificar motivadamente la adjudicación. AENA no anula la resolución de adjudicación sino que efectúa una nueva notificación de adjudicación. Se recurre que no se ha anulado la resolución de adjudicación. Ahora bien, puesto que el recurrente tras la nueva comunicación de adjudicación ha accedido al expediente y ha tenido información suficiente para recurrir se ha cumplido la resolución anterior del Tribunal. Debe tenerse en cuenta que el art. 84.3 de la Ley 31/2007 permite completar la notificación de adjudicación, a diferencia del TRLCSP. Desestimación.

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(Ref.RvS038) ECLI:ES:TSJGAL:2015:3308 (13/05/15), cita diversas resoluciones de Tribunales Administrativos.

UNA VEZ QUE RESULTÓ EXCLUIDO EN RESOLUCIÓN CONFORME A DERECHO, LA ACTORA NO OSTENTA LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR LA SELECCIÓN EFECTUADA.

“QUINTO.- Que lo anterior conlleva la falta de legitimación para impugnar la adjudicación de un concurso en que estaba excluida definitivamente y tal vienen entendiendo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (resolución num. 15/2012, de 11 de enero), el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid (resolución num. 76/2012, de 25 de julio), el T.S. (S. 5-5-2009) y el TSXG en s. num. 491/2008, de 9 de julio “una vez que resultó excluido en resolución conforme a Derecho, la actora no ostenta legitimación para impugnar la selección efectuada porque del pronunciamiento que se dictase no podría obtener beneficio ni ventaja alguna dado que nunca podría resultar adjudicatoria”; las resoluciones posteriores a la exclusión le son sobrevenidas, y no tiene legitimación para impugnarlas siendo ya un licitador definitivamente excluído; el recurso especial simplemente se admitió porque todavía no era firme su exclusión, al estar en plazo de interponer contra ella recurso contencioso-administrativo, lo que no hizo, y menos en plazo, hasta la demanda; a la CLM nadie le prohibió impugnar un acuerdo que la excluye y se le notifica con indicación de recurso, sin que exista acción pública en materia de contratación;…”

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(Ref.RvS037) ECLI:ES:AN:2015:2402 (06/05/15) vs. TA_CENTRAL_453/2013 (16/10/13).

EL QUE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO NO DE TRASLADO DEL RECURSO AL RESTO DE INTERESADOS ES CAUSA DE ANULABILIDAD, NO DE NULIDAD.

“El artículo 46.5 TRLCSP dispone que “Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones(…)”. Y en este caso, si bien es cierto que no consta en el expediente que el TACRC hubiera dado traslado de la reclamación interpuesta por AAA a los otros interesados, y particularmente a la FUNDACIÓN NNN como adjudicataria de contrato. Ahora bien, la omisión del trámite de audiencia no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, sino en todo caso de anulabilidad, siempre que hubiera causado indefensión al interesado. Pero esa indefensión la podría invocar aquel sujeto interesado que la hubiera sufrido y no un tercero, como es en este caso AENA AEROPUERTOS, S.A, que no padeció indefensión material alguna, dado que sí se le dio traslado de la reclamación a efectos de que emitiera el correspondiente informe, lo que efectivamente verificó en los términos que estimó oportunos.”

(Nota: Por otra parte, el poder adjudicador recurrente –AENA- pretende se declare que el TACRC es incompetente para conocer de la reclamación interpuesta, pero en este punto:” La Sala comparte el criterio del TACRC y considera que a tenor de lo dispuesto en el último inciso del apartado 2º de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Legislativo 3/2011 , son de aplicación las normas establecidas en el mismo para los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública, y para los contratos no sujetos a regulación armonizada. Y en concreto lo dispuesto en el artículo 137 en cuanto a la preparación de los contratos, y por lo que se refiere a la adjudicación se llevará a cabo, según lo dispuesto en el artículo 195, de acuerdo con las instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y que el contrato sea adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas normas deben publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el caso de Aena Aeropuertos, S.A.U consta en el expediente las “Normas internas de contrataciones generales de AENA”. Además:”Tratándose el contrato que nos ocupa de un contrato de servicios comprendido en la categoría 27 “Otros servicios” del Anexo II de la Ley y con valor estimado superior a 200.000 euros, lo que no se discute, hemos de concluir que es susceptible de recurso especial en materia de contratación, siendo, por tanto, el TACRC competente para resolver dicho recurso.”

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(Ref.RvS036) ECLI:ES:TSJAR:2015:597 (06/05/15) vs. TA_ARA_0031/2012 (02/08/12).

EN LAS UTES, TODAS LAS EMPRESAS INTEGRANTES HAN DE ACREDITAR SU SOLVENCIA.

“… el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el fundamento de derecho tercero de su Acuerdo, tras reproducir el texto del artículo 24.1 del citado Reglamento, establece como posición de principio, como primera interpretación, que la regla de acumulación de características que se establece en el tenor literal del citado precepto, “en todo caso, exige la acreditación por todos y cada uno de los integrantes de la unión temporal de algún tipo de solvencia para que pueda acumularse la misma”. Bastándole, en el plano de lo concreto -por lo que se desprende del siguiente párrafo-, con que cada una de las sociales que se comprometen a la constitución ulterior de la UTE adjudicataria con que una de ellas haya acreditado solvencia económica, cuando las dos tienen un objeto social y ejecutan trabajos, de la misma índole que la propia del objeto del contrato. En definitiva, que al Tribunal Especial le basta con que una sola de las mercantiles haya acreditado la solvencia económica exigida, beneficiando, acreciendo o comunicándose ésta a la otra de la que no consta -no se pone en duda tal extremo- igual diligencia ni prueba concreta en igual sentido. O sea, que de una primera interpretación en la que sería suficiente con que cada una acreditase alguna solvencia, o algún tipo de solvencia -así se desprende de la primera reflexión que se realiza en los términos transcritos-, le resulta suficiente que una acredite solvencia y la otra simplemente coincida en su objeto social con la índole de trabajos que son objeto del contrato, cuestión ésta diferente… Tampoco puede venir en sustento de su argumentación, la invocación que realiza del artículo 63 del TRLCSP, según el cual “para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios” . Y no puede sostenerse en tal precepto, porque una cosa es que el licitador pueda basarse en la solvencia y medios de otras entidades -razón de más se dice por el Letrado del gobierno de Aragón para que la solvencia de una de las integrantes de la UTE acrezca o se acumule a la otra-, y otra distinta es que toda su solvencia radique en la propia de los medios externos de los que pretende valerse, a lo cual desde luego no alcanza la forzada interpretación que del artículo 24.1 del Reglamento se pretende con base en el artículo 63 del TRLCSP.(…) En este sentido, y aun cuando no nos vincula ciertamente, sin embargo podemos advertir que la línea interpretativa que sigue el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo impugnado, no es compartida tampoco por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que en su resolución 776/2014, de 15 de octubre de 2014, en el recurso 692/2014, viene a seguir el criterio establecido por la Sala Tercera en la sentencia a la que antes hacíamos referencia, siendo particularmente exhaustiva en el tratamiento de la cuestión, sobre todo el juego interpretativo del artículo 24.1 del Reglamento a la luz de lo dispuesto en el artículo 63 del TRLCSP. Tratamiento el que realiza dicho Tribunal administrativo, que nosotros podemos compartir perfectamente, del que se desprende que el artículo 63 del Texto Refundido, como ya hemos dicho, no respalda una interpretación del precepto reglamentario examinado como la que se propone en el Acuerdo impugnado y se sostiene por el Letrado del Gobierno de Aragón. En este sentido, la posibilidad que ofrece el artículo 63 debe ser manejada con cautela, según lo que disponga y se exija en el correspondiente Pliego por el órgano adjudicador, que está pensado para concretas situaciones, cercanas a la excepcionalidad – artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18/CE – y que, en cualquier caso, la posibilidad de valerse de medios externos, no excluye en modo alguno la necesaria acreditación de una solvencia mínima -siempre será mínima conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley- propia – STJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-94/12 )”

(Comentario: De la lectura de la resolución del TACPA, ciertamente NO se desprende –como si le atribuye la sentencia-, que a aquél:”… le resulta suficiente que una acredite solvencia y la otra simplemente coincida en su objeto social con la índole de trabajos que son objeto del contrato, cuestión ésta diferente…”).

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ECLI:ES:TSJAR:2015:627 (06/05/15) y ECLI:ES:TSJAR:2015:515 (04/05/15) vs. TA_ARA_0005/2012 (24/01/12). ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS, NO EXISTE OSCURIDAD EN LOS MISMOS. “Por ello, a diferencia del órgano de contratación y del Tribunal Administrativo, nosotros no percibimos oscuridad alguna en la letra del subcriterio 2.2 del Anexo 5 que, conforme a los artículos 1281 y siguientes del C.c ., nos obligue a recurrir a criterios diferentes del gramatical, y menos se justifica una errónea aplicación del criterio sistemático de interpretación, cuando se pretende la integración de la pretendida oscuridad de la que adolecería la literalidad del subcriterio examinado, con contenidos que obran en Anexo diferente, que responden a finalidad y manejo diferentes y distintos…..”

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ECLI:ES:TSJM:2015:4706 (30/04/15) vs. TA_MAD_0004/2013 (10/01/13). Falta de motivación inexistente. Correcta valoración de criterios desglose en subcriterios. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJBAL:2015:382 (28/04/15) vs. TA_CENTRAL_0192/2013 (23/05/13). Computando el plazo de quince días desde el siguiente a la remisión de la notificación y debiendo presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para su resolución, el recurso presentado ante el TACRC fue extemporáneo, por lo que es correcta la inadmisión del mismo. Desestimación. En igual sentido ECLI:ES:TSJCL:2015:1744 (17/04/2015) vs. TA_CyL_0042/2013 (14/08/13).

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ECLI:ES:AN:2015:1781 (22/04/15) vs. TA_CENTRAL_0139/2014 (21/02/14). La valoración de los criterios de adjudicación contenidas en los pliegos son correctas y no vulneran el principio de libre concurrencia. Desestimación.

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ECLI:ES:AN:2015:1601 (15/04/15) vs. TA_CENTRAL_0225/2013 (12/06/13) y TA_CENTRAL_0323/2015 (30/07/15). Si bien es cierto que el adjudicatario complemento fuera de plazo la garantía definitiva, no lo es menos que la lectura del literal de los pliegos lleva a concluir que el importe de la garantía a constituir es el primeramente presentado por la adjudicatario. Otra cuestión: No evacuación del trámite de audiencia ante el TACRC, o posible evacuación defectuosa (F.D. Quinto). Desestimación.

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ECLI:ES:TSJM:2015:6668 (15/04/15) vs. TA_MAD_0061/2013 (24/04/13). Desestimación de recurso contra exclusión en Acuerdo Marco de suministros por falta de acreditación de solvencia suficiente. El volumen de negocio exigido como criterio de adjudicación va referido a cada uno de los lotes, debiendo acreditarse un importe suficiente para el lote a que se licite o por la suma resultante de los importes de todos los lotes a los que se licite. Concedido plazo de subsanación para que se opte por alguno de los lotes, se aporta documentación que no coincide con el criterio de selección elegido por el órgano de contratación. Desestimación.

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ECLI:ES:TSJM:2015:4661 (10/04/15) vs. TA_MAD_0172/2013 (23/10/15). Recurso contra PPT de contrato de suministro. Adecuada definición del objeto del contrato que no vulnera el principio de libre concurrencia. Desestimación.

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(Ref.RvS035) ECLI:ES:TSJPV:2015:822 (31/03/15) vs.TA_PV_0007/2014 (20/01/15).

COMO NORMA GENERAL HA DE DARSE PREPONDERANCÍA A LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN OBJETIVOS SOBRE LOS SUBJETIVOS. CASO CONTRARIO DEBERÁ JUSTIFCARSE CONVENIENTEMENTE.

Si bien, tal y como interpreto el OARC, el TRLCSP no sólo no prohíbe, sino que expresamente permite dar mayor peso a los criterios basados en apreciaciones subjetivas, no es menos cierto que existe una, “…clara decantación legal por los criterios de valoración mediante fórmulas sea dejada de lado, sobre todo si lo hace del modo particularmente llamativo con que en este caso se produce. Se afirma por ello que la Administración ignora el referido precepto si se aparta de la preponderancia que el mismo establece sin una justificación especifica y razonable, y ese fundamento tendrá que ser tanto más estricto en la medida en que, como en este caso ocurre, ese apartamiento llegue hasta límites que prácticamente dejan enteramente a la decisión de un comité la adjudicación del contrato sin verdadera incidencia de los factores cuantitativos de las proposiciones.” Estima el recurso y anula la multa impuesta por el OARC que apreciaba temeridad en el recurso.

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ECLI:ES:TSJPV:2015:816 (27/03/15) vs. TA_PV_0108/2013 (04/11/13). En el presente caso, no solo es que las características y componentes del servicio a prestar, -apartado 2 de las Bases Técnicas-, no adolezcan de la menor imprecisión, falta de objetividad, ni impliquen un tratamiento desigual para los aspirantes, sino que la Administración demandada, yendo más allá, ha manifestado y puesto de relieve los informes que incluso justificarían las variantes introducidas en relación con otros anteriores contratos de similar finalidad. Desestimación.

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(Ref.RvS034) ECLI:ES:AN:2015:1360 (25/03/15) vs. ECLI:ES:AN:2015:1361 (25/03/15) vs. TA_CENTRAL_0134/2013 (05/04/13). ).

LA OBLIGACIÓN DE SUBROGAR A LOS TRABAJADORES PUEDE SER IMPUESTA “EX NOVO” POR LA ADMINISTRACIÓN AUNQUE NO ESTÉ PREVISTA EN CONVENIO NI VENGA ESTABLECIDA POR LA LEY.

(Nota Previa 1: Aunque ambas de contenido esencialmente idéntico, las citas y referencia corresponden a la sentencia 136) (Nota Previa 2: Esta cuestión ha sido ya tratada en la sentencia a la que hacemos referencia en Ref.RvS032 en la que se impugna igual resolución del TACRC. Aunque con igual criterio, la argumentación de la sentencia 1360 nos parece tiene un desarrollo más acertado). La tesis del TACRC es que la obligación de subrogación sólo opera cuando está contemplada en el Convenio Colectivo del Sector o en la ley, sin que la Administración pueda imponerla “ex novo”. No es este el criterio de la Audiencia Nacional que distingue entre la subrogación legal, la convencional y la contractual. Pueden no darse los requisitos de las dos primeras, que harían por ello la subrogación obligatoria, y sin embargo preverse (imponerse) en los pliegos (subrogación contractual), lo que sería licito, si bien, advierte la sentencia, la subrogación contractual no puede ser obligatoria para los trabajadores, sino que tiene carácter voluntaria pues supone, de facto, el establecimiento en un contrato administrativo de estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual. A lo largo de los fundamentos de derecho sexto a noveno, expone la sentencia un verdadero tratado sobre la materia, y a su recomendable contenido nos remitimos.

(Nota 3: Es de advertir que en el F.D. Cuarto, por dos veces la sentencia hace referencia a la subrogación convencional ( “….cuando se trata de una subrogación convencional…”; “Dicho de otro modo, la subrogación convencional…”), cuando ciertamente se está refiriendo a la subrogación contractual).

En otro orden de cosas, la sentencia rechaza otros tres motivos de impugnación, confirmando así el criterio del TACRC: A) –F.D. Tercero-. Nada obsta, a que quién impugna los pliegos pueda concurrir a la licitación para evitar que, en caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato”. B ) –F.D. Cuarto-. Lo que determinaba la posibilidad de interponer REMC en un contrato de gestión de servicios públicos son los gastos de primer establecimiento, no el que tal recurso se encuentre o no previsto en los pliegos. C) –F.D. Quinto-. Es contraria a Derecho la cláusula del pliego que establece “En el supuesto de que el anterior concesionario interviniera en la licitación y oferta mereciera una valoración similar a la mejor del resto de las ofertas presentadas, tendrá preferencia sobre estas, según se establece en el art. 73.3 del ROTT,….” Confirmando los argumentos del TACRC.

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(Ref.RvS033) ECLI:ES:AN:2015:1278 (25/03/15) vs. TA_CENTRAL_0134/2013 (05/04/13).

CRITERIOS DE VALORACIÓN QUE FAVORECEN AL ANTERIOR ADJUDICATARIO.

(Nota previa: Nótese que en esta sentencia se impugna la misma resolución del TACRC -134/13-, que en la Ref.-RvS034 y que en la referencia Ref.RvS032. En ésta analizaremos una cuestión a la que no hacen referencia las otras dos). “….el TACRC entiende que el sistema establecido es correcto por dos razones. Primero porque frente a lo ocurrido en los concursos anteriores el valor de los factores económicos es de 40 frente a los 23 puntos anteriores. Y, en segundo lugar, porque existen otras variables en las que si puede competir el dictador y obtener una puntuación final que puede llevarle a la adjudicación del contrato, especialmente “las relativas a la seguridad (21 puntos) y a todas aquellas que se refieran a criterios dependientes de juicios de valor”. Razonando que “no comparte el Tribunal la opinión del actos de que todos los aspectos relativos a la seguridad sean automáticos si se quiere cumplir la normativa; y, por otro lado, en el incompleto expediente enviado por el órgano de contratación se puede constatar, al menos, que en la valoración de criterios dependientes del juicio de valor existentes existe una notable diferencia entre las ofertas, en algunos casos muy superior a los 5 puntos que menciona el recurrente”. (…) El parecer de esta Sala coincide con el del TSJ de Madrid. Pues lo cierto es que con el sistema de dos tramos establecido en materia de tarifas y expediciones se neutraliza de forma desproporcionada y no justificada el alcance de los factores económicos a la hora de concurrir a la licitación, favoreciendo a las anteriores adjudicatarias de una forma clara, tal y como reconoce el propio TACRC, que es lo que debemos enjuiciar a la hora de ponderar la legalidad de las condiciones establecidas en los pliegos. Restringiéndose la concurrencia sin que la Administración haya aportado una razón que justifique el tratamiento en dos tramos en el cálculo de los factores económicos que es precisamente donde los participantes tienen un mayor margen de maniobra. No siendo argumento, en nuestra opinión, el afirmar que realizando un esfuerzo notable pueda superarse esa situación de desventaja no justificada, pues de lo que se trata es de que los pliegos garanticen condiciones de igualdad en la competición a todos los participantes y el propio TACRC reconoce que, con éste sistema, las adjudicatarias anteriores parten de una situación de ventaja que, insistimos, no estimamos proporcionada. En consecuencia, en este punto, el recurso debe ser estimado (…)”

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(Ref.RvS033). ECLI:ES:AN:2015:1123 (25-03-15) vs. TA_CENTRAL_134/2013 (05-04-13)

AUNQUE NO EXISTA CONVENIO COLECTIVO, O EXISTIENDO, EL MISMO NO PREVEA LA SUBROGACIÓN DE LOS TRABAJADORES, LA MISMA PUEDE SER ORDENADA EN LOS PLIEGOS CUANDO UNA NORMA PREVEA TAL POSIBILIDAD. INCLUSO (CABE DEDUCIR DE LA SENTENCIA QUE) TAL POSIBILIDAD ESTÁ PREVISTA POR EL TRLCSP.

Afirma la Audiencia Nacional: “ En síntesis, el TEACR [quiere decir TACRC] recuerda que la doctrina tradicional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y de la Abogacía General del Estado señala que la subrogación es una cuestión laboral que excede del ámbito propio de los pliegos de contratación por lo que “la existencia o no de la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo…depende de si esa obligación está contemplada en el convenio colectivo del sector. Si no lo está, el establecimiento ex novo de esta obligación en los pliegos excedería de su contenido jurídicamente admisible… “.

Sobre esa base en la Resolución impugnada se dice que el propio TACRC ha comprobado que no existe convenio de ámbito nacional en este sector, aunque sí existen convenios de ámbito más limitado y contenido variable.(…)

Ahora bien, lleva razón el Abogado del Estado cuando dice que al anular sobre la base del razonamiento anterior la cláusula 2.1.5 de los Pliegos, el TACRC no tiene en cuenta que el artículo 4.5 del Reglamento CE 1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, en referencia al contenido obligatorio de los contratos de servicio público y reglas generales establece lo siguiente: “Sin perjuicio del Derecho nacional y comunitario, e incluidos los convenios colectivos entre los Interlocutores sociales, las autoridades competentes podrán solicitar al operador de servicio público seleccionado que ofrezca al personal previamente contratado para prestar los servicios los derechos que éste hubiera tenido si se hubiera producido un traspaso con arreglo a la Directiva 2001/23/CE. Cuando las autoridades competentes exijan a los operadores de servicio público cumplir determinadas normas sociales, los documentos de la licitación y los contratos de servicio público enumeraran el personal afectado y detallaran de modo transparente sus derechos contractuales y las condiciones en las cuales se considera a los empleados vinculados a los servicios”.

Es claro el tenor de la norma comunitaria en el sentido de permitir que las autoridades nacionales puedan solicitar/exigir al adjudicatario del servicio público que mantenga a los trabajadores previamente contratados lo que, en definitiva, es lo que hace la cláusula anulada y, por ello, el recurso debe ser estimado en este punto. Por último, desde la Ley 9/2013 de 4 de julio, que modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, la cuestión no ofrece ya ninguna duda puesto que el nuevo artículo 75 de la Ley dice ahora lo siguiente: “4. Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto, cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2. En este supuesto, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos del personal al que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida…” .

Y en el mismo sentido el artículo 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se refiere también la posibilidad de imponer al adjudicatario la obligación de subrogarse. Sin olvidar, la reiterada jurisprudencia de lo social que admite y aplica la subrogación laboral impuesta por los pliegos de contratación (…)

De lo anterior deriva la estimación parcial del recurso y la anulación parcial de la Resolución recurrida, en cuanto anula la cláusula 2.1.5 de los Pliegos del caso y anula la licitación efectuada en todos sus trámites, por ser dicha resolución contraria a Derecho en estos concretos extremos.”

(Comentario: Nótese como (aunque “de pasada”) la sentencia cita el artículo 120 del TRLCSP –ver texto en negrita-, como base para imponer la obligación de subrogación. Art. 120: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, ….”)

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ECLI:ES:TSJBAL:2015:259 (25-03-15) cita la resolución TA_CENTRAL_124/2013 (27-03-13).Afirma la sentencia :“La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de fecha 27 de marzo de 2013, que la recurrente en apelación esgrime como fundamento de su recurso, lo que afirma es que es conforme a derecho la agrupación de medicamentos dentro del mismo lote siguiendo el criterio de que se trate de medicamentos con el mismo principio activo. Criterio con el que estamos perfectamente de acuerdo por ser también un razonable criterio de homogenidad entre los del lote. Pero de ello no cabe extraer la conclusión de que este criterio sea el único posible o que sea ilegal el criterio que aquí se ha aplicado, el de la equivalencia terapéutica entre medicamentos ” con actividad farmacológica y terapéutica similar, en base al Programa de Equivalentes Terapéuticos (PET) del Hospital Universitario Son Espases””.

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(Ref.RvS032). ECLI:ES:AN:2015:708 (11-03-15) vs. TA_MAD_246/214 (21-03-14).

EL PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL REMC FRENTE AL ANUNCIO DE LICITACIÓN O LOS PLIEGOS SE INICIA AL DÍA SIGUIENTE DE SU ÚLTIMA PUBLICACIÓN OBLIGATORIA EN BOLETINES OFICIALES Y NO NECESARIAMENTE A PARTIR DE SU PUBLICACIÓN EN EL DOUE

En el supuesto analizado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales inadmite por extemporáneo el recurso especial en materia de contratación presentado frente a los pliegos que rigen la licitación, dado que han transcurrido más de quince días hábiles desde que el anuncio fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, y ello a pesar de que el mismo anuncio fue publicado con posterioridad en el B.O.E. Si se hubiese computado el plazo desde el día siguiente a esta última publicación si estaría en plazo.

Recurrida la decisión en vía contenciosa, considera la Audiencia Nacional: “De este modo, el criterio aplicado por la Resolución impugnada privaría de cualquier efecto y validez a la publicación de la referida licitación en el B.O.E., circunstancia que entraría en colisión con la obligatoriedad de la misma, a la que acabamos de hacer mención, permitiendo, que fuese suficiente con la publicación del anuncio en el D.O.U.E.

Por lo demás, el Tribunal Administrativo Central se separa con la decisión ahora cuestionada del propio precedente sentado en numerosas resoluciones a las que se refiere la demanda y que, en efecto, tuvieron en consideración, a diferencia de lo que sucede en la resolución en los presentes impugnada, la fecha del anuncio de la licitación en el Boletín Oficial del Estado, por lo que, en definitiva, al separarse la resolución cuestionada de tal precedente administrativo sin la suficiente justificación, más allá de la errónea apreciación a la que antes nos referíamos, no deja de ser contraria como también se alega en la demanda a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en la actuación de la Administración.

Por todo ello debemos concluir que el recurso fue interpuesto dentro del plazo legal (artículo 44.2 del TRLCSP) y, por lo tanto, debió ser admitido por el TACRC que debió resolver sobre el fondo del mismo, motivo por el cual deberá ser anulada la resolución impugnada y, declarando la interposición en plazo del referido recurso especial, retrotraer las actuaciones al momento previo a la resolución a fin de que se dicte otra nueva en sustitución de la anulada que resuelva sobre los extremos planteados en dicho recurso.”

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(Ref.RvS031). ECLI:ES:TSJM:2015:1922 (05-03-15) en relación a TA_MAD_169/2013 (16-10-15).

UNA VEZ PRESENTADO REMC, SÓLO CABE LA INTERPOSICIÓN DE RECURSO EN VÍA CONTENCIOSA CONTRA LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO (O SU SILENCIO), PERO YA NO CONTRA EL MISMO ACTO OBJETO DEL RECURSO ESPECIAL.

Se plantea aquí una interesante cuestión de orden procedimiental. Contra la Orden de adjudicación del contrato, uno de los licitadores interpone REMC ante el TACP de la C.A. de Madrid, el cual será inadmitido por extemporáneo. El licitador interpone recurso en vía contenciosa frente a tal resolución, pero a la vez interpone recurso contra la propia Orden, pues no olvidemos que (Art. 40.6 TRLCSP) “6. El recurso especial regulado en este artículo y los siguientes tendrá carácter potestativo.” El TSJM sin embargo aclara: “En el caso presente, el recurrente, en ejercicio de dicha opción, decidió interponer contra la Orden de adjudicación el recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en lugar de interponer directamente recurso contencioso administrativo ante esta jurisdicción, en consecuencia es la Resolución dictada por tal Tribunal Administrativo la única que puede ya ser objeto de recurso contencioso administrativo y no la originaria de adjudicación dictada por la Comunidad de Madrid, como pretende en este recurso , al interponer el recurso contencioso administrativo contra ambas, ya que en este caso – al haberse interpuesto el recurso administrativo especial- la Resolución de adjudicación de la CAM no es la que agota la vía administrativa, sino la que resuelve el recurso especial, por lo que el recurso contencioso administrativo interpuesto directamente contra la Orden de adjudicación (…) es inadmisible por interponerse contra un acto no susceptible de impugnación, que no agotaba ni ponía fin en este caso a la vía administrativa ( art. 69 c ) y art 25 LJCA en relación con el art. 109 de la Lev 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en lo sucesivo LRJAPPAC).” Por ello el recurso contra la Orden de adjudicación es inadmitido, en tanto que el recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal Administrativo, una vez analizado, es desestimado.

(Nota: Véase la matización a este contenido en la referencia anterior Ref.RvS030).

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(Ref.RvS030). ECLI:ES:TSJCL:2015:983 (27-02-15) en relación con la resolución TA_CyL_067/2013 (28-11-13).

CUESTIÓN PROCEDIMENTAL: INADMITIDO REMC, POR NO TENER POR OBJETO UNO DE LOS ACTOS A LOS QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 40.1 DEL TRLCSP, EL MISMO DEBE SER RECONDUCIDO COMO RECURSO ADMINISTRATIVO ORDINARIO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Y/O POR LA ADMINISTRACIÓN.

Interpuesto REMC contra la adjudicación de un contrato de gestión de servicios, el mismo es inadmitido por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, al no quedar acreditado que los gastos de primer establecimiento superan los 500.000. euros. Dado que el propio recurrente albergaba dudas sobre la posibilidad de admisión de tal REMC había solicitado en su escrito que de forma subsidiaria en el supuesto de que el REMC fuese inadmitido, el recurso fuese calificado como de reposición. Inadmitido efectivamente el recurso por el T.A. y a falta de respuesta por parte de la Administración contratante el licitador entiende desestimado su recurso de reposición por silencio administrativo e inicia la vía contenciosa. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo acuerda mediante Auto inadmitir el recurso. Tal decisión es objeto de recurso de apelación ante el TSJ de Castilla y León.

La cuestión en definitiva gira en conocer si en este caso es aplicable –y con que extensión-, lo establecido en el artículo 110.2 de la LRJPAC: “ El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.”

Considera el TSJ: “… también en este supuesto es aplicable lo recogido en el artículo 110.2 de la Ley 30/92 . Por otra parte, el error a que se refiere este precepto en ningún caso puede considerarse como un error material, sino que basta con que la parte considere erróneamente que el recurso que procede es uno concreto, aún cuando sea distinto del que la propia administración le ha indicado que procede interponer. En el caso de que erróneamente haya considerado la parte recurrente que cabía un concreto recurso y la Administración haya considerado que el recurso que cabe sea otro, lo que procede es que la propia Administración indique esta procedencia y reconduzca el escrito de interposición del recurso hacia el recurso que realmente cabe. Es decir, si se interpuso este recurso especial previsto en el art. 40, la Administración, al considerar que no era el recurso interpuesto el correcto, debió reconducir este recurso al que estimase correcto. El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, al dictar la Resolución 67/2013, de 28 de noviembre, por la que inadmite el recurso especial interpuesto por la aquí recurrente-apelante, debió remitir el recurso interpuesto por esta mercantil a la Administración local considerándolo como recurso potestativo de reposición, para que la Administración local competente para resolver este recurso de reposición adoptase la resolución que considerase en derecho. Precisamente este es el criterio que siguió este Tribunal al resolver el recurso 66/2013, en Resolución 68/2013, (…)

También se alega que, una vez elegida la vía del recurso especial, no cabe interponer o considerar interpuesto el recurso de reposición, sino que elegida aquella vía, resuelve el recurso el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales y contra el mismo cabe recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, habiendo perdido competencia el Juzgado. Es decir, siguiendo esta teoría, una vez elegida una vía no puede elegirse la otra y no pueden seguirse las dos vías simultáneamente. Para fundamentar esta solución se alega la sentencia (…)Sin embargo, esta sentencia no recoge lo pretendido por la Administración y lo estimado por el Juzgado en el auto objeto de esta apelación: en aquel caso, conocido perfectamente por las partes, se acordaba confirmar la resolución apelada porque se había seguido a la vez dos vías incompatibles, ya que se había recurrido ante el Juzgado la resolución dictada por la Administración local y al unísono se había recorrido ante el TARC de Castilla y León, en ejercicio del recurso especial, esta misma resolución de la Administración local. La sentencia invocada lo que indicaba es que no podía escogerse conjuntamente ambas vías, sino que habría que esperar a que se resolviese una de las vías y que, además, si se había recurrido ante el TARC, ya no procedía el recurso de reposición en el supuesto de que lógicamente este Tribunal conociese del recurso especial ante el mismo interpuesto. En el supuesto presente concurre una circunstancia especial, que es que este TARC no ha conocido del recurso especial, sino que ha inadmitido el mismo, por lo que, en virtud de esta inadmisión, lo que se debió hacer, y que realizó en la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, es remitir el recurso interpuesto por el administrado en vía administrativa para que por la Administración local resolviese sobre este recurso como si de recurso de reposición se tratase. “

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ECLI:ES:AN:2015:910 (04-03-15) vs. TA_CENTRAL_524/2013 (14-11-13). Se recurre aquí tan sólo la multa impuesta por el TACRC, en su resolución que inadmite el recurso. La Audiencia Nacional confirma la licitud de la sanción: “No se trata de negar al recurrente su derecho al recurso, sino de rechazar un uso abusivo o temerario del mismo. Entendiendo la Sala que dicho uso existe cuando habiéndose recibido una contestación del TACRC a las pretensiones, estas se vuelven, simplemente a reiterar en un recurso posterior.”

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ECLI:ES:TSJM:2015:1912 (27-02-15) vs. TA_MAD_149/2013 (02-10-13). La recurrente -empresa de nueva creación- no acredita el nivel de solvencia técnica exigida. La documentación aportada no acredita el volumen exigido ni siquiera de forma proporcional al periodo de actividad y además se refiere a una fecha posterior a la finalización del plazo de presentación de ofertas.

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(Ref.RvS029). ECLI:ES:AN:2015:909 (25-02-15) vs. TA_CENTRAL_482/2013 (30-10-13).

LA ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL A TRAVÉS DE LA EXPERIENCIA PREVIA, PODRÁ BASARSE EXCLUSIVAMENTE EN LA DEL SUBCONTRATISTA DEL LICITADOR –NO EN LA PROPIA DE ÉSTE-.

PLANTEAMIENTO: En la licitación objeto de controversia, entre los requisitos exigidos para acreditar la solvencia técnica y profesional se encuentra el de la experiencia, para lo cual los licitadores han de presentar dos certificados de buena ejecución de trabajos similares en los últimos tres años. La empresa que en un principio es propuesta como adjudicataria, basa tal experiencia en la de quienes serán sus subcontratistas, esto es, si bien presenta una relación amplia de trabajos ejecutados, lo cierto es que los certificados de buena ejecución que aporta se refieren a trabajos ejecutados por quienes han de ser sus subcontratistas.

Un dato que debe ser considerado es que en el presente asunto el pliego limita la subcontratación al 20% del valor del contrato. Igualmente –y sobre todo- ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 63 del TRLCSP, pues según veremos, es sobre su contenido donde se centra la discusión: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”

CRITERIO DEL TACRC (F.D. Sexto): “… este Tribunal ya ha señalado, en su Resolución [TA_CENTRAL_254/2011] que la integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados en disponibilidad de medios personales o materiales, pero no a aquéllos ligados a cualidades del propio licitador “tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores”. Para ello, seguimos el [informe MEH_45/02] de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que llegaba a la conclusión de que la introducción de tal posibilidad de acreditación de solvencia por medios externos obedecía a la Jurisprudencia comunitaria, según la cual, ningún prestador de servicios puede resultar excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, por el mero hecho de que proyecte emplear medios que no le pertenecen, y que son propiedad de otras empresas; En tal dictamen, apartado 4 in fine, y si bien obiter dicta, se dice literalmente que “la disponibilidad de personal técnico cualificado, de medios materiales externos como maquinaria, material, instalaciones y equipo técnico, de la experiencia exigida pueden ser acreditadas mediante las citadas referencias a medios de otras empresas”. Pero, pese a que tal referencia a la experiencia podrá resultar equívoca, una interpretación contextual obliga a considerar que la “experiencia” a la que se refiere la Junta es la del personal o equipo técnico exigible- es decir, la de los medios que se propone emplear el licitador-, y no se refiere a la experiencia en proyectos análogos como criterio de solvencia. En tal caso, sí que tiene gran importancia la apreciación de qué porcentaje de subcontratación es posible, pues nos dará la medida de hasta qué punto basta que las licitadoras aduzcan experiencia ajena como apoyo de su solvencia. Y si, como señala la recurrente, en nuestro caso, la experiencia alegada fuera totalmente externa o ajena, siendo el porcentaje de subcontratación permitido de solo del 20%, una interpretación razonable del requisito de solvencia contenido en el pliego en relación con su finalidad nos haría concluir que la presentación de una experiencia completamente externa no cumple la finalidad de este requisito, que es garantizar que el contrato podrá llevarse a pleno y debido efecto, pues no queda demostrada de modo completo la experiencia para la realización de todo el objeto contractual que exige el pliego.”

CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL (F.D. Segundo): “La Sala concluye, por lo expuesto, que la Directiva Comunitaria al regular la integración de la solvencia por medios externos, se refiere tanto a la solvencia económica y financiera, como a la técnica y a la profesional, incluida en esta última la experiencia. Tal y como se infiere de la evolución de la jurisprudencia comunitaria y de la actual redacción de la Directiva 2014/24/CE, en la que se hace expresa mención a la “experiencia profesional”. Por lo tanto, el TACRC, al realizar una interpretación que condiciona la valoración de la experiencia de las empresas subcontratadas a la previa existencia de experiencia propia, realiza una interpretación contraria la normativa de la Unión. La cual no permite tal condicionamiento y valora de forma amplia la experiencia de otras entidades a las que acuda el operador económico; pues lo esencial es que el operador económico con sus propios recursos o a través de la subcontratación -siempre que presente las garantías adecuadas al efecto- sea capaz de realizar en forma adecuada el conjunto de prestaciones que integran el contrato.”

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ECLI:ES:TSJM:2015:2674 (20-02-15) vs. TA_MAD_099/2013 (03-07-13). Es posible valorar como mejora la adscripción al contrato de un trabajador respecto del que existe obligación de subrogación por encima de la plantilla mínima exigida, puesto que la subrogación implica la sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que vinera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado

(Nota: Véase aquí –apartado Resoluciones Tribunales Administrativos-í, Ref.-R0243, un resumen ampliado de la resolución del T.A.).

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ECLI:ES:TSJPV:2015:462 (09-02-15) vs. TA_PV_054/2013 (08-07-13). Inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Hubo dos actos que fueron objeto de un mismo recurso ante el OARC del País Vasco: Por una parte la exclusión del licitador y por otra la comunicación de la adjudicación. El REMC fue inadmitido por extemporáneo por haber transcurrido más de quince días desde que se remitió la comunicación de adjudicación. Ahora bien, siendo posible que efectivamente haya quedado acreditado que el envío tuvo lugar un día después del que el OARC acredita como tal, lo cierto es que debió haberse recurrido la exclusión del licitador de modo independiente a la adjudicación del contrato, de modo tal que cuando se impugna tal adjudicación –aun suponiéndola en plazo-, el recurrente ya no se encuentra legitimado para recurrir, dado que su exclusión había devenido firme.

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ECLI:ES:TSJM:2015:1178 (04-02-15) vs. TA_MAD_074/2013 (14-05-13). La interpretación de los pliegos por parte de la Mesa de Contratación, según la cual había que exigir dos acreditaciones (el recurrente sólo presento una), no resulta manifiestamente irrazonable ni ilógica ni contraria a la legalidad

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ECLI:ES:TS:2015:182 (22-01-15) vs. Autos TSJ Cataluña (15-05 y 19-07 2013) vs. ( TA_CAT_072/2012 (13-12-12). Recurso de casación en relación a un Auto que deniega medida provisional consistente en suspensión de la adjudicación del contrato acordada, una vez ha sido inadmitido por extemporáneo el recurso interpuesto ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña.

(Nota 2: De contenido similar, la sentencia ECLI:ES:TS:2015:341 en relación a la resolución TA_CAT_001/2013).

(Nota 1: Véase también la sentencias ECLI:ES:TS:2015:1133 y ECLI:ES:TS:2015:1134).

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ECLI:ES:TSJM:2015:74 (15-01-15) vs. TA_MAD_147/2013 (02-10-13). La oferta del recurrente se encuentra en presunción de temeridad, y el razonamiento que lleva a cabo el órgano de contratación efectivamente confirma tal hecho.

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ECLI:ES:TSJM:2015:77 (14-01-15) vs. TA_MAD_003/2013 (10-01-13). Desestimación de recurso contra pliegos. Correcta determinación de las prescripciones técnicas no vulneradoras del principio de libre concurrencia.

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(Ref.RvS028). ECLI:ES:TSJM:2015:1 (08-01-15) Vs. TA_MAD_122/2013 (31-07-13).

NO CABE EXIGIR LA ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS HUMANOS LIMITÁNDOLA A DETERMINADAS PROFESIONES, SI QUEDA ACREDITADO QUE OTROS PROFESIONALES PUEDEN IGUALMENTE LLEVAR A CABO LAS TAREAS OBJETO DEL CONTRATO.

PLANTEAMIENTO. El PCVAP de un contrato se servicio establece como requisito necesario para acreditar la solvencia técnico o profesional y como criterio de selección que al responsable del contrato se le exija la titulación de Ingeniero Técnica Superior de Caminos, con más de 10 años de experiencia. Además, el pliego establece como compromiso de adscripción al contrato de medios personales, además del ingeniero citado, un ingeniero técnico superior de Montes y otros profesionales. El Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Forestales interpone REMC frente a los pliegos que es desestimado por el TACP de la Comunidad de Madrid. La resolución de este Tribunal es recurrida ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad de Madrid, quién estimará e recurso.

Ciertamente no son distantes los razonamientos que exponen tanto el Tribunal Administrativo como el Tribunal de Justicia; en síntesis:

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo quién frente al principio de exclusividad afirma el principio de la libertad con idoneidad, esto es, “deben distinguirse aquellos supuestos en los que la propia naturaleza de la obra o instalación exige la intervención exclusiva de un determinado técnico de aquellos otros en los que la competencia no está atribuida específicamente a ninguna especialidad técnica, así como que la competencia en cada rama de la Ingeniería depende de la capacidad técnica real para el desempeño de las funciones propias de la misma” “debiendo dejarse abierta la entrada para el desarrollo de determinada actividad, como regla general, a todo título facultativo oficial que ampare un nivel de conocimientos técnicos que se correspondan con la clase y categoría de las actividades a desarrollar”.

Conforme a lo anterior, analizada la naturaleza del contrato y la normativa técnico-competencial al respecto, se llega a la conclusión de que por una parte la normativa no impone que para la ejecución de ese contrato sea exigible una determinada titulación y, por otra, los Ingenieros Técnicos Forestales están capacitados para formar parte de los medios personales de obligatoria adscripción para realizar el objeto del contrato.

A partir de aquí ambos criterios se diferencian pues en tanto el TACP considera que la exigencia contenida en los pliegos tiene carácter de mínimo y ello no obsta para que se empleé en la ejecución del contrato otros profesionales como los ingenieros técnicos forestales, el TSJ de la Comunidad de Madrid considera que una vez acreditada la capacidad de los I.T. forestales, la exigencia de adscribir otros profesionales sin citar a los I.T. Forestales, limita la participación de estos.

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(Ref.RvS027). ECLI:ES:TSJLR:2015:4 (08-01-15) vs. TA_CENTRAL_344/2013 (02-09-13).

ANULACIÓN DE MULTA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MISMO.

El Tribunal anula la multa interpuesta por el TACRC, pues considera que efectivamente el recurrente interpuso una cuestión de nulidad y no un REMC, y si bien efectivamente tal cuestión debe ser inadmitida, el haber apreciado el TACRC de forma errónea que se trataba de un REMC, debe llevar a la anulación de la multa: “Como consecuencia de establecer que nos encontramos ante una cuestión de nulidad y no del recurso especial de contratación, ha de dejarse sin efecto el apartado segundo del acto administrativo impugnado “Apreciar la concurrencia de mala fe y temeridad en la interposición del recurso e imponer a D. Marco Antonio una multa de mil euros (1.000 #)” porque tal sanción se ha interpuesto por aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.5 del TRLCSP que no es aplicable a la “cuestión de nulidad”.”

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ECLI:ES:TSJM:2015:2909 (07-01-15) en relación a TA_MAD_137/2012 (15-11-12). Inadmisión del recurso contencioso-administrativo por extemporáneo.

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(Ref.RvS026). ECLI:ES:AN:2015:299 (28-01-15) vs TA_CENTRAL_¿¿¿¿¿ [no integrada en base de datos del TACRC] (29-11-13).

UNA DELEGACIÓN GENÉRICA DE COMPETENCIAS A FAVOR DE UN CONCEJAL POR PARTE DE UN ALCALDE ES SUFICIENTE PARA QUE ÉSTE REPRESENTE AL AYUNTAMIENTO EN UNA LICITACIÓN.

A una licitación convocada por un Ministerio concurre un Ayuntamiento. La documentación viene firmada por un concejal. La Mesa de contratación solicita el Poder de representación de dicho concejal, presentando el Ayuntamiento una certificación que contenía una “delegación genérica” y una segunda certificación que concretaba el ámbito de delegación a asuntos relacionados con la solicitud y tramitación de subvenciones. Finalmente se excluye al Ayuntamiento e interpuesto el REMC correspondiente el TACRC entiende [según cita de la sentencia, pues la resolución no se encuentra en la base de datos del Tribunal Administrativo]: “que”no se acredita por el Ayuntamiento recurrente la delegación a favor del Concejal de la competencia para la presentación de proposiciones de licitación en procedimiento de contratación convocados por otras Administraciones Públicas”; pues sin negar la existencia de una previa delegación genérica, lo cierto es que la misma se “concreto” exclusivamente a la materia de subvenciones y “la competencias ejercida al presentar una proposición en un procedimiento de licitación es diferente de la competencia para la solicitud, concesión o denegación de subvenciones”. El Ayuntamiento viene a sostener en su recurso que la delegación genérica del Área de Gobierno y Empleo, luego concretada en determinados aspectos para la Subárea de Promoción Económica, Empleo y Comercio, no es “sustitutiva ni contradictoria de la primera”. Para la Abogacía del Estado y la Administración, “si realmente la vocación de la delegación genérica era que esta comprendiera todas las facultades de dirección, gestión y representación en todas las materias que afectaran al ámbito del Área de Gobierno y Empleo, con inclusión de aquellas que afecten a las Subáreas pertinentes, carece de todo sentido y necesidad haber dictados resolución de delegación especial que especifique que también en el ámbito de las subvenciones se delegan tales competencias”.

Por el contrario la Audiencia Nacional considera: “La Alcaldesa (…) podía delegar la competencia al Concejal, de hecho el TACRC no niega tal extremo, y que dicha competencia realizada de una forma genérica comprendía “todas aquellas facultades, derechos y deberes referidos a la materia delegada que corresponden al órgano que tiene asignadas originariamente las atribuciones” y, por lo expuesto, la posibilitar de concurrir a la licitación objeto de debate. Lo que ocurre es que tanto el TACRC como la Abogacía del Estado entienden que la ulterior concreción, limitó la delegación genérica a las subvenciones. Ahora bien, la Sala entiende que esta forma de razonar no es correcta, pues concretar la delegación indicando que comprende la materia relativa a las subvenciones no supone la revocación de la delegación genérica, sino simplemente determinar o aclarar que comprende las materias relativas a las subvenciones, despejando cualquier duda al efecto. Es decir, no se está dejando sin efecto la delegación genérica, sino que se está aclarando que comprende la materia relativa a las subvenciones. De hecho, el Ayuntamiento ha certificado en todo momento que la delegación genérica sigue vigente en toda su extensión -no ha sido revocada o modificada (art 114.3 ROF)- y que, además, comprende específicamente las materias relativas a las subvenciones; existiendo siempre una clara voluntad del órgano delegante de indicar que en efecto, el Concejal, en virtud de la delegación general, podía concurrir a la licitación.”

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TA_MAD_120/2012 (26-09-12) vs. STSJ M 14184/2014 (27-11-14). Desestimación del recurso contra adjudicación de contrato de servicios. Acuerdo de la mesa de contratación admitiendo una oferta que presenta valoración económica de un subcriterio de adjudicación valorable mediante juicio de valor en el sobre de documentación técnica y concede plazo a las restantes ofertas para que aporten la documentación que permita la valoración. No se descubre información de criterios valorables mediante fórmulas por lo que no se puede influir en la valoración de los criterios susceptibles de juicio de valor.

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TA_CENTRAL_102/2014 (05/02/14) vs. SAN 4956/2014 (23/12/14) y TA_CENTRAL_623/2013 (13/12/13) vs. SAN 4642/2014 (19/11/14). Extemporaneidad. El TACRC inadmite la reclamación que en su día interpuso el ahora recurrente ante la jurisdicción contenciosa, por haber superado los quince días hábiles establecidos en el artículo 104.2 de la LCSE para interponer la reclamación, pues si bien la misma se presento dentro de dicho plazo en una oficina de correos, no tuvo entrada en el registro del T.A. al que se había dirigido, hasta pasados los quince días. En definitiva el TACRC considero entonces, y la Audiencia Nacional confirma ahora, que la fecha a tener en cuenta a estos efectos es la de entrada en registro y no la de presentación en la oficina de correos.

En igual sentido TA_PV_053/2013 y STSJ PV 3158/2014 vs. TA_STSJ PV 3158/2014 (23-10-14).

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(Ref.RvS025). STSJ CL 4679/2014 (14-11-14) en relación a la resolución TA_CyL_068/2013 (28-11-13)

LA INTERPOSICIÓN DE REMC POR UN LICITADOR NO ES OBSTÁCULO PARA QUE OTRO/S ACUDA/N DIRECTAMENTE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA (Y VICEVERSA). CARÁCTER POTESTATIVO DEL REMC.

No se recurre aquí una resolución de un Tribunal Administrativo, sino un Auto de un Juzgado de lo Contencioso, sin embargo el asunto tratado gira en torno a la normativa que regula el REMC.

Como sabemos “El recurso especial regulado en este artículo y los siguientes tendrá carácter potestativo” (Art. 40.6 TRLCSP). Por lo tanto, no es necesario interponer con carácter previo el REMC para poder acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa (JC-A), correspondiendo al recurrente optar entre interponer el recurso especial, o directamente –sin presentar previamente aquél- el recurso contencioso-administrativo frente a los actos enumerados en el artículo 40.2 del TRLCSP. Recordemos que si se interpone ante la JC-A, los juzgados competentes para su conocimiento serán por lo general los de primera instancia, en tanto que sí se interpone ante un T.A., la resolución de este puede ser recurrida ante los Tribunales Superiores de Justicia (frente a actos de entidades autonómicos o locales), o ante la Audiencia Nacional (frente a actos de entidades estatales). Bajo las anteriores premisas se plantea que ha de ocurrir en aquéllos supuestos en que, dentro de un procedimiento de contratación, un mismo acto administrativo es recurrido por unos licitadores ante el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales correspondiente, en tanto otros –otro en el supuesto analizado-, opta por interponer recurso en vía contenciosa.

Nótese que la admisión sin mas de los dos tipos de recurso llevaría a que sobre un mismo asunto podría estar conociendo un tribunal administrativo y un Juzgado del orden contencioso, e incluso que, si la resolución adoptada por el T.A. fuese a su vez objeto de recurso, sobre ese mismo asunto conocería el juzgado de lo contencioso y el tribunal superior de la comunidad autónoma correspondiente (o en su caso la Audiencia Nacional), que a su vez resultaría competente para conocer en apelación del recurso interpuesto ante el juzgado de lo contencioso. La posibilidad de que tuviese lugar este galimatías procesal, es lo que lleva en el asunto analizado al juzgado de lo contencioso a inadmitir el recurso interpuesto, una vez presentado REMC respecto al mismo acto por otros licitadores.

Ante el Auto de inadmisión (propiamente archivo del procedimiento por estimación de alegación previa –Art. 69.c) LJCA-), del juzgado de lo contencioso, el licitador recurrente apela ante el Tribunal Superior de Justicia, quién estimará su recurso con los siguientes argumentos: “en modo alguno se puede sostener que frente a la entidad recurrente, la resolución el Pleno del Ayuntamiento … no sea un acto que agote la vía administrativa respecto a la entidad recurrente, por el mero hecho de que haya sido interpuesto el recurso especial por la entidad X,S.A., o por que se hubiera interpuesto cualquier recurso potestativo por cualquier otra licitadora, si la hubiera, ello no tiene ninguna consistencia jurídica, ni lógica, es evidente, que el recurso especial previsto por la Ley introduce una disfunción en orden al posible conocimiento de las resoluciones que dicte dicho organismo, pero esto no puede conllevar que se modifique la naturaleza jurídica de un acto administrativo frente a una parte que no ha introducido dicho recurso especial, pero además según esto la tesis de las partes demandadas, como de la resolución apelada, podría llevar al absurdo de considerar que en los supuestos en que un mismo acto administrativo se notifica a varios interesados, la interposición de un recurso potestativo por parte de uno de ellos implicaría que el acto dejase de agotar la vía administrativa para el resto, lo que evidentemente no encuentra amparo ni en el texto de la normativa, ni en su espíritu (…)Pero es que además (…) en la modificación dada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre, se ha establecido el carácter potestativo del medio de impugnación del recurso especial por lo que al legitimado, le es posible, aun cuando dicho recurso fuera procedente, prescindir de la vía administrativa y acudir directamente a la impugnación jurisdiccional del acto de adjudicación, como se ha hecho en este caso, sin que le pueda afectar o vincular lo realizado por otro licitador.”

EL LICITADOR A QUIEN EL T.A. INADMITE EL REMC POR NO SER EL CONTRATO SUSCEPTIBLE DE TAL RECURSO, DEBE EN SU CASO, RECURRIR NO SÓLO LA INADMISIÓN SINO TAMBIEN EL FONDO DEL ASUNTO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR (O AUDIENCIA NACIONAL), PERO NO INICIAR UNA NUEVA VÍA DE IMPUGNACIÓN ANTE LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO. EN TODO CASO, NO PUEDE PRETENDER MANTENER AMBOS RECURSOS JURISDICCIONALES.

En el caso que se ha venido analizando anteriormente, es de hacer notar que tanto la decisión del juzgado de lo contencioso al inadmitir mediante Auto el recurso interpuesto, como los razonamientos en el mismo sentido de la Administración convocante, tratan de buscar su apoyo en una sentencia próxima en el tiempo del mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. En este otro asunto (primero en el tiempo), por una parte, el licitador impugna ante el TARCCyL el acuerdo de adjudicación de un contrato, la resolución dictada por este T.A. inadmitiendo el recurso contra la adjudicación del contrato (por no tratarse de un contrato susceptible de recurso especial), la recurrirá ante el Tribunal Superior de Justicia. Por otra, (y previa desestimación presunta del recurso de reposición), interpone recurso ante juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Por lo tanto nos encontramos que finalmente, ante un mismo acto –el de la adjudicación del contrato-, se interponen sendos recursos jurisdiccionales, uno ante el Tribunal Superior, y otro ante el juzgado de lo contencioso.

Bajo estos antecedentes considera el Tribunal Superior en aquélla sentencia (de la que no disponemos de hiperenlace pero si de la extensa transcripción que de la misma lleva a cabo esta sentencia STSJ CL 4679/2014 qué venimos analizando) lo siguiente: “Por tanto quien provoca claramente esta singular situación procesal en la que nos encontramos es la parte actora y no la normativa que hemos descrito como aplicable; y además no llega a comprender la Sala la persistencia de la actora en la actualidad en la tramitación de los dos recursos contencioso-administrativos referidos, sobre todo a raíz de la resolución de inadmisibilidad dictada por el TARCCyL, ya que ello más que facilitar y allanar el examen del citado Acuerdo de 21.10.2013 lo entorpece y obstaculiza creando y provocando la situación en la que nos encontramos ahora y que esta Sala tiene que resolver sin olvidar que estamos ante un recurso de apelación en el que se enjuicia la conformidad o no a derecho del auto de inadmisibilidad dictado en la instancia. Y referida situación procesal persiste porque no ha desistido de ninguno de sendos recursos ni tampoco ha solicitado que uno de éllos, en concreto el planteado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Soria, se suspenda a resultas de lo que pudiera resolverse por esta Sala en el recurso ordinario núm. 139/2013 en relación con la resolución de inadmisibilidad de 28.11.2013 dictada por el TARCCyL, máxime cuando las reglas de competencia previstas en los arts. 8 y siguientes de la LJCA impide que puedan ser acumulados sendos procedimientos. (…)

Por tanto, si ponemos en relación los motivos esgrimidos por la parte apelante frente al auto apelado, la Sala considera desde ya que dichos motivos no desvirtúan los acertados razonamientos dados por el Juzgador de Instancia, para estimando la alegación previa formulada por el Ayuntamiento demandado, declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto en aplicación del art. 69.c) de la LRJCA por considerar que en el presente caso el acuerdo de 21.10.2013 y su desestimación presunta impugnados en el presente procedimiento, no son susceptibles de impugnación jurisdiccional. Y no lo son, como acertadamente lo razona el auto apelado, por las singulares circunstancias que concurren en el presente caso y que resultan de esa doble impugnación jurisdiccional que hemos reseñado en definitiva del acto principal como es el Acuerdo de 21.10.2013 del Pleno del Ayuntamiento de Soria.”

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(Ref.RvS024). STS 4896/2014 (05-11-14) en relación con la resolución TA_CAT_001/2013 (02/01/13).

NO CABE QUE EN VÍA CONTENCIOSA SE SOLICITE/ACUERDE LA SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE UN T.A. QUE ANULA UNA ADJUDICACIÓN, PUES ELLO RESULTA CONTRARIO A LA PROPIA RAZÓN DE SER DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN.

Son múltiples y complejos los asuntos que aborda esta sentencia del T.S. a lo largo de sus 32 páginas. Nos limitaremos a recoger el criterio del T.S. sobre la que entendemos es la cuestión que puede afectar a un mayor número de procedimientos derivados de los REMC, y que hemos resumido en el encabezamiento. Advirtamos previamente que esta sentencia tiene directa vinculación con la doctrina que recoge la STS 4223/2014 (ver Ref.RvS021) y puede considerarse como complemento de aquélla.

Recurrida la adjudicación de un contrato de gestión de servicios ante el T. A. (Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña –OARC-, predecesor del actual Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público), el mismo estima el recurso, lo que supone excluir a la empresa adjudicataria. La entidad contratante recurre ante el TSJ de Cataluña, y ante el Auto de éste que desestima la adopción de medidas cautelarisimas solicitadas, recurre ahora en casación ante el Tribunal Supremo. La medida provisional antes y ahora solicitada consiste en la suspensión de la resolución dictada por el T.A., lo que supondría que el licitador adjudicatario, posteriormente excluido por la resolución del T.A., entrase a ejercer como concesionario del servicio. El Tribunal Supremo rechaza tal posibilidad: “… si la razón de la regulación establecida en la Directiva 2007/66/CE fue claramente la de establecer un medio eficaz para evitar que se produjesen situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos, que en ocasiones pueden ser buscadas mediante “una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes” (Considerando 4 de la Directiva 2007/66/CE), (…) resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producir las situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar.

Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (que además según lo dispuesto en el art. 35.1 TRLCSP, “lleva consigo la anulación del contrato” , que entrará en fase de liquidación, lo que explica que la anulación del contrato deba ser clave en nuestra argumentación, habida cuenta que la de la recurrente, en definitiva, se asienta en la pretensión de mantener la eficacia de dicho contrato). Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA .No cabe así abrir la vía mediante la suspensión como medida cautelar, para que la Administración pueda llevar a cabo, antes de que se dicte sentencia, la formalización de un contrato basado en una adjudicación anulada, o para impedir la anulación del ya formalizado, y menos aún para la ejecución de un contrato anulado.”

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TA_CENTRAL_107/2012 11-05-12 vs SAN 4502/2014 (30-10-14). El desistimiento de uno de los integrantes de una UTE, no es óbice para que pueda realizarse la adjudicación en favor de los restantes componentes siempre que ello no implique una modificación sobrevenida de la oferta. En el caso examinado se considera que hay una modificación de la oferta. (Nota: Esta cuestión ha sido analizada en extenso en el apartado Resoluciones T.A. (1ª parte), referencia R0105).

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(Ref.RvS023). TA_MAD_092/2012 (12-09-12) vs. STSJ M 13485/2014 (29-10-14).

LICITACIÓN EN UN ÚNICO CONTRATO DE PRESTACIONES QUE DEBIERON SER OBJETO DE LICITACIÓN SEPARADA O POR LOTES.

Ante la licitación del contrato de –el título es importante- “Servicios de desinfección, desinsectación, desratización y desratonización, de control de aves urbanas, de recogida de animales abandonados, retirada y destrucción de animales muertos en la vía pública y funcionamiento del Centro de Protección Animal” se recurren por diversas asociaciones los pliegos ante el T.A., por entender que los objetos de los contratos que se pretenden contratar son múltiples, discordantes y antagónicos, integrándose en una misma convocatoria de licitación objetos de contrato que son susceptibles de contratación independiente, infringiendo los principios de libertad de acceso a las licitaciones, igualdad de trato y no discriminación.

El Tribunal Administrativo entiende (en palabras del TSJ –F.D. 4º-): “que lo que en cada caso debe de determinarse es si el objeto del contrato concreto es fraccionable por ser sus partes susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituir una unidad funcional o porque lo exija la naturaleza del objeto, aceptando en el caso presente el criterio seguido por el Ayuntamiento… de que no se trata de servicios antagónicos entre sí, que dada la actual coyuntura económica agrupar varias prestaciones en un solo contrato permite que los costes de las empresas que las lleven a cabo se reduzcan lo que conlleva una minoración del precios del servicio para la Administración, y que la integración de todas las prestaciones de servicios recogidas en el contrato tiene también sentido para incrementar su eficacia, la eficiencia en la ejecución de las prestaciones y a su vez aprovechar las economías de escala que posibilita dicha integración, por lo que, aun admitiendo que en el caso presente las prestaciones pudieran ser unidades independientes, concluye que concurre un componente práctico para que las tres actividades sean contratadas conjuntamente, formando parte de la libre voluntad del órgano de contratación el optar por la contratación conjunta o fraccionada en uno o varios lotes.”

El TSJ, recurrida la resolución por una de las asociaciones en vía contenciosa, por el contrario considera que (-F.D. 5º-) si bien de la normativa se desprende “…sin que haya lugar a ningún género de dudas, que es posible licitar de forma conjunta la contratación de diferentes prestaciones, siempre que cada una de éstas se defina independientemente de las demás (…) si bien es necesario definir individualmente las diferentes partes o lotes objeto de contratación y fijar con precisión las prestaciones y el precio de cada una cuando hay una pluralidad de objeto, la decisión de reunirlas en un único contrato con un sólo empresario deberá ser adoptada en su caso justificadamente por el órgano de contratación y establecerse así en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, considerando en su caso no sólo razones de eficiencia que sean ciertas o estén comprobadas, sino también las circunstancias que concurran en las empresas de los sectores correspondientes a las actividades objeto del contrato, concretamente, las que afectan a la competencia y se refieren a sus posibilidades de prestar simultánea y eficazmente servicios de muy diferente naturaleza. En el caso presente, el Ayuntamiento de Parla ha diferenciado los tres tipos de servicios a prestar, estableciendo distintos requisitos técnicos para cada uno de ellos con distintos objetos, ámbitos de actuación, contenido y alcance del servicio, plan integral de actuación, distintos criterios de valoración, distinta documentación a aportar y distintos requisitos para los licitadores (…)Pues bien, vista la disparidad de los servicios a prestar que no pueden ser tipificados dentro de un mismo Grupo de los recogidos en el RGLCAP, las diferentes clasificaciones exigidas a las empresas licitadoras [M1A; R5A] ), la exigencia de diferentes requisitos a las empresas concursantes (…) entendemos que era más conforme al respeto de lo dispuesto en el art 1 del TRLCSP y normativa comunitaria que el contrato se hubiera licitado por lotes independientes (…) puesto que de esta forma se garantizan mejor los principios de libre competencia y de concurrencia, siendo así que en el caso presente dada la diversidad de los servicios a prestar y de los requisitos exigidos a las empresas se dificulta la participación de licitadores y empresas que, como las asociadas a la Federación hoy recurrente, están especializadas en labores de protección animal y nada tiene que ver con el objeto del contrato referido al exterminio de plagas o control de aves urbanas, por lo cual se está prácticamente imponiendo a las empresas la obligación de presentarse en UTE, posibilidad admitida en la legislación contractual pero que sin embargo no debe de suponer una obligación para las empresas. (…)” y continua la sentencia con otros argumentos en los que cuestiona que con esta actuación la Administración obtenga beneficio alguno de interés general, o aprovechamiento de economías de escala. Por último cita la regulación que de la licitación por lotes se lleva a cabo la nueva Directiva 2014/24/UE.

LEGITIMACIÓN PARCIAL DE UN NO LICITADOR Y CONSECUENCIAS DE ELLO EN RELACIÓN AL FONDO DEL ASUNTO ENJUICIADO.

Aunque en vía contenciosa no ha sido discutida la legitimación del recurrente (Federación de asociaciones de defensa de los animales), posiblemente porque el T.A. había previamente analizado esta cuestión y admitido sin limitaciones tal legitimación, (a pesar de haber observado que “Los fines estatutarios de las asociaciones recurrentes no coinciden en su totalidad con el objeto del contrato”), el TSJ vuelve sobre este asunto (F.D. tercero) y, estando de acuerdo con aquella observación del T.A., considera sin embargo distinto el efecto que de ello se desprende, y que se plasmará finalmente sobre el fondo del asunto, pues habiéndole dado la razón –según hemos visto anteriormente- a la asociación recurrente en cuanto a la necesaria división del contrato, considera: “Ahora bien, tal como expusimos en el fundamento de derecho tercero, la legitimación activa de la Federación actora para solicitar la nulidad de los Pliegos objeto de este recurso está limitada a aquello en lo que guarden relación con su objeto social, circunstancia que concurre en el tercer servicio referido a “la recogida de animales abandonados, retirada y destrucción de animales muertos en la vía pública y funcionamiento del Centro de Protección Animal de Parla”, y no en los otros dos, por lo que, teniendo en cuenta además el principio de conservación de los actos, el alcance de la estimación del recurso es parcial anulándose los Pliegos en relación únicamente a dicho servicio al objeto de que sea licitado en lote independiente permitiéndose que los licitadores puedan presentar sus ofertas o proposiciones de forma separada a dicho lote.”

(Nota: Sobre el mismo asunto, véase también la sentencia STSJ M 13463/2014).

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TA_CENTRAL_114/2012 (16-05-12) vs SAN 4488/2014 (28-10-14). Readmitido uno o varios licitadores en el procedimiento no cabe hablar de vulneración del principio de actos propios, al valorar la oferta técnica, una vez abierta y valorada la oferta económica, pues en este caso el nuevo informe (informe complementario, se limita a corregir un error aritmético manifiesto de esa valoración, como consecuencia de la aportación de datos erróneos de uno de los licitantes. (Nota: Esta cuestión ha sido analizada en extenso en el apartado Resoluciones T.A. (1ª parte), referencia R0112).

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(Ref.RvS022). TA_MAD_136/2012 (15-11-14) vs. STSJ M 13472/2014 (22-10-14).

NO EXISTEN MOTIVOS PARA PROCEDER AL DESESTIMIENTO DEL CONTRATO ANALIZADO

En el supuesto analizado, el órgano de contratación desiste respecto a uno de los lotes del Acuerdo Marco. Los motivos aducidos para ello son acogidos por el T.A. en base (según palabras del TSJ) al siguiente razonamiento: “Se manifiesta en la Resolución impugnada que el informe justificativo de la necesidad de la contratación expone el objeto del contrato, sin definirlo, ni concretarlo, limitándose a señalar en el título que el Acuerdo Marco se refiere a la Prestación de Servicios Telegráficos y de Burofax, y que en el Pliego de Prescripciones Técnicas se reproduce la falta de definición, limitándose a señalar que el objeto contractual es la prestación de servicios telegráficos y de burofax a los centros de la Administración de la Comunidad de Madrid, haciendo únicamente referencia a “telegramas”, que define como envíos urgentes de mensajes. Y que por su parte el órgano de contratación toma la decisión de desistir de la contratación, justificándose tal decisión en la Orden impugnada señalando que “a continuación, tras analizar el escrito presentado por la licitadora Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., así como los informes aportados por las diferentes unidades administrativas que han colaborado en la determinación y evaluación de las prescripciones técnicas en las que se ha basado la licitación del contrato, la Mesa concluye que efectivamente, tal y como están descritos en el pliego de prescripciones técnicas los servicios telegráficos que se quieren contratar, no permiten afirmar con seguridad que se trata de servicios diferentes a los telegramas, a pesar de que esa es la necesidad real de la Administración. El objetivo perseguido al promover la contratación, si bien no claramente plasmado en los pliegos, es contratar con una empresa que pudiera realizar el servicio de envío de mensajes de texto urgentes, consiguiendo una reducción en el coste del servicio a través de la concurrencia en la licitación”.”

El criterio del TSJ será sin embargo contrario –acogiendo y estimando el recurso interpuesto-, destacando para ello, en esencia, los hechos que han dado lugar a ese desistimiento: “no pueden obviarse los siguientes datos fundamentales y especialmente relevantes en el caso enjuiciado: de un lado, que los pliegos de la licitación, que como es sabido son la ley del contrato y vinculan a las partes, contaron con la aprobación y anuencia de todos los órganos administrativos que intervinieron y participaron en su elaboración: (…); de otro lado, que siendo ello así e iniciado el procedimiento de licitación con la presentación de ofertas de solo dos mercantiles, la hoy recurrente y la “Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”… [siendo esta quién en trámite de aclaración de ofertas]… que no había impugnado los pliegos en lo referente a la descripción de los servicios a contratar y que había presentado su oferta para la adjudicación del contrato, presenta escrito “alertando” de un supuesto defecto en aquella descripción consistente en la indeterminación del objeto de la licitación (…); y por último que el escrito de [Correos] es presentado con posterioridad al informe sobre valoración de ofertas. Tales datos ponen de relieve que cuando la [Correos] presumía que no iba a resultar adjudicataria del primer lote de contratación alega, extemporáneamente, por haber consentido los pliegos y aprovechando un trámite para aclaración de ofertas, la supuesta indeterminación del objeto de licitación de tal lote.”

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TA_CENTRAL_191/2011 (20-07-11) vs. SAN 3221/2013 Vs. STS 5050/2014 (22-10-14). Exclusión del licitador por haber introducido en el sobre 2 (criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor) documentación correspondiente al sobre 3 (criterios cuantificables de forma automática).

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TA_ARA_014/2011 (19-07-11) vs. STSJ AR 1332/2014 (17-10-14). Correcta actuación de la Mesa de contratación tanto en la valoración del criterio discutido, como en la consideración de las ofertas presentadas por algunas empresas en relación a un determinado subcriterio.

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STSJ M 9212/2014 (31-07-14) cita TA_CENTRAL_311/2011 (27-12-11). Baja temeraria. Orden secuencial del proceso de valoración de las ofertas: el OC clasificará por orden decreciente las proposiciones presentadas que no hayan sido declaradas anormales o desproporcionadas. La forma de elaboración de la clasificación de las ofertas que figura en el expediente no es correcta ya que debían excluirse las ofertas declaradas anormales o desproporcionadas. No es causa de anulación de la adjudicación ya que al tiempo de la propuesta de adjudicación se excluyeron las ofertas desproporcionadas.

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(Ref.RvS021). TA_CAT_001/2013 (02/01/13) vs STS 4223/2014 (23/10/14).

SOBRE EL CARÁCTER DE LAS DECISIONES QUE ADOPTAN LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS (F.D. OCTAVO).

Nota previa: No estamos propiamente ante un recurso interpuesto frente a una resolución del un T.A., sino de un recurso frente a sentencia que inadmite la suspensión cautelar de una resolución de un T.A. Interesa ante todo por las reflexiones que el Tribunal Supremo, en su fundamento de derecho octavo, realiza respecto a la funciones que desempeñan los Tribunales Administrativos.

Interpuesto REMC contra adjudicación de contrato en la que se pretendía la exclusión de la adjudicataria, acuerda el T.A. (Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña –OARC-, predecesor del actual Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público), la desestimación del mismo. Solicitada por la recurrente en vía judicial la suspensión cautelar de la adjudicación, y siendo siempre denegada, -aunque con voto particular en contra-, el asunto llega finalmente en casación al Tribunal Supremo, quien desestimará el recurso considerando al igual que hicieron los tribunales precedentes, no existen motivos suficientes (que el recurrente basa en la infracción del artículo 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y del artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho), para acordar la suspensión cautelar de la decisión adoptada por el OARC. El Fundamento de Derecho Octavo, tomando como base la Directiva 2007/66/CE, insiste en la necesidad de preservar el carácter rápido y eficaz que deben tener las decisiones de los tribunales administrativos de recursos contractuales.

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TA_ARA_025/2011 (09/11/14) vs. STSJ AR 1124/2014 (03/09/14). Capacidad legal de un medio propio de la Administración para licitar un servicio que no se considera servicio público, pero que deriva directamente de servicios que sí tienen este carácter. En el presente asunto, la responsabilidad del gestor de acuerdo con la norma no se limita a la recogida y transporte de animales muertos, sino que incluye también la responsabilidad de darle el uso adecuado, todo ello bajo la indicación normativa de que desde el mismo momento de la recogida el responsable del transporte a planta y eliminación es el gestor del servicio público. Las alegaciones a cláusulas concretas de los pliegos son igualmente rechazadas.

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TA_CENTRAL_190/2013 (23/05/13) vs STSJ CANT 815/2014 (01/09/14). Después de un detallado estudio sobre la legitimación en vía administrativa y contenciosa, la sentencia ratifica la resolución del TACRC de inadmitir el REMC presentado por un partico político: “A la vista de las alegaciones de la demanda, concluimos que no encontramos base ninguna para entender que se produce un perjuicio en la espera jurídica de los recurrentes. Se trata del Partido Político PSOE y de una particular, en nombre propio y en representación del partido. Tales perjuicios para los recurrentes no se alegan ni se prueban a lo largo de la demanda (artículo 217 de la LEC ), siendo carga de los recurrentes. Lo que se hace, es alegar, en todo momento, que se está actuando en defensa de la legalidad, de los intereses generales de los ciudadanos, del ideario propio del partido político recurrente, del interés público. Este asunto esta pacifica y reiteradamente resuelto por el Tribunal Supremo, que entre otras, es su recientísima sentencia de de STS Sala 3ª de 3 marzo 2014 dice: (…)”.

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(Ref.RvS020). TA_CENTRAL_275/2012 (30/11/12) vs. STSJ EXT 1218/2014 (24/07/14).

ESTIMADO EN VÍA CONTENCIOSA RECURSO CONTRA RESOLUCIÓN DE UN T.A., IGUALMENTE SE ESTIMARÁ RECURSO CONTRA UNA SEGUNDA DECISIÓN DEL T.A. QUE DERIVA NECESARIAMENTE DE LA PRIMERAMENTE ADOPTADA, Y YA ANULADA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO.

En su momento, un potencial licitador presenta ante el TACRC, recurso especial contra los pliegos que rigen el contrato por considerar que la clasificación exigida –y de la que carece- es excesiva. El recurso es desestimado y el recurrente presentará un primer recurso en vía contenciosa. Además, presentará oferta a la licitación convocada, por lo que, naturalmente, al carecer de la clasificación exigida será excluido del procedimiento. Recurrida esta exclusión ante el TACRC, éste inadmite (275/2012) el recurso al considerar existe cosa juzgada, dada aquélla primera decisión que adopto por la que consideraba adecuada la clasificación exigida, de la que carecía el licitador. Esta segunda decisión será objeto de un segundo recurso en vía contenciosa.

En el primero de los recursos presentados en vía contenciosa el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, da finalmente la razón al recurrente, considerando excesiva la clasificación exigida. La lógica indica que ahora este segundo recurso contra la exclusión siga idéntica suerte, y sea igualmente estimado, como así hace el Tribunal en esta sentencia 1218/2014.

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(Ref.RvS019). Sin contenido.

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TA_PV_016/2012 (17/02/12) vs. STSJ PV 1781/2014 (27/06/14). Desestimación del recurso. No existe vulneración del procedimiento de contratación, ni vulneración del principio de transparencia, ni arbitrariedad en la valoración de la capacidad técnica de la recurrente, ni causa de abstención por parte del técnico que efectuó la valoración.

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(Ref.RvS018). TA_CENTRAL_312/2013 (24/07/14) Vs. SAN 3144/2014 (09/07/14)

LA EXIGENCIA A LOS OPERADORES POSTALES DE QUE LAS NOTIFICACIONES QUE EFECTÚEN OFREZCAN PRESUNCIÓN DE VERACIDAD Y FEHACIENCIA, DEJARÍA A CORREOS, S.A. EN UNA POSICIÓN DE DOMINIO FRENTE A LAS DEMÁS, PUES SÓLO ÉL GOZA DE TAL PRERROGATIVA.

Licitado un contrato de prestación de servicios postales por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, únicamente es admitida la proposición presentada por la de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. Un licitador que ha sido excluido recurre la decisión ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) y, posteriormente, la resolución desestimatoria de éste, ante la Audiencia Nacional.

En lo que aquí interesa, una de las cláusulas del PCAP que rige la contratación, establecía que los licitadores habrían de acreditar: “Disponer de sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones o de las certificaciones en soporte papel.”

CRITERIO DEL TACRC

Entiende el Tribunal Administrativo que la cláusula reproducida, exige que el operador pueda garantizar la fehaciencia de sus notificaciones y, “al ofrecer XXX, S.A., como medio fehaciente de acreditar el rechazo de las notificaciones el mismo procedimiento empleado por CORREOS, S.A., queda incumplido el requisito en cuestión puesto que sus actuaciones en este campo carecen del efecto fehaciente que la Ley atribuye a las de CORREOS, S.A. como operador designado. De todo ello, no cabe sino concluir que la recurrente, al no ofrecer otro medio fehaciente de acreditar la realización o no realización de las notificaciones, no ha acreditado el cumplimiento de las condiciones exigidas en el pliego en relación con este extremo y, por consiguiente, debe ser inadmitida su oferta.”

CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL

“… La interpretación de las condiciones técnicas de solvencia (…) efectuada por la Junta de Contratación y por el Tribunal Central, no se ajusta a la literalidad de la misma [de la cláusula reproducida del PCAP], ni a las exigencias del artículo 59 de la Ley 30/1992, que dese luego no requieren otra cosa que la constancia de la notificación por cualquier medio. El rigor que exige la Junta no se acomoda a la letra del pliego ni al artículo 59 citado.

Pero es que además, esas exigencias, más allá de lo previsto en el pliego comportan una vulneración de las normas establecidas en la Ley 43/2010, en tanto que vienen a imponer un serio obstáculo a la participación en el proceso de licitación de operadores distintos de Correos, lo que sitúa la actuación realizada por la Administración fuera del plano de la libre competencia, plasmado en la Ley 43/2010 y en la Directiva 2008/6/CE que traspone. La interpretación que hace el Tribunal, en contra de sus precedentes, coloca al operador universal en una posición de dominio frente a los demás operadores que por ley carecen del privilegio de la presunción de veracidad y fehaciencia. En efecto, si se interpreta la cláusula X del Pliego en el sentido de que solo ofrecen solvencia técnica aquellos operadores que pueden acreditar de forma fehaciente que han practicado la notificación siguiendo las indicciones del artículo 59 de la Ley 30/1992 , resulta que solo el operador del servicio universal podrá participar y realizar la notificaciones administrativas, pues solo el operador designado, Correos , goza de esa prerrogativa, que le ha sido conferida por ley. Y quedarán fuera de la licitación todos los demás.

Es patente que este no es el efecto querido por la Ley 43/2010 y por la Directiva 2008/6/CE, desde el momento en que imponen la desaparición de derechos especiales y en exclusiva, y dan entrada a los operadores habilitados para la realización de notificaciones administrativas y para certificar el envío, con las diferencias apuntadas en los efectos jurídicos. Con estas premisas, y una interpretación acorde al derecho comunitario… [cita diversas sentencias]… así como los artículos 59 de la Ley 30/1992 y 22.4 de la Ley 43/2010 .

La consecuencia es que debió admitirse la oferta de XXX, S.A., habida cuenta que acreditó que el procedimiento de constancia era semejante al del operador universal previsto en los artículos 40 y ss del RD 1829/1999, y cumplía con los requisitos. En base a lo anterior, considera la Audiencia Nacional que “El acto de exclusión es nulo, siendo procedente retrotraer las actuaciones, admitir la oferta de XXX, S.A., y proseguir el procedimiento;…”

(Nota: En la sentencia de la A.N. SAN 2047/2014 de 07/05/14, interpuesta frente a la resolución del TACRC TA_CENTRAL_187/2012, de 06/09/12, parte de los actores –el recurrente y Correos, S.A. como empresa finalmente adjudicataria- son los mismos, al igual que el tipo de contrato licitado. Sin embargo aquí el recurso interpuesto ante el TACRC, lo fue frente a los pliegos y su objeto era la validez de los criterios de adjudicación objeto de valoración, así como otros aspectos –subcontratación-. En este caso, y sobre tales asuntos –distintos sin duda a la resolución y sentencia antes comentadas, la sentencia de la A.N., confirmará plenamente la resolución adoptada por el TACRC).

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(Ref.- RvS017). Sin contenido.

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TA_CENTRAL_278/2013 (10/07/14) Vs. SAN 2315/2014 (14/05/14). Correcta inadmisión del REMC (la recurrente clasificada en decimosegundo lugar carece de interés legítimo para interponer el recurso), y correcta imposición de la multa (es notorio que la recurrente, actual prestadora del servicio licitado, busca retrasar la adjudicación del nuevo contrato).

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TA_MAD_ 038/2012 (11/04/12) Vs. STSJ M 5190/2014 (30/04/14). Dado el importe y naturaleza del contrato y, al no estar el ente adjudicador (Metro de Madrid, S.A.), dentro del ámbito de aplicación subjetivo del recurso especial, el recurso ante el Tribunal Administrativo debe ser inadmitido.

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(Ref.- RvS016). TA_CENTRAL_131/2012 (13/06/12) Vs. SAN 3152/2014 (06/02/14)

COMUNICACIONES EFECTUADAS VÍA CORREO ELECTRÓNICO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

En el supuesto analizado el recurso NO se interpone frente al fondo de la resolución adoptada por el TACRC, que acuerda excluir a la UTE ahora recurrente en vía contenciosa, y que en el momento de interponerse el REMC era el licitador propuesto como adjudicatario, sino frente al hecho de que a esta UTE como parte interesada en el procedimiento no se le notifico en debida forma –según alega- por el T.A. la interposición de tal recurso especial, sino que, vía correo electrónico la comunicación se dirigió a una de las empresas componentes de la UTE.

“TERCERO. La finalidad de la notificación es comunicar la resolución en términos que permitan cumplir la obligación, presentar alegaciones o formular los recursos oportunos. Cuando la notificación impida el cumplimiento de esa finalidad podrá vulnerar el artículo 24.1 de la Constitución española siempre que tenga lugar la indefensión del interesado. Sin embargo, la indefensión real debe ser probada por quien la alega, es decir, la parte recurrente. Así, la colisión entre la notificación defectuosa o su omisión y la prohibición de indefensión, debe relativizarse. La notificación defectuosa no siempre produce vulneración del art. 24.1 CE , sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, que no es otra, que permitir al destinatario de un acto conocerlo para cumplirlo o recurrirlo. Lo importante no es el escrupuloso cumplimiento de los formalismos, sino el logro de las garantías materiales a cuyo servicio está el procedimiento. No consta que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales comunicara [a la RECURRENTE] mediante correo certificado ordinario con acuse de recibo la existencia del correspondiente procedimiento del recurso referido a fin de que pudieran formular alegaciones. Pero no basta para anular por este motivo cuando la alegación de indefensión es meramente formal, sin prueba de ésta. No se produce indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la resolución, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto estimase oportuno y no lo ha hecho. En este caso la parte recurrente no ha formulado alegaciones en su demanda respecto del fondo del asunto relativo a la adjudicación. Manifiesta en su escrito de conclusiones (conclusión tercera) que pretende la nulidad de la resolución recurrida ” quedando, eso sí, integro el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados ” (sic). Sin embargo la parte recurrente ha podido ejercer la defensa de sus intereses alegando motivos de fondo en defensa de su derecho (la adjudicación) cuando, como es el caso, existe un recurso contencioso-administrativo. Pero no lo ha hecho y por tanto no ha desvirtuado los fundamentos de la resolución recurrida. En consecuencia, lo más que se podría estimar por este tribunal en el presente recurso en el caso de apreciarse indefensión por la supuesta falta de notificación del referido trámite de audiencia, sería reconocer el derecho de la recurrente a que se le notifique fehacientemente el correspondiente traslado para poder formular unas alegaciones que no se sabe en qué consisten, lo que sería igual a ordenar una retroacción de actuaciones que sería contraria a la economía procesal en cuanto por la recurrente se ha omitido alegar y argumentar qué motivos tiene para ello. Ningún argumento nos da la parte recurrente para poder concluir la procedencia de dicha nulidad y retroacción de actuaciones. Esta actitud procesal de la parte recurrente, así como las circunstancias a que más abajo se hará referencia, nos lleva a concluir que no ha padecido real indefensión, siendo la acción de nulidad que ejerce instrumental respecto de la indemnización que expresamente manifiesta pretender, todo ello sobre la base de una infracción puramente formal consistente en el hecho de una notificación defectuosa, pues lo cierto es que en el caso litigioso las comunicaciones se enviaron por correo electrónico a la dirección XXX@XXX.es y dicha dirección (…) no consta dejase de haber sido facilitada precisamente por la parte recurrente, de modo que según lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el apartado 3 de la disposición adicional 16 del texto refundido de la ley de contratos del sector público, que prevé que en cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, se fomentará en referida el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta ley por parte de los licitadores o los candidatos, debe concluirse que la recurrente no ha probado que la notificación mediante correo electrónico dejase de tener lugar en la forma legalmente admitida el día 31 de marzo de 2012 a las 17:15:07 horas en la dirección de correo electrónico XXX@XXX.es. Por esta razón es por lo que no es de apreciar indefensión determinante de la nulidad pretendida al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sin que las alegaciones formuladas por la recurrente desvirtúen los fundamentos de la resolución recurrida que, por tanto, se ajusta al ordenamiento jurídico.”

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(Ref.RvS015). TA_CENTRAL_ 194/2013 (23/05/13) Vs STSJ BAL 273/2014 (07/04/14)

SE ESTIMA RECURSO FRENTE A IMPOSICIÓN DE MULTA POR EL TACRC

CRITERIO DEL TACRC. “Declarar que se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, pues la recurrente reitera en el presente recurso especial gran parte de los argumentos que, como sabe, han sido desestimados en reiterados pronunciamientos judiciales por su carácter infundado, y que en su día dieron lugar a la expresa condena en costas a la recurrente. Procede, por ello la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP, que el Tribunal concreta en una multa de 2.500 Euros.”

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES. Estima el recurso respecto a la multa interpuesta: “…En primer lugar, como ya apuntamos en el Fundamento precedente, en el seno del recurso especial se invocaron argumentos no decididos anteriormente en sentido desestimatorio por el Tribunal Supremo.

En segundo lugar, el Tribunal Central se limita a imponer la multa sin efectuar justificación ninguna de los datos demostrativos de la temeridad y mala fe, ni tampoco motivó la cuantía establecida.”

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TA_CENTRAL_259/2012 (14/11/12) Vs SAN 1615/2014 (02/04/14). Correcta valoración de las ofertas técnicas, tanto de la del recurrente como de la UTE adjudicataria. Evaluación correcta y no discriminatoria. Acto de notificación suficientemente motivado, pues el recurrente ha tenido acceso a los informes técnicos en los que se basa la decisión del órgano de contratación.

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(Ref.RvS014). TA_CENTRAL_035/2010 (23/12/10) vs SAN 4580/2012 (05/11/12) Vs STS 1496/2014 (24/03/14)

ES EL ANUNCIO DE LICITACIÓN EL QUE SEÑALA EL FIN DEL PLAZO (DÍA Y HORA) EN EL QUE SE HAN DE PRESENTAR LAS OFERTAS.

PLANTEAMIENTO. En el presente procedimiento de contratación, el PCAP se remitía al anuncio para determinar la fecha (de la hora nada decía), en la que finalizaba el plazo para la presentación de las ofertas. El anuncio por su parte, señalaba la fecha y también la hora. Uno de los participantes presento su oferta en el último día del plazo, pero más allá de la hora señalada en el anuncio, razón por la que se le excluye de la licitación. Recurrida la exclusión ante el TACRC, éste desestima su recurso. Recurrida la resolución del TACRC ante la Audiencia Nacional, ésta considera que en un supuesto como el presente habrá de estarse a la fecha pero no a la hora indicada en el anuncio. Un mayor desarrollo de las posturas del TACRC y de la A.N. puede verse en este mismo apartado en la referencia RvS002, en donde se examinan las citadas resolución y sentencia.

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO. La sentencia de la Audiencia Nacional es recurrida en casación por la Abogacía del Estado ante el Tribunal Supremo, quién, después de analizar diversos preceptos y clausulas del PCAP, y singularmente el artículo 80.2 del RGLCAP (“2. Los sobres a que se refiere el apartado anterior habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél , salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta”), llega a la siguiente conclusión: “Es, pues, el anuncio de licitación el llamado a señalar el plazo de referencia y así se hizo en este caso con suma precisión pues el publicado señala con absoluta claridad cuando termina. No hay en la fórmula utilizada la contradicción con el pliego que aprecia la sentencia porque dentro de la fecha cabe la hora ya que, si por fecha ha de entenderse, día los días se componen de horas y estas de minutos de manera que fijar el momento en que expira el plazo de presentación de los documentos indicando una hora y unos minutos es también fijar la fecha de su terminación.

Es, además, especialmente importante tener presente que ninguna confusión, inseguridad o indefensión se causó a los interesados en participar en la licitación. Los términos del anuncio eran sumamente claros, no dejaban lugar a ninguna duda sobre el tiempo hábil para concurrir a ella y su publicación en el Boletín Oficial del Estado garantizó la máxima publicidad a su contenido.”

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TA_CENTRAL_283/2012 (14/12/12) Vs SAN 1684/2014 (19/03/14)

La multiplicidad de interpretaciones que admitía la oferta económica, que hacían dudoso su sentido, la hizo inviable en los términos del artículo 84 del RGLCAP, lo que debió determina su exclusión. No se aprecia oscuridad del pliego ni en consecuencia puede mantenerse la existencia de perjuicios derivados de una oscuridad que se considera inexistente. No existe extralimitación de funciones por el TACRC, no invadiendo funciones del órgano de contratación.

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(Ref.RvS013). TA_CENTRAL_189/2013 (23/05/2013) Vs SAN 810/2014 (05/03/2014)

EXIGENCIA DE UN DETERMINADO TIPO DE VEHÍCULO COMO REQUISITO DE CONCRECIÓN DE LA SOLVENCIA

En el supuesto analizado la diferencia de criterio entre TACRC y Audiencia Nacional se encuentra referida a un punto muy concreto de los pliegos que en su día fueron objeto de REMC ante aquél, pues ambos tribunales sostienen igual criterio en lo que respecta a que la exigencia de un tipo de vehículo de unas características determinadas, puede ser en su caso exigido como requisito de concreción de la solvencia –por lo que sería suficiente un compromiso de disposición adscripción al futuro contrato-, pero no como requisito de solvencia –por lo que sería exigible su disponibilidad en el momento de presentar la oferta- en un procedimiento para el que, como el presente, es exigible clasificación.

El Tribunal Administrativo considera que en el supuesto analizado no es exigible como requisito de concreción de la solvencia el compromiso de adscribir al contrato un vehículo tipo Pick-Up, ya que: “…ni el pliego ni el informe del órgano de contratación proporcionan una explicación razonable de las razones por las que se hace preciso que el adjudicatario adscriba a la prestación del servicio contratado un vehículo con características tan singulares como una Pick-Up, …”, en tanto la Audiencia Nacional considera: “…que es razonable y proporcionada la exigencia técnica de contar con al menos un vehículo PICK UP, porque el mismo resulta ser una demanda coherente con las necesidades de la Corporación para cubrir eventos de tipo deportivo o social, donde el vehículo se revela como una herramienta útil, adecuada y versátil, conforme evidencia la experiencia reflejada en la documentación aportada y en el Informe obrante en el expediente…”

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TA_CENTRAL_129/2011 (27/04/11) y SAN 1637/2013 (18/04/13) vs STS 410/2014 (10/02/14). No existe contradicción en la interpretación del ordenamiento jurídico, por lo que no existe doctrina que unificar, y por ello, procede declarar no haber lugar al recurso de casación para unificación de la doctrina interpuesto.

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TA_CENTRAL_106/2012 (11/05/12) vs SAN 603/2014 (06/02/14). La resolución administrativa recurrida aparece plenamente motivada y es ajustada al ordenamiento jurídico.

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• (Ref.RvS012). TA_CENTRAL_050/2013 (30/01/13) Vs SAN 665/2014 (29/01/14).

EL QUE EN UN ACUERDO MARCO ES EXCLUIDO DEL SUMINISTRO DE DETERMINADOS PRODUCTOS NO SE HA DE CONSIDERAR EXCLUIDO DEL PROCEDIMIENTO, EN CONSECUENCIA, PODRÁ ESPERAR A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO PARA INTERPONER RECURSO ESPECIAL FRENTE A AQUELLAS EXCLUSIONES.

PLANTEAMIENTO. El criterio de los Ts.As. es unánime al interpretar que los artículos 40.2.b), 44.2.b) y 151.4 del TRLCSP obligan a concluir que la Ley ha establecido en la práctica dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de licitadores acordadas por las Mesas de contratación: Contra el acto de trámite, que puede interponerse a partir del día siguiente a aquél en que el interesado ha tenido conocimiento de la exclusión, y contra el acto de adjudicación que puede interponerse en el plazo de quince días desde la notificación de la adjudicación de acuerdo con el artículo 44.2 del TRLCSP. Ambas posibilidades NO son acumulativas sino que tienen carácter subsidiario. Así, si se notifica debidamente al licitador su exclusión del procedimiento en cualquier momento anterior al acto por el que se acuerda la adjudicación, el plazo contará desde el conocimiento de la exclusión. Por el contrario, si no se notifica formalmente la exclusión, podrá impugnarla en el recurso que interponga contra el acto de adjudicación.

Ahora bien, en el supuesto analizado, se da la particularidad de que se trata de un Acuerdo Marco, en el que el procedimiento de adjudicación de cada producto a suministrar se articulaba en dos fases basadas en primer lugar en la superación de ciertos criterios técnicos (contenidos en el sobre B1) y, posteriormente, en la valoración mediante la aplicación de fórmulas de aquellos productos no excluidos. Pues bien, respecto a determinados productos el recurrente fue excluido (y debidamente notificada tal exclusión) en la primera fase, pretendiendo, una vez le es notificado el acto de adjudicación, a través de la interposición de REMC, le sea adjudicado el contrato en relación a tales productos.

CRITERIO DEL TACRC. “… concurriendo notificación expresa del acuerdo de exclusión de los referidos productos de la recurrente, el plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación comenzaría a correr a partir del día siguiente al de dicha notificación, lo que determinaría la extemporaneidad del recurso y, consecuentemente, la procedencia de acordar su inadmisión.”

CRITERIO DE LA A.N. “… Ahora bien, como pone de manifiesto la parte recurrente, en el presente supuesto, tras la apertura del Sobre B1, no se produjo su exclusión como licitadora, sólo se excluyeron alguno de los productos ofertados por ella, por lo que hay que concluir que el acuerdo de la Mesa en tal sentido no le impidió continuar el procedimiento como tal licitadora, y por tanto, dicho acto de trámite era susceptible de impugnación junto con la resolución definitiva de adjudicación. En consecuencia, habiendo sido interpuesto el recurso especial contra el acto de adjudicación dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44 TRLCSP, éste debería haber sido admitido, por lo que procede estimar el recurso en este punto, anulando la resolución impugnada en cuanto inadmite el referido recurso.”

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TA_CENTRAL_217/2011 (14/09/11) y TA_CENTRAL_226/2011 (15/09/11) vs SAN 638/2014 (28/01/14). Criterios coincidentes del Tribunal Administrativo y Contencioso: En el supuesto analizado, no resultaba obligatoria la publicación de la licitación en el DOUE; No cabe impugnar el contenido de los pliegos con motivo del acto de adjudicación, además, todos los criterios que recoge el pliego son objetivos y de valoración automática; no se acredita la falta de quórum por parte de la Mesa de Contratación; los criterios de adjudicación han sido correctamente aplicados por la Mesa y el Órgano de Contratación.

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(Ref.RvS011). TA_MAD_016/2011 (15/06/11) vs. STSJ MAD 15854/2013 (29/11/13) y, TA_MAD_058/2011 (22/09/11) vs STSJ MAD 970/2014 (23/01/14)

LA PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN POR PARTE DE LA MESA, EFECTUADA EN BASE A UN INFORME TÉCNICO QUE EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN CONSIDERA ERRÓNEO, NO CABE DEJARSE SIN MÁS SIN EFECTO, SINO QUE DEBEN EMPLEARSE PARA ELLO LOS CAUCES LEGALMENTE ESTABLECIDOS, ESTO ES, BIEN POR MEDIO DE UN REMC, BIEN POR MEDIO DE LA REVISIÓN DE OFICIO O LA DECLARACIÓN DE LESIVIDAD.

PLANTEAMIENTO. Efectuada la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor, en acto público se da lectura a los mismos y se procede a abrir los sobres correspondientes a la oferta económica. Con posterioridad, uno de los participes presenta escrito –no recurso- ante el órgano de contratación en el que solicita la revisión de la valoración técnica de su oferta, por adolecer de defectos la existente. El órgano de contratación (sin dar traslado a los otros participes y, como ya queda reseñado, una vez abiertos los sobres correspondientes a criterios valorables de modo automático), acoge tales argumentos, anulando el informe técnico existente, ordena la elaboración de uno nuevo. Esta resolución es objeto de un primer recurso especial en materia de contratación.

Finalmente, elaborado el nuevo informe, la consecuencia será que la nueva propuesta de adjudicación se hará a favor no del ahora recurrente sino de quien solicito se elaborase un nuevo informe, que es señalado como adjudicatario. En el momento de dictarse las sentencias los trabajos han sido ya contratados con este último y se encuentran en ejecución.

CRITERIO DEL TACPCM. Si bien es cierto que a la hora de realizar la nueva valoración, los técnicos conocían el importe de las ofertas económicas, “no lo es menos que en el caso de que se haya puesto de manifiesto la existencia de alguna irregularidad, durante la tramitación del procedimiento de licitación, ello puede exigir una revisión de la valoración de las ofertas presentadas, lo que en modo alguno puede implicar que no sea posible la corrección de los errores padecidos en la valoración de los criterios de adjudicación. De manera que, en este caso, como es obvio, no se aprecia que las actuaciones del órgano de contratación constituyan una vulneración de lo dispuesto en el artículo 134 de la LCSP.” Por lo que se refiere a la no concesión de audiencia al resto de licitadores ante el escrito de aquél que pedía una nueva valoración de su oferta la resolución “declarando la nulidad de la valoración y ordenando la elaboración de un nuevo informe de valoración de todas las ofertas, fue notificada a los licitadores…, fijando igualmente en la misma, la fecha de apertura de proposiciones económicas. Contra esta Resolución la empresa X., no formuló ninguna reclamación.”

El segundo de los recursos especiales en materia de contratación interpuestos ante el TACPCM, reproduce los argumentos del primero. Aquí el Tribunal Administrativo entiende que es de aplicación el principio de cosa juzgada al haberse resuelto el fondo del mismo en el anterior recurso.

CRITERIO TSJM. En primer lugar, el escrito por el que el uno de los licitadores –ahora contratista- solicito una nueva valoración de su oferta económica debió haberse sustanciado por parte de éste como REMC. En cualquier caso la propuesta de adjudicación que efectuó la Mesa de Contratación a favor del recurrente en base a aquél primer informe técnico, no debió dejarse sin más sin efecto, sino empleando los cauces legalmente establecidos, esto es, bien por medio de un REMC, bien por medio de la revisión de oficio o la declaración de lesividad que acuerde el órgano de contratación. Por ello la Sala estima que la actuación de la Mesa y del Órgano de Contratación vulneran las previsiones de la ley, incurriendo por ello en la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 62.1.e) de la LRJPAC. De tal nulidad deriva que la primera propuesta de adjudicación efectuada a favor de la recurrente era conforme a Derecho, y en consecuencia que el contrato debió ser adjudicado a la misma. Ahora bien, dado que el contrato se encuentra en el momento de dictarse sentencia ya ejecutado en buena parte, sólo cabe indemnizar al recurrente por los perjuicios derivados de la no adjudicación. En este sentido la indemnización de perjuicios en los casos de no haberse adjudicado el contrato a un determinado licitador que tenía derecho a dicha adjudicación, a salvo de que ese licitador acredite cumplidamente los daños reales causados, se estima que consiste en el lucro cesante derivado de la falta de adjudicación y ese lucro cesante se concreta en el llamado beneficio industrial, que desde siempre se ha considerado que es el 6% del presupuesto de ejecución material.

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TA_CENTRAL_308/2013 (28/12/13) SAN 5765/2013 (26/12/13). Confirma resolución del TACRC. Según queda acreditado por sentencia previa, en el momento en el que a la ahora recurrente le es adjudicado el contrato, la empresa carecía de clasificación. En consecuencia es correcta su exclusión del procedimiento.

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• (Ref.RvS010). TA_CENTRAL_029/2012 (26/01/12) vs SAN 5759/2013 (17/12/13).

EL RECURSO PRESENTADO DENTRO DEL PLAZO INDICADO EN LA RESOLUCIÓN NOTIFICADA, AUNQUE EL MISMO EXCEDA EL SEÑALADO POR LA LEY, DEBERÁ SER ADMITIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO.

(Nota importante: Las diferencias de criterio que aquí se plantean ya han sido superadas a raíz de de la entrada en vigor del R.D. 814/2015. Véanse los artículos 18 y 19 de la citada norma).

PLANTEAMIENTO. El recurso ante el TACRC fue presentado (09/01) fuera de plazo al haber transcurrido los quince días que al respecto prevé la Ley para su presentación (finalizaba el día 05/01), por lo que fue inadmitido. Esta decisión es objeto de recurso en vía contencioso-administrativa, en la cual queda constancia (y a ello no hace referencia la resolución del TACRC, aunque la sentencia lo considera hecho probado y no discutido por las partes), que la resolución que le es notificada a la recurrente indicaba que la misma era “susceptible de recurso especial en materia de contratación en los términos del artículo 310 y siguientes LCSP “, añadiéndose que “el plazo para la presentación del recurso finaliza a las 17,30 horas del día 9 de enero de 2012“.

POSTURA DEL TACRC. No puede afirmarse aquí que la postura del TACRC sea favorable o contraria al criterio que –veremos a continuación – manifiesta la Audiencia Nacional, pues incomprensiblemente, como ya ha sido anotado anteriormente, la Resolución no hace la mínima mención al contenido que hemos subrayado. Sin considerar tal factor, efectivamente no cabe duda de que el REMC había sido presentado fuera de plazo.

POSTURA DE LA AUDIENCIA NACIONAL. “Sobre la cuestión se ha de advertir que la doctrina legal ha evolucionado, debiendo recogerse hic et nunc la más actual que supera alguna línea jurisprudencial anterior… [a continuación se reproducen diversas sentencias, principalmente del Tribunal Constitucional]… La parte interesada no está obligada a respetar el pie de recurso que se le ofrece en la notificación de la resolución de que se trate. Si no lo hace será responsable de su actuación, pero si cumple con lo indicado en la notificación no puede verse perjudicada en sus intereses, y ello cuente o no con asistencia letrada, según la doctrina legal que hemos reseñado más arriba…”

Es de señalar que estimado el recurso frente a la inadmisión del REMC, la A.N., además de anular la resolución del TACRC, ordena retrotraer las actuaciones para que el TACRC resuelva el recurso especial de referencia tras la admisión del mismo.

(Nota: En sentido similar, pero en relación aquí al tipo de recurso que cabe interponer, la sentencia STSJ MAD 12137/2013 (16/10/13) y la sentencia STSJ MAD 13812/2013 (31/10/13). En ambas, el participe en el procedimiento de contratación interpone recurso de alzada en lugar del REMC que de acuerdo con las previsiones legales era el que correspondía. “…, es evidente, que si la Administración contratante dio pie de recurso de alzada contra los pliegos de condiciones, el recurrente se atuvo a lo indicado, por lo que no puede pretenderse ahora se declare la inadmisión del presente recurso con fundamento en que el recurso en vía administrativa que debió interponer la actora era el recuro especial potestativo ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o haber acudido directamente a la vía contenciosa administrativa, puesto que el error, de existir, es única y exclusivamente imputable al órgano de contratación.”)

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TA_CENTRAL_111/2012 (11/05/12) vs SAN 5232/2013 (19/11/13). Inadmisión del recurso C-A. La cuestión que plantea ahora el recurrente ya había sido enjuiciada y resuelta en diferentes resoluciones dictadas por el TACRC (TA_CENTRAL_304/2011, TA_CENTRAL_311/2011 Y TA_CENTRAL_ 315/2011), frente a recursos interpuestos por otras licitadoras durante la tramitación del expediente. La actora, fue entonces debidamente emplazada en los referidos recursos ante el TACRC, y pudo obviamente impugnar dichas resoluciones, no haciéndolo entonces y dejando firme y consentido el criterio del Tribunal, por lo que no puede ahora pretender su revisión mediante la impugnación de la resolución definitiva del procedimiento contractual, resolución, por lo demás, en la que el órgano de contratación se limita a dar cumplimiento a las referidas resoluciones del TACRC.

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TA_CENTRAL_117/2012 (23/05/12) vs SAN 4758/2013 (04/11/13). En el supuesto analizado el TACRC resolvió la exclusión del ahora demandante en base a la necesidad de que el licitador debe reunir un mínimo propio de solvencia técnica, sin perjuicio de que complete la misma con medios externos. La Audiencia Nacional acoge en principio el razonamiento del recurrente puesto que, después de reproducir diversas sentencia del TJUE y del TS, concluye sobre este punto: “El argumento esencial de la recurrida resolución del TACRC, consistente en la exigencia de un mínimo de solvencia propia del licitador, no parece compadecerse exactamente con la normativa y la jurisprudencia que hemos visto en el anterior fundamento jurídico.”

A pesar de lo anterior desestima el recurso por considerar que: “La UTE recurrente [ante el TACRC] puso en tela de juicio, según referimos más arriba, otros temas diferentes al de la solvencia técnica, que no fueron estudiados por la resolución del TACRC al centrarse en esta última, de tal manera que, aunque admitiésemos el cumplimiento del requisito de la solvencia técnica, la adjudicación del contrato dependía de otros requisitos, por lo que hubiese sido necesario retrotraer el procedimiento para que fuesen examinados al menos aquellos temas suscitados por la UTE recurrente y que el TACRC no consideró necesario analizar, cuya retroacción, no obstante, se presentaría harto dificultosa en las actuales circunstancias en que la parte actora ha dejado consentida la adjudicación del contrato de referencia a un tercero, la parte demandada en el actual proceso” para continuar “La propia demandada ha puesto en cuestión la eficacia de los documentos presentados para la proposición de la actora en función de las propias exigencias del pliego o la presentación tempestiva de uno de los dos documentos de compromiso de puesta a disposición de medios.”

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• (Ref.RvS009) TA_CENTRAL_296/2012 (21/12/12) vs SAN 4943/2013 (30/10/13).

HABIENDO SIDO CONFIGURADO EN EL PCAP (NO IMPUGNADO), UNO DE LOS REQUISITOS EXIGIBLES COMO UN CRITERIO DE ADJUDICACIÓN Y NO COMO UN CRITERIO DE SOLVENCIA, AUN PARTICIPANDO EL MISMO DE ESTA NATURALEZA, NO CABE SEA DADO RESPECTO A LA ACREDITACIÓN DEL MISMO, PLAZO PARA LA SUBSANACIÓN DE DEFECTOS.

PLANTEAMIENTO: El pliego de cláusulas señalaba como uno de los criterios de adjudicación cuantificables automáticamente, la existencia justificada por el licitador de un Centro Especial de Empleo (CEE), a cuyo fin había de incluirse en el sobre correspondiente a aquellos criterios. Sin embargo uno de los licitadores lo incluirá en el sobre de la documentación administrativa. Advertido el hecho por la Mesa, se puntúa con cero puntos -en este apartado-, al licitador quién recurre ante el TACRC….

CRITERIO DEL TARC: “ Ahora bien, siendo cierto que el documento omitido, como se ha señalado, forma parte de la documentación que, de acuerdo con el PCAP, había de incluirse en el sobre correspondiente a la oferta valorable de forma automática, no lo es menos que, si atendemos a la verdadera naturaleza del requisito a acreditar con el documento omitido, a pesar de la ubicación exigida para el mismo, la exigencia de un CEE constituye un requisito directamente vinculado a la solvencia de las empresas –concretamente, a la solvencia técnica, subsumible en el artículo 78 del TRLCSP. Por tal razón entendemos que, con independencia de la ubicación en la que se hubiera exigido la acreditación documental de la existencia de un CEE, su naturaleza es la propia de un requisito de solvencia, y como tal ha de ser tratado (…) lo que implica, a los efectos que nos ocupan, que la eventual omisión de la prueba documental de la existencia de este CEE debe considerarse como un defecto subsanable.”

CRITERIO DE LA A.N. (…) “Pero lo cierto es que la Administración ha configurado el requisito no como un supuesto de solvencia técnica, caso en el cual sería de aplicación el art. 81.2 del RGLCAP; sino como de un supuesto de adjudicación al que concede 5 puntos. Además, en consonancia con la norma, en el pliego se configura la fase de “calificación de la documentación” como un supuesto subsanable -cláusula 8.8.1-; mientras que, por el contrario, no se establece posibilidad alguna de subsanación respecto de los criterios “cuantificables automáticamente” -cláusula 8.8.3.-. Y el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares no ha sido impugnado por nadie. La solución del TACRC, por razonable que pueda ser, resulta contraria al juego de los principios de seguridad, igualdad y, por lo tanto, a la libertad de concurrencia y, por lo tanto, no podemos confirmarla.”

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• (Ref.RvS008) TA_CENTRAL_032/2011 (16/02/11) vs SAN 4565/2013 (30/10/13), y TA_PV_012/2012 (15/02/12 –enlace no disponible-) STSJ PV 1257/2013 (28/10/13).

EL PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL REMC FRENTE A LOS PLIEGOS Y DEMÁS DOCUMENTACIÓN QUE RIGE EL CONTRATO SE HA DE COMPUTAR DESDE -ÚLTIMA FECHA- BIEN LA DE SU PUBLICACIÓN EN LOS BOLETINES OFICIALES, BIEN DESDE LA OBJETIVA PUESTA A DISPOSICIÓN DE LOS PLIEGOS. (Audiencia Nacional).

En sentido contrario:

LA RECEPCIÓN O ACCESO DEL LICITADOR A LOS PLIEGOS POR ALGUNO DE LOS MEDIOS PREVISTOS POR LA NORMA ES LA QUE DETERMINA POR ELEMENTALES RAZONES DE SEGURIDAD JURÍDICA EL INICIO DEL PLAZO DE INTERPOSICIÓN DEL REMC. (TSJ PV).

CRITERIO DE LA A. N. (QUE HACE YA REFERENCIA AL DEL TACRC). “Efectivamente la sociedad puso el Pliego a disposición de los licitadores desde el día de publicación de los anuncios, publicándose los primeros el 2 de noviembre de 2010 (Plataforma de Contratación del Estado y Página web) fecha en la que se remitió el anuncio al DOUE y BOE para su publicación, publicándose dicho anuncio en el DOUE el día 3 de noviembre de 2010 y en el BOE el 5 de noviembre de 2010. A partir de esa fecha dicho pliego pudo recogerse en las oficinas según se hace constar en los anuncios.

Por tanto, aún tomando en consideración la última de las fechas anteriormente indicadas, el recurso interpuesto por “X” fue extemporáneo, por lo que el TACRC debió inadmitirlo, razón por la que procede ahora estimar el recurso formulado por el Abogado del Estado.

Frente a ello no puede sostenerse jurídicamente el criterio que el TACRC mantiene de que cuando el acto recurrido sean los pliegos y su puesta a disposición haya tenido lugar por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, o bien no se pueda determinar fehacientemente la fecha de puesta a disposición de los pliegos, debe computarse dicho plazo por razones de seguridad jurídica a partir de la fecha límite de presentación de las proposiciones, en este caso el día 27 de diciembre de 2010, por varias razones: A.- Porque es el propio anuncio el que hace constar que el Pliego puede recogerse de las oficinas, por lo que los interesados pudieron tener acceso a los mismos desde ese momento, sin que pueda alegarse desconocimiento de una publicación oficial (BOE y DOUE), o si desde luego se alega, no es jurídicamente vinculante. B.- Porque la fehaciencia de la fecha de puesta a disposición de los pliegos debe depender de un dato objetivo, ya sea la publicación o ya sea la solicitud del interesado solicitando su remisión, no de un hecho aleatorio cuál es el día en que el interesado decida tomar conocimiento de los mismos. C.- Porque y enlazando con el argumento anterior, la eficacia de una norma, en este caso los pliegos, no puede depender de que la parte quiera o no conocerlos, para que en este último caso se interprete la norma de manera favorable a aquél que con su actuación negligente, pasiva o abusiva impidió tomar razón de los mismos, interpretación ésta además acorde con la que en materia de obligaciones y contratos se sigue en el Código Civil art. 1262 y D .- Por último porque el plazo de interposición del recurso es improrrogable y materia de orden público por lo que no puede dejarse su señalamiento al arbitrio de una de las partes contratantes, sin que pueda ampliarse a su favor, por el simple hecho de no acudir a consultarlos o recogerlos del punto de contacto indicado en el anuncio. Dicha interpretación es arbitraria y contraria a derecho.”

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO. “ El plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación no comienza a correr, como interpreta la recurrente, en la fecha en que el interesado pudo conocer el contenido del pliego o documento objeto de esa impugnación porque tal solución ad casum no se compadece con las previsiones del artículo 314-2 en relación al artículo 142 de la Ley 30/1997 que no fijan el dies ad quem con referencia a tal eventualidad sino a la fecha en que ciertamente el pliego y los otros documentos contractuales son recibidos por el licitador o puestos a su disposición por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, de oficio o a solicitud del interesado presentada antes de que finalice el plazo de presentación de las ofertas, y como en el presente caso no hay constancia de la comunicación de que aquellos documentos hubiesen sido recibidos o puestos a disposición del recurrente por alguno de los medios señalados el plazo de interposición no comenzó a correr sino desde el día siguiente hábil al de vencimiento del plazo de presentación de las ofertas, según ha interpretado el Órgano competente.

En conclusión, no es la posibilidad de conocimiento del pliego recurrido sino la recepción o acceso del licitador a dicho documento por alguno de los medios previstos por la norma la que determina por elementales razones de seguridad jurídica el inicio del plazo de interposición del mencionado recurso.

La interpretación de la recurrente por lógica que se considere , entiéndase desde la perspectiva de la actio nata consustancial a los plazos -sobre todo civiles- de la prescripción ( artículo 1.969 del Código civil ) no puede ser aceptada respecto a normas administrativas asentadas en otros criterios de cómputo que atienden como decimos no a la fecha en que interesado pudo conocer motu propriu el documento sino a la fecha en que ciertamente lo recibió o pudo disponer de él por alguno de los medios ad usum -informáticos- señalados por la norma.”

NOTA / COMENTARIO: A raíz de la sentencia de la Audiencia Nacional se ha modificado la postura no sólo del TACRC (Véase Memoria 2013, página 14), sino también por el TACP de la Comunidad de Madrid (Véase Memoria 2013, página 36). El resto de Tribunales Administrativos Autonómicos, a excepción del de Andalucía venían manteniendo hasta ahora igual criterio que el TACRC y el TACPCM. Hasta la fecha (12/03/14), no ha sido publicada resolución por parte del TA de Aragón y el TA de Castilla y León, que confirme un cambio de criterio.

Siendo rotunda la sentencia en orden a no admitir como fecha de inicio de cómputo el día siguiente al de finalización del plazo de presentación de ofertas o candidaturas, no muestra igual rotundidad respecto a que día debe ser considerado como fecha a partir de la cual debe iniciarse el cómputo. La parte subrayada del texto transcrito parece indicar que será la última entre la siguiente a la de su publicación en cualquier diario oficial (BOE o DOUE), o de la puesta objetiva de los pliegos a disposición de los participes. Así lo entiende el TACRC en su Memoria: “Considera [la sentencia] que, cuando éstos se han puesto a disposición de los licitadores por medios electrónicos, el plazo debe computarse desde el anuncio o desde la fecha objetiva de puesta a disposición, no como venía manteniendo el TACRC desde la fecha límite de presentación de las proposiciones.”

Por su parte, el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de Revisión en Materia Contractual, considera (Art. 19.2) como fecha inicial del cómputo: a) El día siguiente a su publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ó b)En el supuesto de que no se prevea la publicación en la PCSP, se estará a la última fecha de las dos siguientes: b1) Desde su publicación en la plataforma autonómica o local similar a la PCSP o, b2) Desde su publicación en el Diario Oficial Autonómico o Provincial correspondiente.

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TA_CENTRAL_148/2012 (12/07/12) y TA_CENTRAL_256/2012 (14/11/12) vs SAN 4878/2013 (23/10/13). Al igual que en su momento hizo el TACRC en la segunda de las resoluciones (en la primera estimaba parcialmente el recurso y por ello los pliegos hubieron de ser modificados), ahora la Audiencia Nacional desestima el recurso presentado contra los –segundos- pliegos del contrato. El recurrente solicitaba: a) La nulidad del expediente por la indebida e injustificada declaración d urgencia en la tramitación del expediente. b) Por que los términos establecidos en el PC para la licitación del Acuerdo Marco determinan su utilización abusiva. c) Por ser la configuración de los lotes contraria a la normativa. D) Por prever el pliego el empleo del procedimiento negociado caso de no ejecutarse alguno de los contratos derivados del Acuerdo Marco, siendo ello contrario al artículo 198 del TRLCSP.

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TA_CENTRAL_319/2011 (14/12/11) vs SAN 4755/2013 (22/10/13). Confirma la sentencia la interpretación que de determinadas cláusulas de los pliegos había efectuado el TACRC.

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TA_CENTRAL_267/2012 (30/11/12) vs SAN 4480/2013 (17/10/13). Determina la sentencia que en relación al concurso de proyectos, cuya renuncia es objeto de controversia, es correcto el pronunciamiento del TACRC, que ordena la publicación de los resultados del proyecto, -aun cuando el organismo contratante haya renunciado a continuar con el procedimiento-, y la indemnización de los participes conforme a lo establecido en la Ley y los pliegos.

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TA_CENTRAL_319/2011 (14/11/11) SAN 4140/2013 (15/10/13) y SAN 4755/2013 (22/10/13). La Audiencia Nacional confirma la inadmisión del REMC acordada por el TACRC, por falta de legitimación de los recurrentes. “…, la mera invocación del interés competitivo como legitimador de los recurrentes no puede considerarse suficiente. Éstos debieron haber argumentado y acreditado en qué medida la estimación de su recurso habría de ocasionarles algún tipo de beneficio concreto y determinado o evitarles cualquier clase de perjuicio, también concreto. Se manifiesta en la demanda que a pesar de no existir un interés concreto que vaya a ser beneficiado, la estimación del recurso protegería el interés de los actores, como profesionales, en que la competencia se produzca por las vías del ordenamiento jurídico, pero con tal argumento se está reconociendo que la legitimación que se pretende aparece fundada en el mero interés por la legalidad o en motivos extrajurídicos.”

Por su parte la sentencia SAN 4755/2013 se pronuncia respecto a otro recurso sobre la misma resolución del TACRC planteado por un licitador que impugna la interpretación que del pliego -respecto a una cláusula relativa a los criterios de valoración-lleva a cabo el órgano e contratación –y confirma el TACRC-. La A.N. confirma igualmente esa interpretación.

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• (Ref.RvS007) TA_CENTRAL_160/2011 (08/06/11) vs SAN 3483/2013 (17/07/13).

COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LOS INGENIEROS AERONÁUTICOS PARA EJECUTAR CONTRATOS DE REDACCIÓN DE PROYECTOS DE TERMINALES AEROPORTUARIAS.

PLANTEAMIENTO. Se licita el contrato “Asistencia Técnica para la redacción del proyecto de nuevo edificio terminal. Aeropuerto de La Coruña”. El Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid interpone REMC contra los pliegos por considerar que la exigencia de que tal asistencia deba ser prestada en exclusiva por ingenieros aeronáuticos o ingenieros técnicos aeronáuticos es contraria al principio de libre concurrencia en la medida en que no obedece a una reserva legal efectiva. El recurso es estimado por el TACRC. Interpuesto recurso contencioso administrativo por el Colegio Oficial de Ingenieros Aeronáuticos de España ante la Audiencia Nacional, ésta lo estimará, considerando que efectivamente sólo los Ingenieros Aeronáuticos cuentan con la capacidad necesaria para prestar tal servicio. Se formula voto particular.

CRITERIO DEL TACRC, con apoyo en el informe de la Abogacía del Estado 10/08, considera: “… la titulación de Ingeniero Aeronáutico solo es exigible en relación con aquellas obras de carácter esencial o especial del aeropuerto u obras de conjunto, sin que proceda exigir tal titulación con carácter excluyente para cualesquiera obras a realizar en él. Es decir que la intervención de los ingenieros aeronáuticos es obligatoria siempre que se trate de obras cuya especialidad derive de su relación con las actividades aeronáuticas propiamente dichas, pero no cuando en la utilización y características intrínsecas de la obra, no predominen los elementos propios de la citada actividad. Tal es el caso de la terminal aeroportuaria en la que la mayor parte del espacio no tiene otra finalidad que facilitar el movimiento de los pasajeros y brindarles la posibilidad de utilizar los servicios auxiliares de todo tipo que puedan servir de apoyo a esta finalidad. (…) Y así se desprende también del artículo 2 del Decreto de 1 de febrero de 1946 por el que se regulan las competencias de los ingenieros aeronáuticos de conformidad con cuya letra g), éstos tienen, entre otras, la competencia para la elaboración de “Proyectos técnicos de conjunto y de las instalaciones especiales (…) A la vista de cuanto antecede resulta claro que no existe reserva de competencia alguna a favor de los ingenieros aeronáuticos en la que pueda considerarse incluida la redacción de los proyectos de edificación de las terminales aeroportuarias, por lo que, sin excluir la posibilidad de que sean estos profesionales quiénes los elaboren, debe admitirse igualmente la posibilidad de que sean otros los profesionales, entre ellos los arquitectos, que los firmen y aparezcan como sus autores.”

CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL. Analizada la normativa sobre la materia y, en especial el artículo 2 del Decreto anteriormente citado, considera la A.N. que la cuestión radica en determinar si nos encontramos o no ante un proyecto técnico de conjunto, inclinándose por esta última posibilidad y, en consecuencia, por la competencia exclusiva de los ingenieros aeronáuticos e ingenieros técnicos aeronáuticos, destacando al respecto el informe técnico de AENA que afirma “…que tratándose de la construcción de una terminal de aeropuerto, implica el intercambio de modos de transporte terrestre y aéreo, en el que se establecen los procesos de salidas y llegadas tanto en el lado de tierra como en el de aire.”, concluyendo por ello la sentencia que: “Esta circunstancia que, según el informe, requieren complejos elementos e instalaciones propias y particulares del entorno aeronáutico, es lo que justifica la exigencia en el Pliego de que el proyecto sea redactado por un ingeniero aeronáutico o ingeniero técnico aeronáutico.”

VOTO PARTICULAR. Contrario a al criterio reflejado en la sentencia y coincidente con el criterio del TACRC, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 sobre una cuestión similar. “En definitiva, se trata aquí [se refiere a la sentencia del TS de 18/12/2001] de unas obras de una terminal aeroportuaria, eso si, en el caso decidido por el TS de mayor envergadura y complejidad por tratarse del Aeropuerto de Madrid-Barajas que las consideradas aquí, esto es, las realizadas en la Terminal del Aeropuerto de La Coruña. Por ello con mayor razón tratándose de las obras del aeropuerto de La Coruña, las concretas obras del edificio de su terminal y partiendo de los preceptos invocados por la codemandada no pueden ser considerados como obras típicamente aeronáuticas por el mero hecho de estar dentro del recinto del Aeropuerto que es lo propio de cualquier terminal aeroportuaria. Por lo demás, de todos es conocido (hecho público y notorio) que alguno de los proyectos arquitectónicos precisamente de la Terminal 4 del aeropuerto de Barajas han sido realizadas por Arquitectos que incluso han sido galardonados por ello con premios internacionales…”

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TA_CENTRAL_182/2012 (06/09/12) vs SAN 3479/2013 (24/07/13).- Se confirma la multa impuesta por el TACRC, al apreciar éste la concurrencia de mala fe en la interposición del REMC, concretamente en el hecho de que la pretensión deducida carecía de relevancia a efectos de alterar la adjudicación realizada, pues la recurrente aún en caso de que se hubiera estimado su recurso, habría obtenido una puntuación inferior a la de la adjudicataria del contrato, de lo que se deduce que su voluntad no podía ser otra que dilatar la formalización y ejecución del contrato.

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TA_CENTRAL_002/2011 (19/01/11) vs SAN 3457/2013 (09/07/13). Confirma la interpretación realizada por el T.A. de una de las cláusulas de los pliegos. (Nota: Es errónea la referencia que se hace en la sentencia a la resolución 39/2011 del TACRC, como aquélla que es objeto de recurso –lo es la resolución 2/2011-).

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TA_CENTRAL_260/2011 (03/11/11)y TA_CENTRAL_278/2011 (16/11/11) vs SAN 2952/2013 (16/05/13). (Ojo: No se trata de REMC sino de la reclamación prevista en la Ley 31/2007). El servicio de información y asistencia telefónica a clientes y canales de distribución de RENFE-operadora, no pertenece a ninguno de los previstos en el Anexo II A de la Ley 31/2007 (en concreto no pertenece a la categoría 5) sino que debe encajarse en la categoría 27 “otros servicios” del Anexo II B de esa Ley. Consiguientemente, dado que las actuaciones relativas a este contrato, con excepción de los supuestos de los artículos citados, no se rigen por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, las reclamaciones que se formulen sobre las actuaciones del contrato objeto de recurso quedan excluidas del régimen procedimental establecido en el Título VII de la Ley señalada, no siendo el TACRC competente para conocer del recurso interpuesto ni de la cuestión de nulidad.

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TA_CENTRAL_024/2011 (09/02/11) vs SAN 4497/2012 (31/10/12). La adjudicataria, cuya oferta se hallaba incursa en presunción de anormalidad, justifica suficientemente que el contrato puede ser cumplido al precio ofertado.

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• (Ref.RvS006) TA_CENTRAL_034/2010 (23/12/10) vs SAN 1800/2013 (18/04/13)

POSIBILIDAD DE CONCURRIR A UNA LICITACIÓN POR PARTE DE UNA EMPRESA QUE HA PARTICIPADO EN LA ELABORACIÓN DE DOCUMENTOS PREVIOS DEL CONTRATO

[Nota Previa importante: Véase la incidencia en este asunto de la nuevas directivas comunitaria (Ver aquí Art.56 TRLCSP)].

PLANTEAMIENTO. Se licita la contratación de un servicio de conservación y restauración de un edificio histórico sobre el que previamente se había elaborado un estudio para conocer su estado. La empresa que elaboro el estudio participa ahora en la licitación. Otro licitador considera que por la circunstancia apuntada, y en base al artículo 56 TRLCSP (Art. 45 LCSP) aquella empresa debe ser excluida del proceso de licitación, lo que efectivamente acuerda el órgano de contratación. La empresa excluida recurre ante el TACRC, quién estima su recurso anulando el procedimiento; posteriormente la empresa que propugno la exclusión recurrirá la decisión del TACRC ante el órgano jurisdiccional. Como veremos, tanto el Tribunal administrativo como el jurisdiccional consideran que la empresa no debió ser excluida, si bien las razones esgrimidas por ambos difieren.

CRITERIO DEL TACRC. Considera que Según el art. 45.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , para que la exclusión de un licitador sea procedente debe cumplirse necesariamente una doble condición: Que la empresa hubiera “participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato” y, además, que “dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras”. Examina a continuación si la ejecución por la hoy demandada del estudio ha podido suponer restricciones a la libre concurrencia o la obtención de un trato privilegiado. Concluye que no es así, porque -literalmente- “entiende este Tribunal que no justifica dicha restricción dado que el estudio al que se refiere el proyecto adjunto al pliego de condiciones técnicas como documento de la fase previa ha sido patente desde un principio y no consta que esta circunstancia haya dado lugar a una ausencia o disminución de participantes que, en número de nueve, han presentado oferta “. Igualmente razona, que: “Del examen de los criterios de adjudicación de los pliegos, así como del proyecto que recoge los trabajos y actuaciones realizadas con motivo del estudio previo, aún cuando puedan existir trabajos complementarios y que, en su caso, puedan lugar a un mejor conocimiento de ciertos aspectos del bien objeto de la restauración, dada la multiplicidad de actuaciones a realizar con motivo de la conservación y restauración del bien muy superiores a las realizadas en el estudio, no se puede presumir racionalmente que exista un trato de privilegio respecto de la empresa recurrente . “

CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL. La Audiencia Nacional por su parte, considera que, a partir de las declaraciones testificales y de la propia resolución del TACRC, cabe concluir que la empresa “si ostentaba una situación de conocimiento privilegiado frente a los demás concursantes (…) mediante la realización del anterior estudio había tenido acceso a un conjunto de datos técnicos de máxima relevancia para la licitación de lo que no constituía sino la continuación material del proyecto primero.”

Sin embargo tras llegar a esa conclusión, el Tribunal considera: “Ahora bien: la conclusión que la situación descrita permite alcanzar no es la que propugna la recurrente. Si lo que la ley persigue es evitar distorsiones a la libre competencia o evitar el trato privilegiado, en este caso la solución no es impedir a X participar en el concurso, sino entregar a todas y cada una de las empresas que participan en la licitación el estudio completo elaborado por X. De este modo desaparecería la denunciada situación de privilegio y se evitaría que, por haber sido adjudicataria de un contrato quedase automáticamente impedida de participar en cualquier otra contratación pública relativa al mismo bien, finalidad que no buscada por la norma, y que produciría una discriminación en contra de la demandada.”

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• (Ref.RvS005) TA_CENTRAL_159_2011 (08/06/12) Vs SAN 978/2013 (07/03/13)

UTILIZACIÓN DEL SORTEO COMO METODO PARA DIRIMIR EMPATES A FALTA DE PREVISIÓN EN EL PCAP

PLANTEAMIENTO: Tras la valoración de los criterios no evaluables de forma automática, y de los evaluables automáticamente mediante fórmulas (precio y otros criterios de evaluación automática), se produjo un empate en la puntuación de dos empresas que se resolvió mediante sorteo en presencia de representantes de ambos licitadores. Ni esta posibilidad, ni ninguna otra (por ejemplo la que recoge la actual D.A. cuarta TRLCSP –D.A. sexta LCSP-) se encontraba prevista en los pliegos.

CRITERIO DEL TACRC. “(…) tras la aprobación de la LCSP, no existe la posibilidad de declarar desierta una licitación si existen ofertas que se ajusten a lo estipulado en los pliegos, por lo que resulta imprescindible acudir a algún sistema que permita resolver cualquier situación en que exista una igualdad total entre la puntuación obtenida por dos empresas.

La recurrente no menciona disposición legal alguna que resulte vulnerada por la aplicación del sorteo como método de deshacer un empate entre dos proposiciones con idéntica puntuación; dicho sistema respeta, en todo caso, los principios de competencia, libertad de acceso, igualdad y transparencia. Y a mayor abundamiento, cabe señalar que se aplica por analogía la previsión del artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que admite la posibilidad de acudir al sorteo para decidir la adjudicación en caso de igualdad entre dos proposiciones, referido, en ese caso, a la subasta, supuesto en el que existen más posibilidades de que se produzca la igualdad de puntuación entre distintas proposiciones. (…) Acudir a los criterios previstos en la disposición adicional sexta de la Ley 30/2007 sería una opción, como podría haber otras que la propia recurrente se encarga de apuntar, pero exigen que el órgano de contratación lo haya previsto en los pliegos (…) Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, este Tribunal entiende que no existe impedimento legal alguno sino más bien al contario, para aplicar el sorteo como forma de resolver la adjudicación entre dos licitadores con ofertas con idéntica puntuación. (…) De lo expuesto hasta aquí, no es posible admitir que no hubo aceptación del sorteo por parte del representante de X. Tras las explicaciones del presidente de la mesa relativas a su escrito de alegaciones, éste participa de buen grado en el sorteo y, únicamente cuando el resultado del mismo no favorece a sus intereses, plantea de nuevo las reivindicaciones anteriores desestimadas por la mesa.”

CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL. “(…) en este caso la utilización del sorteo como método de resolución del empate fue incorrecta. Una vez producido el empate en la puntuación global obtenida por [ X e Y], se resolvió (…) mediante el ” lanzamiento al aire de una moneda” . Tal procedimiento aleatorio, si bien en sí mismo no es contrario al ordenamiento jurídico no pudo ni debió ser elegido por el órgano de contratación cuando, como en este caso acontece, el órgano de contratación no lo previó en los Pliegos. Es la propia Administración la que resuelve incoherentemente no obstante reconocer que los Pliegos son ley del contrato “y obligan a las partes en todos sus términos.

Por lo tanto, y frente a lo que se resuelve, no es lícito acudir a aquellas fórmulas, como la del sorteo en este caso, sin que se hallan recogidas en los pliegos porque ello ciertamente supone una actuación arbitraria, injusta y discriminatoria por parte de la Administración.

Por lo tanto, en este caso el sorteo no es forma idónea para resolver la adjudicación entre dos licitadores con ofertas con idéntica puntuación, pues con independencia de la falta de conformidad con la valoración de las puntuaciones efectuada por la mesa de contratación, un concurso público de tal entidad y cuantía económica no permite dicha aleatoriedad so pena de incurrir en arbitrariedad.”

No cabe invocar, como se hace por la Administración, la aplicación analógica del artículo 87 del RGLCAP… [pues]… se trata de una previsión específica para las subastas. inaplicable fuera de las subastas y, por tanto, no puede ser aplicable en este caso, existiendo en los Pliegos criterios alternativos, como puede ser el haber obtenido la mejor puntuación en los criterios de evaluación no automática, y por tanto susceptibles de mayor ponderación y, en último término, la utilización del sorteo como medio de desempate supone la inaplicación, sin causa que lo justifique, de los criterios previstos en la disposición Adicional Sexta de la LCSP que prevé criterios de desempate distintos de la improcedente utilización del sorteo, método puramente aleatorio que sólo aparece, como hemos visto, previsto en la legislación vigente para las subastas, pero no para el procedimiento de adjudicación del caso.”

(Nota: A pesar de la expresión utilizada en la sentencia “existiendo en los Pliegos criterios alternativos” ni del texto de la sentencia ni de la resolución se deduce que el pliego previera ningún tipo de criterio para resolver el desempate. Habrá de entenderse pues tal expresión en el sentido de que existían alternativas acudiendo a los criterios contenidos en los pliegos… o similar).

(Comentario: Si de no estar previsto en los pliegos se acudiera a primar un tipo de criterios sobre otros –solución de por si discutible pues ya serian conocidas las valoraciones de ambos tipos por los licitadores-, parece que lo lógico sería primar los criterios evaluables mediante formulas (automáticos) sobre los evaluables mediante un juicio de valor (no automáticos), pues efectivamente, si algún tipo de preferencia establece la Ley es la de aquéllos sobre estos: “…En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos …” -Art. 150.2 TRLCSP-. De todos modos la expresión utilizada en la sentencia de la A.N. “…susceptibles de mayor ponderación…” parece indicar la conveniencia de realizar una nueva valoración de las ofertas en situación de empate “afinando más” la evaluación sobre cada una de ellas –si bien la posibilidad de una segunda valoración no se encuentra prevista en la norma-).

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• (Ref.RvS004) TA_CENTRAL_0049/2011 Vs SAN 108/2013 (16/01/13):

LA CLASIFICACIÓN SÓLO PUEDE SER SUPLIDA POR LA DEL SUBCONTRATISTA EN EL CASO DE TRATARSE DE EMPRESA ESPECIALIZADA, QUE CUENTE CON UNA DETERMINADA HABILITACIÓN O AUTORIZACIÓN PROFESIONAL.

PLANTEAMIENTO: La cuestión que se debate, según la Audiencia Nacional “es el relativo a si la adjudicataria reúne los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones y la Ley 30/2007, y concretamente el relativo a la posibilidad de subcontratar una parte del servicio para el que la adjudicataria no tiene la correspondiente clasificación, concretamente la centralización de alarmas”. Sin embargo, en ningún momento, ninguna de las seis resoluciones que resuelve cada uno de los seis recursos (tres recursos especiales en materia de contratación -Resoluciones 117/11, 118/11, 119/11-, y tres posteriores y correspondientes recursos extraordinarios de revisión -Resoluciones 149/11; 150/11; 151/11-), hace mención ni emplea el término “clasificación”. En las propias palabras del TACRC: “El presente recurso plantea como cuestión de fondo, que la empresa adjudicataria no va a poder cumplir el contrato adjudicado por no estar debidamente autorizada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil para la prestación de los servicios de centralización de alarmas, acudas y custodia de llaves. Y que no cumple con el requisito exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas de disponer de CRA y ser titular de la misma.”

Por lo tanto, se desarrollan a continuación los argumentos del TACRC y de la Audiencia Nacional, que… ¡abordan cuestiones distintas! (¿?).

CRITERIO TACRC. “Cabría plantearse si la autorización de que dispone la adjudicataria resulta suficiente para la ejecución del servicio objeto de la presente licitación. A este respecto, (…) hay que concluir que prácticamente todas las funciones descritas en él pueden ser realizadas por [la adjudicataria]. Es cierto que no sucede lo mismo con las tareas (…) referentes a “las instalaciones de seguridad, funcionamiento y mantenimiento”. Pero en este aspecto es importante tomar en consideración las manifestaciones de la empresa adjudicataria en el sentido de que tiene previsto subcontratar dichos servicios con la empresa X, de la que, según certifica su Director General, es socio-propietaria, y que se encuentra autorizada y debidamente inscrita para la realización de las actividades a que se refiere el (…) Pliego de Prescripciones Técnicas, suponiendo dicha subcontratación menos del 60% del importe de adjudicación. La posibilidad de subcontratar se encuentra recogida en (…) el PPT, y en el (…) Cuadro de Características de la presente licitación, sin que se obligue en los pliegos, conforme a lo previsto en el artículo 210 de la LCSP, a que los licitadores manifiesten en su oferta la intención de subcontratar parte del objeto del contrato ni los datos del subcontratista. (…) Cabe concluir por tanto, que es perfectamente posible y jurídicamente admisible, que, en las condiciones y con los requisitos legalmente exigidos, la empresa adjudicataria subcontrate la parte del servicio para la que no dispone de autorización suficiente, siendo obligación del órgano de contratación asegurarse de que se cumplen dichas condiciones y requisitos”

CRITERIO AUDIENCIA NACIONAL: “La interpretación de este precepto [Art. 54 LCSP; actual artículo 65 TRLCSP] no ha estado exenta de problemas, en la medida en que si bien se admite la subcontratación, sólo parece que se admita este instrumento para suplir la clasificación respecto de una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional. A pesar de las dudas interpretativas que el precepto plantea – y que se han reflejado en distintas Resoluciones del TARC -, hemos de decantarnos en sentido de que la clasificación sólo puede ser suplida mediante la contratación respecto de la parte de las prestaciones que hayan de realizarse por empresas especializadas, pero no con carácter general.

El propio informe del Ministerio de Interior de fecha 13 de enero de 2012 unido al ramo de prueba, manifiesta ser el criterio del Ministerio entender que la subcontratación es posible siempre que ambas empresas tengan la clasificación para la actividad subcontratada. Pues bien, aún cuando tal criterio no vincula a esta Sala ha de ser tenido en cuanta, de una parte porque ha de garantizarse la unidad de criterio en la aplicación de las normas, y de otra, porque este criterio parece el más conforme a la norma aplicable.

Efectivamente, del artículo 54 antes citado, resulta que la regla general es que es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado, siendo excepciones los casos en que no se exige clasificación. Por ello han de ser interpretadas, tales excepciones, en sentido estricto. Así las cosas, la posibilidad de subcontratar para suplir la clasificación se circunscribe, en el precepto citado, a los casos en que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional; y sólo en tal caso es posible acudir a tal instrumento para suplir la clasificación.

Por ello no puede admitirse que la entidad adjudicataria reuniese los requisitos de clasificación exigida, y ello aún cuando sea socia de la entidad subcontratada, porque las diferentes personalidades jurídicas, que determinarán la responsabilidad por la ejecución del contrato, impiden apreciar la unidad de las entidades.”

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• (Ref.RvS003) TA_CENTRAL_299/2011 (07/12/11) Vs SAN 5035/2012 (06/11/12)

SOLO CABE LA EXCLUSIÓN DEL LICITADOR POR INTRODUCIR DOCUMENTACIÓN VALORABLE EN SOBRE EQUIVOCADO, CUANDO TAL DOCUMENTACIÓN ROMPA EFECTIVAMENTE EL SECRETO DE LA OFERTA, ESTO ES, NO SEA YA CONOCIDA.

PLANTEAMIENTO. El licitador incluye en el sobre nº 2 (criterios dependientes de un juicio de valor) documentación pertenecientes al sobre nº 3 (criterios cuantificables automáticamente). Además, el PCAP de forma expresa establece que “la inclusión en los sobres nº 1 o nº 2 de documentos correspondientes al sobre nº 3 será causa de exclusión del licitador por vulnerar el carácter secreto de las ofertas”

CRITERIO TACRC. Es criterio constante de los Tribunales Administrativos y de las Juntas Consultivas, que el error en la inclusión de documentación correspondiente a criterios dependientes de un juicio de valor ó a criterios cuantificables automáticamente en un sobre distinto a aquél que le corresponde debe tener como consecuencia la Inadmisión de las ofertas de quienes lo hayan presentado (no así cuando el error consiste en la introducción de una parte de la documentación administrativa en otro sobre), por vulnerar el secreto de la oferta. En este caso, además, el PCAP que rige el contrato, contemplaba tal posibilidad y consecuencia de modo expreso.

CRITERIO AUDIENCIA NACIONAL. Si bien de inicio no contradice la posición mantenida por el TACRC, considera que “Lo relevante, sin embargo, no es el error en la documentación sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores.” y analizando la naturaleza del documento introducido en sobre equivocado considera que, efectivamente, la información contenida en el mismo no era secreta ni para la Administración ni para el resto de licitadores, por ello no cabe la exclusión, ni aun bajo la lectura del PCAP, pues “Tal interpretación resulta excesivamente formalista y contraria al principio de libre concurrencia, también formulado en el art. 1 de la Ley pues ha de ser interpretada a la luz de los preceptos mencionados que justifican el carácter secreto de las proposiciones, lo que exige la comprobación de que esa actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula; frente a lo que se dice en la contestación a la demanda por el Abogado del Estado y la UTE codemandada, la simple comprobación del error en los sobres podrá en todo caso constituir una presunción a favor de esa infracción que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, como ocurre en el presente caso por lo que, con estimación del recurso, procede anular la resolución impugnada.

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• (Ref.RvS002) TA_CENTRAL_035/2010 (23/12/10) vs SAN 4580/2012 (05/11/12)

HORA DE FINALIZACIÓN DEL PLAZO DE PRESENTACIÓN DE OFERTAS CUANDO EL PCAP REMITE AL ANUNCIO EN CUANTO A LA FIJACIÓN DE LA FECHA PERO NO EN CUANTO A LA HORA.

Nota importante: La sentencia del T.S. STS 1496/2014, estableció una doctrina contraria a la de la Audiencia Nacional. Véase referencia RvS014.

PLANTEAMIENTO. El recurrente es excluido de la licitación por presentar su oferta fuera de plazo. En concreto el PCAP señalaba que “la oferta o en su caso, el anuncio de su envío por correo deberá encontrarse en poder de la oficina receptora en la fecha indicada en el anuncio de licitación.” en tanto que el anuncio publicado en el BOE señalaba “fecha límite de presentación: hasta las 9,00 horas del día 11 de octubre de 2010”. El licitador presento su oferta en la fecha señalada pero con posterioridad a las 9:00 horas fijada como fin de plazo en el anuncio.

CRITERIO DEL TACRC. “procede considerar si, tal como indica en su escrito de interposición del recurso la recurrente, debe entenderse que al hablar el pliego de cláusulas administrativas particulares de que la oferta o el anuncio de su presentación deberán encontrarse en poder de la oficina receptora, en la fecha indicada en el anuncio debe entenderse que con ello se quiere eliminar la referencia a la hora de presentación que se hace en el anuncio de licitación. Tal interpretación, sin embargo, no es admisible toda vez que es el anuncio de licitación el que determina la fecha de comienzo y fin del plazo de presentación de las ofertas y no el pliego. En efecto, esta determinación no puede hacerse en este último habida cuenta de que en el momento de su redacción no es posible conocer cuándo se remitirá o publicará el anuncio. En consecuencia lo relevante a este efecto es lo establecido en el anuncio de la licitación que debe primar respecto de las disposiciones del pliego.”

CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL. “Esa divergencia entre esos dos documentos que forman el expediente administrativo, en el que uno de ellos se alude únicamente a una fecha límite de presentación y en otro una fecha y hora límite, debe resolverse tal como señala el recurrente con base al criterio reiterado de que los pliegos de cláusulas administrativas constituyen la Ley del concurso y son vinculantes tanto para los concursantes como por la Administración (STS 26 diciembre de 2007 ) . Por lo tanto si el anuncio de licitación es un acto de trámite en ejecución de los dispuesto en el pliego no puede contradecir lo fijado en el pliego que refiere el tiempo de terminación del plazo de presentación de ofertas a una fecha, es decir un día comprensivo de 24 horas y no una parte de un día. En la medida que el anuncio de que se trata limitó ese tiempo, señalando una determinada hora de una fecha se apartó de lo mandado en el pliego, incumpliendo y restringiendo el derecho de los potenciales concursantes a presentar ofertas en horas más tardías de la misma fecha, dentro del horario habitual en que deben permanecer abiertos los registros de la Administración Pública con arreglo al artículo 38.5 de la LRJPAC.”

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• (Ref.RvS001) TA_CENTRAL_049/2011 (24/02/11) Vs SAN 4559/2012 (05/11/12)

SOBRE LA POSIBILIDAD DE SUSTITUIR LA CLASIFICACIÓN DEL LICITADOR CON LA DEL SUBCONTRATISTA

PLANTEAMIENTO. Lo verdaderamente interesante en el presente asunto no es tanto la cuestión de fondo planteada por el recurrente, que gira en torno a la defectuosa redacción de las cláusulas del PCAP, sino el de la posibilidad por parte del licitador de sustituir parte de la clasificación exigida en la licitación por la de su subcontratista, cuestión pocas veces abordada por los tribunales de la vía contenciosa (Véase sin embargo en este mismo apartado la referencia RvS004).

La Audiencia Nacional (excepto voto particular) considera que: “… ya que de la misma [cláusula del pliego] no puede deducirse que cabe suplir la clasificación exigida porque en ningún caso la posibilidad de subcontratar significa poder suplir la clasificación exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares a través de subcontratistas…“ (Comentario: Véase la absoluta contradicción de esta postura con la expresada por la misma A.N. en su sentencia SAN 108/2013 –Ref.- RvS004).

Por su parte el voto particular de la sentencia, considera respecto a esta cuestión que: “La clasificación exigida en el pliego es: C2F, C9E, I9E y J2E. [la empresa] sostuvo que el supuesto que contemplamos se encuentra incluido en el artículo 54.1 segundo párrafo, [Art. 65.1 segundo pfo TRLCSP] puesto que las dos últimas clasificaciones hacen referencia a empresas especializadas, concretamente respecto de “Instalaciones eléctricas sin cualificación específica” e “Instalaciones mecánicas de ventilación, calefacción y climatización”, que son las que se subcontratan y sin que, según afirma, la parte de obra contratada es del 14,92% del total cumpliendo con ello el límite del artículo 210.2 e) de la Ley 30/2007 . (…) Desde este punto de vista, la subcontratación no sería contraria a la previsión de la cláusula 7, pues el límite viene referido al artículo 54.1 de la Ley [Art.65.1 TRLCSP], que expresamente permite la subcontratación con empresas especializadas, que es la interpretación realizada por la recurrente.

Aún cuando se niega en la resolución impugnada el carácter especializado de los trabajos cuya subcontratación se pretende, los son, puesto que el contrato adjudicado lo es de demolición y construcción, correspondiente al Grupo C (…) y los trabajos que se pretenden subcontratar corresponden a los Grupos I y J (…)

Pues bien, siendo grupos distintos hemos de entender que se encuentran en la referencia del artículo 54.1 de la Ley 30/2007 : “… por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación…”

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TA_CENTRAL_306/2011 (no publicada) y TA_CENTRAL_109/2012 (11/05/12) Vs SAN 2420/2013 (30/05/13). No ha existido una aplicación errónea ni arbitraria de los criterios de adjudicación. No se aporta prueba técnica por el recurrente.

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TA_CENTRAL_129/2011 (27/04/11) Vs SAN 1637/2013 (18/04/13). Los subcriterios que el recurrente afirma no estan incluidos en los pliegos se deben entender subsumidos en el contenido del criterio general.

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TA_CENTRAL_188/2011 (20/07/11) Vs SAN 1500/2013 Contratación de seguridad privada. Ámbito material del contrato. Títulos habilitantes. Ubicación de delegaciones. Fianza.

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TA_CENTRAL_0652011 (09/03/11) Vs SAN 1131/2013 Exclusión del recurrente justificada por encontrarse su oferta en presunción de temeridad. El informe presentado por el recurrente se limita a criticar aspectos parciales del informe de la Oficina Técnica, pero no acredita que la recurrente podría ejecutar la obra en el precio ofertado.

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TA_CENTRAL_238/2011 (13/10/11) Vs SAN 385/2013 (29/01/13). Acreditación de solvencia técnica: validez del certificado emitido por el órgano certificador de otro país miembro de la UE. Prohibición de contratar. Valoración técnica de las ofertas: discrecionalidad técnica.

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TA_CENTRAL_215/2011 (14/09/11) Vs SAN 5477/2012 (28/12/12). Uno de los criterios ha sido correctamente valora, el otro en efecto no, pero dado la pondración del mismo y la diferencia de puntuación con el adjudicatario, ello no modificaria la adjudicación. No se concreta de que modo se vulnera el principio de igualdad.

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TA_CENTRAL_224/2011 (14/09/11) Vs SAN 5030/2012 (30/10/12). No existe error por la Mesa de Contratación a la hora de aplicar los criterios de adjudicación.

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TA_CENTRAL_095/2011 (30/03/11) Vs SAN 4788/2012 (27/11/12). Inadmisión de REMC por extemporanedidad. A la finalización del plazo, el recurso debe encontrarse en el registro del Tribunal.

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TA_CENTRAL_198/2011 (27/07/11) Vs SAN 4697/2012 (26/11/12). El procedimiento negociado sin publicidad empleado fue adecuado dada las circunstancias concurrentes.

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TA_CENTRAL_024/2011 (09/02/11) Vs SAN 4497/2012 (31/10/12). El adjudicatario justifico debidamente la posibilidad de cumplimiento de su oferta.

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TA_CENTRAL_139/2011 (11/05/11) Vs SAN 4566/2012 (30/10/12). La asociación se encontraba legitimad para recurrir los pliegos. Los criterios de solvencia y adjudicación recogidos en los pliegos han sido convenientemente analizados por el TACRC.

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TA_CENTRAL_056/2011 (23/03/11) Vs SAN 4063/2012 (18/10/12). Es correcta la Inadmisión por extemporaneidad acordada por TACRC.

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TA_CENTRAL_110/2011 (15/04/11) Vs SAN 4007/2012 (10/10/12). Ha sido correcta la valoración de los criterios de adjudicación realizada por el órgano de contratación.