Ver aquí Dictámenes Consejos Consultivos, Parte I

En esta segunda página de Dictámenes Consejos Consultivos, los dictámenes objeto de resumen o reseña, se agruparan, para cada entrega, en los siguientes apartados:

MEMORIAS 2015:  Aragón; Asturias; Canarias; Castilla-La Mancha;  Castilla y León;  Murcia.

MEMORIAS 2014: Andalucía; Aragón; Asturias; Baleares; Canarias;  Castilla-La Mancha; Castilla y León; Cataluña; Extremadura; Galicia; Madrid; Murcia; País Vasco; Valencia.

MEMORIAS 2013: Andalucía; Aragón; Asturias; Castilla-La Mancha; Castilla-León; Cataluña; Euskadi; Extremadura; Galicia; Madrid; Murcia; La Rioja (índices); Valencia.

DICTÁMENES 2015 (26/09/16)

Consta esta actualización de 19 resúmenes y otras 45 referencias. Para su elaboración se han revisado todos los pronunciamientos de año 2015, relativos a contratación pública del Consejo de Estado, y las memorias, referidas también al año 2015, de los Consejos Consultivos de Canarias, Cataluña y Murcia. El resto de Comunidades Autónomas o bien aún no han publicado su Memoria correspondiente al año 2015  (Andalucía, Baleares, Extremadura, Galicia, Madrid, País Vasco, La Rioja, Comunidad Valenciana ), o habiéndola publicado (Aragón, Asturias, Castilla y León, Castilla-La Mancha), la misma no contiene un resumen de doctrina.

• Ref.- D0160.- “El hecho de que un incumplimiento contractual no haya producido daños materiales efectivos no impide, “per se” y sin más consideración, la resolución del contrato.

• Ref.- D0159.- ¿Cabe resolver el contrato por incumplimiento de una obligación esencial, cuando la obligación no ha sido calificada como esencial en el PCAP?

• Ref.- D0158.- Es obligación esencial, aunque no se recoja en los pliegos, dar inicio a los trabajos contratados.

• Ref.- D0157.- No todo incumplimiento constatado puede generar resolución del contrato. Discrecionalidad limitada de la administración para resolver un contrato.

• Ref.- D0156.- No cabe afirmar que ha habido un incumplimiento culpable del contratista ni una demora en la ejecución, si ello viene condicionado por el retraso en la formalización del contrato imputable y admitido por la propia administración.

• Ref.- D0155.- Prórroga  del contrato y obligación del contratista a continuar la prestación en tanto no se formalice uno nuevo.

• Ref.- D0154.- La ejecución de obras no previstas en proyecto por el contratista siguiendo instrucciones de la dirección facultativa, pero no aprobadas por el O.C. Puede suponer imputarle los retrasos en la ejecución del contrato que se derive de ello.

• Ref.- D0153.- Si el legislador prohíbe en todo caso la subcontratación, el incumplimiento de tal prohibición puede constituir causa de resolución.

• Ref.- D0152.- Análisis de la causa de resolución en un contrato de obras: imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos pactados o desistimiento.

• Ref.- D0151.- Unicuique sua mora nocet (a cada uno le perjudica su mora).      

• Ref.- D0150.- No cabe iniciar expediente de resolución de contrato, cuando el contrato se ha extinguido con anterioridad por el transcurso del plazo.

• Ref.- D0149.- En caso de resolución culpable del contrato cabe incautación total y automática de la garantía si así lo prevé el pliego.

• Ref.- D0148.- Nulidad de la modificación por carencia o insuficiencia de crédito.

• Ref.- D0147.- “La facultad de interpretar los contratos no implica que el órgano de contratación pueda atribuir al contrato el alcance que estime oportuno ni que…

• Ref.- D0146.- El Consejo Consultivo no es competente para resolver un expediente contradictorio.

• Ref.- D0145.- El contratista adquiere por renting –no en propiedad- la maquinaria relativa al contrato, contraviniendo los pliegos, pero no su oferta.

• Ref.- D0144.- Sobre la subrogación de trabajadores por parte de la administración cuando ésta asume el servicio que venía prestando una empresa.

• Ref.- D0143.- Límites a la declaración de nulidad de un contrato.

• Ref.- D0142.- Revisión de oficio: concurrencia de tres causas de nulidad de pleno derecho.

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ÍNDICE

I. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS: 1) Obligaciones esenciales y otras cuestiones; 2) En relación al inicio y plazo de ejecución; 3) Otras causas; 4) Motivos que impiden la resolución; 5) Efectos.

II. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

III. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

IV. OTROS: 1) Calificación de los contratos; 2) Nulidad; 3) Otras.

V. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO: 1) Características de los dictámenes de los Consejo Consultivos; 2)  Procedimiento para la resolución de los contratos.

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I. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

1) Obligaciones esenciales y otras cuestiones

CC_MUR_0094/2015.  (Ref.- D0160)

• Datos: Fecha: 08-04-15. /  Tipo de contrato: Todos/  Ley vigente: TRLCAP (extrapolable).

• Resumen:  “EL HECHO DE QUE UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NO HAYA PRODUCIDO DAÑOS MATERIALES EFECTIVOS NO IMPIDE, “PER SE” Y SIN MÁS CONSIDERACIÓN, LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, pues la gravedad del incumplimiento puede resultar de otras consideraciones distintas a la efectiva producción de daños, especialmente, como vamos a ver, en el caso de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos, en donde la especial tutela y las prevenciones establecidas por la legislación administrativa y por la propia Administración contratante en el clausulado del contrato impiden una mimética traslación de determinados criterios o principios sentados para negocios y relaciones jurídicas sometidas al Derecho Privado, si bien es cierto que la resolución del contrato requiere, incluso en el Derecho Administrativo, un incumplimiento con la suficiente entidad que justifique tal medida. Pero la apreciación de esa entidad debe ser evaluada conforme a las peculiaridades de los contratos administrativos y, con especial énfasis, del contrato de gestión de servicios públicos, pues la importancia de sus prestaciones y la exigencia de que éstas se desarrollen con la debida continuidad y regularidad justifican el establecimiento, normativo y contractual, de prevenciones, exigencias y limitaciones que no están presentes en otra clase de contratos, como resulta, entre otros aspectos, en materia de subcontratación. Cuestión distinta es la influencia que la falta de perjuicios materiales derivados del incumplimiento del correspondiente contrato administrativo debe tener en una medida accesoria a su resolución como es la relativa a la incautación y pérdida de la garantía prestada

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CC_MUR_0183/2015.  y CC_MUR_0217/2015. (Ref.- D0159)

• Datos: Fecha:22-06-15 y 28-07-15.   /  Tipo de contrato: Todos. /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: ¿CABE RESOLVER EL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL, CUANDO LA OBLIGACIÓN NO HA SIDO CALIFICADA COMO ESENCIAL EN EL PCAP?. “A tenor de lo establecido en el artículo 223,f) TRLCSP constituye causa de resolución del contrato “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”. La Junta Consultiva de Contratación del Estado, en su informe 63/2011, de 17 de julio, se manifestaba del siguiente modo: “así cabe concluir que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir esos preceptos, en combinación con el artículo 67.2 del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa en el pliego y en el contrato como esenciales de aquéllas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución”. A pesar de esta tajante afirmación, diversos Consejos Consultivos (incluido este Consejo Jurídico), se han planteado la posibilidad de resolver aun cuando no se haya consignado expresamente en el pliego o en el contrato el carácter esencial de determinada obligación (Dictámenes 442/2011, 631/2011 y 324/2013, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid; 35/2014, del Consejo Consultivo de Andalucía; 24/2015 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha; y 49/2012, de este Consejo Jurídico). En efecto, aunque no se puede obviar la obligación que la ley impone a las Administraciones de calificar sus cláusulas como esenciales cuando considere que ésta es su naturaleza, una interpretación estricta de la norma atentaría contra el interés general, puesto que impediría resolver un contrato aunque nos encontrásemos ante un incumplimiento de obligaciones esenciales no recogidas expresamente, cuando lo realmente determinante no es la calificación que el contrato dé a una determinada obligación, sino el carácter que ésta tenga o no como tal.(…)

(…) Por cláusula contractual esencial se ha de entender aquella que tiende a la determinación y concreción del objeto del contrato y por lo tanto derivan del mismo, de forma que su incumplimiento determinaría que no se alcanzara el fin perseguido por el contrato. Al respecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de octubre de 1999 señalaba que “a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación”. La medida de resolución del contrato se ha de reservar para las situaciones extremas, es decir, aquellas que supongan un notorio incumplimiento de las condiciones pactadas, pues como dice el Consejo de Estado “resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye un opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura” (Dictamen de 1 de marzo de 1979).”

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CC_CAN_0289/2014. (Pag. 429 Memoria) (Ref.- D0158)

• Datos: Fecha:   /  Tipo de contrato: Todos. /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: ES OBLIGACIÓN ESENCIAL, AUNQUE NO SE RECOJA EN LOS PLIEGOS, DAR INICIO A LOS TRABAJOS CONTRATADOS. “Tal como señala el Consejo de Estado en su Dictamen CC_EDO_602/2013, de 26 de junio, “no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos y presupuestados ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato”. [y en sentido similar el Dictamen del Consejo de Estado CC_EDO_1103/2013.]

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CC_MUR_0183/2015.  El mantenimiento de los bienes arrendados es parte del contenido esencial del contrato administrativo de suministros celebrado bajo la modalidad de arrendamiento con o sin opción de compra

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CC_CAN_0300/2014 y CC_CAN_0006/2015 . (Pag. 424 y sig. Memoria)   (Ref.- D0157)

• Datos: Fecha:   /  Tipo de contrato: Todos. /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: NO TODO INCUMPLIMIENTO CONSTATADO PUEDE GENERAR RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.DISCRECIONALIDAD LIMITADA DE LA ADMINISTRACIÓN PARA RESOLVER UN CONTRATO. Cita el dictamen 300/2014 varias sentencias del Tribunal Supremo: “la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias”, habiendo declarado la sentencia de 1 de octubre de 1999 que “a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato, y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación” (STS 14/11/00), Y ello aplicado al vencimiento del plazo para ejecutar un contrato supone ““la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en atención a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas, o si, por el contrario, procede solo la imposición de penalidades (…) no pudiendo caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control” (STS 26/03/87).

Va más allá el Consejo Consultivo en su dictamen 6/2015, al recordar que “el Tribunal Supremo ha venido señalando, no sólo en la sentencia anteriormente referida sino también, entre otras, en la de 23 noviembre 1988, que «(…) se desprende el carácter restrictivo que preside la facultad resolutoria del administrado frente a la Administración, dada la finalidad de servicio a la comunidad que tiene la prestación en que el contrato consiste, es decir que, como señalan las Sentencias de esta Sala de 16 de octubre de 1984 y 9 de octubre de 1987, no todo incumplimiento puede generar la resolución contractual, sino que ello debe contemplarse en cada caso, atendidas las circunstancias de toda índole que concurran para dilucidar en qué supuestos se trata de verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista, y en qué casos se trata de meros retrasos, de desfases o desajustes en modo alguno reveladores de tal voluntad de no cumplir lo pactado»

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CC_CAT_0105/2015. Informe favorable a la resolución de un contrato. La caducidad y el archivo del procedimiento no implica la extinción de la acción, por lo tanto, el ACA volvió a abrir un nuevo procedimiento por la misma causa donde las referencias argumentales son idénticas al primer expediente. La Comisión da por reproducido su anterior dictamen donde expuso su opinión sobre el fondo del asunto, a pesar de la existencia de caducidad. (Ver Resumen).

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CC_EDO_0352/2015. La naturaleza de ciertas obligaciones es de tal naturaleza que tiene carácter esencial aunque no hayan sido calificadas como tal en el contrato, por ello, en el caso analizado, procede la resolución del contrato por el incumplimiento de una obligación esencial.

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2) En relación al inicio y plazo de ejecución

CC_EDO_1118/2015. (Ref.- D0156)

• Datos: Fecha: 26-11-15. / Tipo de contrato: Servicios. / Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: NO CABE AFIRMAR QUE HA HABIDO UN INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL CONTRATISTA NI UNA DEMORA EN LA EJECUCIÓN, SI ELLO VIENE CONDICIONADO POR EL RETRASO EN LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO IMPUTABLE Y ADMITIDO POR LA PROPIA ADMINISTRACIÓN. Se inicia expediente de resolución contractual , por incumplimiento del contratista, al no haberse ejecutado el 100% de la formación prevista en los pliegos. “El presente asunto presenta, no obstante, la particularidad de que la propia Administración contratante constató la imposibilidad real de cumplimiento del objeto del contrato (la finalización de la totalidad de la acción formativa) en la fecha prevista en el mismo, dado el retraso en que se incurrió en su formalización. (…)Esta circunstancia, a la que no se ha aludido en el procedimiento de resolución contractual, resulta, sin embargo, de gran relevancia para la valoración del incumplimiento del contratista invocado por la Administración, pues de ella resulta que el propio órgano de contratación admitió que dicho incumplimiento pudo deberse a la escasez del plazo conferido a la adjudicataria para llevar a cabo todas las acciones formativas encomendadas, En estas condiciones, entiende el Consejo de Estado que no puede concluirse que en el presente caso ha existido un incumplimiento culpable del contratista ni una demora en la ejecución de los plazos del contrato imputable al mismo que pueda ser causa de resolución.”

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CC_MUR_0035/2015.  (Ref.- D0155)

• Datos: Fecha: 09-02-15. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios/  Ley vigente: LCSP

• Resumen: PRÓRROGA DEL CONTRATO Y OBLIGACIÓN DEL CONTRATISTA A CONTINUAR LA PRESTACIÓN EN TANTO NO SE FORMALICE UNO NUEVO. “La cláusula 2.2 del PCAP, titulada “Plazo de ejecución”, establece lo siguiente: 2.2. “Vencido el período de vigencia del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, o cuando se produzca cualquier otra causa de extinción del contrato, el contratista podrá ser obligado a continuar prestando el servicio, por razones de interés público, durante el tiempo necesario hasta la formalización de un nuevo contrato.

Configura un supuesto netamente distinto al de las prórrogas; vista su redacción, se plantea la duda de si prevé, bien una prórroga excepcional o extraordinaria del contrato, con un fin exclusivamente transitorio, pero en definitiva una prórroga del mismo, en cuyo caso durante la misma dicho contrato seguiría en fase de cumplimiento, o bien si la cláusula parte de la extinción del contrato originario y, con el acto por el que la Administración decide que el contratista siga prestando el servicio hasta la formalización de un nuevo contrato, se da lugar a una nueva y singular relación jurídica, con la misma antedicha finalidad transitoria. En este segundo caso el supuesto podría guardar cierta analogía con el previsto en el artículo 35.3 LCSP, hoy TRLCSP [Ídem ordinal], en el que, como se sabe, se parte de la declaración administrativa de nulidad de un contrato administrativo (es decir, ante la declaración de que no existió un válido contrato) y se prevé que, por determinadas razones de interés público, la Administración pueda ordenar, al que se tuvo como contratista, a que siga prestando el objeto del mismo en tanto se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio que implicaría la inmediata cesación de dicha prestación.”

En supuestos como este se está, en todo caso, ante una relación jurídica transitoria y singular entre la Administración y la empresa prestadora del servicio, ello con independencia de que se considere tal relación como formalmente distinta a la del contrato originario, análoga en alguna medida a la prevista en el comentado artículo 35.2 LCSP, o se considere que se trata de una prórroga singular o especial del contrato, pero distinta en todo caso de las prórrogas ordinarias, previstas en nuestro caso en la cláusula 2.1, pues en esta segunda hipótesis tal “prórroga” no tendría un plazo cierto, sino que dependería del momento de formalización del nuevo contrato. Además, frente a lo que sucede en los casos de prórroga ordinaria del contrato, en los que, como se sabe, el contratista tiene, no sólo la obligación, sino también el derecho a cumplir el contrato hasta el vencimiento de aquélla (de forma que si la Administración quiere poner fin al contrato anticipadamente debe hacerlo acordando su resolución, y si lo hace mediante su desistimiento se generan para el contratista las indemnizaciones legalmente previstas), aun en el caso de calificarse el supuesto que nos ocupa como de prórroga especial o singular del contrato se estima que, por su fin exclusivamente transitorio, el contratista no tendría tal derecho.”

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CC_EDO_0476/2015 (Ref.- D0154)

• Datos: Fecha: 09-07-15. / Tipo de contrato: obras. / Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: LA EJECUCIÓN DE OBRAS NO PREVISTAS EN PROYECTO POR EL CONTRATISTA SIGUIENDO INSTRUCCIONES DE LA DIRECCIÓN FACULTATIVA, PERO NO APROBADAS POR EL O.C. PUEDE SUPONER IMPUTARLE LOS RETRASOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO QUE SE DERIVE DE ELLO. Se aborda aquí la resolución de dos contratos respecto a un mismo objeto (construcción de un edificio): Un contrato de servicios (dirección de obra), y otro de obra. Nos centraremos en este último por lo que nos parece sorprendente argumentación del Consejo de Estado, para dar su conformidad a la resolución de este contrato acordada por la Administración.

El contrato de obra se pretende resolver por demora del cumplimiento de los plazos parciales que hace presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. La empresa contratista alega que la ejecución se demoró porque la dirección facultativa fue retrasando la entrega de los nuevos planos de detalle estructural e instrucciones técnicas. La dirección técnica no contradice tal argumentación sino que  imputa el retraso a la necesidad de adaptar el proyecto a nuevos datos geotécnicos y topográficos, si bien alude también a una supuesta voluntad de “boicot” de esta última. El Consejo de Estado considera que el desarrollo de los hechos permite concluir que el retraso en la ejecución de las obras de referencia ha sido el resultado de una concurrencia de causas imputables, en diferentes proporciones, a ambas contratistas (servicios y obras), y a la propia Administración.

Todas las  partes reconocen existe un retraso en la ejecución que no permite cumplir el plazo final. Ahora bien, también se viene reconociendo por las partes (y por el Consejo de Estado) que de modo sustancial, el retraso del contratista trae causa del retraso de la dirección de obra y de los nuevos trabajos que ésta ordeno ejecutar a aquélla. El argumento último en que se basa el C.E. para dictaminar favorablemente a la resolución en base al incumplimiento de plazos parciales que supondrán el incumplimiento del plazo final, es el siguiente: “Pues bien, sin perjuicio de estas disparidades de criterio y de las consecuencias de las mismas (…) entiende el Consejo de Estado que la UTE contratista de las obras, al proceder a la ejecución de un proyecto con modificaciones que reconoce de gran relevancia y que no contaban con la aprobación del órgano de contratación, ha incurrido en este caso en una “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (artículo 1104 del Código Civil) que permite afirmar que el retraso en la ejecución de la obra le es al menos parcialmente imputable. Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado entiende que procede acordar la resolución del vínculo contractual al amparo de los artículos 212.6, 213 y 223.d) el TRLCSP, por culpa del contratista.”

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CC_CAN_289/2014. (Pag. 427 Memoria).  Incumplimiento culpable del contratista, por haber incurrido en demora en la ejecución del contrato.

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CC_CAN_0290/2014. (Pag. 428 Memoria). El mero vencimiento del plazo sin que la prestación del contratista esté realizada, implica, ipso iure, ante la ausencia de causa justificadora, la calificación de incumplimiento culpable, sin necesidad de interpelación. También CC_CAN_0233/2015.

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CC_CAN_0208/2015.(Pág. 434 Memoria). Resolución del contrato por no inicio de las obras suspendidas tras formular reservas el contratista en el acto de comprobación del replanteo, y una vez     el órgano competente considero infundadas tales reservas.

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CC_CAT_0014/2015. La Comisión Jurídica Asesora, después de valorar la documentación que conforma el expediente, considera que ciertamente hay un retraso muy significativo en la ejecución de las obras, el cual es causa de resolución. El retraso es, además, sustancialmente imputable al contratista. (Ver Resumen).

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CC_CAT_0170/2015. El incumplimiento del plazo es causa de resolución contractual. (Resumen).

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CC_EDO_0080/2015 Correcta resolución del contrato de obras por incumplimiento de plazo por parte del contratista, quién alega discordancias entre la obra ejecutada y la contenida en proyecto, y ello a pesar de que el mismo fue en su día modificado sin que se ampliase el plazo de ejecución.

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3) Otras causas

 CC_MUR_0094/2015.  (Ref.- D0153)

• Datos: Fecha: 08-04-15. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios/  Ley vigente: TRLCAP (extrapolable).

• Resumen: SI EL LEGISLADOR PROHÍBE EN TODO CASO LA SUBCONTRATACIÓN, EL INCUMPLIMIENTO DE TAL PROHIBICIÓN PUEDE CONSTITUIR CAUSA DE RESOLUCIÓN. “Al margen de que el PCAP de cada contrato pueda prohibir la subcontratación con el alcance que estime, si el legislador prohíbe en todo caso, mediante una norma imperativa, la subcontratación de prestaciones principales o esenciales del contrato de gestión de servicios públicos, el incumplimiento de tal prohibición puede constituir causa de resolución al amparo de lo previsto en el artículo 111, g) TRLCAP [Art.223 f) TRLCSP], pues tal prohibición cabe considerarla asimismo como esencial. Ahora bien, ello no significa que cualquier subcontratación relativa a una prestación principal del contrato de gestión de servicio público justifique siempre y en todo caso la resolución, sino cuando tenga una suficiente entidad, lo que depende del caso concreto. No obstante, puede decirse, por ejemplo, que no es lo mismo la subcontratación realizada para un corto lapso de tiempo y por una coyuntural insuficiencia de medios del contratista no imputable al mismo que la realizada durante un plazo notable y que no responde a motivos de estricta necesidad, sino a la conveniencia empresarial de aquél.”

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CC_EDO_0563/2015  (Ref.- D0152)

• Datos: Fecha: 05-11-15. / Tipo de contrato: Todos. / Ley vigente: LCSP (Ídem TRLCSP)

• Resumen: ANÁLISIS DE LA CAUSA DE RESOLUCIÓN EN UN CONTRATO DE OBRAS: IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR EL CONTRATO EN LOS TÉRMINOS PACTADOS O DESISTIMIENTO. Iniciadas las obras, se suscitan dudas sobre el proyecto. Efectuados los estudios correspondientes la conclusión a la que se llega es que son necesarios ejecutar trabajos suplementarios cuyo coste supera el del contrato original. Dado que la modificación no se encontraba prevista ni en los pliegos ni en el contrato, ni resultaba de aplicación ninguna de las causas de modificación previstas en el TRLCSP, se procede a resolver el contrato, al cual el contratista no se opone.

En el contrato objeto de consulta, el Ayuntamiento sostiene que procede resolver el contrato porque no se puede ejecutar en los términos inicialmente pactados, ni modificarlo sin vulnerar el artículo 107 citado. La contratista no se opone a la resolución, pero entiende que la causa es el desistimiento de la Administración municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 237, párrafo c), de la Ley de Contratos del Sector Público. Por este motivo, se considera acreedora del 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, como contempla el artículo 239.4 de la misma ley, y reclama 2.361,33 euros, más el impuesto sobre el valor añadido (punto séptimo de antecedentes).

Este Alto Cuerpo Consultivo coincide con el Ayuntamiento de Laredo y entiende que no hay un desistimiento municipal, sino que la resolución se debe a la imposibilidad de llevar a cabo las soluciones técnicas diseñadas en el proyecto. En efecto, un informe técnico especializado ha puesto de relieve importantes deficiencias, que exigen para su corrección nuevos trabajos (punto quinto, letra b), de antecedentes). Su cuantía ha sido determinada por otro informe técnico, esta vez municipal, que ha concluido que tales trabajos tendrían un precio superior al de licitación del contrato (punto quinto de antecedentes). Tal es el verdadero motivo de la decisión municipal, que se ajusta por tanto al artículo 223, párrafo g), antes transcrito, de la Ley de Contratos del Sector Público.

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CC_CAN_0300/2014 y CC_CAN_0289/2014. (Pág. 432 Memoria). Requisitos para resolver el contrato por mutuo acuerdo.

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CC_CAN_0289/2014. (Pág. 432 Memoria). Resolución por declaración de concurso.

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CC_CAN_0213/2015. (Pág. 433 Memoria). Resolución del contrato por pérdida de la solvencia técnica (homologación como centro sanitario).

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CC_CAN_0196/2015. (Pág. 434 Memoria). Resolución del contrato por perdida de la solvencia técnica (homologación como centro sanitario).

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CC_CAN_0143/2015. (Pag. 425 Memoria).  No se aprecia incumplimiento culpable del contratista, máxime cuando no se ha justificado a través de los informes técnicos que el contratista disponía efectivamente de toda la documentación necesaria en momento adecuado para poder ejecutar el contrato. En el expediente, asimismo, se guarda silencio acerca de las alegadas modificaciones intro0ducidas por la Administración, incluso más allá del plazo de ejecución del contrato.

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CC_CAT_0039/2015. El hecho de que los herederos se subroguen en la prestación del servicio y no comuniquen al ayuntamiento la defunción del promotor inicial no supone incumplimiento del contrato, sino, simplemente, una situación precaria, ya que la Administración podría haber resuelto el contrato cuando hubiera conocido la situación. (Ver Resumen).

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CC_EDO_0195/2015,  CC_EDO_0170/2015 y CC_EDO_1200/2015): Resolución de contrato de dirección de obra, una vez ha sido resuelto el contrato de obra objeto de la dirección. Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 303.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal y, de acuerdo con el artículo 309.1 de la Ley, la resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.

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Dictámenes  2014 (10/09/14)

10 Resúmenes y 41 reseñas. Los resúmenes abordan las siguientes cuestiones:

• Ref.- D0141.  Excepción del principio de prelación temporal en cuanto a las causas de resolución del contrato: Pasividad en la actuación de la Administración.

• Ref.- D0140.  Concurrencia de varias causas de resolución. Comparación de dos dictámenes.

• Ref.- D0139.  Dictamen favorable a la resolución del contrato, sin pronunciamiento sobre la causa y efectos de dicha resolución. 

• Ref.- D0138.  Desistimiento: Indemnización que corresponde al contratista por los trabajos ejecutados cuando el contrato de asistencia técnica consta de varias fases. 

• Ref.- D0137.  Aun bajo la vigencia del TRLCAP la resolución del contrato por causa imputable al contratista, no supondrá en  todo caso, la incautación por el total de la fianza.

• Ref.- D0136. Habiendo fraccionado indebidamente un contrato, no puede  la Administración, yendo contra sus propios actos, pretender ahora la resolución de todos ellos como si se tratase de un contrato único.

• Ref.- D0135.  Resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales cuando no se encuentran previstas como tales en los pliegos o el contrato.

• Ref.- D0134.  Carácter no preceptivo del informe del C.C. en el caso de modificación de contrato  en porcentaje superior al 20% e importe del contrato primitivo inferior a 6.000.0000 de euros. 

• Ref.- D0133. Incompetencia del Consejo Consultivo para determinar si corresponde al contratista asumir el pago del I.B.I. de los inmuebles afectos a la concesión, cuando dicho impuesto ha sido ya objeto de liquidación. 

 ÍNDICE:

I) RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: A)  Concurrencia de diversas causas. B) Desistimiento. C) Otras causas imputables a la Administración. D) Demora en la ejecución. E) Incumplimiento de obligaciones por parte del contratista / Renuncia. F) Otras causas de resolución

II) MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

III) INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

IV) DEFECTOS PROCEDIMENTALES

V) OTROS

I) RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

A) Concurrencia de diversas causas

CC_AST_176/2014. (Ref.- D0141)

• Datos: Fecha: 17-07-14/  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCAP (extrapolable)

• Resumen: EXCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRELACIÓN TEMPORAL EN CUANTO A LAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: PASIVIDAD EN LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. En el supuesto analizado, vigente la fase de explotación de un contrato de concesión de obra, el contratista entra en situación concursal y suspende la explotación (del hotel objeto del contrato), pretendiendo ya desde ese momento a través de diversos escritos y reuniones que el contrato sea resuelto. Sin embargo, no será hasta 18 meses más tarde, una vez se acuerda la apertura de la fase de liquidación de la empresa cuando la Administración inicia el proceso de resolución del contrato, si bien no será la entrada en fase de liquidación en el concurso, la causa invocada para la resolución del contrato, sino –primera en el tiempo-,  el cierre del hotel lo que supondría un incumplimiento culpable por parte del contratista de sus obligaciones contractuales esenciales. La Administración declara “la caducidad de la concesión, que determinará el cese de la gestión del concesionario, la incautación de los elementos de la empresa….”

El dictamen del C.C. se extiende sobre los motivos que impiden declarar la caducidad de la concesión y, (es el punto en el que nos centraremos) reprocha la inactividad de la Administración en los siguientes términos y con las consecuencias que se apuntan: “…La pasividad del Ayuntamiento, que durante año y medio declina extraer consecuencias jurídicas de hechos ciertos, conocidos y dotados de virtualidad resolutoria, no debe perjudicar exclusivamente al contratista. Por ello el Ayuntamiento no puede invocar ahora el incumplimiento de la empresa concesionaria, frente al que en su día no reaccionó, con el efecto de desplazar al adjudicatario la responsabilidad de asumir los perjuicios para el interés general que, generados a lo largo de más de año y medio, se habrían evitado, con una pronta actuación administrativa, o de incautar las instalaciones sin indemnización (…) Ante la falta de extracción en su momento de las consecuencias jurídicas pertinentes respecto del incumplimiento del contratista o la declaración de concurso, hechos en los que, en tanto constitutivos de causas potestativas de resolución, podría haber fundado la Administración en su día la resolución contractual, y dado que la apertura de la fase de liquidación del concurso (…) constituye una causa automática e resolución, entendemos que el contrato que examinamos ha de resolverse ahora al amparo de lo establecido en el artículo 112.2 del citado Texto Refundido. Finalmente, la resolución contractual no puede prescindir del abono al contratista del precio, descontadas las amortizaciones de las obras e instalaciones que, ejecutadas por este, hayan de volver a la Administración teniendo en cuenta su esto y el tiempo que restare para la reversión…”

(Comentario: Considero que una regla aplicable a todo contrato que cabe deducir del presente dictamen, es la exigencia a la Administración de que necesariamente, en todo caso, deje constancia de la evaluación de la situación en la que queda el contrato en el caso de que se declare la situación concursal del contratista).

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CC_AST_160/2013 y CC_AST_266/2013 (Ref.- D0140)

• Datos: Fecha: 2013. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: CONCURRENCIA DE VARIAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN. COMPARACIÓN DE DOS DICTÁMENES. En los dos supuestos analizados existe una concurrencia de varias causas de resolución: Impago de canon vs. entrada en concurso del contratista (266/13), Incumplimiento de plazo de ejecución vs. entrada en concurso del contratista (160/13). En ambos supuestos a juicio del Consejo Consultivo la entrada en concurso es posterior a la otra causa. Igualmente en ambos casos, las Administraciones actuantes pretendían resolver el contrato con base en la situación concursal del contratista. La diferencia estriba que en el dictamen 266/13, el C.C., considera de aplicación estricta  el principio de que ante la concurrencia de varias causas de resolución contractual se habrá de estar a la que se hubiese manifestado con anterioridad, y en consecuencia el contrato habrá de resolverse por el impago del canon, en tanto en el dictamen 160/13 admite la resolución de la segunda de las causas en el tiempo, esto es, la entrada en concurso del contratista.

No estamos sin embargo ante una modificación en el criterio por parte del Consejo Consultivo. En el asunto analizado por el dictamen 266/13, el impago del canon se prevé como causa de resolución en los pliegos y, por lo tanto, al ser esta causa anterior a la entrada en concurso, es la que debe ser aplicada. Por el contrario, en el dictamen 160/13, el incumplimiento de plazos se considera  -página 17 del dictamen y siguientes- un hecho susceptible de ponderación por la Administración contratante y, dado que tal Administración considera que por tal causa no habría tenido lugar la resolución del contrato, admite el C.C. que la resolución se base en la situación concursal del contratista.

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CC_AST_033/2014 (Ref.- D0139)

• Datos: Fecha: 17-12-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: DICTAMEN FAVORABLE A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, SIN PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA CAUSA Y EFECTOS DE DICHA RESOLUCIÓN. En el supuesto analizado Administración y contratista pretenden la resolución del contrato si bien por causas distintas. Por paralizar las obras contraviniendo así una obligación expresamente recogida en los pliegos (Administración) y por demora en el pago de las certificaciones emitidas (contratistas). Se da además aquí la circunstancia de que al contratista se le han impuesto penalidades por demora, que aquél ha recurrido finalmente en vía judicial, pendiente de pronunciamiento. Es en base a estas penalidades por las que la Administración no abona las certificaciones –si bien es cierto que ya existía retraso anterior-, lo que a su vez conllevo a la paralización de los trabajos. Así las cosas el Consejo Consultivo dictamina a favor de la resolución del contrato, si bien para la determinación de la causa y sus efectos, habrá que estar a si finalmente la vía judicial iniciada determina ajustadas a derecho o no las penalidades impuestas.

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CAT_005/2014. 09-07-14. En el expediente de resolución objeto de dictamen, la Administración fundamenta su pretensión resolutoria en el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato –concretamente en la situación de abandono de la obra, que califica de culpable–, mientras que la entidad contratista invoca la declaración de concurso. La Comisión, después de ponderar la priorización de las causas de resolución invocadas por la Administración y por la contratista, propone desestimar la resolución, dado que de la actuación de la propia Administración se desprende que, en un primer momento, admitió la situación de concurso como hecho que imposibilitaba la ejecución de la obra.

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CC_MUR_344/2013. 19-12-13. Resolución del contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyecto, construcción y explotación de un complejo deportivo. Niega el dictamen que el contrato pueda ser resuelto por las causas alegadas por el Ayuntamiento: impago del canon o la falta de mantenimiento de instalaciones por las razones que apunta el dictamen. Se considera por el contrario  que el contrato puede ser resuelto por la declaración judicial de concurso.

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B) Desistimiento

CC_EDO_120/2014 (Ref.- D0138)

• Datos: Fecha: 27-02-14/  Tipo de contrato: Elaboración de proyectos   /  Ley vigente: TRLCAP (Extrapolable)

• Resumen: DESISTIMIENTO: INDEMNIZACIÓN QUE CORRESPONDE AL CONTRATISTA POR LOS TRABAJOS EJECUTADOS CUANDO EL CONTRATO DE ASISTENCIA TÉCNICA CONSTA DE VARIAS FASES. Se parte del desistimiento de la Administración para la ejecución de un contrato de asistencia técnica para la elaboración de un proyecto. No existe controversia entre Administración y contratista respecto a la causa, pero si en cuanto a los efectos resarcitorios de la misma (ver nota abajo).  El proyecto se divide en cuatro fases, las dos primeras fases se dan por ejecutadas, coincidiendo en ello ambas partes. Igual ocurre respecto a la cuarta en cuanto no ha sido ejecutada.  Respecto a la tercera fase, que se refiere y culmina en la aprobación provisional del proyecto por la Administración, también hay coincidencia en cuales han sido los trabajos realizados, ahora bien: “La Administración entiende que la falta de aprobación provisional del proyecto determina que la fase III no puede considerarse como ejecutada, de modo que por este concepto corresponde indemnizar al contratista con el 10% del precio de los trabajos pendientes de realizar. Es decir, la frustración de la aprobación provisional determinaría que el régimen de pago de todos los trabajos que forman parte de esta fase sea idéntico al aplicable a la fase IV, que no se ha ejecutado en modo alguno.” Sin embargo, el Consejo de Estado entiende que aunque el contrato conste de cuatro fases, el objeto del mismo es único, esto es, está integrado por una única prestación, no de varias, por lo que los trabajos ejecutados por el contratista, correspondientes a esta fase deben ser abonados en su totalidad, de igual modo que los de las dos primeras fases.

(Nota: Artículo Artículo 215 TRLCSP (Igual redacción al actual 309 TRLCSP). “Efectos de la resolución. 1. La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. (…) 3. En el caso de la letra b del artículo anterior [desistimiento], el contratista tendrá derecho al 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener”.]

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CC_EDO_  334/2014. 26-06-14. La resolución contractual por modificaciones superiores al 20% -LCSP-, cuando es instada por el órgano de contratación, no deja de ser una modalidad de la extinción del contrato por decisión unilateral de la Administración, que para que resulte ajustado a derecho dicho desistimiento, debe justificarse en razones de interés público que aconsejen la resolución del contrato.

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CC_MUR_016/2014. 20-01-14. Dictamen favorable a resolución del contrato de suministro e instalación del equipamiento, por desistimiento unilateral de la Administración.

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C) Otras causas imputables a la Administración

CC_MUR_274/2013.14-10-13. Resolución instada por el contratista, de contrato de redacción del proyecto, construcción de complejo deportivo y explotación del mismo, por la demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. No cabe admitir la alegación de falta de diligencia por parte de la Administración en llevar a cabo determinados trámites.

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D) Demora en la ejecución

CC_ARA_089/2014. 17-06-14. Dictamen favorable a la resolución de contrato relativo a la construcción y explotación de un edificio destinado a servicios, por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. El retraso en la aprobación por parte del Ayuntamiento del Proyecto Básico de ejecución se debió al retraso en su presentación y a las deficiencias contenidas en el mismo.

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CC_AST_040/2014. 03-03-14. Dictamen favorable a la resolución del contrato de servicios, por demora en el cumplimiento de los plazos por el contratista.

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CC_MAD_031/2014. 22-01-14. Resolución de contrato de obra por demora en la ejecución imputable al contratista. Incautación de la garantía.

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E) Incumplimiento de obligaciones por parte del contratista / Renuncia

CC_CAT_231/2013  (Ref.- D0137)

• Datos: Fecha: 27-06-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: AUN BAJO LA VIGENCIA DEL TRLCAP LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA, NO SUPONDRÁ EN  TODO CASO, LA INCAUTACIÓN POR EL TOTAL DE LA FIANZA. Parece que las consecuencias respecto a la incautación de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista, se muestra clara en el artículo 113.4 del TRLCAP. Sin embargo, según criterio de la C.J.A., de concurrir ciertas circunstancias, tales consecuencias deben ser moduladas:

“En cuanto a los efectos de la resolución, según el artículo 113.4 del TRLCAP, cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista, procede incautar la fianza y el contratista queda obligado al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por este incumplimiento. Ésta medida no está sujeta a la libre disposición de la Administración. Ahora bien, como ha señalado reiteradamente esta Comisión Jurídica Asesora (dictámenes 227/01, 329/02 y 362/02), la incautación de la fianza en el caso de incumplimiento del contratista no es automática, sino que hay que acreditar una voluntad clara de no atender, culpablemente, los compromisos adquiridos. Por otra parte el Consejo de Estado (Dictamen de 29 de marzo de 1984) y la Comisión Jurídica Asesora (Dictamen 326/02) han considerado, en aplicación del principio de moderación equitativa de las penas (artículo 1154 del Código Civil), que, cuando en el incumplimiento concurran causas ajenas al control del contratista, la incautación de la fianza puede ser parcial, correspondiente a la parte necesaria para compensar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

En el supuesto sobre el cual ahora se dictamina, la Comisión considera que se puede apreciar un incumplimiento culpable por parte de la empresa contratista, lo cual hace procedente la medida de incautar la fianza en la cantidad necesaria para compensar los daños y perjuicios causados a los intereses municipales, los cuales se tendrán que determinar y cuantificar en el expediente que hay que instruir a dicho efecto. Eso sin perjuicio del derecho de la empresa que se le abonen las obras efectivamente realizadas, de conformidad con el proyecto aprobado o con sus modificaciones. “

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CC_ARA_227/2013 (Ref.- D0136)

• Datos: Fecha: 17-12-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: HABIENDO FRACCIONADO INDEBIDAMENTE UN CONTRATO, NO PUEDE  LA ADMINISTRACIÓN, YENDO CONTRA SUS PROPIOS ACTOS, PRETENDER AHORA LA RESOLUCIÓN DE TODOS ELLOS COMO SI SE TRATASE DE UN CONTRATO ÚNICO. “…El Ayuntamiento y la Dirección técnica asumieron el fraccionamiento en cuatro fases de la obra indicada, aunque difícilmente podía abordarse la realización independiente de cada una de ellas y no fueran susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, como exige el artículo 74.3 LCSP. Esta forma de actuar, cuyas consecuencias se ponen de manifiesto en la ejecución del contrato, era contraria a lo dispuesto en el artículo 74.3 LCSP. Y no podía ampararse en la Disposición adicional segunda, apartado 11, de la LCSP, que prevé la posibilidad en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes –caso de Biota–, de “proyectos independientes relativos a cada una parte de las obras, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general, o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas…”. Ese fraccionamiento afectaba al procedimiento de contratación aplicable y a la competencia entre los órganos municipales. La ejecución de la obra se adjudicó por el Ayuntamiento mediante cuatro contratos de obra formalmente distintos. El Ayuntamiento consiguió con ello adaptar la financiación de la obra a la disponibilidad de subvenciones o aportaciones de otras Administraciones (…) En lo que ahora importa para abordar la resolución de contratos planteada, nos encontramos, por tanto, ante cuatro contratos formalmente distintos, cuya ejecución hay que analizar separadamente, puesto que el Ayuntamiento no puede ir ahora contra sus propios actos ni técnicamente puede reiterarse ahora que se trata de una obra única, cuando se admitió su división en fases y se tramitaron cuatro procedimientos distintos para su ejecución, sin prever especialidad alguna en su ejecución.”

Seguidamente el Consejo Consultivo analiza para cada uno de los contratos los motivos aducidos por el Ayuntamiento que pueden englobarse genéricamente en la existencia de defectos constructivos, para finalmente dictaminar desfavorablemente a la resolución de cada uno de los cuatro contratos.

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CC_MAD_290/2014. 25-06-14. Dictamen favorable a la resolución de contrato de suministro por incumplimiento de una causa establecida en el contrato –falta de sujeción a los requisitos del PPT-. No es admisible el argumento del contratista de que la maquina suministrada es de mayor calidad que la contratada, pues el PCAP, indica expresamente que no son admisibles variantes. “En la medida en que no hay daños y perjuicios no procede indemnización alguna ni, por lo tanto, incautación de la garantía, que deberá, por lo tanto, ser devuelta o cancelada.”

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CC_ARA_088/2014. (Ref.- D0135)

• Datos: Fecha: 17-06-14. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ESENCIALES CUANDO NO SE ENCUENTRAN PREVISTAS COMO TALES EN LOS PLIEGOS O EL CONTRATO. “…Las cuatro conductas no están calificadas por los pliegos o el contrato como “obligaciones esenciales” por lo que, en principio, no se podría resolver el contrato por esas causas. Sin embargo y como bien indica la propuesta de resolución, el carácter de esencialidad puede derivarse, según doctrina y jurisprudencia, de la realidad de lo llevado a cabo por el contratista y de la correspondiente motivación que realice el órgano administrativo que pretende disponer la resolución contractual.

Esa es la doctrina que sienta el Informe 20/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000. Para el citado Informe 20/2011, en el caso de que pliegos o contrato calificaran a determinadas obligaciones como esenciales la resolución “podría ser apreciada de forma automática” mientras que en el caso de que no fuera así “corresponde a la Administración, motivando su decisión, identificar y calificar dichos incumplimientos”. Este último es el supuesto que nos ocupa.

Esa cuestión también fue tratada por el Dictamen 125/2011, de 8 de noviembre, de este Consejo Consultivo donde calificamos como “no esenciales” determinados incumplimientos en el pago debido por el contratista en aquélla ocasión (eran meros retrasos) y afirmamos, además, que “el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato debe serlo palmario, reiterado, irremisible” indicando más adelante que “las circunstancias de la ejecución del contrato son las que deben de llevar a la convicción de que el contratista ha incumplido reiteradamente sus obligaciones y que, además, en modo alguno muestra la voluntad de reintegrarse al pacífico ejercicio de sus obligaciones y derechos contractuales” lo que, en aquél supuesto, encontramos que no se daba así y que, por lo tanto, no podía resolverse el contrato por esa causa. Todo ello quiere decir que en el presente supuesto debemos examinar el tipo de obligación que se dice incumplida y el razonamiento que realiza el Ayuntamiento en torno a la misma…”

(Nota/Comentario: Es prácticamente unánime la doctrina de los consejos consultivos, considerando que ciertos incumplimientos pueden calificarse de incumplimiento de obligaciones esenciales, hayan sido o no previstos en los pliegos o el contrato. Véase en este sentido los dictámenes del CC de Madrid  (Ref.- D0129),  Consejo de Estado (Ref.-D0126), del C.C. de Extremadura (CC_EXT_122/2013. CC_EXT_123/2013), CC de Castilla y León (CC_CyL_570/2013), Castilla la Mancha (Ref.- D0080), etc.

Aunque cabría calificar de infructuosa la modificación introducida en la LCSP -Art. 206, actual 223 del TRLCSP- respecto a la redacción del artículo 111 del TRLCAP. (Art. 111 TRLCAP: “Son causas de resolución…: g.- El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.”  Art. 226 TRLCSP: “Son causas de resolución del contrato…: f.-El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”), precisamente dictámenes como el transcrito, permiten encontrar diferencias entre la aplicación de una u otra norma.)

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CC_MAD_209/2014 y CC_MAD_212/2014. 21-05-14. Resolución del contrato de gestión de Servicio Público –atención a personas mayores-, por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales. Incautación de la garantía. Norma aplicable: TRLCAP.

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CC_MAD_222/2014,  CC_MAD_219/2014 y, CC_MAD_215/2014. 21-05-14. Dictamen favorable a la resolución de contrato de gestión de servicio público (residencias tercera edad), en régimen de concierto, por incumplimiento del contratista de obligaciones contractuales esenciales (precinto de la residencia por carecer de licencias).

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CC_AST_084/2014. 24-04-14. Resolución del contrato de obras. No cabe pretender la resolución del contrato por deficiencias en la ejecución, cuando la Administración ha recepcionado en conformidad las obras.

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CC_EDO_262/2014. 24-04-14. Dictamen contrario a la resolución de contrato de suministro. La Administración no acredita la existencia de tres faltas graves, cuya concurrencia es necesaria según lo establecido en los pliegos para que el contrato pueda ser resuelto.

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CC.AST_065/2014. 03-04-14. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obras. Negativa del contratista a firmar el acta de comprobación de replanteo.

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CC_CyL_856/2013. 18-12-13. Resolución de contrato de gestión de servicio público (Residencia de tercera edad). Respecto a la no constitución de garantía definitiva se desestima, pues el contrato se encuentra vigente desde hace 7 años y no consta que la no constitución de garantía sea imputable al contratista (se sugiere por el C.C. que se exija). Respecto a la alegación por incumplimiento de obligaciones esenciales en general no se acreditan, y en lo que respecta al impago –parcial- del canon es de escaso importe en relación a la cuantía de éste, no se trata por lo tanto grave y de naturaleza sustancial.

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CC_EDO_1246/2014. 06-03-14. Dictamen favorable a la resolución de contrato de servicios por quedar acreditada la concurrencia de causas de resolución previstas en el contrato (impago de retribuciones a los trabajadores, de seguridad social y tributarias).

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CC_MAD_065/2014. 12-02-14.  Resolución del contrato de gestión de servicio público –servicios médicos-, en régimen de concierto, por incumplimiento grave del contratista de obligación establecida en el contrato (adscripción de medios personales adecuados).

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CC_EDO_1226/2013. 23-01-14. Resolución de contrato por no corregir el contratista las deficiencias apreciadas en la recepción de las obras. El Consejo de Estado aprecia que concurre la causa de resolución invocada por la Administración, debida a un incumplimiento culpable de la contratista, con lo que procede resolver el contrato y retener la garantía definitiva, sin perjuicio del expediente en que deban valorarse los daños y perjuicios ocasionados.

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CC_CLM_010/2014. 15-01-14. Resolución de contrato administrativo especial de aprovechamiento cinegético de un coto. Ambas partes consideran existen múltiples incumplimientos de obligaciones esenciales por la otra. Analizadas todas ellas por el C.C., concluye se dan las circunstancias de obligada exigencia para que proceda acordar la resolución del contrato analizado, fundada en un incumplimiento culpable del adjudicatario. En cuanto a las consecuencias, considera el CC. Es procedente la incautación de la garantía definitiva, no porque así se derive de la normativa aplicable (TRLCSP)  (cabe anotar que el CC de Castilla La Mancha, fue de los primeros consejos consultivos en considerar que bajo la LCSP y TRLCSP, tratándose de resolución de contrato por causa imputable al contratista, la garantía definitiva sólo cabe incautarla en la medida de los daños y perjuicios causados), sino porque el pliego prevé tal sanción para el caso de darse un determinado incumplimiento que se considera acreditado.

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CC_ARA_225/2013. 17-12-13.  Dictamen favorable a la resolución del contrato para la prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos,  por interrupción del servicio imputable al contratista de más de cinco días en el plazo de un año.

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TA_AST_279/2013.-19-12-13. Resolución del contrato de redacción de proyecto, ejecución de obras y explotación de servicios públicos en régimen de concesión de dos conjuntos de edificaciones por incumplimiento de las obligaciones  de carácter esencial, concretamente: Alteración por el concesionario, sin autorización municipal, de las tarifas; Dedicación de las instalaciones a usos distintos de los específicamente señalados en el proyecto aprobado (ambas desestimadas); cesión, transferencia o novación de la concesión o de la titularidad de los bienes inmuebles afectos sin autorización municipal (estimada). Ley aplicable TRLCAP.

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CC_CyL_850/2013. 10-12-13.  La Administración no acredita las causas alegadas como incumplimientos graves, y que según el PCAP podrían ser sancionados con la resolución del contrato.

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CC_MUR_231/2013. 29-08-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato de concesión administrativa para la construcción y explotación del Aeropuerto. Renuncia unilateral del contratista a la ejecución del contrato deducible de sus propios actos.

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F) Otras causas de resolución

CC_CAT_193/2013. 16-01-14. Resolución de contrato servicio de vigilancia de museo y centro documental, por la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, o la posibilidad cierta de producir una lesión grave al interés público si se continúa ejecutando la prestación en los términos pactados, cuando no sea posible modificar el contrato. Tras ponderar si se dan las características que debe reunir la imposibilidad de ejecutar el contrato en las condiciones pactadas o si simplemente se da una situación de imposibilidad de gasto –lo cual justificaría el desistimiento del contrato, pero no su resolución–, la Comisión considera fundamentadas las razones que han llevado a la reorganización y estima procedente la resolución del contrato de acuerdo con el artículo 223.g) del TRLCSP.

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CC_CyL_039/2014. 30-01-14.  Resolución de contrato de asistencia técnica al haberse cumplido el contrato principal del obras. Normativa aplicable TRLCAP.

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II) MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

CC_AST_098/2014 (Ref.- D0134)

• Datos: Fecha: 08-05-14. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCSP – TRRL

• Resumen: CARÁCTER NO PRECEPTIVO DEL INFORME DEL C.C. EN EL CASO DE MODIFICACIÓN DE CONTRATO  EN PORCENTAJE SUPERIOR AL 20% E IMPORTE DEL CONTRATO PRIMITIVO INFERIOR A 6.000.0000 DE EUROS. En el asunto examinado, -solicitud de dictamen sobre modificación de contrato de importe inferior a 6.000.000 millones de euros-,  entiende la administración contratante que la intervención del C.C. tiene carácter preceptivo toda vez que si bien el artículo 211.3.b. del TRLCSP señala que será preceptivo el informe del C.C.,  en los casos de “Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 % del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros” – , el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL),  señala por su parte que en la modificación de los contratos la intervención del C.C. será preceptiva: “… cuando la cuantía de aquélla exceda del 20 por 100 del precio del contrato,…” sin que esta norma establezca límite cuantitativo del contrato primitivo.

El Consejo Consultivo de Asturias se muestra contrario a esta postura, resumiendo igualmente el criterio del resto de Consejos Consultivos sobre la materia en los siguientes términos: “… la generalidad de los consejos consultivos autonómicos y el propio Consejo de Estado vienen aplicando como parámetros de su competencia para dictaminar en la materia no los establecidos en el TRRL, sino los señalados en la legislación básica reguladora de la contratación administrativa. Únicamente los CC.CC. de la Rioja (Dictamen 147/2008) y de Madrid (Dictamen 114/2009) han sostenido la aplicabilidad del artículo 114.3 del TRRL frente a la legislación reguladora de la contratación administrativa, si bien el C.C. de Madrid ha rectificado tal criterio con posterioridad (entre otros en los dictámenes 226/2010 y 241/2013). Por ello, hemos de concluir que en el caso que examinamos y dado que no consta que el precio del contrato originario sea superior a 6.000.000 de euros, no resulta posible la emisión de dictamen con el carácter preceptivo con que no es solicitado.”

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TA_CAT_264/2013. 25-07-14. Modificación del contrato de servicios de Atención Ciudadana 012 Después de examinar la propuesta de modificación contractual, la Comisión Jurídica Asesora echa de menos, por una parte, una justificación detallada con respecto a las consecuencias de política presupuestaria y, por otra, la consideración de interés público que necesariamente debe inspirar cualquier ejercicio de ius variandi.

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CC_MAD_167/2014. 23-04-14. Dictamen favorable a la segunda modificación del contrato de gestión de servicios públicos.

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CC_MUR_342/2013. 12-12-13. Modificación del contrato de gestión, mediante concesión, del servicio de suministro de agua potable a domicilio, alcantarillado y depuración de aguas residuales, suscrito con la mercantil . Procede retrotraer el procedimiento para completarlo con los informes, documentación y actuaciones reseñadas.

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CC_MUR_292/2013. 31-10-13. Modificación del sistema de prórrogas del contrato de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable, alcantarillado y estación depuradora. Ha de determinarse la cuantía y porcentaje de modificación.

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CC_MUR_189/2013.08-07-13. Modificación y prórroga de contrato de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos. La singular situación económica actual de las Administraciones Públicas, con la consiguiente menor disponibilidad presupuestaria del Ayuntamiento consultante, así como la existencia de inversiones aprobadas con posterioridad a la prórroga acordada en su día, pueden constituir un motivo de interés.

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III) INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

CC_AST_004/2014 (Ref.- D0133)

• Datos: Fecha: 16-01-14/  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: —

• Resumen: INCOMPETENCIA DEL C.C. PARA DETERMINAR SI CORRESPONDE AL CONTRATISTA ASUMIR EL PAGO DEL I.B.I. DE LOS INMUEBLES AFECTOS A LA CONCESIÓN, CUANDO DICHO IMPUESTO HA SIDO YA OBJETO DE LIQUIDACIÓN. En el supuesto analizado, sobre un contrato de construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo se solicita al Consejo Consultivo se pronuncie, sobre si el concesionario debe o no asumir la deuda tributaria correspondiente al impuesto que grava los inmuebles afectos al servicio público que gestiona. Ahora bien, con anterioridad a la solicitud del dictamen, el Ayuntamiento ya ha practicado la liquidación del IBI, constando como obligado el contratista. Por ello considera el C.C.: “En el supuesto examinado, atendido el momento en que se realiza la consulta, nuestro dictamen se reduciría a analizar la procedencia de mantener o revocar la liquidación tributaria efectuada, lo que no resulta procedente. (…)  lo relevante no es que el acto de carácter tributario haya puesto fin o no a la vía administrativa, como parece apuntarse…, sino el hecho de que la Administración haya decidido, no solo antes de solicitar nuestro dictamen, sino incluso antes de iniciar el procedimiento de interpretación del contrato, como debe interpretarse éste, y ello con independencia de que aun quepa, en su caso, la revisión en vía administrativa del acto de liquidación, previa calificación como recurso del escrito el concesionario solicitando la condonación de la deuda. Incluso en este supuesto, al no estar incluidos los recursos administrativos, a excepción del extraordinario de revisión, entre los asuntos que han de ser objeto de dictamen preceptivo por parte de este Consejo, y a falta del planteamiento de esta cuestión con carácter facultativo, este órgano consultivo no podría evacuar la consulta sin infringir su Ley reguladora.”

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CC_CyL_088/2014. 03-03-14.  Interpretación de contrato para la gestión del servicio de limpieza viaria, la gestión del punto limpio y la eliminación de pintadas. Sobre quién debe hacerse cargo del abono de los gastos por la recogida y transporte de residuos de limpieza viaria.

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CC_MAD_101/2014. 12-03-14. Interpretación de las clausulas contractuales que fijan el plazo de concesión –modificadas en di versas ocasiones- del contrato de concesión de explotación del estacionamiento para vehículos.

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CC_MAD_602/2013. 04-12-14. Interpretación de contrato de servicio de prevención ajeno del ayuntamiento. Oscuridad en los pliegos imputables a la Administración.

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CC_EDO_1445/2014. 27-02-14. Interpretación de un contrato de obras. Posible existencia de vicios de naturaleza ruinosa. Periodos de responsabilidad del contratista una vez tiene lugar la recepción de las obras.

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CC_MUR_336/2013. 12-12-13. Interpretación del contrato de servicio de abastecimiento de agua potable a domicilio, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.

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IV) DEFECTOS PROCEDIMENTALES

CC_MAD_155/2014. 09-04-14. El acuerdo de resolución contractual del Pleno del Ayuntamiento y los posteriores actos de desestimación del recurso de reposición formulado, adolecen de un vicio de nulidad radical, al haberse adoptado prescindiendo de tramites esenciales, cuales son, trámite de audiencia al contratista y al avalista y el preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo y en consecuencia no es susceptible de convalidación al amparo de lo establecido en el artículo 67 de la LRJ-PAC.

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CC_MAD_043/2014. 29-01-14. Resolución de contrato derivado de Acuerdo Marco. Caducidad.

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CC_ARA_250/2013. 17-12-13. Resolución del contrato para la prestación del servicio de Bar-Restaurante. Caducidad.

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CC_CyL_847/2013. 10-12-13. Devolución de expediente por insuficiencia de la documentación aportada.

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 V) OTROS

CC_CyL_014/2014. 06-02-14. Procedimiento para la declaración de caducidad de concesión minera.

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CC_PV_075/2014 (Ref.-D0132)

• Datos: Fecha: 14-05-14/  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: —-

• Resumen: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS SUFRIDOS POR EL CONTRATISTA COMO CONSECUENCIA DE LA DEMORA EN LA RESOLUCIÓN DE REMC POR PARTE DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES (OARC PAÍS VASCO). Nos limitamos aquí a destacar este  dictamen por lo que entendemos novedoso del asunto, pero sin analizar su contenido, dado que son muy diversas las consideraciones que contiene. Digamos simplemente que la cuestión parte de que el tiempo que se empleo en resolver dos recursos especiales en materia de contratación, supuso una merma importante en la duración del contrato, pretendiendo ahora el contratista le sea indemnizado tal perjuicio. Entiendo que la parte de mayor interés del documento se inicia en el punto 71.