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PREVIO

Salvo imponderables de última hora, el próximo martes 29 de abril se subirá a la web www.contratrodeobras.com una nueva versión (Rev. 02), del  Tema 6.- aptitud para contratar (i): capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad. Me ha parecido oportuno publicar en la web previamente (Formato html y doc) un apartado ya elaborado de dicho tema, el titulado “2.- SOLVENCIA: ALCANCE DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL TRLCSP POR LA LEY 25/2013.”.

Creo que el interés de este capítulo radica en que, aparte de analizar de modo exhaustivo, en lo que a solvencia se refiere, aquellas modificaciones introducidas por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, incluso comparándola con el texto de la nueva Directiva 2014/24/UE, introduce dos ideas que hasta la fecha no he visto hayan sido objeto de exposición o debate en la web:

– La posible vigencia actual de alguna de las modificaciones introducidas, a pesar de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del TRLCSP.

– La necesidad de que, para que la clasificación sustituya a la solvencia, no sólo se requiere exista coincidencia –a través del código CPV- entre objeto del contrato y grupo o subgrupo en el que se encuentra clasificado el participe en el proceso de contratación, sino que además es exigible que aquél ostente una determinada categoría, no siendo suficiente la categoría mínima “A”.   

 

2.- SOLVENCIA: ALCANCE DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL TRLCSP POR LA LEY 25/2013

La Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y  creación del registro contable de facturas en el Sector Público (en lo sucesivo Ley 25/2013 ó Ley de Factura Electrónica), modifico el modo en que el TRLCSP venia regulando la solvencia (y la clasificación). Ahora bien, la práctica totalidad de las modificaciones introducidas respecto a la solvencia NO se encuentran, en principio, vigentes en la actualidad ya que:

 “ (….) La nueva redacción que la Ley de Impulso de la Factura Electrónica y creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público da a los artículos 75, 76, 77 y 78 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el artículo 79.bis de dicho Texto Refundido entrarán en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los requisitos, criterios y medios de acreditación que con carácter supletorio se establezcan para los distintos tipos de contratos.(…)” (D.T. cuarta TRLCSP).

Vista la disposición transcrita, pocas dudas cabría albergar sobre la no vigencia de los cambios introducidos en materia de solvencia. Así lo confirma la circular de la Abogacía General del Estado ABO_cir_001/2014, único pronunciamiento hasta la fecha, junto con el informe ARA_009/2014, de la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón, de un órgano de la administración competente en materia de contratación, sobre el alcance de la reforma introducida por la Ley 25/2013.

Afirmado lo anterior, debe sin embargo tenerse en cuenta que diversos cambios, o por mejor decir, diversos añadidos, de los introducidos en el TRLCSP, no varían el régimen conocido de la solvencia sino que positivizan lo que la doctrina sobre la materia venia ya interpretando con anterioridad. La cuestión (la duda sobre la vigencia) se plantea de forma plena en aquéllos supuestos en que el nuevo texto hace suya una de las diversas posibles interpretaciones de las normativa, pues en este caso nos encontraremos con que una norma declarada no vigente, se decanta por una de las varias interpretaciones doctrinales que son posibles, y que tampoco se encuentran recogidas en norma alguna. ¿Significa ello que a pesar de la declaración expresa sobre la no vigencia del nuevo texto (D.T. cuarta TRLCSP) las interpretaciones doctrinales han de acomodarse ya al contenido de la reforma? Parece lógica dar una respuesta positiva a esta pregunta, y por lo tanto, en estos casos, afirmar la vigencia actual de la nueva normativa.

(Nota: En este mismo apartado, se verán supuestos concretos sobre esta cuestión).

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Resume el informe ARA_009/2014, en los siguiente términos, el alcance de la modificación introducida por la Ley 25/2013 en el TRLCSP, respecto a la solvencia: “En relación con la acreditación de la solvencia económica y financiera, y técnica y profesional la reforma tiene un triple alcance, modifica los medios admisibles, clarifica cómo opera la exigencia de solvencia, e introduce la previsión de un régimen de solvencia aplicable en defecto de previsión especifica en los pliegos que será objeto de desarrollo reglamentario.”

En cada uno de los cuatro subapartado siguientes (A.- Acreditación de la solvencia a través de la clasificación; B.- Medios de acreditar la solvencia económica y financiera; C.- Medios de acreditar la solvencia técnica o profesional; D.- Supuestos en los que no es exigible la solvencia), comenzaremos por reproducir – exclusivamente en lo que a solvencia se refiere -, los textos –antiguo y nuevo- de los artículos afectados, y a continuación analizar el alcance de las modificaciones introducidas. Se señala en la transcripción de los artículos del TRLCSP, en color negro la anterior redacción que se conserva tras las modificaciones introducidas; en color negro y tachado la redacción anterior que ha sido suprimida; y en color azul la nueva redacción.

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A.- ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA A TRAVÉS DE LA CLASIFICACIÓN

Artículo 65. Exigencia de clasificación.

“1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de las Administraciones Públicas será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

 a) (…) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.

1.- b) (…) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.

c) La clasificación no será exigible ni aplicable para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato. Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos.”

(Nota: Los contenidos no reproducidos del artículo 65 -incluida la totalidad de la anterior redacción-,  se refieren exclusivamente a la clasificación).

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Artículo 79 bis. Concreción de los requisitos y criterios de solvencia.

 “(…) En todo caso, la clasificación del empresario en un determinado grupo o subgrupo se tendrá por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto esté incluido o se corresponda con el ámbito de actividades o trabajos de dicho grupo o subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación en el grupo o subgrupo. A tal efecto, en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos deberá indicarse el código o códigos del Vocabulario “Común de los Contratos Públicos” (CPV) correspondientes al objeto del contrato, los cuales determinarán el grupo o subgrupo de clasificación, si lo hubiera, en que se considera incluido el contrato. (…)”

(Nota: El artículo 79 bis ha sido introducido por la Ley 25/2013, su contenido por lo tanto no modifica textos anteriores.)

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La posibilidad de acreditar la solvencia en los contratos de obras o servicios a través de la clasificación se recogía ya en el TRLCSP en su artículo 74.2, texto cuya redacción no ha sido modificada.

“La clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.” (Art. 74.2 TRLCSP).

Lo que ahora viene a aclarar la redacción del artículo 65.1 TRLCSP, es lo que cabe entender por “…contratos del mismo tipo…”, que si bien lo concreta respecto a los contratos de servicios: “…siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato…” , lo hace de un modo más genérico para los contratos de obras: “… la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, con categoría igual o superior a la exigida para el contrato, acreditará sus condiciones de solvencia para contratar.…”. Sin embargo, el artículo 79 bis 2º párrafo, extiende la exigencia de correspondencia entre clasificación y código CPV también a los contratos de obra.

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Mayor novedad supone una segunda exigencia o correspondencia impuesta por el artículo 79.bis 2º párrafo del TRLCSP, al requerir, para que la clasificación del empresario se tenga por prueba bastante de su solvencia, que:  “…y cuyo importe anual medio [del contrato] sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación [la de la empresa] en el grupo o subgrupo.”

Téngase en cuenta que las categorías a las que se ajustara la clasificación en los contratos de obras son las siguientes (Art. 26 RGLCAP):

De categoría a) cuando su anualidad media no sobrepase la cifra de 60.000 €.

De categoría b) cuando la citada anualidad media exceda de 60.000 € y no sobrepase los 120.000 €.

De categoría c) cuando la citada anualidad media exceda de 120.000 € y no sobrepase los 360.000 €.

De categoría d) cuando la citada anualidad media exceda de 360.000 € y no sobrepase los 840.000 €.

De categoría e) cuando la anualidad media exceda de 840.000 € y no sobrepase los 2.400.000 €.

De categoría f) cuando exceda de 2.400.000 €.

Y en los contratos de servicios (Art. 38 RGLCAP):

Categoría a), cuando la anualidad media sea inferior a 150.000 €.

Categoría b), cuando la anualidad media sea igual o superior a 150.000 € e inferior a 300.000 €.

Categoría c), cuando la anualidad media sea igual o superior a 300.000 € e inferior a 600.000 €.

Categoría d), cuando la anualidad media sea igual o superior a 600.000 €.

(Nota Importante: Aunque tanto el artículo 26 como el 38 RGLCAP emplean el término anualidad media, pues bajo la vigencia del TRLCAP era el modo de calcular la categoría, fuera cual fuese la duración del contrato, lo cierto es que  a partir de la LCSP, y en la actualidad en el TRLCSP (“La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor íntegro del contrato, cuando la duración de éste sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior” –Art. 67.1. 2º pfo-), la determinación de la categoría deberá llevarse a cabo por referencia al valor medio anual, -asimilable efectivamente a la expresión anualidad media a la que se refiere el RGLCAP-, cuando la duración del contrato es superior a un año, o a través del valor integro, -concepto distinto por lo tanto al de anualidad media y que debe aquí interpretarse como presupuesto de licitación-, cuando la duración prevista para la ejecución del contrato sea inferior a un año.

Comentario: Por lo anotado, la expresión empleada ahora por el nuevo artículo 79 bis “…y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación en el grupo o subgrupo…” distorsiona el criterio contenido en el artículo 67.1 TRLCSP, pues efectivamente el 79 bis, al igual que el precepto reglamentario, se refiere al importe anual medio, sin diferenciar si el contrato tiene o no una duración superior a un año. En todo caso, tampoco cabe hablar de contradicción, pues ambos conceptos operan en ámbitos distintos: El artículo 67 en el de las reglas de clasificación de las empresas y determinación de la clasificación exigible en los contratos y el artículo 79 bis, en el de los requerimientos para que la clasificación ya obtenida pueda acreditar y sustituir a la solvencia exigida).

Por lo tanto, no es suficiente para que la clasificación sustituya a la solvencia, que el participe en el proceso de contratación se encuentre clasificado en el grupo o subgrupo que corresponda con el CPV del contrato, será necesario además que el importe anual medio del contrato sea igual o inferior al correspondiente a la categoría de clasificación en el grupo o subgrupo de empresario. En otras palabras, el empresario habrá de ostentar en el grupo o subgrupo correspondiente al CPV del contrato, categoría superior a la que correspondería según el importe anual medio del contrato.

Así por ejemplo, un contrato de obras a ejecutar en el plazo de un año, cuyo presupuesto sea de 400.000 Euros, (y valor estimado inferior a 500.000. €ruos), y cuyo código CPV se corresponda con el subgrupo A2 (Explanaciones) requerirá que aquél que pretenda acreditar su solvencia a través de su clasificación, se encuentre no sólo clasificado en el subgrupo “A2” sino que lo esté con la categoría “D”.

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La doctrina, ya con anterioridad a su incorporación a la normativa de contratación, entendió tradicionalmente que la clasificación podía ser empleada como medio de acreditación de la solvencia (MAD_004/1999). El  informe de la JCCA de Galicia GAL_002/2012 (sólo en gallego), señalaba que no era suficiente la clasificación genérica en obras o servicios, sino que se hacía necesario que la clasificación se poseyera en los mismos subgrupos que correspondían a la naturaleza de las obras o servicios a ejecutar, estableciendo unas pautas de actuación al respecto. En igual sentido se pronunciaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (ARA_Rec_01/2011): “En los Pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan el contrato, debe dejarse constancia de que el documento clasificatorio en vigor, aun cuando legalmente no resulte exigible su presentación, servirá de medio para acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, es decir, el Pliego debe indicar, además de los requisitos de solvencia acreditables por los medios de los artículos 64 a 68 LCSP, el grupo o subgrupo de clasificación que  sería aplicable al contrato.” En este sentido por lo tanto el criterio es coincidente con el introducido por la Ley 25/2013, si bien ésta fija que la correspondencia entre objeto del contrato y grupo o subgrupo de clasificación se determine a través del CPV presente en ambos.

Ahora bien, los informes citados afirman la posibilidad de sustitución de la solvencia por la clasificación cualquiera que sea la categoría de esta: “La clasificación indicada en los Pliegos estará referida, en razón al objeto del contrato, a un grupo y subgrupo o subgrupos y la categoría será siempre la mínima, aunque los licitadores, en su caso, puedan presentar una superior” (ARA_Rec_01/2011). Por el contrario, según hemos podido comprobar, la modificación del TRLCSP introduce la exigencia no sólo de la correspondencia en cuanto al objeto sino también en la cuantía, de modo tal que no en todos los supuestos, en los que el licitador ostente la categoría mínima “A”, o incluso –ver arriba horquilla de importes para cada categoría- la “B” en los contratos de servicios, o la “B” o “C”, en los contratos de obras, le permitirá acreditar la solvencia a través de la clasificación. Tal y como apuntábamos anteriormente, dado que las interpretaciones doctrinales efectuadas hasta la fecha no se encontraban recogidas de forma expresa en precepto legal alguno, se plantea la cuestión de si a partir de ahora, aun cuando la vigencia de la modificación del TRLCSP se encuentra suspendida a la espera de desarrollo reglamentario, habrán de modificarse aquellas interpretaciones con el fin de adaptarlas a la nueva regulación, lo que en definitiva vendría a afirmar la vigencia en este punto de la modificación introducida por la Ley 25/2013.

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En otro orden de cosas la doctrina ha venido considerando que la clasificación no sustituye a la solvencia en aquellos contratos en los que la prestación principal no se corresponda con un contrato de obras o un contrato de servicios, únicos tipos de contratos donde aquélla opera. De igual modo, cuando se trate de un contrato mixto de obras y servicios, la prestación principal determinará cuál será la clasificación que acredite la solvencia.

[Doctrina: MEH_029/2010: “(…)Nótese que el ámbito del criterio de la prestación económicamente más relevante ha quedado limitado en el actual artículo 12 de la Ley de Contratos del Sector Público a la determinación del régimen jurídico aplicable a la adjudicación, debiéndose aplicar la denominada técnica de la yuxtaposición de regímenes jurídicos en lo que se refiere a la preparación y ejecución del contrato. Dentro de las normas que rigen el procedimiento de la adjudicación del contrato se encuentran aquéllas que regulan la clasificación de empresas contratistas. De lo que sigue que, tal y como se indica en los informes arriba reseñados, la clasificación o clasificaciones exigibles a los licitadores deberán determinarse con arreglo a ese único régimen jurídico. Así, “de considerarse la aplicación de la normativa correspondiente a los contratos de servicios, en función de la importancia económica de sus prestaciones, la clasificación o clasificaciones que habría que exigirse a los licitadores sería la que resultara de lo establecido en el artículo 46, en relación con el artículo 36, ambos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en función del importe que se atribuye a las diferentes prestaciones propias de los contratos de servicios”.

En igual sentido TA_MAD_157/2013].

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B.- MEDIOS DE ACREDITAR LA SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA

Artículo 75 . Acreditación de la solvencia económica y financiera.

1. La solvencia económica y financiera del empresario podrá deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

c. Declaración sobre el volumen global de negoc   ios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.

b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

a. Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.

c) Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

b. Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados.

2. La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente. En todo caso, la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de las Administraciones Públicas acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario.

2. Si, por una razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación.

3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. En su defecto, la acreditación de la solvencia económica y financiera se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.”

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Nótese en primer lugar, como la Ley 25/2013 ha suprimido la posibilidad recogida en la anterior redacción –hoy aun vigente- del artículo 75. 2), de que el empresario acredite su solvencia económica y financiera por otros medios distintos a los relacionados en dicho artículo.

Esa posibilidad con la nueva redacción –cuando ésta entre en vigor-, habrá que considerarla eliminada, no sólo porque tal apartado segundo ha sido suprimido sino también porque en concordancia con ello, por una parte el párrafo primero ha sustituido la expresión “podrá” por “deberá”: (“La solvencia económica y financiera del empresario  deberá acreditarse.”), y por otra, dado que el nuevo párrafo tercero señala “En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera…”

(Nota: La nueva Directiva 2014/24/UE –no transpuesta, no vigente, pero que evidentemente debe orientar la nueva legislación sobre la materia-, si continua recogiendo tal posibilidad en su artículo 60.3: “…Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.”).

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En segundo lugar cabe señalar que el artículo 75 del TRLCSP, de forma similar a como lo recogen los artículos 76, 77 y 78, indica en la nueva redacción, que el modo de acreditar la solvencia –en este caso la económica y financiera- se hará por alguno o varios de los medios en el señalado “a elección del órgano de contratación”.

Pero la función en este aspecto del órgano de contratación, no se limita a elegir el modo de acreditar la solvencia, exigencia esta que en definitiva ya venía siendo en todo caso reconocida por la doctrina, sino que además se extiende (último apartado -3-, del artículo 75, y en igual sentido artículos 76 a 78) a indicar de forma expresa el importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de esos medios, a partir del cual se entenderá acreditada la solvencia.

(Nota: La doctrina ya venía entendiendo y exigiendo que la labor del órgano de contratación reflejada en el PCAP, no podía limitarse a reproducir los apartados que considerasen de aplicación de entre los señalados en los artículos 75 a 78, sino que los mismos debían concretarse. Véase apartado X. En este sentido, si bien no cabe entender que sean ya de aplicación los mínimos establecidos en el artículo 75, si cabe afirmar la vigencia de la obligatoriedad de que el pliego defina siempre los mínimos a considerar).

En el caso de la solvencia económica y financiera (no así en la técnica o profesional), la propia norma ya establece ese mínimo para cada uno de los tres medios de acreditación de la misma, por lo que el órgano de contratación en este caso, fijara un mínimo a partir del mínimo legalmente establecido. Así por ejemplo en un contrato cuyo importe de ejecución sea de 100.000 euros, si se exige acreditar la SEF a través de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, la cobertura mínima a requerir a los participes establecida por la ley (Art. 75.1 b) será de 100.000 euros, pero el órgano de contratación podrá exigir un importe superior a esa cifra.

(Nota: La nueva Directiva 2014/24/UE , no fija una cuantía mínima para ninguno de los medios de acreditación de la SEF, pero si un máximo respecto al volumen anual de negocios,  “…El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El poder adjudicador indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 84.” (Art. 58.3)).

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Por lo que se refiere a los medios concretos de acreditar la solvencia económica y financiera, y a la espera del desarrollo reglamentario anunciado por la disposición transitoria cuarta, cabe apuntar:

a) Volumen anual de negocios. Es de destacar que la aplicación de la futura regulación reglamentaria a cada licitación en concreto, lo supedita la Ley a que en la documentación que rige la licitación nada se prevea al respecto, por lo que cabe entender que los PCAP podrán establecer libremente (y no como actualmente: “referido como máximo a los tres últimos ejercicios…”) el periodo al que se debe referir la acreditación.

b) Seguro de indemnización por riesgos profesionales.

c) Eliminación de la declaración de las entidades financieras como medio de acreditar la SEF.

d) Cuentas anuales. La nueva redacción no exige que las cuentas a presentar sean las depositadas en el registro correspondiente, sino las aprobadas por el licitador. Además, focaliza los aspectos que dentro de las cuentas anuales habrán de tomarse en consideración para determinar la SEF: Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos por importe igual o superior al exigido.

(Nota: Por lo que se refiere a la regulación de la solvencia económica y financiera en la nueva Directiva 2014/24/UE  cabe destacar, además de lo apuntado en las dos notas anteriores que:

– Continúa recogiendo la certificación bancaria como medio de acreditación de la solvencia (Anexo III, Parte I), además del resto de medios que recoge el TRLCSP.

– Establece un medio de cálculo diferenciado para aquellos contratos que se dividan en lotes: “…Cuando un contrato se divida en lotes, el presente artículo se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el poder adjudicador podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.(…)” (Art. 58.3).

– Igualmente establece un medio de acreditación diferenciado en los contratos cuya adjudicación se base en un acuerdo marco: “…Cuando vayan a adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco tras la convocatoria de una nueva licitación, el requisito del límite máximo del volumen de negocios anual al que se hace referencia en el párrafo segundo del presente apartado se calculará con arreglo al tamaño máximo previsto de los contratos específicos que vayan a ejecutarse al mismo tiempo, o, cuando se desconozca este dato, con arreglo al valor estimado del acuerdo marco. En el caso de los sistemas dinámicos de adquisición, el requisito del volumen máximo de negocios anual a que se refiere el párrafo segundo se calculará con arreglo al volumen máximo previsto de los contratos concretos que deban adjudicarse en el marco de ese sistema.” (Art. 58.3))

 

C.- MEDIOS DE ACREDITAR LA SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL

Artículo 76. Solvencia técnica en los contratos de obras.

1.- En los contratos de obras, la solvencia técnica del empresario podrá ser acreditada por uno o varios de los medios siguientes a elección del órgano de contratación:

a. Relación de las obras ejecutadas en el curso de los diez cinco últimos años, avalada por certificados de buena ejecución para las obras más importantes; estos certificados indicarán el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

A estos efectos, las obras ejecutadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras tendrán la misma consideración que las directamente ejecutadas por el propio contratista, siempre que este último ostente directa o indirectamente el control de aquélla en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio. Cuando se trate de obras ejecutadas por una sociedad extranjera participada por el contratista sin que se cumpla dicha condición, solo se reconocerá como experiencia atribuible al contratista la obra ejecutada por la sociedad participada en la proporción de la participación de aquél en el capital social de ésta.

b) a f) [ídem]

2. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

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Artículo 77. Solvencia técnica en los contratos de suministro.

1. En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios se acreditará por uno o varios de los siguientes medios a elección del órgano de contratación:

a).  Relación de los principales suministros efectuados durante los cinco tres últimos años, (…)

b) a g) y 2) [idem]

3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos, y en su caso de las normas o especificaciones técnicas respecto de las que se acreditará la conformidad de los productos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

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Artículo 78. Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.

1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes a elección del órgano de contratación:

a. Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco tres años que incluya (…)

b) a i) [ídem].

2. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos, y en los casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica o profesional se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

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Artículo 79 . Solvencia técnica o profesional en los restantes contratos.

La acreditación de la solvencia profesional o técnica en contratos distintos de los de obras, servicios o suministro podrá acreditarse por los documentos y medios que se indican en el artículo anterior.

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Artículo 79 bis. Concreción de los requisitos y criterios de solvencia.

La concreción de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios admitidos para su acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se indicará en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallará en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores o candidatos. En su ausencia serán de aplicación los establecidos reglamentariamente para el tipo de contratos correspondiente, que tendrán igualmente carácter supletorio para los no concretados en los pliegos.

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Ya ha sido mencionado en el subapartado anterior, que los medios de acreditar la solvencia técnica y profesional serán, al igual que para la solvencia económica y financiera, los elegidos por el órgano de contratación dentro de los señalados por la ley, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia.

(Comentario: La técnica legislativa empleada y la redacción de los artículos reseñados es a todas luces mejorable:

1º.-  Porque de la lectura combinada de los artículos 65.1 y 75.3, 76.2, 77.3 y, 78.2, se puede deducir –erróneamente- que la sustitución de la solvencia por la clasificación sólo es posible cuando el anuncio, la invitación, o los pliegos, no establezcan los medios de acreditar aquélla.

2º.- Porque los párrafos 75.3, 76.2, 77.3 y 78.2, no son en este punto necesarios, pues lo que reiterada, atropellada y confusamente pretenden expresar, se recoge perfectamente en el artículo 79 bis.

3º.- Porque de recogerlo como se hace, hubiera sido más lógico expresarlo directamente en los artículos 75.3, 76.2, 77.3 y 78.2, y no por remisión a otro artículo -65.1-.)

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Los artículos 77.3 (suministros) y 78.2 (servicios, y por extensión –art.79- aplicable al resto de contratos), además hacen las siguientes referencias:

“…con indicación expresa en su caso… de las normas o especificaciones técnicas respecto de las que se acreditará la conformidad de los productos. En su defecto…”  Art. 77.3 TRLCSP.

“… con indicación expresa,… en los casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. En su defecto…”  Art. 78.3 TRLCSP.

Siendo oportunas ambas menciones, resulta por ello chocante que para el contrato de obras, el artículo 76 no recoja similar mención que para el contrato de servicios.

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En otro orden de cosas, la nueva redacción de los artículos 76, 77 y, 78, extienden el periodo de tiempo en el que los trabajos ejecutados podrán acreditar la solvencia técnica y profesional de los participes en el proceso de contratación, de cinco a diez años tratándose de obras, y de tres a cinco años en los supuestos de contratos de suministros y de servicios.

(Nota: La nueva Directiva 2014/24/UE, mantiene los periodos de la anterior redacción –hoy todavía vigente- del TRLCSP, esto es, cinco años para los contratos de obras y tres para los contratos de servicios. Ahora bien, y así lo destaca el informe ARA_017/2013, de la JCCA de Aragón, la directiva (Anexo XIII, parte II, a.) contempla la posibilidad de que se tengan en cuenta periodos de tiempo más amplios: “cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia”).

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Además, y respecto al contrato de obras, señala la nueva redacción del artículo 76.1.a), el modo en que las obras ejecutadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras tendrán la misma consideración que las directamente ejecutadas por el propio contratista.

 

D- SUPUESTOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLE LA SOLVENCIA

Artículo 79 bis. Concreción de los requisitos y criterios de solvencia.

(…) Reglamentariamente podrá eximirse la exigencia de acreditación de la solvencia económica y financiera o de la solvencia técnica o profesional para los contratos cuyo importe no supere un determinado umbral.

La disposición adicional séptima del TRLCSP establece  que las Agencias Estatales, los Organismos Públicos de Investigación y organismos similares de las Comunidades Autónomas no necesitarán estar clasificados ni acreditar su solvencia económica y financiera y la solvencia técnica para ser adjudicatarios de contratos del sector público.

Además, la doctrina de las juntas consultivas (véase MEH_01/2009 y CAN_06/2009), viene considerando que no es exigible la acreditación de la solvencia en los contratos menores. Pues bien, a esta exención objetiva se refiere ahora el último párrafo del nuevo artículo 79 bis, si bien como se puede observar, la exención no se establece necesariamente respecto a los contratos menores, pudiendo ser que el futuro desarrollo reglamentario lo extienda a otros tipos de contrato de mayor cuantía que los contratos menores.

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