Calificación por su objeto de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas

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Nota Previa: Este estudio forma parte como Anexo III del Tema 3.- Ejecución por la Administración y expediente de contratación.

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Doctrina de las distintas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, sobre todo tipo de contratos celebrados por Administraciones públicas. No se incluyen contratos celebrados por otras entidades del Sector público, así como tampoco los acuerdos que celebra una Administración Pública con esas otras entidades, u otras Administraciones.

A efectos de clasificación y de acuerdo con la calificación actual de el TRLCSP, se consideraran como contratos de servicios los en su día calificados como  de consultoría y asistencia.

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I.- ADMINISTRATIVOS TÍPICOS

i.- DE OBRAS

1) Trabajos destinados a transformar activamente la realidad de una zona natural en la que se incluyen, además de los trabajos de repoblación forestal de nueva planta, trabajos de recuperación ambiental de zonas degradadas, y actuaciones infraestructurales de mejora de hábitats (MEH_10/2003).

2) Trabajos de selvicultura destinados a crear una masa forestal adulta a partir de una repoblación inicial ejecutada previamente (MEH_22/1991).

3) Instalación de ascensores en dependencias públicas. Contrato sólo de suministro sino se ejecuta obra alguna, ó mixto obras/suministro, en caso contrario (Sobre contratos mixtos, ver artículo 12 TRLCSP) (MEH_11/2007).

4) Mantenimiento de carreteras, si lo que prima es el resultado, esto es enmendar el menoscabo. Por el contrario, si el objeto es la realización de un servicio durante un periodo de tiempo con el fin de reducir o prevenir el menoscabo, estaríamos ante un contrato de servicios (CAN_04/1998).

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ii.-CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

5) NO se considera posible tramitar como contrato de C.O.P. la prestación consistente en la construcción y explotación de edificios destinados a albergar los servicios de una entidad pública, dado que un edificio destinado a tal fin, no es susceptible de explotación (MEH_61/2003).

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iii.- DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ó SERVICIOS

Nota previa: En términos generales puede afirmarse que con anterioridad a la LCSP, -y así se refleja en los informes de JCCA del año 2007 o anteriores-, el dato relevante para calificar una prestación consistente en un servicio como contrato de gestión de servicios públicos, y no como contrato de servicios, se centraba únicamente en el hecho de que la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, (Artículos 25 y 26), leyes autonómicas similares, u otras leyes (por ejemplo ley de costas respecto a la limpieza de playas), atribuyera de forma obligatoria el ejercicio de la competencia, o posibilitase la asunción de la competencia –y esta efectivamente fuese asumida- por el municipio. A partir de la LCSP, el hecho de la competencia sobre el servicio, es dato necesario pero no suficiente. En efecto ahora, además, es exigible para que el contrato se califique como de gestión de servicio público, en su modalidad de concesión de servicio (ver artículo 277 TRLCSP), que la forma de remuneración del contratista consista en la explotación del servicio,-lo que exige que el servicio sea susceptible de ser explotado por los particulares-, aunque pueda ir acompañada de la percepción de un precio, y esta explotación lleve asociada, de alguna manera, un riesgo para aquel, pero si el contratista se limitase a percibir un precio por su trabajo, sin asumir el riesgo, el contrato se calificará como de servicios. En cualquiera de los casos, la ejecución del contrato no puede implicar el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (Ver MEH_65/2011MEH_65/2008MEH_12/2010).

Actividades respecto a las cuales ha quedado reflejado el cambio de postura de las JCCA

6) Transporte escolar, (MEH_65/2011), (MEH_42/2011).  Doctrina anterior:CAT_05/2003.

7) Recogida y transporte para la eliminación de los residuos sólidos urbanos(CAT_11/2010). Doctrina anterior: MEH_28/2007.

8) Limpieza de las redes municipales de aguas pluviales y aguas residuales (CAT_11/2010). Doctrina anterior: MEH_28/2007.

9) Limpieza de vías públicas, (CAT_11/2010). Doctrina anterior: MEH_28/2007.

10) Limpieza de playas (CAT_11/2010). Doctrina anterior: MEH_28/2007.

11) Gestión de servicio municipal de abastecimiento de agua potable y limpieza viaria,retribuyendo el Ayuntamiento al concesionario (CAT_11/2010). Doctrina anterior: MEH_10/2007.

12) a) Coordinación del programa, cuya finalidad es la prevención de riesgos –en especial los derivados del consumo de drogas- en el tiempo libre juvenil. b) Taller de música y locales de ensayo, con el fin de fomentar y motivar la afición por la música. c) Servicio de centro de formación, recursos y actividades con la finalidad de ofrecer alternativas creativas y educativas en la utilización del tiempo libre. d) Prestación del servicio centro de Información, documentación y asesoramiento a la Juventud”. (MEH_04/2008).

13) Conservación y mantenimiento de parques, zonas verdes y zonas ajardinadas  (MEH_65/2008),  (MEH_27/2007).

14) Mantenimiento y conservación de mobiliario urbano (CAN_01/2009).

Actividades respecto a las que la doctrina de las JCCA aun no ha reflejado el cambio de postura, pero para las que se entiende son aplicables iguales criterios

15) Gestión de guardería infantil  (MEH_10/2007).

16) Gestión de un museo municipal (MEH_10/2007).

17) Explotación de residencia para la tercera edad (MEH_48/2006).

18) Gestión de centros y servicios públicos de acogida a menores (MEH_43/2003).

19) Gestión de servicios públicos en materia de servicios sociales (BAL_11/2005).

20) Gestión de un tanatorio  (MEH_26/2007, y MEH_10/2007).

21) Contratos para la prestación a beneficiarios de Seguridad Social de ciertos servicios que incluyen prestación sanitaria (Litroticia renal, Resonancia nuclear magnética, Hemodiálisis extrahospitalaria en Club de Diálisis y Transporte Sanitario) Si no incluyera prestación sanitaria (por ejemplo oxigenoterapia), el contrato se calificaría como de suministro (si se entrega directamente el producto a la Administración), o servicios (si se le entrega al beneficiario) (MEH_37/1995).

22) Salvamento y socorrismo en playas (MEH_64/2009).

23) Depuración de aguas residuales. (MEH_27/2002).

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iv.- GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

24) Cesión de las instalaciones de un museo/parque temático al contratista, aportando éste la mitad de la inversión para el equipamiento del mismo, asumiendo su conservación, mantenimiento, dirección y administración, consistiendo su retribución en los ingresos que obtenga de la venta de entradas, artículos de la tienda, servicio de cafetería-restaurante y otros . (MEH_32/2010).

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v.- SERVICIOS

25) Labores de mero mantenimiento de hábitats, que no supongan introducción de nuevos pies, alteraciones de paisaje, ni cambios en estructura de las masas vegetales, entre las que se comprenden los trabajos puntuales de retirada de residuos, podas simples sobre ramas muertas o trabajos similares. (MEH_10/2003MEH_22/1991).

26) Tareas de asistencia en el ejercicio de la función recaudatoria, pero sin que sea posible que el contratista haga ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (MEH_08/2004), cabiendo eso si, la posibilidad de que la retribución del contratista sea única y exclusivamente un porcentaje del importe efectivamente cobrado en los expedientes tramitados con su colaboración (MEH_52/2009).

27) Servicio de colaboración en la gestión de los expedientes sancionadores por infracciones a la normativa de tráfico vial urbano siempre que las actividades a llevar a cabo sean de carácter material, técnico o de servicios y no incluyan actos que puedan producir efectos que generen eventuales deberes, de carácter positivo o negativo, derivados del ejercicio de su actuación. (CAT_08/2009).

28) Venta al por mayor de publicaciones ya editadas por la Administración, abonando al contratista un precio convenido de antemano. Si la Administración vende sus publicaciones al distribuidor y sujeta la venta a condición suspensiva o a término el contrato será administrativo especial. (MEH_04/2000, y MEH_40/1997).

29) Contratos con laboratorios cuyo objeto es la realización de pruebas clínicas de analítica o radiología.  (MEH_50/2000).

30) Redacción de planes urbanísticos de Ayuntamientos. Ver posible colisión con normativa urbanística. (MEH_01/1996, y MEH_56/2000).

31) Defensa judicial de la Administración y otras actuaciones extrajudiciales por abogados y peritos tasadores (MEH_55/1996).

32) Prestación a beneficiarios de Seguridad Social de ciertos servicios que no incluyen prestación sanitaria, por ejemplo oxigenoterapia, realizando la prestación –entrega de material- directamente al beneficiario. De hacerse a la Administración el contrato sería de suministro (MEH_37/1995).

33) Servicio de monitores de comedor en centros docentes públicos (AND_06/2011), (MEH_41/2007).

34) Atención y resolución de incidencias vía telefónica y por correo electrónico en relación al software adquirido por la Administración. También se consideraran servicios laadquisición de programas de ordenador desarrollados a medida. Por el contrario, la adquisición del derecho de actualizaciones y soporte software de las licencias del producto y la entrega y el acceso a los parches y correcciones de errores relativas a dicho software y el acceso a las nuevas versiones liberadas son prestaciones propias de un contrato de suministro (AND_10/2009).

35) Campañas publicitarias (CAN_01/2005).

36) Mantenimiento de carreteras, si el objeto es la realización de un servicio durante un periodo de tiempo con el fin de reducir o prevenir el menoscabo. Por el contrario, si lo que prima es el resultado, esto es enmendar el menoscabo, estaríamos ante un contrato de obras (CAN_04/1998).

37) Mantenimiento de edificios públicos (CAT_11/2010).

38) Limpieza de edificios públicos (CAT_11/2010).

39) Trabajos de actualización catastral (MEH_05/2009).

40) Transporte, almacenaje y el subtitulado de películas, mantenimiento y conservación de materiales cinematográficos y otros relacionados con materiales cinematográficos como el telecine, repicado de imágenes, transcripción a video (MEH_41/1999).

41) Instalación y explotación de televisores en habitaciones de centros hospitalarios, siendo de cuenta de los usuarios el pago del precio por su utilización  (ARA_19/2011). (Ver nota en contratos administrativos especiales).

42) Explotación de bar, cafetería o comedor situados en dependencias públicas(ARA_19/2011) (ARA_19/2008). (Ver nota en contratos administrativos especiales).Doctrina anterior: (AND_10/2010), (MEH_28/2007), (MEH_48/2006), (MEH_24/2005), (MEH_25/2001), (MEH_03/2000), (BAL_03/2000),(MEH_67/1999), (MEH_05/1996), incluida la explotación de cabinas telefónicas, máquinas expendedoras de sólidos y líquidos, cajeros automáticos y locales, cuando las mismas constituyan una prestación accesoria de aquél. (MEH_67/1999).

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vi.- SUMINISTRO

43) Adquisición de semovientes (animales), por la Administración. (MEH_41_1998). Su enajenación, al igual que el de productos agrícolas y el de muebles da lugar a  un contrato privado (MEH_13/1999).

44) Construcción de un barco por el contratista para su entrega a la Administración. (Suministro de fabricación –Art.291 TRLCSP). Si el contrato tuviese por objeto la adquisición de un buque ya acabado seria un contrato de suministro “puro” (MEH_51/1997).

45) Adquisición del derecho de actualizaciones y soporte software de las licencias del producto y la entrega y el acceso a los parches y correcciones de errores relativas a dicho software y el acceso a las nuevas versiones liberadas. Por su parte la atención y resolución de incidencias vía telefónica y por correo electrónico en relación al software adquirido por la Administración, y la adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, se consideraran contratos de servicios (AND_10/2009).

46) Arrendamiento con opción de compra (ARA_11/2008). (Art.9.1. TRLCSP. “Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.)

47) Producción de medicamentos hemoderivados a partir del fraccionamiento de la sangre humana o el plasma, que aporta la propia Administración contratante. (Suministro de fabricación), (CAT_10/2002).

48) Adquisición de obras de arte sin creación artística al efecto, y bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico (MEH_45/2009),  (EXT_01/2004), (MEH_55/1999).

49) Instalación de ascensores en dependencias administrativas. Contrato sólo de suministro sino se ejecuta obra alguna, ó mixto obras/suministro, en caso contrario (Sobre contratos mixtos, ver artículo 12 TRLCSP), (MEH_11/2007).

50) Suministro de energía eléctrica (MEH_61/2004).

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vii.- CONTRATO DE COLABORACIÓN SECTOR PÚBLICO – SECTOR PRIVADO (CPP)

(Nota previa: Los CPP tienen objetos coincidentes con el resto de contratos típicos.  Lo que determina la utilización de este contrato no es tanto el objeto –aunque no es posible cualquier prestación a través de este tipo- como el que  “se haya puesto de manifiesto, (…) que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.” -Art.11.2 TRLCSP-).

51) Prestación de servicios energéticos en edificios públicos. (MEH_Recom 23_07_09)

52) Renovación y mantenimiento de red de carreteras. (MEH_53/2009).

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II.- ADMINISTRATIVOS ESPECIALES

Nota previa: Los informes de la JCCA de Aragón ARA_19/2011ARA_19/2008consideran que la gran mayoría de los contratos calificados en su día bajo la vigencia de la LCAP y TRLCAP como administrativos especiales, han de considerarse hoy en día como contratos de servicios dado que a partir de la LCSP gran parte de los ámbitos antes cubiertos por los C.A.E., han quedado englobados en la categoría actual de los contratos de servicios, delimitada hoy en términos muy amplios (ver artículo 10 TRLCSP), y quedando como practícamele residual la categoría de los C.A.E.  En concreto los informes citados consideran como contratos de servicios los de  explotación de bar, cafetería o comedor, y de televisores en habitaciones situados en centros hospitalarios o dependencias públicas, que con anterioridad a la LCSP, eran considerados unánimemente por las JCCA como contratos Administrativos especiales.

A continuación se relacionan los contratos administrativos especiales según criterios de las distintas JCCA, -en informes generalmente anteriores a la vigencia de la LCSP-. Ahora bien con la observación reseñada, y considerando probable que otras JCCA adopten el criterio señalado por la de Aragón, posiblemente la mayor parte de ellos serán en un futuro considerados como contratos de servicios.

53) Explotación de una escuela infantil dentro de un complejo hospitalario(MAD_07/2010).

54) Cesión a un particular la gestión de determinadas instalaciones con el fin de organizaren ellas actuaciones de carácter promocional y sectorial junto con otras prestaciones accesorias (MEH_57/2007).

55) Transporte temporal de persones con un Mini-Tren Turístico (MEH_28/2007).

56) Explotación de maquinas fotocopiadoras en Universidad, incluyendo el local donde se lleva a cabo la prestación y pagando el adjudicatario un canon a aquélla. (MEH_42/2001).

57) Prestación por el adjudicatario a vecinos del municipio de actividades deportivas, a través de monitores y coordinadores, aportando además los materiales necesarios. (MEH_47/2001MEH_66/1999).

58) Venta por parte de la Administración a un distribuidor de las publicaciones editadas por aquélla, sujetando la venta a condición suspensiva o a término. Si se tratase de un contrato por el que una Administración encarga a un contratista la venta al por mayor de sus publicaciones ya editadas abonando un precio convenido de antemano, estaríamos ante un contrato de servicios.(MEH_04/2000, y MEH_40/1997).

59) Organización y realización de cursos de idiomas en el extranjero para alumnos becarios del Ministerio de Educación y Cultura. (MEH_47/1999).Relación contractual entre la Tesorería de la Seguridad Social y los depositarios de bienes embargados. (MEH_55/1996).

60) Gestión de estancias de alumnado en otros países. (AND_03/2011).

61) Seguimiento de la calificación de riesgo (BAL_11/2010).

62) Corta, saca y transporte de madera en montes incluidos en el catálogo de utilidad pública.  (MEH_29/1999)

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III.- PRIVADOS

63) Mediación de seguros (agencia de seguros y correduría ó corretaje de seguros), (CAT_14/2009). Los informes MEH_21/2003 y, MEH_31/1996), lo consideran contratos de servicios, según regulación normativa anterior a la LCSP, (Ver artículo 20.1 TRLCSP).

64) Selección de una sociedad gestora de capital-riesgo, para la gestión de un Fondo de Capital Riesgo a constituir por la Administración (MEH_06/2009).

65) Los de creación e interpretación artística y literaria a los que hace referencia el artículo 20 TRLCSP, aun cuando los mismos se celebren con empresas que actúen como representantes de los autores o interpretes (MEH_50/2006), (MEH_35/1996) (MEH_41/1996), (EXT_01/2004).

66) Constitución de un derecho de superficie sobre un bien patrimonial de la Administración (MEH_43/2007).

67) Enajenación de muebles, semovientes y productos agrícolas por la Administración (MEH_13/1999), (MEH_07/1996).

68) Compra, venta, arrendamiento o permuta de inmuebles por la Administración. (MEH_42/2007), (MEH_55/2005), (MEH_66/2000), (MEH_36_1997), (BAL_08/2007). Incluidos edificios en construcción (MEH_66/2009), adquisición de inmuebles mediante arrendamiento financiero -leasing inmobiliario-. (MEH_61/2006), y pago parte en efectivo y parte mediante permuta (MEH_01/2006).

69) Adquisición de derechos sobre la propiedad intelectual (MEH_41/1996).

70) Patrocinio por parte de la Administración (ARA_13/2012), (CAN_03/1999).

71) Subscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos (MEH_40/2009), (GAL_04/2008).

72) Impresión y publicación de los datos de un organismo en publicaciones –guías de números de fax-. (MEH_20/2004).

Contrato de concesión de uso demanial –  Contrato de arrendamiento de inmuebles

Siendo contratos privados, la diferencia entre ambos, y por lo tanto del régimen a aplicar, estriba en la calificación del inmueble objeto de ocupación como de dominio público, lo que dará lugar a una concesión de uso demonial, o como bien patrimonial, lo que dará lugar a un contrato de arrendamiento, y así ocurre en los siguientes:

73) Quiosco en parque público. (Concesión de dominio público, por la calificación del parque donde se asienta como bien de uso público local)  (MEH_10/2007).

74) Gestión de un hotel municipal (Arrendamiento por tratarse de un bien patrimonial y no poder considerarse la explotación como un servicio) (MEH_10/2007).

75) Explotación de plazas de aparcamiento (MEH_41/2009).

76) Explotación de un palacio de congresos (MEH_03/2008).

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IV.- NO CLASIFICADOS

Contratos no clasificados por ser muy diversas las variables, o factores a considerar o la legislación a aplicar.

77) Dirección y ejecución de intervenciones arqueológicas. (CAT_02/2002).

78) Contratos para la adquisición de inmuebles sitos en territorio extranjero y el arrendamiento financiero de los mismos para sede de representaciones diplomáticas y consulares. (MEH_01/1998).

79) Cesión de un derecho de superficie, su posterior arrendamiento y un arrendamiento financiero de bienes inmuebles. (MEH_72/2004).

80) Intermediación y colocación de emisiones de Deuda Pública y los negocios y los contratos derivados de la emisión de valores negociables u otros instrumentos financieros que no guarden relación directa con su compraventa o transferencia. (CAN_04/2002).

81) Ensayos clínicos. (BAL_02/2011).

82) Explotación de servicios en playas. Ocupación de dominio público marítimo-terrestre (BAL_05/2006).

83) Gestión y explotación de minipuntos limpios. (GAL_02/2009).

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CLASIFICACIÓN NORMATIVA

A.- Sector Público

Forman parte del sector público: a) Las Administraciones públicas. b) El resto de poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas. c) El resto de entes organismos y entidades que no son poderes adjudicadores. (Art.3).

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B.- Contratos celebrados por entidades que forman parte del sector público

Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos al TRLCSP en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, que no estando expresamente excluidos (Art. 4), celebren los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público (Art. 2).

Los contratos que celebren las Administraciones públicas pueden ser contratos administrativos, o contratos privados. Los contratos celebrados por poderes adjudicadores y resto de entidades son en todo caso contratos privados.

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C.- Contratos celebrados por Administraciones públicas

Dentro de los contratos que celebre una Administración:

Son contratos administrativos típicos. Los contratos, de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado (Art. 18 a 21).

Son contratos administrativos especiales los que teniendo objeto distinto a los típicos se encuentren vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o satisfagan de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados  (Art. 19.1.b).

Son contratos privados (pueden ser típicos o no) celebrados por una Administración Pública: a) Los que expresamente tienen atribuido este carácter, esto es, los que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. b) En general, los que no tengan el carácter de contratos administrativos (Art. 20).

Son contratos sujetos a regulación armonizada (S.A.R.A.), los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado en todo caso, y los de servicios, obras, concesión de obras públicas y suministro, cuando superen determinada cuantía. Por su parte, los contratos de gestión de servicios públicos no se encuentran S.A.R.A. en ningún caso. También tendrán la consideración de contratos S.A.R.A  los contratos de obras y ciertos contratos de servicios que superando determinada cuantía sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 % de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (Art. 13 a 17).

(Nota: La calificación de un contrato como S.A.R.A., no se encuentra restringida a los celebrados por la Administración).

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D.- Régimen

Los administrativos típicos en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado (Art. 19).

A los administrativos especiales del mismo modo que los típicos, si bien le serán de aplicación en primer término sus normas especiales (Art. 20).

Los privados en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado  (Art. 20).

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E.- Jurisdicción competente (Art.21)

Contencioso-Administrativa

› Contratos administrativos,  salvo ciertos supuestos de financiación privada del contrato de concesión de obras públicas.

› Contratos privados celebrados por una Administración Pública (A.P.) en cuanto a su preparación y adjudicación.

› Contratos S.A.R.A y contratos de servicios no S.A.R.A de importe superior a 200.000 € celebrados por otros poderes adjudicadores (P.A.) –no A.P.- en cuanto a su preparación y adjudicación.

Civil

› Contratos S.A.R.A y contratos de servicios no S.A.R.A de importe superior a 200.000 € celebrados por otros poderes adjudicadores –no A.P.- en cuanto a su cumplimiento, efectos y extinción.

› El resto (no S.A.R.A) de contratos celebrados por otros poderes (P.A.) –no A.P.-, y todo tipo de contratos celebrados por el resto de entidades –no P.A.- que forman el sector público.

› Contratos privados celebrados por una A.P. en cuanto a su cumplimiento, efectos y extinción.

› Ciertas cuestiones de financiación privada del contrato administrativo de obras públicas.