T5. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

Nota Previa : Modificaciones del TRLCSP posteriores a la publicación del Tema (15/07/13) y no incorporadas al mismo. 

Artículo 146. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos.

“(…)

4. El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.

En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.

5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.”

Revisión 01: 15/07/13
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ÍNDICE

1.- NORMATIVA

2.- DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO

3. PUBLICIDAD DE LAS LICITACIONES

A.- EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

B.- ANUNCIO PREVIO

C.- ANUNCIO DE LA CONVOCATORIA DE LA LICITACIÓN

D.- SUPUESTOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLE LA PUBLICACIÓN

E.- MODO EN EL QUE SE HARÁ EFECTIVA LA PUBLICACIÓN

F.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PUBLICACIÓN

4.- INFORMACIÓN A PROPORCIONAR A LICITADORES Y CANDIDATOS

5.- PRESENTACIÓN DE OFERTAS: FORMA, LUGAR Y PLAZO DE PRESENTACIÓN

A.- FORMA

B.- LUGAR Y PLAZO

B1.- PLAZOS DE PRESENTACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE PARTICIPACIÓN Y DE LAS PROPOSICIONES

B2.- PRESENTACIÓN EN REGISTRO

B3.- PRESENTACIÓN POR CORREO

6.- PROPOSICIÓN DE LOS INTERESADOS

A. – MODELO DE PROPOSICIÓN

B.- PRESUNCIÓN DE ACEPTACIÓN INCONDICIONADA DE LOS PLIEGOS

C.- CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO  DE LA OFERTA

D.-  PROPOSICIÓN ÚNICA. PROPOSICIONES PRESENTADAS POR EMPRESAS VINCULADAS

E.- DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVIOS

F.- CALIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN.  DEFECTOS U OMISIONES SUBSANABLES

F1.- CUESTIONES GENERALES

F.2.-  PLAZO

F3.- OBJETO

F4.- ERRORES SUBSANABLES Y NO SUBSANABLES. SUPUESTOS CONCRETOS

F.4.1.- Defectos que afectan a la documentación administrativa.

F.4.2.- Defectos que afectan a la oferta económica.

F.4.3.- Defectos que afectan al resto de documentación

7.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

A.- INTRODUCCIÓN

B.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN Y CRITERIOS DE SOLVENCIA

C.-  NÚMERO DE CRITERIOS A EMPLEAR

D-  NATURALEZA DE LOS CRITERIOS A VALORAR

D1.- CRITERIOS SOCIALES

D.1.1- Los aspectos sociales como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución.

D.1.2.- Los aspectos sociales como criterios de preferencia

D2.- CRITERIOS MEDIOAMBIENTALES

E-  CRITERIOS DE VALORACIÓN AUTOMÁTICA Y NO AUTOMÁTICA

F.- REQUISITOS Y OPERATIVIDAD DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

F.1.- VINCULACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO

F.2.- PUBLICACIÓN PREVIA

F.3..-  ESPECIFICACIÓN Y CUANTIFICACIÓN OBJETIVA

F.3.1.- Presentación y acreditación

F.3.2.- Órganos que intervienen en la valoración

F.3.3.- Valoración

G.-  CRITERIOS DE ADJUDCACIÓN. RESUMEN DE DOCTRINA

8.- OFERTA ECONOMICA

9.- OFERTAS CON VALORES ANORMALES O DESPROPORCIONADOS

A.- EXTENSIÓN

B.- MODOS DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE BAJAS TEMERARIAS

C.- PROCEDIMIENTO

D.- JUSTIFICACIÓN

E.- REGIMEN APLICABLE EN EL SUPUESTO DE EMPRESAS VINCULADAS

F.- CONSECUENCIAS

G.-OTRAS CUESTIONES

10.- VARIANTES Y MEJORAS

11- RENUNCIA Y DESISTIMIENTO PRECONTRACTUAL

12.- ADJUDICACION

A.- CLASIFICACIÓN DE LAS PROPOSICIONES

B.- REQUERIMIENTO Y ENTREGA DE DOCUMENTACIÓN

C.- ADJUDICACIÓN

D.- MOTIVACIÓN DE LA ADJUDICCIÓN

13.- FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

14.- PUBLICIDAD DE LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS

15.- SELECCIÓN DEL CONTRATISTA POR OTROS PODERES ADJUDICADORES Y ENTES DEL S.P.

 

A.- PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN EL CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

A1.- ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA Y CONTRATOS SUBVENCIONADOS

A.1.1. Publicidad de las licitaciones

A.1.2. Selección del contratista

A.1.3. Publicidad de la formalización de los contratos

A.1.4. Otras cuestiones

A2.- ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE NO ESTEN SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA

B.- OTROS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DISTINTOS DE LOS PODERES ADJUDICADORES

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ABREVIATURAS EMPLEADAS
  • • BOE. Boletín Oficial del Estado.
  • • DOUE. Diario Oficial de la Unión Europea.
  • • LCAP. Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas
  • • LRJPAC. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
  • • PCAP. Pliego(s) de cláusulas administrativas particulares.
  • • RD 817/2009. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público.
  • • RGLCAP. Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública.
  • • ROLEC. Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas
  • • SARA. (Contratos) sujetos a regulación armonizada.
  • • TA. Tribunal Administrativo.
  • • TACRC. Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
  • • TARC. Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales. (se puede referir al de diversas Comunidades Autónomas).
  • • TRLCAP.  Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas
  • • TRLCSP. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
  • • UTE. Unión Temporal de Empresas.

***

BIBLIOGRAFIA EN LA WEB

• Documento de trabajo obcp.es  01/2012.

• La apreciación del carácter desproporcionado o anormal de la oferta en la contratación pública español. Mª Antonia Narváez Jusdado. Anuario Aragonés del Gobierno Local 2012.

• La valoración de las ofertas en el derecho de los contratos públicos. Gabriel Domenech Pascual. (2012).

• Esquemas del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.  Manuel Fueyo Bross.

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1.- NORMATIVA

TRLCSP: Artículos 138 a 156, de los cuales no son legislación básica el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 152, y el artículo 156.

Tabla de correspondencias TRLCSP/LCSP/TRLCAP: 138/122/73 ;139/123/ ;140/124/ ;141/125/78 ;142/126/ ; 143/127/79-80 ;144/128/79-80 ;145/129/79-80 ;146/130/79-80 ;147/131/79-80-87 ;149/133/79-80 ;150/134/ ;151/135/ ;152/136/83 ;153/137/93 ;154/138/93 ;155/139/ ; 156/140/ ;158/142/ ;166/150/91 ;177/161 / ; ;189/173/183-da 10º ;190/174/183 ;191/175/184 ;192/176/ ;193/177/.

Respecto a los artículos  del RGLCAP y el RD. 817/2009 véase esquema en el apartado siguiente.

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2.- DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO

La terminación de un contrato, pone fin a un proceso –expediente de contratación- iniciado cuando se detecta la necesidad de satisfacer una necesidad publica, y que, en primer lugar,  cuenta con una fase interna en la propia Administración o ente actuante, en la que se define la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse, la idoneidad del objeto para satisfacerlas, la ejecución de la prestación por la propia Administración o a través de un procedimiento de adjudicación y, en este último supuesto el tipo de tramitación (ordinaria, abreviada, urgente, de emergencia) que se va a seguir, y el procedimiento (abierto, restringido, negociado, de dialogo competitivo) que se va a emplear.

En una segunda fase el expediente se exterioriza. Aunque en supuestos excepcionales esta segunda fase puede iniciarse adjudicando ya el contrato (contratos menores, procedimiento de emergencia) o solicitando ofertas (ciertos supuestos de procedimientos negociados), lo habitual será que se inicie dando a conocer las  características de los trabajos que se pretenden ejecutar, el plazo que tienen los interesados para presentar sus ofertas, los requisitos exigidos a quienes la presenten, los criterios a emplear para la valoración de las ofertas, el procedimiento de licitación a utilizar y, en su caso, el sistema de racionalización técnica a emplear.

Adjudicado y formalizado el contrato, se inicia la fase de ejecución del mismo, con las múltiples incidencias que al respecto pueden tener lugar: Cumplimiento, extinción por otras causas, ejecución defectuosa,  modificación, cesión, subcontratación,  recepción, plazo de garantía, etc.

Es objeto de estudio en el presente tema la fase comprendida entre la publicación de la licitación y la adjudicación y formalización del contrato, dejando fuera de la exposición aquellas cuestiones que, si bien por su naturaleza pertenecen a esta fase, son tratadas de forma especifica en otros temas de la Web (Capacidad, solvencia, habilitación, compatibilidad –Tema 6-; clasificación exigible –Tema 9-; no concurrencia de prohibiciones de contratar –Tema 7-; régimen de las garantías –Tema 10-; Tramitación ordinaria, urgente y de emergencia –Tema 3-; contratos menores –Tema 3-).  El estudio pormenorizado de las cada uno de los procedimientos (abierto, restringido, negociado, dialogo competitivo) que pueden emplearse serán objeto de estudio en el Tema 5 (II) Procedimientos de contratación.

Salvo referencia expresa en otro sentido, el estudio se encuentra referido a las Administraciones Públicas, si bien en un último apartado (15.-Selección del contratista por otros poderes adjudicadores) del presente tema, se trata de modo específico las particularidades de esta fase cuando quien contrata es un ente distinto a aquéllas.

En la medida de lo posible, se seguirá la estructura TRLCSP, que contiene los artículos 138 a  156.

El proceso de selección del contratista por las Administraciones Públicas se estructura en una serie de ítems o trámites, que de modo resumido, y obviando las particularidades propias del procedimiento negociado y de dialogo competitivo,  pueden fijarse del siguiente modo:

a) Anuncio previo y convocatoria de la licitación o selección (Art. 141 y 142 TRLCSP; Art. 74 a 77 RGLCAP). En su caso, invitación a presentar ofertas en los procedimientos restringidos y negociados (Art. 91 a 93 RGLCAP).

b) Información sobre pliegos y documentación complementaria (Art.158, 166 Y 177 TRLCSP; Art. 78 RGLCAP).

c) Presentación de la documentación, en los registros habilitados para ello o por correo, en sobres diferenciados, dentro del plazo previsto. (Art. 112, 143 a 146, 149, 159, 164, 167 TRLCSP. Art. 80 y 84 RGLCAP).

d) Apertura de los sobres correspondientes a la documentación general o administrativa. Calificación de esta documentación. Comunicación de los defectos u omisiones subsanables que contenga dicha documentación. Levantamiento de acta al respecto (Art. 22 y 27 RD 817/2009; Art. 81 RGLCAP).

e) Subsanación de defectos u omisiones en la documentación general. (Art.146.1.b. TRLCSP; Art. 22 y 27 RD 817/2009; Art. 81 RGLCAP).

f) Determinación de las empresas que por cumplir los criterios de solvencia y, en su caso, haber subsanado los defectos u omisiones documentales, son admitidas en la licitación. En el procedimiento restringido selección de los candidatos que pueden presentar proposiciones. Levantamiento de acta con pronunciamiento expreso sobre los admitidos en la licitación, los rechazados, y las causas de su rechazo. (Art. 82 RGLCAP).

g) Acto público en el lugar, fecha y hora señalados en el que (Art. 22 RD 817/2009; Art. 83 RGLCAP):

- Partiendo de la lectura del anuncio del contrato se dará conocimiento público de todas las actuaciones realizadas hasta ese momento –puntos a) a d)-.

- Se realizará ofrecimiento a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados.

-  Se invitará a los licitadores interesados a que manifiesten las dudas que se les ofrezcan o pidan las explicaciones que estimen necesarias, procediéndose por la mesa a las aclaraciones y contestaciones pertinentes.

- Se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente, entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo.

- Se dejará constancia documental de todo lo actuado.

h) Valoración de la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor. (Art. 150 TRLCSP; Art. 26, 29 y 30  RD 817/2009; Art. 84 RGLCAP) y a las variantes y mejoras (Art. 147, 145, 129, 137 Y 233 TRLCSP; Art. 89 RGLCAP).

i) Cuando el procedimiento de valoración se articule en varias fases, se determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido para continuar en el proceso selectivo.

j) Convocatoria y celebración de acto público en el que se comunicará la valoración asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor y se abrirán y comunicaran los datos contenidos en la documentación de ponderación automática mediante formulas. (Art. 150 TRLCSP; Art. 22 RD 817/2009).

k) Si alguna de las proposiciones pudiera ser calificada de anormal o desproporcionada, se tramitará el procedimiento previsto, requiriendo al licitador incurso justificación de la misma. A la vista del resultado la Mesa de Contratación propondrá al órgano de contratación la aceptación o rechazo de la proposición, lo que se comunicará al licitador.(Art. 152 Y 62 TRLCSP; Art. 85, 86 y 89 RGLCAP; Art. 22 RD 817/2009).

l) Clasificación en orden decreciente de las ofertas presentadas que no hayan sido declaradas anormales o desproporcionadas, según puntuación obtenida por cada una de ellas –varios criterios- o menor precio ofertado –criterio único-. (Art. 151 TRLCSP; Art. 22 RD 817/2009).

m) Requerimiento al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que presente la documentación necesaria para proceder a la adjudicación del contrato. (Art. 151 TRLCSP).

n) Notificación de la adjudicación del contrato a todos los licitadores. (Art. 151 TRLCSP).

ñ) Formalización del contrato. (Art.153, 154 Y 156 TRLCSP; Art. 71 RGLCAP) dándosele la oportuna publicidad (Art. 153 y 154 TRLCSP).

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3. PUBLICIDAD DE LAS LICITACIONES

A.- EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El procedimiento administrativo constituye una garantía de los derechos de los ciudadanos a la par que es un mecanismo de participación en las decisiones públicas, y sirve de cauce de actuación para asegurar la eficacia de la actuación administrativa. A estos fines la Administración, en su actuación general y, de modo particular, en la contratación pública, debe operar de acuerdo a una serie de principios que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo del TRLCSP), recoge en su artículo 1: La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos,(…)”. La publicidad es pues uno de los principios que presiden la actuación administrativa, además del garante de que otros de ellos (libertad de acceso, transparencia, no discriminación e igualdad) alcancen plena eficacia.

El principio de publicidad no sólo se manifiesta en la obligación de hacer publica la licitación de los contratos por las Administraciones sino en muchos otros aspectos, así: La publicación de los datos de adjudicación y formalización de los contratos celebrados; La existencia de plataformas de contratación, perfiles de contratante  y registros públicos de contratos, en donde se recogen datos y circunstancias  de los contratos licitados y/o formalizados; Las diversas notificaciones que a lo largo del procedimiento, y concurriendo determinadas circunstancias, deben realizarse a los licitadores o candidatos; El derecho de los ciudadanos de acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos -Art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (en lo sucesivo LRJPAC)-, etc.

Como se desprende de lo hasta aquí expuesto, el principio de publicidad, no sólo se exterioriza a través de la comunicación por medios de difusión general oficiales (Boletines oficiales, perfil de contratante, tablón de anuncios, etc.), o no oficiales (prensa, radio, etc.) sino también a través de las obligadas notificaciones individualizadas de ciertos actos o actuaciones, pasadas o futuras, a los participantes en el proceso de selección. Las mismas, en lo que a éste último se refiere, se irán analizando a lo largo del presente tema, en cada uno de los apartados en las que se integran, centrándonos ahora en la obligación de las administraciones de dar a conocer la existencia de un proceso de licitación, por el que se hace un llamamiento a los posibles interesados para que presenten su oferta o candidatura a la misma.

La publicación de la licitación como regla general, fija el momento (día siguiente a su publicación) a partir del cual comenzará a computarse el plazo para la presentación de las ofertas o solicitudes de participación por parte de los licitadores o candidatos interesados, así como en su caso, el momento de inicio del plazo para interponer ciertos recursos –Por ejemplo Recurso especial en materia de contratación contra pliegos o anuncio previo: (Art. 44.2. del TRLCSP)-.

(Nota: Sociedades mercantiles, empresarios individuales, o cualesquiera otros entes autorizados por la normativa para ello pueden ser licitadores o candidatos. El licitador es quién presenta su oferta o proposición en un proceso de contratación, en tanto el candidato  es quién presenta su solicitud de participación en tal proceso, para en un momento posterior, caso de ser seleccionada entre otras su candidatura, presentar su oferta. Los participantes en un procedimiento abierto son licitadores, pues ya desde un primer momento presentan su oferta. Por el contrario, los participantes en un proceso restringido, negociado o de dialogo competitivo son inicialmente candidatos, para en un momento posterior, una vez admitida su candidatura, pasar a ser licitadores. Precisamente, el que también los candidatos sean finalmente licitadores, lleva a que habitualmente el término licitador se utilice de un modo amplio para designar indistintamente a todo participante en un procedimiento de contratación).

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B.- ANUNCIO PREVIO

La fase externa del proceso de contratación se iniciará por lo general mediante la publicación de la convocatoria de licitación. Sin embargo, prevé la ley, para los procedimientos abiertos y restringidos, una publicación previa a la misma, y de carácter voluntario, cuyo efecto principal es la de posibilitar posteriormente la reducción de plazos en la presentación de ofertas en los procedimientos abiertos y restringidos. Establece el artículo 141 del TRLCSP:

“1. Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer, en relación con los contratos de obras, suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, los siguientes datos:

a. En el caso de los contratos de obras, las características esenciales de aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 euros.

b. En el caso de los contratos de suministro, su valor total estimado, desglosado por grupos de productos referidos a partidas del Vocabulario Común de los Contratos Públicos (CPV), cuando ese valor total sea igual o superior a 750.000 euros.

c. En el caso de los contratos de servicios, el valor total estimado para cada categoría de las comprendidas en los números 1 a 16 del anexo II, cuando ese valor total sea igual o superior a 750.000 euros.

2. Los anuncios se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el perfil de contratante del órgano de contratación a que se refiere el artículo 53.

En el caso de que la publicación vaya a efectuarse en el perfil de contratante del órgano de contratación, éste deberá comunicarlo previamente a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado por medios electrónicos, con arreglo al formato y a las modalidades de transmisión que se establezcan. En el anuncio previo se indicará la fecha en que se haya enviado esta comunicación.

3. Los anuncios se enviarán a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas o se publicarán en el perfil de contratante lo antes posible, una vez tomada la decisión por la que se autorice el programa en el que se contemple la celebración de los correspondientes contratos, en el caso de los de obras, o una vez iniciado el ejercicio presupuestario, en los restantes.

4. La publicación del anuncio previo cumpliendo con las condiciones establecidas en los artículos 159.1 y 167.1 permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos en la forma que en esos preceptos se determina.”

Según establecen los artículo 159.1, 167.1 del TRLCSP, y 77.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo del RGLCAP) la información que se integra en el anuncio previo será la misma que debe contener el anuncio de licitación, y que sea conocida en el momento del envío del anuncio previo. El Anexo II del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo RD 817/2009), detalla cual debe ser el contenido de este anuncio.

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C.- ANUNCIO DE LA CONVOCATORIA DE LA LICITACIÓN

Establece el artículo 142 del TRLCSP:

“1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el Boletín Oficial del Estado por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales.

Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea, sin que en este caso la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el Boletín Oficial del Estado.

2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

3. El envío del anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el Boletín Oficial del Estado o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.”

Son dos las cuestiones principales a desarrollar: En que caso no es obligatoria la publicidad de los procedimientos para la adjudicación de los contratos y, en aquéllos casos en que sí lo es, de que modo debe concretarse la obligación de  publicación.

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D.- SUPUESTOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLE LA PUBLICACIÓN

La publicación de los anuncios  de las convocatorias de las licitaciones (y el de los anuncios de la formalización de los contratos) tienen la consideración de publicidad oficial, y su inserción es obligatoria (Art. 76 RGLAP). Ahora bien, contempla la Ley ciertos supuestos en los que se excepciona esta obligación.

1º.-  En el contrato menor dado que el mismo tiene por finalidad posibilitar a las Administraciones Públicas la pronta satisfacción de aquellas necesidades de escasa cuantía y duración temporal, a través de un procedimiento simplificado y ágil, en el que obviando las exigencias que derivan de los principios de publicidad y concurrencia, se adjudica el contrato de modo directo. Recordemos que “… Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.” (Art.138.3 del TRLCSP). (Sobre el contrato menor Ver apartado 5º del  Tema 3),

2º.- Podrá prescindirse de la publicación del anuncio de licitación cuando se acuda al procedimiento negociado, por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociación se invite a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y sólo a ellos. (Art. 177. 1 del TRLCSP). Realmente en este supuesto se prescinde de la publicación, pero realmente no supone una quiebra del principio de publicidad, toda vez que la misma ha tenido lugar en un procedimiento anterior que no ha culminado –por ser las ofertas presentadas irregulares o inaceptables-. El nuevo procedimiento condiciona la no publicidad del mismo  a que se incluya en el mismo,  a todos los que atendiendo a un procedimiento anterior debidamente publicado, presentaron su oferta al mismo.

3º.- Podrá prescindirse igualmente de todo tipo de publicidad en los procedimientos negociados sin publicidad.

4º.- En la tramitación de emergencia (“Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional,…” –Art. 113 del TRLCSP-), no sólo se prescinde de la publicidad, sino de la previa tramitación del expediente de contratación. (Sobre tramitación de emergencia, ver apartado 8º del Tema 3).

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E.- MODO EN EL QUE SE HARÁ EFECTIVA LA PUBLICACIÓN

Resumiendo lo establecido en el artículo 142 del TRLCSP anteriormente reproducido:

1º.- En todo caso, los anuncios de licitación se publicaran en el perfil de contratante de la Administración Pública correspondiente.

2º.- Si el contrato se encuentra sujeto a regulación armonizada (en lo sucesivo SARA), habrá de publicarse, independientemente de la regla siguiente, en el Diario Oficial de la Unión Europea (en lo sucesivo DOUE). Este tipo de contratos será, además, de publicación obligatoria en el BOE. De no tratarse de contratos SARA, su publicación en el DOUE es potestativa por parte del órgano de contratación, si bien, de llevarse a cabo, habrán de observarse también las normas y plazos que la propia Ley establece para la publicidad preceptiva en el propio diario (Art. 74 del RGLCAP).

3º.- De no tratarse de un contrato SARA, habrá de publicarse en el Boletín Oficial del Estado ( en lo sucesivo BOE) si se trata de contratos de la Administración del Estado,  o de sus organismos o entidades dependientes.

4ª.- En el caso de contratos no SARA, licitados por una Administración autonómica o local, o de sus organismos o entidades dependientes, cabe la opción de publicarlos de modo alternativo, en el BOE,  en el Diario oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente o, en el Boletín Oficial de la Provincia. La publicación en los BOP es la que entiende (MEH_051/2002) la JCCA del Estado, (y regula la normativa sobre boletines provinciales), debe ser la empleada para la publicación de anuncios de entidades locales. Por atribución de la normativa autonómica, cuando se traté de un contrato ofertado por una administración autonómica, la publicación del anuncio se efectuará en el diario oficial de cada comunidad.

5º.- Nada impide a la Administración, que en aras de dar una mayor difusión a la licitación publique el anuncio, además de en aquellos diarios en los que se encuentra obligado a hacerlo, en otros boletines oficiales, o a través de cualquier medio de difusión.

6º.- En el procedimiento negociado se seguirán las siguientes reglas:

- En los supuestos previstos en los artículos 177.1 y 177.2 segunda parte del TRLCSP, en los que, como hemos visto, no existe obligación de publicación de la licitación, ni siquiera en el perfil de contratante, se asegura la concurrencia mediante la solicitud de ofertas al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible (supuesto artículo 177.2), o incluyendo sólo y a todos aquéllos licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos. (supuesto articulo 177. 1).

-En el supuesto previsto en el artículo 177.2, primera parte (Contratos de gestión de servicios  cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años; Contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros;  Resto de contratos cuyo valor estimado sea inferior a cien mil euros.) bastará la publicación en el perfil de contratante, independientemente de que, además, potestativamente, se publique en el BOE y/o diarios autonómicos y/o boletines provinciales.

7º.- Establece además la normativa ciertas reglas particulares:

- Con el fin de impedir el fraccionamiento de un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada, se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo las especialidades previstas en el párrafo 2 de los artículos 14, 15 y 16 para los casos en que tales cantidades superen las previstas para los contratos SARA. (Art. 86 del TRLCSP).

- Cuando se trate de contratos de fabricación, a los que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 9 del TRLCSP, si bien a los mismos se les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato de obras, las normas relativas a su publicidad se acomodaran, en todo caso al contrato de suministro (Art. 291 del TRLCSP).

- Tratándose de contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero, si bien la normativa (D.A. 1ª. 1.d. del TRLCSP) permite que los mismos se celebren por procedimiento negociado, será obligatorio que en los contratos SARA que se formalicen y ejecuten en los restantes Estados miembros de la Unión Europea, deban cumplirse las normas de la Ley referentes a la publicidad comunitaria y a los procedimientos de adjudicación de los contratos. (D.A. 1ª. 4. del TRLCSP).

Modelos

Los modelos de anuncios de licitación (y formalización) de los contratos para su publicación en el BOE, o en el DOUE, se recogen actualmente en los anexos II y III del RD 817/2009 –anteriormente se recogía en los anexos del RGLCAP-.

Gastos

Los gastos de publicidad del anuncio de licitación en boletines o diarios oficiales, salvo que una norma establezca su carácter gratuito, o el pliego de cláusulas administrativas particulares indique otra cosa, serán por cuenta del adjudicatario. Por el contrario, cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos. (Art. 75 del RGLCAP). El artículo 67.2.g. del RGLCAP, establece la obligación de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en lo sucesivo PCAP), fijen el importe máximo de los gastos de publicidad de la licitación del contrato, tanto en boletines oficiales, como, en su caso, en otros medios de difusión, que deba abonar el adjudicatario. (MEH_029/2011; MEH_32/2002).

(Comentario: Dado que la publicación en los distintos diarios tiene –salvo contratos SARA- carácter alternativo, que no acumulativo, habrá de entenderse que si el órgano de contratación decide publicar la licitación en diversos diarios y, salvo que el PCAP disponga otra cosa, el adjudicatario vendrá obligado a soportar el gasto de su publicación en uno sólo de tales diarios, concretamente en aquél que le es propio a la Administración contratante –BOE si se trata de Administración Central, Diario oficial de la Comunidad Autónoma si se trata de Administración Autonómica y, Boletín Oficial de la Provincia si es una Administración Local-. Aunque de modo expreso nada establezca la  norma, tal afirmación cabe incluso deducirla del propio contenido del artículo 75 del RGLCAP: “…únicamente será de cuenta del adjudicatario del contrato la publicación, por una sola vez, de los anuncios de contratos en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos diarios o boletines oficiales…”).

A la difusión de la licitación por otros medios (prensa, radio, etc.) distinta de la de los diarios oficiales, no le es de aplicación lo previsto en el artículo 75 del RGLCAP, en consecuencia, de no preverse otra cosa en los pliegos, el coste deberá ser soportado por la Administración.

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F.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PUBLICACIÓN

De modo expreso el artículo 37 del TRLCSP, establece la nulidad de los contratos SARA y de determinados contratos de servicios, cuando se hayan adjudicado sin previamente haber publicado la licitación en el DOUE, salvo que de modo conjunto se den las tres circunstancias siguientes:

a. Que de conformidad con el criterio del órgano de contratación el contrato esté incluido en alguno de los supuestos de exención de publicación del anuncio de licitación en el DOUE previstos en la Ley.

b. Que el órgano de contratación publique en el DOUE un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intención de celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos:

o Identificación del órgano de contratación.

o Descripción de la finalidad del contrato.

o Justificación de la decisión de adjudicar el contrato sin el requisito de publicación del artículo 142.

o Identificación del adjudicatario del contrato.

o Cualquier otra información que el órgano de contratación considere relevante.

c.  Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez días hábiles a contar desde el siguiente al de publicación del anuncio.

Respecto al resto de contratos, no existe un precepto similar que establezca cuales han de ser las consecuencias que se derivan de la falta de publicidad. Siguiendo la escasa doctrina de juntas y tribunales se puede concluir que la no publicación de la licitación en todos los medios en los que obligatoriamente ha de efectuarse, de acuerdo con lo requerido en el del TRLCSP, supondrá la nulidad de pleno derecho del procedimiento por aplicación del artículo 62.1b) LRJPAC (“son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”), al que se remite el artículo 32. a) TRLCSP. La expresión “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento” abarca no sólo aquellos supuestos en los que, efectivamente se prescinde de la totalidad de trámites establecidos, sino también aquéllos otros en que se prescinde de trámites esenciales, por lo que si bien la omisión de este trámite no implica que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sí que se puede considerar que se trata de un trámite esencial. (CAT_03/2013).

Fuera del supuesto anterior, si se lleva a cabo la publicación pero de forma defectuosa, la consecuencia será como regla general la anulabilidad del acto. Sin embargo habrá que estar a las circunstancias que concurren en cada supuesto, en particular, el modo en que los derechos de los potenciales interesados puedan haber sido afectados.

(Nota: Véase al respecto la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en lo sucesivo TACRC-, TA_CENTRAL_160/2012, en el que una licitación, con posterioridad a su publicación en el BOE y en el perfil de contratante, es nuevamente publicada en este último –pero no en aquél- la cual erróneamente amplia el plazo para la presentación de ofertas. Considera el Tribunal que en este supuesto se debe entender ampliado el plazo aunque esa no hubiera sido la intención del órgano de contratación, pero no alcanza las consecuencias a considerar nulo, ni siquiera anulable el procedimiento por no haber sido publicado nuevamente en el BOE.)

 

4.- INFORMACIÓN A PROPORCIONAR A LICITADORES Y CANDIDATOS

Procedimiento abierto

“1. Cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas, con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos.” (Art. 158.1 del TRLCSP).

(Nota: Aunque de contenido similar, los artículos 158, 166, y 177 del TRLCSP, modifican y amplían la regulación contenida en el artículo 78 del RGLCAP).

Siendo ya lo habitual que los pliegos y resto de documentación se pueda consultar o descargar a través el perfil de contratante, y que se encuentre ya disponible a partir de la publicación de la licitación en dicho perfil, nos encontramos ante un trámite cada vez menos conflictivo en la práctica.

En el supuesto de que no se facilite al acceso electrónico, informático o telemático a la documentación, es obligación del órgano de contratación remitir a los interesados la documentación. La redacción actual del artículo 158.1 del TRLCSP, no permite así que tenga para aquél carácter “liberatorio”, la indicación de un lugar (copisterías, la propia sede de la Administración), para que sea el licitador quien acuda al mismo a retirar la documentación.

Nada impide que se empleen conjuntamente ambas vías, esto es, que parte de la documentación (por ejemplo los pliegos) pueda ser consultada por vía informática, en tanto el resto de documentación se remitida físicamente por el órgano de contratación. Más problemático puede resultar el determinar cual es la documentación (¿Estudios previos? ¿Proyectos básicos?, etc.) que se ha de poner a disposición de los interesados. En cualquier caso habrá de ser la misma para todos los interesados y, como se verá seguidamente, éstos podrán solicitar información adicional.

En todo caso, habrán  de facilitarse los pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares, así como los pliegos de prescripciones técnicas generales y particulares, las condiciones especiales de ejecución del contrato (Art. 118 del TRLCSP), y la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleados (Art. 120 del TRLCSP) –véase respecto a esta última, las resoluciones TA_AND_058/2013TA_MAD_150/2012.

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“2. La información adicional que se solicite sobre los pliegos y sobre la documentación complementaria deberá facilitarse, al menos, seis días antes de la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, siempre que la petición se haya presentado con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos.” (Art. 158.2 del TRLCSP).

Aunque la Ley no establece de forma pormenorizada el desarrollo de este trámite si cabe entender que deberá efectuarse  -o conviene que se realice- por escrito, con el fin de que quede constancia de la solicitud y de la obligación de contestar a la misma.  Igualmente se habrá de justificar por el interesado la necesidad de la información requerida para poder formular la oferta.

El precepto no obliga a que la respuesta a la consulta efectuada por uno de los potenciales licitadores se haga publica, aunque es innegable que con el fin de velar por los principios de igualdad y concurrencia es conveniente que la misma se proporcione al resto de potenciales licitadores a través, por ejemplo, de su publicación en el perfil de contratante. Así lo entiende la propia ley en relación al mecanismo especial de aclaraciones, previsto para los contratos de concesión de obra pública (Art. 131. 2 del TRLCSP), y de gestión de obra pública (Art. 133.3 del TRLCSP) que, con idéntica redacción, establecen: “El órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.” Lo más lógico hubiera sido que la redacción de los artículos 131.2 y 133.3 TRLCSP fuese la del propio 158.2, pues no se alcanza a entender el porque de la distinta regulación contenida en éste y aquéllos. En cualquier caso, habrá de entenderse que la información proporcionada a los interesados en base al artículo 158.2 del TRLCSP tendrá carácter vinculante para el órgano de contracción.

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“3. Cuando, los pliegos y la documentación o la información complementaria, a pesar de haberse solicitado a su debido tiempo, no se hayan proporcionado en los plazos fijados o cuando las ofertas solamente puedan realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta in situ de la documentación que se adjunte al pliego, los plazos para la recepción de ofertas se prorrogarán de forma que todos los interesados afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para formular las ofertas.” (Art. 158.2 del TRLCSP).

Ni Ley ni Reglamento se pronuncian respecto a si tal previsión de ampliación, concurriendo las circunstancias citadas, deba efectuarse ya en el anuncio, o si por el contrario puede llevarse a cabo una vez aperturado el plazo para la presentación de las ofertas. Independientemente de ello, si parece legitimo que, supuesto de que ello no hubiera sido contemplado, sean los potenciales licitadores quienes soliciten tal ampliación.

El Reglamento concreta (Art. 78.3 del RGLCAP), que la decisión de prorrogar los plazos corresponde al órgano de contratación.

Procedimiento restringido y negociado

“1. Las invitaciones contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e indicarán la fecha límite para la recepción de ofertas, la dirección a la que deban enviarse y la lengua en que deban estar redactadas, si se admite alguna otra además del castellano, los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación, y el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.

2. La invitación a los candidatos incluirá un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación complementaria, o contendrá las indicaciones pertinentes para permitir el acceso a estos documentos, cuando los mismos se hayan puesto directamente a su disposición por medios electrónicos, informáticos y telemáticos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo siguiente.

3. Cuando los pliegos o la documentación complementaria, obren en poder de una entidad u órgano distinto del que tramita el procedimiento, la invitación precisará la forma en que puede solicitarse dicha documentación y, en su caso, la fecha límite para ello, así como el importe y las modalidades de pago de la cantidad que, en su caso, haya de abonarse. Los servicios competentes remitirán dicha documentación sin demora a los interesados tras la recepción de su solicitud.

4. Los órganos de contratación o los servicios competentes deberán facilitar, antes de los seis días anteriores a la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, la información suplementaria sobre los pliegos o sobre la documentación complementaria que se les solicite con la debida antelación por los candidatos.

5. Será igualmente de aplicación en este procedimiento lo previsto en el artículo 158.3.” (Art. 166 del TRLCSP).

(Nota: Con un contenido similar, no tan amplio, véase artículo 92 del RGLCAP)

Interesa destacara aquí que la información a proporcionar a los ya licitadores en el procedimiento restringido es en esencia la misma  (Apartados 2 a 5) que aquélla que ha de ser facilitada a los potenciales licitadores en el procedimiento abierto, con la particularidad de que dada las características propias de este procedimiento otra información (apartado 1) que en el procedimiento abierto figura en el anuncio de licitación, es proporcionada en este momento en el procedimiento restringido.

Al procedimiento negociado en los casos que se proceda a la publicación de los anuncios de licitación, le es de aplicación las normas previstas en el artículo 166 TRLCSP (Art. 177 del TRLCSP).

Dada la naturaleza del procedimiento de dialogo competitivo, no se hace necesario la utilización del mecanismo de información a licitadores prevista para el resto de procedimientos, pues en definitiva el propio desarrollo del dialogo conlleva el intercambio constante de información entre órgano de contratación y candidatos.

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5.- PRESENTACIÓN DE OFERTAS: FORMA, LUGAR Y PLAZO DE PRESENTACIÓN

A.- FORMA

“1.- La documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurran y firmados por el licitador o la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón social de la empresa. En el interior de cada sobre se hará constar en hoja independiente su contenido, enunciado numéricamente. Uno de los sobres contendrá los documentos a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley [Art. 146.1 del TRLCSP] y el otro la proposición, ajustada al modelo que figure en el pliego de cláusulas administrativas particulares, conteniendo, en los concursos, todos los elementos que la integran, incluidos los aspectos técnicos de la misma.

No obstante, cuando se haga uso de lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley, en el sentido de concretar la fase de valoración en que operarán los criterios de adjudicación, el sobre de la proposición económica contendrá exclusivamente ésta, y se presentarán, además, tantos sobres como fases de valoración se hayan establecido.” (Art. 80.1 del RGLCAP).

Una de las cuestiones que da lugar a la interposición de un buen número de recursos, es el de la presentación de documentación en sobres distintos de aquéllos en que tales documentos deberían estar contenidos según los pliegos, y las consecuencias que de ello se deriva para el licitador infractor y para el procedimiento en general.

Antes de entrar en el análisis de tales consecuencias, es conveniente señalar que sobres son los que han de ser entregados por los licitadores o candidatos. Tal número dependerá del procedimiento empleado y del número y tipo de criterios a evaluar, y así:

a) Procedimiento abierto con un único criterio de valoración, o con varios, todos ellos evaluables de forma automática: Se presentarán dos sobres, uno correspondiente a la documentación administrativa usualmente denominado como sobre de documentación, o sobre de documentación administrativa, o sobre de documentación general y, otro correspondiente a la oferta económica y al resto de criterios evaluables de forma automática, usualmente denominado sobre de oferta económica y documentación técnica, o sobre de criterios evaluables mediante cifras o porcentajes, o simplemente sobre de oferta económica si éste es el único criterio a valorar.

b) Procedimiento abierto con diversos criterios de valoración alguno de los cuales se evalúa mediante formulas (automáticos) y otros mediante juicio de valor: Se presentaran tres sobres: Uno correspondiente a la documentación general, otro a los criterios evaluables de forma automática –incluido la oferta económica-, y un tercero con la documentación evaluable mediante juicio de valor, usualmente denominado sobre de documentación técnica evaluable mediante juicio de valor.

d) Procedimiento restringido con un único criterio de valoración, o con varios todos ellos evaluables de forma automática: Para la solicitud de participación se exigirá la presentación de uno (sobre de documentación), o dos (el anterior más otro correspondiente a la documentación técnica relativa a los criterios objetivos de selección) sobres; Para la presentación de la oferta se exigirá un sobre correspondiente a la oferta económica y documentación técnica evaluable de forma automática, y en su caso un segundo sobre correspondiente a documentación administrativa no requerida con la solicitud de participación (por ejemplo, el resguardo acreditativo de haber depositado la garantía provisional).

e) Procedimiento restringido con diversos criterios de valoración parte de ellos evaluables mediante formulas y parte mediante juicio de valor: Los sobres a presentar en la primera fase (solicitud de participación) serán los mismos que en el supuesto anterior (uno o dos); Para la presentación de la oferta se emplearán dos sobres, uno por cada tipo de criterios, y en su caso un tercer sobre con la documentación administrativa no requerida con anterioridad.

f) Procedimiento negociado con publicidad: Para la solicitud de participación, al igual que en el procedimiento restringido se requerirá la presentación de uno o dos sobres. La proposición constará usualmente de dos (oferta económica y aspectos técnicos objeto de negociación) o tres (los anteriores más el correspondiente a la documentación general no requerida con anterioridad) sobres.

g) Procedimiento negociado sin publicidad.  Usualmente contendrá dos sobres el de la documentación administrativa y el  de la proposición económica y aspectos objeto de negociación.

h) Procedimiento de dialogo competitivo. Habitualmente, y al igual que en el procedimiento restringido, se requerirá la presentación de uno o dos sobres. Por lo general, en cuanto a la presentación de la oferta, y dada la mayor complejidad de los contratos en relación a los cuales es utilizado este procedimiento, se requerirá un mayor número de sobres, que aborden los diversos aspectos que serán objeto de dialogo. Ahora bien, dada la peculiaridad de este procedimiento, la presentación de varios sobres en la fase de presentación de la oferta puede ser adecuada cuando el dialogo se articula en varias fases y, precisamente, la reducción del número de licitadores se haga en base precisamente al contenido de cada uno de los sobres presentados, pero nada impide, de no existir varias fases o, aun existiendo  llevándose a cabo la reducción en base a otros parámetros, que la presentación de la oferta se integre en un único sobre.

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Para el desarrollo de la cuestión anteriormente planteada –introducción errónea de documentación en sobre distinto-, partiremos de la existencia de tres tipos de sobres: El correspondiente al cumplimiento de los requisitos previos (documentación administrativa o general); el correspondiente a criterios evaluables mediante formulas (incluyendo la oferta económica), y el correspondiente a criterios evaluables mediante un juicio de valor.

Toda la doctrina de tribunales y juntas consultivas parte de la necesaria preservación del secreto de la oferta, y del principio de igualdad entre todos los licitadores. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo Roj/2009/8076 dispone: “(…) Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello el conocimiento anticipado de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante juicios de valor puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia,  cuando es conocida solamente la de parte de los licitadores, ello puede implicar desigualdad en el trato de los mismos.”

A pesar de la multiplicidad de supuestos (véase las abundantes reseñas a las que se hace mención en los párrafos siguientes), la doctrina puede ser resumida de un modo sencillo: Serán excluidos los licitadores que introduzcan documentación que según los pliegos (Ley del contrato),  deba ser objeto de valoración, en sobre distinto al que le es asignado por el PCAP. Por el contrario, no supondrá la exclusión del licitador el introducir en sobres no asignados para ello en los pliegos, documentación que no se encuentre sujeta a ponderación ni valoración, siempre y cuando no influya de modo directo o indirecto en la valoración que si deba efectuarse de otros documentos. Veámoslo de forma  detallada:

1º.- Serán excluidos los licitadores que introduzcan en el sobre de documentación administrativa información de sus ofertas, ya sea relativa a criterios sujetos a juicio de valor, o evaluable mediante formulas. (TA_CENTRAL_243/2012, TA_CENTRAL_67/2012, TA_AND_59/2012, TA_AND_52/2012, TA_AND_51/2012, TA_AND_50/2012, TA_CENTRAL_147/2011, TA_AND_81/2012, TA_CENTRAL_146/2011, TA_CENTRAL_95/20012,  MEH_43/2002 y MEH_20/2007).

2º.- De igual modo serán excluidos los licitadores que introduzcan en  el sobre correspondiente a información sujeta a un juicio de valor, aquélla que debería formar parte del sobre de información evaluable mediante formulas –incluida oferta económica- (TA_CENTRAL_173/2012, TA AND 009/2012, TA_CENTRAL_070/2012,  TA_CENTRAL 295/2011,  TA_CENTRAL_191/2011, TA  MAD 84/2011,  AND_20/2008,), o viceversa TA_CENTRAL_061/2012,  MEH_62/2008, TA AND 009/2012, TA_AND_036/2012, TA_AND_030/2012, TA_AND_029/2012, TA_AND_028/2012).

Igual regla se aplicara, en ambos sentidos, cuando el error afecte a la documentación o el sobre de las variantes o mejoras (TA_CENTRAL_70/2012). Las consecuencias apuntadas, tendrán lugar aun en el caso de que el mismo error se de en todos los licitadores (AND_09/2012), o que exista un único licitador (MEH_54/10), no siendo de aplicación en ambos supuestos el principio de economía procesal (Nota: Véase en cualquier caso el punto 4º).

Las resoluciones e informes anteriormente referidos suelen considerar que el efecto previsto –exclusión del licitador-, se da de modo automático, por el simple hecho de introducir tal documentación en sobre equivocado. Sin embargo la reciente sentencia de la Audiencia Nacional SAN_5035/2012, que precisamente conoce –y estima- de un recurso interpuesto contra una resolución del TACRC  (TA_CENTRAL_299/2011), que se había pronunciado en el sentido anteriormente apuntado, considero por el contrario que: “Lo relevante, sin embargo, no es el error en la documentación sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores.”

Sí a pesar de que un documento haya sido calificado por el PCAP como valorable de acuerdo con un juicio de valor, verdaderamente se trata de un documento valorable mediante fórmula, su introducción en este sobre no puede ser motivo de exclusión del licitador (TA_CENTRAL_088/2012). De igual modo si un documento que según el PCAP, debe introducirse en el sobre correspondiente a documentación valorable, es verdaderamente un documento que acredita la solvencia del licitador, de su introducción en el sobre correspondiente a la documentación administrativa no puede resultar la exclusión del licitador (TA_CENTRAL_079/2012 y TA_CENTRAL_078/2012).

3º.- No serán objeto de exclusión las ofertas en las que se introduzca en sobre distinto del debido, documentación general no evaluable, (TA_CENTRAL_014/2010 y TA_CENTRAL_233/2011, MEH_47/2009), siempre y cuando dicha documentación no influya aun de modo directo o indirecto en la evaluación a realizar de la documentación valorable (TA_CENTRAL_027/2013, TA_CENTRAL_022/2013, TA_CENTRAL_215/2012, TA_CENTRAL_079/2012, y TA_CENTRAL_078/2012).

4º.- La confusión por defectuosa redacción de los pliegos, en cuanto a que documentos valorables deben integrar cada sobre, conlleva la nulidad absoluta de dichas cláusulas (no de la totalidad de los pliegos), resultando por ello improcedente la exclusión de licitadores basadas en las consecuencias de esa cláusula nula (TA_CENTRAL_240/2012). Si la confusión de las cláusulas afecta a documentos no evaluables, aun cuando tales cláusulas no sean consideradas nulas, el licitador que, fruto de tal error provocado, introduce en sobre distinto documentación no evaluable no podrá ser excluido –véase regla 3- (MEH_30/11).

5º.- Si habiendo sido recurrido por el licitador su exclusión del procedimiento, el Tribunal determina que el mismo debe ser readmitido, pero dicha readmisión tiene lugar una vez han sido abiertos los sobres que contienen documentación que debe ser valorada, la valoración de la oferta del licitador anteriormente excluido y ahora readmitido, tendría lugar conociéndose ya la del resto de proporciones, infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en el del TRLCSP, por ello, no cabe en este caso otra alternativa que anular el procedimiento de licitación, debiendo convocarse uno nuevo. (TA_CENTRAL_266/2012).

Los sobres se han de presentar cerrados. Aun cuando los sobres se entregaran dentro de una caja cerrada, a su vez  habrían de presentarse cerrados los sobres incluidos en la misma, considerándose en otro caso que existe vulneración del secreto de la oferta (Art. 145.1 del TRLCSP). No corresponde además a las oficinas de registro advertir el modo defectuoso en que se encuentran presentados los mismos. (TA_CENTRAL_300/2012).

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B.- LUGAR Y PLAZO

B1.- PLAZOS DE PRESENTACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE PARTICIPACIÓN Y DE LAS PROPOSICIONES

La publicación del anuncio de la convocatoria de la licitación, determina habitualmente el día (siguiente al de publicación), a partir del cual se inicia el plazo para la presentación de las proposiciones o, tratándose de los procedimientos restringido o negociado con publicidad, el de la solicitud de participación. Los órganos de contratación fijarán los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes de participación teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquéllas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos fijados en el del TRLCSP (Art. 143 del TRLCSP).

El plazo mínimo, legalmente establecido, se determina en función de diversas circunstancias:

En los contratos SARA:

En el procedimiento abierto el plazo será de 52 días contados desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea (Art. 159.1), y, en el procedimiento restringido y en el negociado con publicidad, el plazo para la recepción de solicitudes de participación será de 37 días -52 en el contrato de concesión de obra pública-, en tanto el plazo para la presentación de proposiciones en el procedimiento restringido será de 40 días (Art. 167.1 del TRLCSP).

Si se ofrece acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria los plazos para la presentación de proposiciones, tanto en el procedimiento abierto (Art. 159.1. 1er pfo.) como en el restringido (Art.167.1), pueden reducirse en 5 días.

Si se hubiese enviado anuncio previo, el plazo para la presentación de proposiciones tanto en el procedimiento abierto como en el restringido podrá reducirse hasta los 36 días como norma general, o hasta los 22 días en supuestos excepcionales debidamente justificados. En ambos casos, la reducción del plazo sólo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste. (Art. 159.1. 2º pfo y Art. 167.1 del TRLCSP).

El plazo general de 52 días para la presentación de ofertas en el procedimiento abierto y el de 37 días en el restringido y negociado con publicidad, para la recepción de solicitudes de participación, puede reducirse en 7 días cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.   (159.1 3er pfo. y Art. 164.1. del TRLCSP)  En el caso del procedimiento abierto, esta reducción puede adicionarse en su caso a la de 5 días prevista para el caso de que se ofrezca acceso por medios electrónicos. (Art. 159.1. 3er pfo del TRLCSP).

En cualquier caso, si bien la fecha que marca el inicio del plazo es el envio del anuncio del contrato a la Comisión Europea, la publicación de la licitación en el Boletín Oficial del Estado debe hacerse, en todo caso, con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las proposiciones en los contratos no SARA,  esto es 26 o 15 días en el procedimiento abierto y 10 en el restringido y en el negociado con publicidad (Art.159.1 y 164.1 del TRLCSP).

En los contratos no  SARA

En el procedimiento abierto el plazo será  de 26 días, si se trata de contratos de obra o de concesión de obras, y de 15 días en el resto de los casos, contados en ambos casos desde la publicación del anuncio (Art. 159.2 del TRLCSP).

En el procedimiento restringido y en el negociado con publicidad, el plazo para la recepción de solicitudes de participación será de 10 días en el resto, en tanto el plazo para la presentación de proposiciones en el procedimiento restringido será de 15 días.

En la tramitación urgente del expediente

En el procedimiento abierto y en contratos no SARA se reducirán los plazos a la mitad (Art. 112.2.b., 1er pfo. del TRLCSP), no existiendo reducción en los contratos SARA (Art. 112.2.b., 2º pfo. del TRLCSP)

En el procedimiento restringido, o en el  procedimiento negociado con publicidad  el plazo para la presentación de solicitudes de participación, tratándose de contratos SARA, podrá reducirse hasta los quince días contados desde el envío del anuncio de licitación, o hasta los diez, si este envío se efectúa por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (Art.112.2.b., 2º pfo.) y, tratándose de contratos no SARA se reducirán los plazos a la mitad (Art. 112.2.b., 1er pfo.). Por lo que se refiere a la presentación de ofertas en el procedimiento restringido el plazo, contado a partir de la fecha de envío de la invitación, se reducirá hasta la mitad en los contratos no SARA (Art. 112.2.b., 1er pfo.) y hasta los diez días en los contratos SARA (Art.112.2.b., 2º pfo).

(Nota: Véase de forma esquematizada en Esquemas del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Manuel Fueyo Bross).

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Ya han sido analizado los plazos de los que disponen los interesados para presentar sus ofertas o candidaturas.  En los dos subapartados siguientes, se va a abordar la problemática que surge cuando la oferta o la solicitud de participación no es presentada en plazo y/o en el lugar señalado por los pliegos o el Reglamento de contratación.

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B2.- PRESENTACIÓN EN REGISTRO

“2. Los sobres a que se refiere el apartado anterior habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquel, salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta.

3. En el primer caso, las oficinas receptoras darán recibo al presentador, en el que constará el nombre del licitador, la denominación del objeto del contrato y el día y hora de la presentación.

6. En el procedimiento negociado las ofertas se presentarán ante el órgano de contratación en los plazos y en la forma que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin perjuicio de los plazos previstos en los artículos 140.2, 181.2 y 209.2 de la Ley y en las condiciones establecidas en los artículos 91, 92 y 93 de este Reglamento.” (Art. 80.1, 3, y 6 del RGLCAP).

El órgano de contratación, reflejándolo así en los pliegos, puede limitar la presentación de las ofertas a uno o varios registros determinados de dicho órgano. Ello no significa que el licitador en base a la normativa general del procedimiento administrativo (Art. 38.4.b. LRJPAC), no pueda presentar su oferta en los registros de otras administraciones, en los de otros órganos de la misma administración, o en otros registros del mismo órgano pero, de NO encontrarse dicha documentación en él o los registros designados en el pliego, en el momento de finalizar el plazo de admisión, tales ofertas serán excluidas. (TA_CENTRAL_007/2013, TA_CENTRAL_192/2012, TA_ARA_045/2012, STS 4371/2012).

A efectos prácticos (admisión o exclusión de la oferta) no resulta en absoluto irrelevante determinar si la hora límite de presentación se encuentra referida al momento mismo en que es estampado el sello de registro en el recibo entregado al licitador, o a un momento anterior en el que se pueda acreditar la presencia del ofertante en las dependencias u oficinas del registro dentro del plazo señalado, pero siendo el momento efectivo de presentación posterior a la hora límite, por existir aglomeración en el servicio de registro, controles de seguridad que demoran el acceso, etc. La doctrina y jurisprudencia se inclinan por esta última posibilidad, y así la resolución del Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, que cita dos sentencias de tribunales en igual sentido, estimo en su resolución TA_MAD_017/2012, el recurso presentado por un licitador que presentó su oferta a las 13:03 horas, siendo el límite señalado en pliegos las 13:00 horas, pero que acreditó su entrada en el edificio donde se encuentran las oficinas de registro a las 12:58 h., alegando existencia de aglomeración y la propia demora derivada del proceso de presentación, razonando que: “…Este Tribunal ha tomado en consideración la divergencia de criterios existentes sobre el cómputo de plazo y el momento exacto de presentación de ofertas así como las circunstancias concurrentes en este caso, al constar que la documentación fue sellada en las dependencias del Organismo minutos antes de la hora límite fijada. Igualmente ha ponderado las graves consecuencias que de ello se derivan para el recurrente y que con su admisión no se considera vulnerado el principio de igualdad de trato (…) [y por todo ello acuerda…] (…) Estimar el recurso especial (…) contra la decisión de la Mesa de Contratación de excluir su oferta de la licitación (…)”

En todo caso, la alegación por parte del licitador de haber presentado la documentación en plazo debe ser probada por el mismo (TA_CENTRAL_160/2012).

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B3.- PRESENTACIÓN POR CORREO

“2. Los sobres a que se refiere el apartado anterior habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquel, salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta.” (Art. 80.2 del RGLCAP).

La expresión utilizada en el artículo 80.2 del RGLCAP “…salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta” da pie a interpretar que señalado por el órgano de contratación uno o varios registros en los que presentar la documentación con exclusión del resto, no sea posible tampoco en estos supuestos aceptar la documentación que, remitida por correo, se reciba en el registro del órgano de contratación fuera del plazo señalado, o que directamente el pliego pueda excluir la presentación por correo. Esta postura parece ser la recogida en la Resolución TA_MAD_ 017/2012  (“De lo anterior resulta que la presentación podría realizarse en correos aunque  en este caso en el anuncio de licitación solo preveía la entrega en el Registro  General de ,(…) y que en el anuncio precisaba: «Modalidad de presentación:  Manual», lo que permite inducir que solo podía presentarse en mano.”).  Ahora bien, tal posibilidad, al menos cuando tampoco se permita la presentación en registro distinto al del órgano de contratación, debe ser considerada como una infracción de los principios de libre concurrencia, no discriminación e igualdad entre los licitadores, por ello parece más acertada la interpretación que al respecto lleva a cabo la JCCA de Cataluña que en su informe CAT_05/2002, que concluye: Los licitadores tienen derecho a entregar sus proposiciones por correo y los órganos de contratación sometidos a la LCAP y/o a las directivas comunitarias que regulan la adjudicación de los contratos públicos no pueden establecer indicación en contra en los pliegos que regulan sus propias licitaciones públicas.”

(Comentario: Si bien nada impide que el envío de ofertas se lleve a cabo a través de otros operadores de servicios postales distintos de Correos y Telégrafos, S.A., parece que, hoy en día, aun cuando tales operadores cuenten con la autorización administrativa singular para la prestación del servicio postal universal (véase Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal), a los mismos no le son de aplicación las reglas contenidas en el artículo 80 del RGLCAP sobre la presentación de ofertas por correo, de modo que tales ofertas serán excluidas si no se reciben en los registros señalados en el pliego, antes de la hora de cierre de los mismos. Ello se debe a que la Ley 43/2010 reconoce únicamente a Correos y Telégrafos, S.A. la facultad de presunción de veracidad y fehaciencia, negándose actualmente tal sociedad pública a abrir el mercado a otros operadores, a pesar de las múltiples sanciones impuestas por la Comisión Nacional de la Competencia. Véase al respecto las resoluciones TA_CENTRAL_210/2012, TA_CENTRAL 220/2012, TA_ARA_29/2011, referido en estos casos a la contratación de los servicios postales de notificación por las Administraciones. En cualquier caso, es de destacar el acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón TA_ARA_045/2012, que, sin un mayor desarrollo, afirma “…la forma de presentación se regula en el artículo 80 del RGLCAP, señalando el apartado 2 que los sobres que contengan la documentación de las proposiciones «…habrán de ser entregados en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio o enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél, salvo que el pliego autorice otro procedimiento, respetándose siempre el secreto de la oferta». El apartado 4 del precepto introduce determinadas precisiones, como el requerimiento que en el mismo día que se haya efectuado el envío por correo debe comunicarse al órgano de contratación que se ha efectuado el envío, justificando la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos. A estos últimos efectos, este Tribunal considera —dado el marco de liberalización de los servicios postales analizado ampliamente en nuestro Acuerdo 29/2011,(TA_ARA_29/2011) de 15 de diciembre— que el envío de las ofertas puede efectuarse por cualquier operador habilitado para dicha función, y por ello no debe asimilarse el término «Correos» con la sociedad estatal pública «Correos y Telégrafos, S.A”. Nota: Pero la dificultad estriba precisamente, en considerar habilitados al resto de operadores.)

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“4. Cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También podrá anunciarse por correo electrónico, si bien en este último caso sólo si se admite en el pliego de cláusulas administrativas particulares. El envío del anuncio por correo electrónico sólo será válido si existe constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al remitente y al destinatario. En este supuesto, se procederá a la obtención de copia impresa y a su registro, que se incorporará al expediente.

Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio.

Transcurridos, no obstante, diez días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso.

5. Una vez entregada o remitida la documentación, no puede ser retirada, salvo que la retirada de la proposición sea justificada. Terminado el plazo de recepción, los jefes de las oficinas receptoras expedirán certificación relacionada de la documentación recibida o de la ausencia de licitadores, en su caso, la que juntamente con aquélla remitirán al Secretario de la mesa de contratación o al órgano de contratación cuando en los supuestos en que se adjudique el contrato por procedimiento negociado no se constituya la misma.

Si se hubiese anunciado la remisión por correo, con los requisitos establecidos en el apartado anterior, tan pronto como sea recibida y, en todo caso, transcurrido el plazo de diez días indicado en el mismo, los jefes de las oficinas receptoras expedirán certificación de la documentación recibida para remitirla, igualmente, al Secretario de la mesa de contratación.” (Art. 80.4 y 5  del RGLCAP).

 

El modo exacto en que se ha de realizar la presentación en las oficinas de correos se recoge en el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales“Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal, se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar las circunstancias del envío, previa comparación de su identidad con el original, en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de reproducción del documento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse como forma de recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano administrativo competente. Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina.”

Sin embargo, no corresponde al servicio de correos, comprobar la correspondencia entre la relación que se presente -caso de hacerlo de este modo- de documentos o sobres que se envían, y los documentos o sobres efectivamente remitidos (MEH_51/2007).

Es cuestión debatida la determinación de si la hora señalada como fin de plazo para la presentación de proposiciones rige tanto  para las presentadas en registro como para las presentadas en correo o, si por el contrario, en estas últimas se podrá efectuar la presentación en cualquier momento dentro del último día de plazo. Al respecto la  JCCA del Estado en su informe MEH_38/1999 consideró: Que la presentación de proposiciones económicas cuando se utiliza el sistema de envío por correo, puede realizarse a cualquier hora del último día del plazo, a diferencia del sistema de presentación en oficinas y dependencias de la Administración fijadas en el anuncio, que sólo podrá tener lugar en el horario en que esté abierto el registro.”

Sin embargo, el cambio de normativa en el servicio de correos –ver Real Decreto citado-, llevo a afirmar a la JCCA de Baleares en su informe BAL_01/2002 que: “Sin embargo, entendemos que no se puede continuar con esta interpretación no sólo con el próximo Reglamento [del RGLCAP] sino tampoco con el actual, dado que desde la entrada en vigor del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la presentación de los servicios postales, la consignación de la “hora y minuto” de admisión de los envíos que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas, “…deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión” además de en la primera hoja del documento que se quiera enviar (art. 31). Consecuentemente, a partir de esta nueva e imperativa regulación de los servicios postales, al poder comprobarse la hora de imposición del envío, también en estos supuestos debe regir el límite horario señalado en el anuncio, puesto que si así no se hiciera, por las mismas razones apuntadas, mutatis mutandis, se incurriría en una discriminación a todas luces no deseada por la norma en su esencia teleológica.”. En igual sentido el informe de la JCCA de Cataluña CAT_05/2002: Respecto la entrega de la documentación en una oficina de Correos, se deberá comprobar si existe un registro de la entrega que especifique la hora de admisión. Si fuese así, no se podrán admitir las proposiciones entregadas en una oficina de Correos después de la hora y el día establecidos como máximos para la admisión de proposiciones.”. Y la propia JCCA del Estado en su informe MEH_61/2007: Cuando esta documentación se envíe por correo, el envío deberá realizarse dentro del plazo de admisión señalado en el anuncio.”  y de modo definitivo en su informe MEH_23/2009: Como conclusión debe sentarse el criterio de que para determinar si la presentación de documentaciones [por correo] se ha hecho o no en plazo deberá atenderse a la hora establecida en el anuncio cuando la hora se haya expresado como límite final del plazo, o exclusivamente al día cuando no se haya hecho expresión de ésta, o en caso de haberse hecho no lo haya sido con la finalidad de marcar el final del plazo sino simplemente, de forma indicativa, las horas de apertura al público de las oficinas de registro. .

Por su parte, la JCCA de Canarias CAN_01/2008, sin abordar directamente la cuestión, sí consideró que era posible establecer regímenes diferenciados para la presentación en registro y la presentación en correos: “A la vista del citado precepto, [Art.80.2 del RGLCAP] resulta evidente que el plazo de admisión de proposiciones será el que en cada procedimiento se haya establecido en el anuncio de licitación, tanto para la presentación en las dependencias que se determinen al efecto, como para la presentación por correo. De esta forma, el órgano de contratación podrá discrecionalmente decidir en cada procedimiento si en el último día de presentación establece un límite horario igual para ambas modalidades de presentación, o bien si sólo establece un límite horario ajustado al horario de las Oficinas de Registro para el caso de presentación en las dependencias de la Administración contratante, admitiendo por el contrario la presentación por correo en cualquier momento del último día de presentación, siempre y cuando tal posibilidad esté expresamente contemplada en el anuncio.”

Por lo tanto, y siguiendo el criterio establecido en los últimos informes citados cabe establecer los límites a la presentación de las ofertas por correo según las siguientes reglas:

1º.- Si el anuncio no indica límite horario alguno, podrá presentarse las ofertas en las oficinas de  correos a cualquier hora del día.

2º.- La misma regla se aplicará si el anuncio establece un límite horario, pero el mismo se encuentra referido únicamente al horario de apertura de las oficinas de registro (Comentario: En cuyo caso, cabria introducir una nueva cuestión sobre la posibilidad de presentar las ofertas en horario distinto en registros de otros órganos que permanezcan abiertos en horario más amplio, como suele ocurrir por ejemplo con los registros de las subdelegaciones de gobierno, .-a mi entender con respuesta afirmativa-).

3º.- Por el contrario, si se establece un  límite horario para la presentación de ofertas, las presentadas por correo deberán acomodarse a tal horario.

4º.- El anuncio podrá establecer, dentro del mismo día, limites horarios diferenciados para la presentación de ofertas por registro o por correo.

5º.- Tal y como indica el del RGLCAP (Art. 80.4) el anuncio al órgano de contratación dando cuenta de la presentación de la documentación en Correos, mediante envío de télex, fax, telegrama o, por correo electrónico –con las formalidades previstas-, deberá hacerse el mismo día, pero no necesariamente dentro del límite horario de presentación de ofertas.

El reglamento prevé (Art.80.4) la paralización del procedimiento durante diez días, a la espera de que sean recibidas las ofertas remitidas por correo, transcurrido el cual la oferta “no será admitida en ningún caso”. Ahora bien, la resolución TA_CENTRAL_028/2013 del Tribunal Administrativo Central  de Recursos Contractuales, puntualiza que si deberá ser admitida la oferta, cuando su no recepción en plazo se deba a un fallo de servicio por parte de la propia Administración. En efecto, en el supuesto analizado el licitador presenta su oferta por correos, y anuncia su envío al órgano de contratación mediante fax, acompañado del justificante de la fecha de imposición en la oficina de correos. De acuerdo con lo establecido en los pliegos y en el artículo  80.4. del RGLCAP el órgano de contratación excluye al licitador, cuando transcurrido el plazo señalado la oferta no le ha sido entregada por el servicio de correos. Sin embargo considera el Tribunal: “…Según documentación aportada por la recurrente, Correos certifica que el 30 de octubre se intentó la entrega de la documentación (…), sin que conste el motivo por el que no pudo realizarse. Se indica en el certificado que “se dejó aviso al destinatario para que recogiera el envío en la Oficina…”. El órgano de contratación niega que recibiera tal aviso por parte de Correos. La falta de recepción de la documentación pudo obedecer, como alega la recurrente, a una falta de diligencia del órgano de contratación que conocía la existencia de la proposición de la UTE y la tuvo a su disposición en la Oficina de Correos. O bien, como se deduce de las manifestaciones del órgano de contratación, a un funcionamiento deficiente del servicio de Correos. En cualquier caso, no cabe achacar falta de diligencia al licitador para el que, de acuerdo con la información accesible en la web de Correos, el envío estaba pendiente de ser recogido por el destinatario en la oficina postal. A la vista de las circunstancias que concurren, hay que tener en cuenta que la admisión de la oferta de la UTE no afecta a los principios rectores de la contratación. Su exclusión, en cambio, sí supondría una restricción de la competencia y, (…) el excesivo formalismo es contrario a los principios de libertad de concurrencia y eficiente utilización de los recursos públicos los cuales exigen que, en los procedimientos de licitación, se logre la mayor asistencia posible de candidatos que cumplan los requisitos establecidos.  En consecuencia, procede admitir la solicitud del recurrente, por lo que se debe admitir su proposición y estimar el recurso.”

(Comentario: Para dejar una mejor constancia del envío y evitar situaciones como la planteada, resulta conveniente que el licitador en la comunicación al órgano de contratación posterior a la presentación,  reseñe de forma expresa el código localizador de envíos del certificado, que permite su seguimiento a través de la Web).

El plazo de diez días para la recepción de proposiciones por correo no se reduce en el trámite de urgencia, (informe MEH_44/2000).

Ya se trate de presentación en una oficina de correos o en registros de otros órganos distintos del de contratación, el horario a tener en cuenta será el del huso horario del lugar donde se realice la presentación (CAN_01/2008), y así por ejemplo, si el plazo de una licitación convocada por un órgano de la península finaliza a las 14:00 horas, las empresas que presenten sus ofertas en una oficina de correos o en una Administración habilitada para ello en las islas canarias, dispondrán de plazo hasta las 14:00 h., hora canaria (15:00 peninsular). Igual interpretación cabe sostener  para envíos realizados en delegaciones consulares en el extranjero.

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Es de especial importancia práctica reseñar otras cuestiones que, en relación al plazo de presentación de ofertas –en mano o por correo-, han sido abordadas por juntas consultivas, tribunales administrativos y, tribunales de la jurisdicción contenciosa  y así:

a) En caso de que existan contradicciones entre la fecha de finalización del plazo reflejada en el PCAP,  y/o en el anuncio publicado en  boletines oficiales, y/o en el perfil del contratante, con base en los principios de publicidad y seguridad jurídica, así como los de transparencia y concurrencia pública, deberá aplicarse el plazo más amplio. (TA_CENTRAL_160/2012;  STSJ NAV 534/2005).

b) Si el día límite para la presentación de ofertas fijado por el órgano de contratación coincide con el plazo mínimo señalado en la Ley para la presentación de ofertas tras su publicación, se entenderá que el mismo finaliza a las 24 horas de ese día, sea cual fuere la hora que se fije en el pliego o en los anuncios (TA_CENTRAL_188/2012).

c) Sí el pliego remite al anuncio a fin de señalar la fecha en que finaliza el plazo, pero no efectúa igual remisión respecto a la hora, aun cuando posteriormente el anuncio señale una hora determinada, aquélla falta de remisión supondrá que el plazo se entenderá finalizado a las 24 horas del día señalado en el anuncio (Sentencia SAN 4580/2012 que rectifica la resolución TA_CENTRAL_035/2010).

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6.- PROPOSICIÓN DE LOS INTERESADOS

El procedimiento restringido, el de dialogo competitivo y como regla general también el negociado –con ciertas excepciones-, se estructuran en dos fases. En una primera, el interesado, en ese momento candidato, presenta su solicitud de participación en el procedimiento. Cuando es admitido en el mismo, se apertura una segunda fase en la que se le requiere para que, ya como licitador, presente su proposición. El procedimiento abierto se desarrolla en una única fase en la que ya desde el primer momento, el licitador presenta su proposición.

Pues bien, aun cuando en sentido estricto la regulación normativa de la proposición de los interesados, se refiere a la presentación de ofertas por parte de los licitadores, en un sentido más amplio abarca también aquélla primera fase de los procedimientos restringido, negociado y de dialogo competitivo, y en este será objeto de estudio en el presente apartado.

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A. – MODELO DE PROPOSICIÓN

“1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, (…)”  (Art. 145.1 del TRLCSP).

En el pliego de cláusulas administrativas particulares, se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por la Ley y sus normas de desarrollo (Art.115.2 del TRLCSP). El artículo 145.1 del TRLCSP  anteriormente reproducido permite al órgano de contratación establecer en el PCAP un modelo de proposición (ídem artículo 80.1. del RGLCAP: “Uno de los sobres … contendrá la proposición, ajustada al modelo que figure en el PCAP”).

Si se estableciese un modelo de proposición, será rechazada la oferta presentada que se apartase sustancialmente del mismo. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición (Art. 84. del RGLCAP). Por lo tanto, la variación ha de ser sustancial y suponer la imposibilidad de determinar el precio que se oferta, o la imposibilidad de apreciar el compromiso del licitador de realizar el objeto del contrato o el acatamiento expreso de los pliegos de cláusulas administrativas, técnicas y otras obligaciones contractuales que pueda derivarse de la adjudicación del contrato a tal proposición (BAL_08/2004). Esta tendencia antiformalista que tiene por objeto favorecer la competencia se puede observar en múltiples sentencias, resoluciones e informes. Nos remitidos al respecto al  punto 6.F.4.2.- Defectos que afectan a la oferta económica, del presente apartado.

Ahora bien, cuando la obligación de sujeción estricta al modelo o a alguno de sus aspectos venga establecido en el pliego, previéndose en el mismo, que de no hacerlo así,  tendrá lugar el rechazo de la proposición, será obligado desestimar ésta por las razones a las que se hará referencia en el subapartado siguiente (El PCAP como lex contractus). Véase en este sentido la resolución  TA_CENTRAL_317/2011, en la que el ofertante no presento el desglose exigido –aun no siendo un aspecto fundamental para la determinación del precio-,  siendo rechazada su oferta por prever tal consecuencia de modo expreso el PCAP.

Téngase en cuenta que el artículo 84 del RGLCAP contempla igualmente el rechazo de la proposición cuando sea el licitador quien reconoce que su oferta adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable (MEH_51/2006). Tal reconocimiento habrá de efectuarse por quien, dentro de la empresa, tenga poder para ello (TA_CENTRAL_048/2012).

Por último cabe reseñar que iguales criterios a los considerados respecto a la oferta económica, caben aplicar cuando los pliegos establezcan modelos respecto a otros aspectos (plazos, características técnicas de los productos ofertados, etc.), pues en efecto, si bien el artículo 145 del TRLCSP “… se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, no debe circunscribirse al contenido de éstos la exigencia de que se ajusten a ellos las proposiciones. Por el contrario, de la presunción de que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones debe deducirse que también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato.” (TA_CENTRAL_084/2011).

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B.- PRESUNCIÓN DE ACEPTACIÓN INCONDICIONADA DE LOS PLIEGOS

“1.- (…) y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.” (Art. 145.1 del TRLCSP).

De acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen la ley del contrato. En todo caso, ha de resaltarse que la calificación de los pliegos como lex contractus no comporta, en modo alguno, la atribución de carácter reglamentario. Los pliegos, en efecto, carecen de toda sustancia normativa en sentido propio, en tanto que meros elementos o piezas integrantes del contenido del contrato, cuya fuerza de obligar resulta precisamente de su inclusión en el mismo por las partes (la Administración fijándolo y las empresas participes en el proceso aceptándolo). Es precisamente la naturaleza contractual y no reglamentaria de dichos pliegos lo que explica que su eventual falta de impugnación convalide sus posibles vicios, -salvo que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho-, así como la posibilidad de que los pliegos de cláusulas particulares puedan modificar los pliegos de cláusulas administrativas generales.

El criterio de que los pliegos no tienen carácter normativo se ve corroborado por lo dispuesto en el artículo 114.1 del TRLCSP que, tratando de los pliegos de cláusulas administrativas generales, expresa que “deberán ajustarse en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo”, pues de tener carácter reglamentario podrían ser contrarios a las “disposiciones de desarrollo”. Por otro lado, tal criterio ha sido también reiteradamente afirmado en decisiones de tribunales, Consejo de Estado y Juntas Consultivas de Contratación Administrativa (MEH_71/1999). (Extractado de la resolución TA_CENTRAL_225/2012).

Las proposiciones deben aceptar el pliego de cláusulas administrativas de forma incondicionada, sin salvedad o reserva alguna, no solamente desde el punto de vista material sino también formal, por lo que toda oferta realizada en términos condicionales tiene que ser rechazada de plano, ya que de lo contrario el órgano de contratación se vería obligado a llevar a cabo una interpretación del significado de esos términos, lo que introduciría en el proceso de selección elementos de discrecionalidad y de inseguridad jurídica. (STSJ_GAL_5003/2012, TA_ARA_056/2012, TA_CENTRAL_239/2012).

Lo anterior no obsta para que los pliegos que han de regir la licitación puedan ser objeto de recursos en el momento procedimental oportuno por infringir sus cláusulas preceptos legales lo reglamentarios. Habrá que acudir a la doctrina de tribunales, consejos y juntas para determinar cuales de tales infracciones tienen carácter anulable –lo que supondrá que de no haber sido impugnadas se consolidarán no pudiendo ser posteriormente invocada de forma efectiva por los licitadores o candidatos-, y cuales son nulas de pleno derecho –lo que supondrá que puedan ser impugnadas en cualquier momento del procedimiento-. Aun dentro de estas últimas cabe diferenciar aquéllas cuya nulidad no afecta al procedimiento, de aquéllas otras cuya nulidad traen como consecuencia la nulidad  de la totalidad del procedimiento. A lo largo del presente tema se ira haciendo referencia a tales consecuencias.

Por último, cabe recordar que la carga de claridad en la elaboración y el contenido de los pliegos de condiciones, o de cláusulas administrativas particulares, es de los poderes adjudicadores, y por tanto las cláusulas ambiguas, contradictorias o confusas, que no hayan sido disipadas durante el proceso de selección, son también responsabilidad de los mismos. La confusión entre el clausulado de los pliegos exige un criterio hermenéutico proclive al principio de igualdad de acceso, de forma que la «oscuridad» de las cláusulas no puede perjudicar a los posibles licitadores (TA_ARA_ 033/2012, TA_ARA_005/2011, TA_CENTRAL_095/2013).

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C.- CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO  DE LA OFERTA

Confidencialidad de la oferta

A la confidencialidad se refiere fundamentalmente el artículo 140.1 del TRLCSP: “Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.”  De igual modo el artículo 153 del TRLCSP, prevé la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas.

El deber de confidencialidad respecto a las ofertas, atañe así al órgano de contratación, quien debe arbitrar las medidas necesarias para salvaguardar la misma en las comunicaciones, intercambios y almacenamiento de información generada en el procedimiento de contratación (D.A. decimoquinta del TRLCSP), y se extenderá a las licitaciones convocadas por poderes adjudicadores distintos de las Administraciones Públicas (Art. 191 del TRLCSP) y al resto de entes, organismos y entidades del sector público (Art. 192 del TRLCSP). Otros artículos TRLCSP hacen mención a esta obligación, así en al artículo 182 TRLCSP la de no poder revelar en el dialogo competitivo a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste, o en  el artículo 198 TRLCSP, respecto a los  acuerdos marco.

Es fácilmente comprensible la idea de que el derecho del licitador a la confidencialidad puede entrar en conflicto con otros derechos reconocidos por la ley de modo general a los ciudadanos (así el derecho de acceso a archivos y registros recogido en el artículo 37 de la LRJPAC), y de modo particular al derecho de  información del resto de participantes en el proceso de contratación. Téngase en cuenta que al licitador no adjudicatario debe proporcionársele respecto a la oferta del adjudicatario, información suficiente para poder realizar comparación entre la misma y la que es propia para, llegado el caso, poder impugnar de modo consistente la adjudicación realizada.

La JCCA  del Estado, en su informe 46/09 (MEH_46/2009) –ratificado por otros informes y resoluciones-, establece diversas reglas sobre la aplicación del principio de confidencialidad:

1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y  transparencia que se manifiestan entre otros aspectos en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a  preferir una oferta y descartar las restantes. En ningún caso la confidencialidad puede afectar a la totalidad de la oferta (TA_CENTRAL_062/2012), ni a la oferta económica.

2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos  de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho  a interponer recurso. (TA_CENTRAL_271/2012, TA_CENTRAL_199/2011).

Contraria a esta afirmación, y posiblemente también a la regulación contenida actualmente en el del TRLCSP, o a sus principios inspiradores, sea el artículo 12 del RGLCAP que con rotundidad afirma que “El órgano de contratación deberá respetar en todo caso el carácter confidencial de los datos facilitados por los empresarios en cumplimiento de los artículos 16 a 19 de la Ley.”  [se refiere a la solvencia económica y financiera, y a la solvencia técnica, regulada actualmente en los artículos 75 a 78 TRLCSP]. Véase en este sentido la resolución TA_ARA_008/2013 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (en lo sucesivo TARC) de Aragón quién afirma, para el supuesto analizado, que no pueden ser considerados confidenciales los medios personales y materiales que justifican la solvencia del empresario.

3º) La confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su  oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de  confidencialidad. (TA_CENTRAL_045/2013, TA_MAD_024/2013). Sin embargo, la redacción del artículo 153 del TRLCSP -“El órgano de comunicación podrá….”- parece admitir la posibilidad de que sea el órgano de contratación, quién de  motu propio, decida no comunicar ciertos datos aun cuando ello no fuere solicitado por el adjudicatario. Al respecto, el informe de la JCCA de Canarias CAN_04/2005, afirma que en el supuesto de que el órgano de contratación considere la existencia de datos de tal naturaleza, debe trasladar al  adjudicatario la solicitud de información formulada por otro licitador, a efectos de que la propia empresa adjudicataria se pronuncie, con la debida argumentación, sobre si proporcionar tal información pudiera perjudicar sus legítimos intereses comerciales. De no acreditarse tales circunstancias respecto de los datos solicitados, estos no tendrían la consideración de confidenciales.

4º) En último caso, es al órgano de contratación a quien corresponde determinar que documentación de la presentada por la empresas deben ser consideradas afectas a secretos técnicos o comerciales o se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente (ARA_15/2012).

5º) Por lo que se refiere a la posibilidad de acceso al expediente, si alguno de los licitadores deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él, pero en absoluto puede ser interpretado en el sentido de que se entregue copia de la documentación presentada por los demás licitadores, especialmente si se trata de proyectos u otros documentos similares respecto de los cuales pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor de los demás participantes en el proceso licitador (MEH_46/2009). Véase en el mismo sentido la sentencia STSJ GAL 6937/2011, y el informe ARA_15/2012, que además reseña igual postura por parte del TACRC, del TACP de Madrid, y del TACP de Aragón.

(Nota 1: Sobre la problemática en el supuesto de bajas con valores anormales o desproporcionados, que se deriva de que algunos documentos de la oferta y/o documentos que justifican dicha baja sean considerados como confidenciales por el ofertante y admitidos como tal por el órgano de contratación véase la resolución TA_MAD_042/2013-, y el apartado 9 del presente tema).

(Nota 2: El principio de confidencialidad se recoge en la Ley no sólo respecto al contenido de la oferta, sino también como exigencia al contratista respecto a aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato, bien sea por la propia naturaleza de la misma o por establecerlo así los pliegos o el contrato, -Art. 26.1.l y 140.2 del TRLCSP, añadiendo este último que: “Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.”-).

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Secreto de la oferta

El carácter secreto de las proposiciones pretende evitar situaciones de ventaja, debidas al conocimiento de la oferta por otros licitadores o por el órgano de contratación antes del momento procedimental oportuno, salvaguardando el principio de igualdad en la concurrencia.

En la práctica el carácter secreto de las proposiciones se consigue al ser entregadas éstas en sobres cerrados (Art. 80 del RGLCAP), pero además será necesario que de acuerdo con los pliegos, cada uno de los documentos que la integra se incluya en el sobre que le corresponde según los pliegos, de modo tal que se entenderá vulnerado el secreto de la oferta si el licitador introduce documentos que según los pliegos  deba ser objeto de valoración en sobre distinto al que le es asignado por el PCAP.  Ahora bien, este criterio de exclusión automática, mantenido prácticamente de modo uniforme por los diversos Tribunales Administrativos, ha sido recientemente corregido por la sentencia SAN 5035/2012, quien considera que “Lo relevante, sin embargo, no es el error en la documentación sino que del mismo se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores.”

En cualquier caso, no se considera quebrantado el secreto de la oferta cuando se introduce en sobres no asignados para ello, documentación que no se encuentre sujeta a ponderación ni valoración, siempre y cuando no influya de modo directo o indirecto en la valoración que si deba efectuarse de otros documentos. La vulneración del secreto de la oferta por el licitador dará lugar a su exclusión del procedimiento.

(Nota: Un completo análisis de la casuística a la que da lugar la introducción de documentación en sobre distinto al asignado, puede verse en el apartado 5.A. Forma).

Ahora bien, el secreto de la oferta,  no es sólo una obligación del licitador respecto a su propia oferta, sino también del órgano de contratación, de ahí que la norma establezca que “se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública…”(Art. 145.2 del TRLCSP). Precisamente para garantizar este secreto,  los sobre deben ser custodiados bajo la responsabilidad del Secretario de la Mesa de Contratación, o del servicio encargado de la contratación no pudiendo abrirse hasta el acto público previsto al efecto, en el que, entre otros trámites deberá darse “ocasión a los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que fueron entregados” (Art. 83.2 del RGLCAP). En caso de discrepancias entre las proposiciones que obren en poder de la mesa y las que como presentadas se deduzcan de las certificaciones de que dispone la misma, o que se presenten dudas sobre las condiciones de secreto en que han debido ser custodiadas, se suspenderá el acto y se realizarán urgentemente las investigaciones oportunas sobre lo sucedido, volviéndose a anunciar, en su caso, nuevamente en el tablón de anuncios del órgano de contratación o del que se fije en los pliegos la reanudación del acto público una vez que todo haya quedado aclarado en la debida forma (Art. 83.2 del RGLCAP). Si finalmente se confirmase el quebrantamiento del secreto de alguna de las proposiciones presentadas, debido a mala fe o negligencia en la actuación de los órganos administrativos, ello debe dar lugar, a la declaración de nulidad de todo el procedimiento de adjudicación. (MEH_30/2007).

La apertura indebida de los sobres de documentación valorable mediante juicio de valor con posterioridad a aquélla valorables mediante formulas, según la exigencia establecida en el artículo 150.2 del TRLCSP, dará lugar a la nulidad del procedimiento. Por el contrario, la apertura de varios sobres que contienen todos ellos criterios evaluables de forma automática (oferta económica y otros), sin seguir el orden establecido en los pliegos no se traduce en la nulidad del procedimiento pues “ello no compromete la objetividad de la adjudicación ni el principio de igualdad de los licitadores, en tanto la valoración de las tales ofertas técnicas no está sometida a juicios de valor, sino que descansa en criterios plenamente objetivos y cuantificables de forma automática.“  (TA_CENTRAL_114/2012).

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D.-  PROPOSICIÓN ÚNICA. PROPOSICIONES PRESENTADAS POR EMPRESAS VINCULADAS

“3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.

4. En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.

En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.

Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.” (Art. 145.3 y 4  del TRLCSP).

Establece, en lo que aquí interesa, el artículo 42 del Código de Comercio:

“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.”

Sin embargo, es de destacar, que la JCCA del Estado considera que no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el transcrito artículo 42 del Código de Comercio, aquellas empresas que cuenten con un mismo y único administrador, por lo que nada impedirá que las mismas presenten ofertas a un contrato de concesión de obra pública –y por supuesto tampoco a cualquier otro tipo de contrato-, no siéndoles tampoco de aplicación el régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152 (MEH_48/2011).

(Nota: Sobre el régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados, en el supuesto de que se presenten empresas vinculadas ver apartado 9.E.; Sobre variantes y mejoras ver apartado 10. Sobre subasta electrónica ver el tema 5 (II)).

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E.- DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVIOS

“1. Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de los siguientes documentos:

a. Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.

b. Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

Si la empresa se encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesión de la clasificación exigida en el plazo previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la subsanación de defectos u omisiones en la documentación.

c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar. Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.

d. En su caso, una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones.

e. Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante.” (Art. 146 1.del TRLCSP).

Establece el artículo 146 del TRLCSP la relación de documentos que se deben integrar en el sobre correspondiente a la documentación administrativa o general. Cada una de las circunstancias a acreditar, exigidas en los tres primeros subapartados de este artículo (a., b., y c.) han sido objeto de estudio en su tema correspondiente y así: personalidad jurídica y solvencia en el Tema 6;  Clasificación en el Tema 9; Prohibiciones de contratar en el Tema 7.

En otros artículos de la Ley y el Reglamento, se establece la posibilidad de que se requiera además otra documentación que formará parte de este sobre, y el propio artículo 146 TRLCSP, establece en su apartado segundo que: “Cuando con arreglo a esta Ley sea necesaria la presentación de otros documentos se indicará esta circunstancia en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y en el correspondiente anuncio de licitación.” Entre otros,  y dependiendo de las características del contrato objeto de licitación, habrán de formar parte en su caso de este primer sobre, la siguiente documentación:

• Relación de documentos incluidos en el sobre.

• Señalamiento de un domicilio, así como un número de fax a efectos de notificación de los actos de trámite del procedimiento de licitación, incluida la adjudicación del contrato. En el caso en que se prevea la posibilidad de realizar notificaciones telemáticas cumplimentación de los datos requeridos que hagan posible tal modo de notificación (Véase Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos).

• Solicitud de participación en el procedimiento restringido, negociado o de dialogo competitivo.

• Personalidad jurídica y representación: Tratándose de personas físicas, DNI, pasaporte o documento que lo sustituya. Tratándose de personas jurídicas, CIF y escrituras de constitución y/o modificación que –al menos- contenga los Estatutos vigentes,  inscrita en el Registro Mercantil o registro oficial correspondiente. Escritura de poder del firmante inscrita –si no se trata de un poder especial para un acto concreto- en el Registro Mercantil; DNI del firmante y bastanteo de sus poderes por parte del servicio jurídico de la Administración contratante.

• Tratándose de una Unión Temporal de Empresas (en lo sucesivo UTE), nombres y circunstancias de los que la suscriben; el porcentaje de participación de cada uno de ellos; compromiso de constituirse en UTE caso de resultar adjudicatarios; designación de representante.

• Sobre la acreditación de la personalidad jurídica de: a) Empresas comunitarias. b) Empresas no comunitarias signatarias el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y c) Empresas pertenecientes a otros Estados, véase Tema 6. Capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad. La documentación en todo caso se acompañará de una declaración de sometimiento a la jurisdicción de tribunales y juzgados españoles.

• Declaraciones relativas a: No estar incursos en prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración en el modo previsto en el artículo 73.1 TRLCSP; De estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones tributarias del Estado, de la Administración que licita el contrato y de otras administraciones, vinculadas a la financiación o ejecución del contrato, señaladas en el pliego; De estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social (Tema 7).

• Declaración de que no forma parte de los órganos de gobierno o  administración de la empresa persona alguna a la que se refiere la Ley 3/2005, de  8 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Administración de la Junta   de Andalucía y de Declaración de Actividades, Bienes e Intereses de Altos Cargos  y otros Cargos Públicos, y Decreto 176/2005, de 26 de julio, de desarrollo de la   citada Ley, así como que no ostenta participación superior al 10% computada en la  forma que regula el artículo 5 de la citada Ley.

• Certificado de clasificación empresarial.

• Acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, en el modo exigido por el PCAP.

• Si la solvencia se basa en la de otras entidades, reseña de tal circunstancia, identificando debidamente a la entidad que aporta la solvencia o los medios, acompañándose de un certificado de compromiso en tal sentido de dicha empresa.

• Habilitación empresarial o profesional. En el caso de que se permita la subcontratación y la habilitación empresarial o profesional únicamente se exija para concretas partes o porciones de la prestación, la habilitación o autorización empresarial de la empresa interesada en la adjudicación podrá ser suplida por el compromiso de subcontratar la ejecución de estas porciones con empresas que dispongan de la habilitación o autorización necesaria, siempre que las partes que deban ser ejecutadas por éstas no exceda el porcentaje señalado en los pliegos.

• Compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de medios personales y materiales suficiente para ello exigidos en el pliego, con la especificación en su caso, de los nombres y cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación (Art. 64 del TRLCSP).

• Parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando el porcentaje, y el nombre o perfil empresarial definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización (Art. 227 del TRLCSP).

• Declaración responsable, de tener en plantilla o, por la que de resultar adjudicatario asume la obligación de tener empleados durante la vigencia del contrato, trabajadores minusválidos en un 2 por 100, al menos, de la plantilla de la empresa, si esta alcanza un número de 50 o más trabajadores y el contratista esté sujeto a tal obligación, de acuerdo con la Ley  13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, o la de adoptar las  medidas alternativas desarrolladas reglamentariamente por el R.D. 364/2005, de 8 de abril (D.A. cuarta del TRLCSP).

• Resguardo acreditativo de haber constituido la garantía provisional. (Tema 10).

• Declaración responsable de no haber participado en la elaboración de las especificaciones técnicas del contrato que se licita.

• Relación de empresas vinculadas, referida a la fecha de presentación de proposiciones. Indicación de aquéllas que se presentan a la licitación.

• Indicación de las  informaciones y aspectos de la oferta incluidos en este sobre que el candidato o licitador considera de carácter confidencial por razón de su vinculación a secretos técnicos o comerciales, exponiendo las razones que justifican dicha vinculación.  Indicación de tal circunstancia en cada uno de los documentos en la que la misma concurre.

• Manifestación por escrito de que en la oferta presentada se han tenido en cuenta las obligaciones  relativas a las disposiciones sobre protección de empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales y protección del medio ambiente (Art. 119 del TRLCSP).

• Acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental en los contratos SARA, en el modo previsto en los artículos 79 y 80 TRLCSP.

• Certificado de inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado tendrá los efectos establecidos en el artículo 83 TRLCSP.  El certificado de inscripción en otros Registros Oficiales autonómicos o locales tendrán los efectos que se establezcan en las normas que regulan tales registros y/o los que señale el PCAP. Se acompañará de declaración responsable del candidato o licitador sobre la vigencia de los datos contenidos en el mismo.

Aunque como se ha reseñado cada uno de los requisitos han sido objeto de estudio en su tema correspondiente, se considera conveniente llevar a cabo a continuación ciertas consideraciones, directamente relacionadas con la presentación de los documentos que los acreditan:

El momento inicial en el que han de concurrir las circunstancias acreditadas mediante certificados o declaraciones es el de presentación de la oferta o candidatura. Ahora bien, esta regla general se ve excepcionada –únicamente- respecto a la clasificación exigida para el contrato, pues tal como señala la Ley, no es imprescindible que desde el momento de presentación de la oferta quede acreditada la misma, bastando en ese primer momento que se presente escrito que atestigüe su solicitud o renovación. Ahora bien, requerida su subsanación habrá de presentarse entonces el certificado que pruebe su obtención, dejando de ser eficaz  el documento de solicitud. (TA_AND_116/2012, TA_AND_027/2012).

Desde el momento de presentación de la oferta o candidatura –con la particularidad señalada respecto a la clasificación-, las circunstancias acreditadas han de mantenerse durante todo el proceso de licitación y hasta el momento de la formalización del contrato, (TA_CENTRAL_308/2012, CAT_06/2012). Ahora bien, la dicción del apartado c) del artículo 146.1 del TRLCSP respecto a la acreditación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, limita dicho momento final al inmediatamente anterior a la adjudicación (“…sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación…”) (TA_CENTRAL_276/2012).

Igualmente, habrá de tenerse en cuenta que la existencia de alguna circunstancia que impide contratar validamente con la Administración, es eficaz a partir del momento en que dicha circunstancia es notificada al licitador, no desde el momento en que se acuerda el acto que limita la participación. Véase al respecto la resolución TA_CENTRAL_308/2012 en la que se considera que a pesar de haberse dictado el acto que revocaba la clasificación del licitador dentro del periodo de licitación, si la notificación al licitador se hubiera producido con posterioridad a la formalización del contrato, no cabria declarar la nulidad de éste por esa circunstancia.

(Nota: En cualquier caso, sobre cual debe entenderse es el momento –distinto según los supuestos- en que las diversas prohibiciones de contratar impiden participar en la licitación, véase el Tema 7.- Prohibiciones para contratar)

Respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, cabe recordar que la norma (Art. 13.3 y 14.3 del RGLCAP), considera que la empresa se encuentra al corriente, cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de las correspondientes liquidaciones o deudas (MEH_67/2011).

Por lo que se refiere al poder de representación, al igual que ocurre con el resto de requisitos analizados, el mismo ha de encontrarse vigente en el momento en que se presenta la oferta, y no cabe, de modo contrario a lo que se prevé en la legislación civil – e incluso en otros ordenes de la administrativa-, aplicar la doctrina de la gestión de negocios ajenos sin mandato y su ratificación, de modo tal que la insuficiencia de poder por parte del representante de la sociedad en el  momento de presentación de la oferta, no puede ser objeto de ratificación posterior (MEH_027/2004). Por el contrario, no cabe inadmitir una oferta por el hecho de que el poder concreto no se encuentre inscrito en el Registro Mercantil, pues a tenor de los artículos 87.2 y 94.2 del Reglamento del Registro Mercantil no es obligatoria la inscripción de los poderes concedidos para la realización de actos concretos. Por el contrario si que será precisa la inscripción de la sociedad, pues en caso contrario ésta no habrá adquirido personalidad jurídica.

Como se vera más adelante (Apartado 7.B: Criterios de solvencia y criterios de adjudicación), los requisitos de aptitud hacen referencia a las características del licitador no a las del contrato. Ahora bien, dentro de estos requisitos de aptitud cabe diferenciar:

Aquéllos que son absolutamente objetivos, esto es, sin relación de ningún tipo con el contrato licitado,  tales como el hallarse constituida e inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el poder de actuación del representante,  el hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, etc.

Las prohibiciones de contratar ocupan una posición intermedia, pues si bien operan de manera independiente al contrato, si deben ser puestas en relación con el ente que licita el mismo, dado que ciertas prohibiciones operan respecto a todo el Sector Público (Art. 60.1. del TRLCSP), en tanto otras tan solo lo hacen respecto a las Administraciones Públicas (Art. 60.2 TRLC SP).

Por último un tercer grupo de criterios de aptitud, aun cuando se refieran a características de las empresas, han de ser puestas y exigidas en relación con el contrato licitado y así:

• Las actividades comprendidas en el objeto social de la empresa han de abarcar aquéllas que son objeto de licitación.

• La solvencia requerida al empresario ha de ser adecuada y proporcional al objeto e importe del contrato (TA_CENTRAL_223/2012).

• La empresa ha de estar en posesión de la clasificación exigida en el contrato.

•El titulo habilitante requerido debe permitir realizar las actividades objeto del contrato (TA_CENTRAL_037/2012).

• Etc.

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“3. Cuando la acreditación de las circunstancias mencionadas en las letras a) y b) del apartado 1 se realice mediante la certificación de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas prevista en el apartado 2 del artículo 83, o mediante un certificado comunitario de clasificación conforme a lo establecido en el artículo 84, deberá acompañarse a la misma una declaración responsable del licitador en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el correspondiente certificado no han experimentado variación. Esta manifestación deberá reiterarse, en caso de resultar adjudicatario, en el documento en que se formalice el contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda, si lo estima conveniente, efectuar una consulta al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas podrá ser expedido electrónicamente, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos o en el anuncio del contrato. Si los pliegos o el anuncio del contrato así lo prevén, la incorporación del certificado al procedimiento podrá efectuarse de oficio por el órgano de contratación o por aquél al que corresponda el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, sin perjuicio de que los licitadores deban presentar en todo caso la declaración responsable indicada en el párrafo anterior.“ (Art. 146.3 del TRLCSP).

Téngase en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con el certificado de clasificación, que acredita y sustituye a la solvencia (ver TA_CENTRAL_293/2012), los certificados que sobre solvencia puedan recogerse en los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas (en lo sucesivo ROLEC), acreditan la solvencia respecto a los datos en el  reflejados, que no necesariamente serán los mismos que los exigidos para el contrato que se licita en particular.

(Comentario: Por el contrario, carece de lógica que el artículo 146.3 del TRLCSP excluya –lo permite solo respecto a las circunstancias mencionada en las letras a) y b) de su apartado 1- la posibilidad de que a través de los certificado de los ROLEC la empresa pueda acreditar en un primer momento, hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, aun cuando en un momento posterior se le pudiera requerir al adjudicatario que presentase tales certificados.).

La presentación de cualquier certificado, incluido los de los ROLEC, no impide que el órgano de Administración compruebe que las circunstancias que deben fundamentar su otorgamiento no se han visto alteradas, y así por ejemplo la presentación por parte del adjudicatario de un certificado de hallarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, anterior a la licitación, pero valido por encontrarse dentro del periodo de vigencia (–seis meses. -Art. 16 del RGLCAP-), no impide a la Administración que de forma previa a la adjudicación compruebe su vigencia, pues tal y como señala el artículo 16 del RGLCAP respecto al efecto de las certificaciones “En todo caso su contenido, con el carácter de positivo o negativo, no afecta a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de comprobación o investigación”. (TA_CENTRAL_276/2012).

 

F.- CALIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN Y DEFECTOS U OMISIONES SUBSANABLES

La posibilidad de subsanación de errores en la documentación presentada para tomar parte en la licitación,  plantea diversas cuestiones de tipo general (procedimiento, plazo, tipos de documentos que pueden ser corregidos, etc.). Además, la expresión defectos u omisiones subsanables, es considerada un concepto jurídico indeterminado, por lo que no resulta posible la inclusión en el pliego de una relación cerrada de supuestos, debiendo ser el órgano de contratación quien determine su aplicación al caso concreto (MEH_35/2002). Con todo, la abundante doctrina de juntas consultivas y tribunales permiten establecer líneas generales sobre los tipos de defectos u omisiones subsanables e insubsanables, partiendo en todo caso de un principio general: “puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento de la presentación de la proposición, no existe de manera indudable”. (MEH_18/2010, MEH_09/2006, MEH_36/2004, BAL_08/2001, TA_CENTRAL_277/2012, TA_CENTRAL_033/2013, etc.).

(Nota: Ya se ha visto la especialidad que respecto a ese principio supone el requisito de ostentar la clasificación exigida en el contrato no en el momento de presentar la oferta sino en el trámite de subsanación de defectos).

“1. A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley [Art. 146. del TRLCSP] y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.

2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través del tablón de (*) [ver nota]  anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.” (Art. 81, 1 y 2 del RGLCAP).

(*) Nota:  “…debe advertirse es que el citado artículo 81.2 del Reglamento contiene una errata, no corregida, consistente en que se han omitido las palabras “del tablón”, de manera que la interpretación del mismo ha de ser la de que “…, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través del tablón de anuncios del órgano de contratación…”  -MEH_25/2002.-.

 

F1.- CUESTIONES GENERALES

A diferencia de la regulación contenida en el Reglamento General de contratación del Estado, en el que el otorgamiento del trámite de subsanación tenia carácter potestativo por parte de la mesa de contratación, el del RGLCAP parte de una regulación preceptiva de los defectos u omisiones subsanables que obliga a montar un sistema de comunicaciones y notificaciones a los interesados cuya documentación incurra en tales defectos u omisiones. Veamos los diferentes aspectos de dicho sistema.

Comunicación

La lectura del artículo 81.2 del RGLCAP, lleva a la conclusión de que, de no preverse otra cosa en los pliegos, el modo de comunicar la existencia de defectos subsanables en la documentación administrativa puede llevarse a cabo de forma verbal además de –únicamente- publicarse en el tablón de anuncios, en otras palabras, que no se requiere la notificación por escrito a los licitadores en cuya documentación concurren tales efectos u omisiones. Sin embargo, la interpretación que lleva a cabo la JCCA del Estado, después de señalar la defectuosa redacción del precepto, concluye (MEH_25/2002), que: “En cualquier caso, admitida la comunicación verbal  (…)  requerirá para dejar constancia de su realización una diligencia y, como no consta la efectividad de su recepción, deberá efectuarse adicionalmente una comunicación por fax u otro medio telemático que deje constancia de su recepción, siendo conveniente que se prevea en el pliego de cláusulas.”

Ahora bien, si el anuncio o el PCAP prevé de modo expreso el momento (fecha y hora) en que los interesados pueden concurrir a la mesa para que se les comunique verbalmente el requerimiento de subsanación, será suficiente para tener por efectuada la comunicación que, además, se publique el requerimiento de subsanación en el tablón de anuncios y perfil de contratante (TA_CENTRAL_044/2013). Mayor radicalidad a favor de una interpretación literal del precepto se recoge en la STSJ EXT 1726/2011: “…la Administración actuó conforme a Derecho desde el momento en que al no poder comunicar verbalmente el defecto subsanable al interesado por no encontrarse en el acto de apertura de la documentación, circunstancia que es imputable a la parte actora que aunque pudo acudir no consideró necesario estar presente en dicho acto público, con los perjuicios que ello puede conllevar, procedió a exponer el defecto en la página web del perfil del contratante, cumpliendo con ello con los requisitos de comunicación exigidos en un procedimiento competitivo. Por otro lado, ello no es contrario a lo dispuesto en el  artículo 59,6,b) de la LRJPAC,, que permite la sustitución de la notificación por la publicación surtiendo sus mismos efectos en los supuestos en que se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo…”

De lo que no parece pueda actualmente existir duda, es que en todo caso, cuando no se prevea otra forma de comunicación a los interesados, además de en el tablón de anuncios al que hace referencia el artículo 81.2 del RGLCAP, los defectos u omisiones a subsanar habrán de publicarse en el perfil de contratante.

El contenido de la comunicación debe ser claro en cuanto a los defectos detectados y el plazo del que se dispone para su subsanación, si bien, de la normativa no se desprende que se deba realizar una concreta descripción de los defectos y de la documentación a aportar para su subsanación (TA_MAD_036/2013).

En el caso de que el órgano de contratación considere que no cabe subsanación del error, no existe obligación de comunicar tal hecho (si el de la exclusión), independientemente de que el licitador excluido pueda interponer los recursos previstos en las normas.

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F2.-  PLAZO

“… concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.” (Art. 81, 2 del RGLCAP).

 “A estos efectos, la apertura de tales documentaciones [la relativa a criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor], se llevara a cabo en un acto de carácter público, cuya celebración deberá tener lugar en un plazo no superior a siete días a contar desde la apertura de la documentación administrativa a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación mencionada en el párrafo anterior, la mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él.”(Art. 27.1 R.D. 817/2009).

Por lo establecido en el artículo 81.2 del RGLCAP (“…, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación…”), parece no debiera plantearse discusión alguna respecto al plazo de presentación, pues de modo taxativo establece el momento (tres días hábiles), en que la  documentación debe encontrarse “…ante la propia mesa…”

Sin embargo, por su parte, la redacción del artículo 27.1 del R.D. 817/2009, parece indicar que dicho plazo puede ampliarse hasta los siete días y, en tal sentido, el informe de la JCCA de Andalucía AND_11/2010 se muestra favorable a esta interpretación.

En sentido contrario, el informe CAT_02/12, descarta tal posibilidad con el siguiente argumento: Ciertamente, no se puede considerar que con estos preceptos se prevea la posibilidad de subsanar la documentación administrativa fuera del plazo otorgado por el órgano o la mesa de contratación, pero antes de la apertura de los sobres en qué están las proposiciones, ya que eso supone la falta de relevancia o validez de facto del plazo fijado y tendría como consecuencia práctica que el órgano de contratación o la mesa no pudieran determinar hasta el momento del acto público de apertura de las proposiciones cuáles son las empresas admitidas a la licitación y que, en cualquier momento hasta aquella fecha, tuvieran que modificar, en su caso, la relación de empresas admitidas”  Esta última postura es igualmente mantenida por el TACRC (TA CENTRAL_026/2012, TA_CENTRAL_177/2011), y el TARC de Aragón (TA_ARA_011/2011).

En cualquier caso, el plazo señalado por la ley, o en su caso el previsto en los pliegos no superior a aquél, no puede ser ampliado por la mesa de modo discrecional, y ello aun en el caso de que tal ampliación se pretenda conceder de modo igualitario a todos los licitadores (TA_CENTRAL_004/2013, MAD_04/2007). De igual modo tampoco cabrá conceder un segundo plazo de subsanación (TA_AND_043/2013, TA_CENTRAL_174/2012, TA_CENTRAL_060/2012).

Ahora bien, el artículo 22 del RGLCAP prevé que “A los efectos establecidos en los artículos 15 a 20 de la ley [relativos a capacidad, solvencia y prohibiciones de contratar. Actuales artículos 57 y siguientes TRLCSP], el órgano y la mesa de contratación podrán recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o requerirle para la presentación de otros complementarios, lo que deberá cumplimentar en el plazo de cinco días sin que puedan presentarse después de declaradas admitidas las ofertas conforme a lo dispuesto en el artículo 83.6.”, posibilidad igualmente recogida en el artículo 82 TRLCSP “El órgano de contratación o el órgano auxiliar de éste podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios”. Por ello, cabe concluir que finalizado el plazo de subsanación, la mesa podrá requerir nuevas aclaraciones o documentación al licitador. La JCCA de Madrid (Recomendación 02/2002), lo expresa del siguiente modo:  “Ambos plazos [Art.81.2 y Art.22 del RGLCAP] no son excluyentes, por lo que se podrán presentar supuestos en que hayan de aplicarse los dos en un mismo procedimiento de contratación, bien sea de forma simultánea o sucesiva. En el caso de que se considerase necesario conceder ambos plazos, por producirse conjuntamente los supuestos previstos en los artículos 22 y 81.2 del RGLCAP, dichos plazos podrán otorgarse simultáneamente atendiendo a principios de eficiencia y celeridad en la gestión, debiendo la mesa de contratación determinar el plazo que proceda según se trate de uno u otro concepto o en su caso de ambos.”  Por su parte la sentencia de la Audiencia Nacional SAN 4553/2011, considera, con fundamento en el artículo 49 LRJPAC que además, el plazo al que se refiere el artículo 22 del RGLCAP, -cinco días-, sí es ampliable por el órgano de contratación. En todo caso las aclaraciones a las que se refiere el citado artículo no podrá ser solicitada de forma verbal (TA_ARA_20/2012).

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F3.- OBJETO

El requerimiento de subsanación habrá de tener en principio por objeto, los defectos u omisiones respecto a la documentación y declaraciones que forman parte de la documentación administrativa que señala el artículo 146 del TRLCSP, anterior artículo 79.2 del Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo TRLCAP), al que se refiere el artículo 81.1 del RGLCAP, esto es:

- La que acredite la personalidad jurídica del empresario y en su caso su representación.

- La que acredite la clasificación de la empresa  o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

- La declaración responsable de no estar incurso en causa de prohibición de contratar, y de hallarse al corriente de obligaciones tributarias y de seguridad social.

- En el caso de empresas extranjeras cuando el contrato se ejecute en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles.

- En su caso la dirección de correo electrónico en el que se efectuarán las notificaciones. (Ver D.A, decimoquinta y decimosexta TRLCSP).

- Otros documentos cuya presentación sea necesaria de acuerdo con la Ley, indicándose tal circunstancia en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y en el correspondiente anuncio de licitación.

Ahora bien, es prácticamente unánime la doctrina en considerar que la posibilidad de subsanación no se limita a los documentos anteriormente relacionados, pudiendo ser objeto de subsanación cualquier defecto –u omisión- en documento que forma parte de la documentación general,  cumpliendo eso sí el resto de requisitos que venimos analizando. Véase al respecto en el subapartado 6.E., la relación indicativa de documentos que pueden formar parte de la documentación administrativa, y en el subapartado 6.F.4.1. el análisis del tratamiento de los mismos que lleva a cabo doctrina y jurisprudencia.

Cuestión distinta es la de determinar si la posibilidad de subsanación de errores se circunscribe de modo exclusivo a la documentación administrativa, o si por el contrario cabe que tal subsanación pueda/deba solicitarse respecto a la oferta económica, a la documentación técnica, y/o al resto de documentos que vayan a ser objeto de valoración de acuerdo con los criterios que al respecto señalen los pliegos.

En principio, ateniéndose a la letra de la norma, parece claro que la respuesta debe ser negativa, limitándose la posibilidad de subsanación tan sólo a la documentación general. Así, el artículo 81.2 del RGLCAP, e incluso el artículo 82 del TRLCSP cuando se refiere a la posibilidad por parte del órgano de contratación o la Mesa, de recabar documentación o información complementaria lo hace en relación a “…los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores…”, esto es, los que se refieren a la solvencia del licitador. Una lectura correcta del artículo 27.1 del R.D. 817/2009, lleva a igual conclusión, pues la documentación subsanable a la que dicho artículo hace referencia es la administrativa.

Ahora bien, “una interpretación literal de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos” (TA_CENTRAL_297/2012), siendo doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en los procedimientos de adjudicación de los contratos debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos al efecto (MEH_23/2008, y en igual sentido TA_CENTRAL_064/2012).

Por lo expuesto, la conclusión a la que cabe llegar –y de forma general es admitida por tribunales administrativos y juntas consultivas-, es que la previsión contenida en el artículo 81 del RGLCAP puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta económica y a la documentación técnica, siempre que los errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material, pues de no ser así se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas, lo que haría quebrar los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que reconocen los artículos 1 y 139 TRLCSP (TA CENTRAL 244/2011 TA_CENTRAL_237/2012,  TA_CyL_001/2012).

En todo caso habrá de tenerse en cuenta el carácter de concepto jurídico indeterminado que concurre en la expresión defecto subsanable, lo que lleva a que deba ser el órgano de contratación, y en último caso los tribunales, quienes establezcan para cada supuesto la posibilidad o no de subsanación.

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F4..- ERRORES SUBSANABLES Y NO SUBSANABLES. SUPUESTOS CONCRETOS

Se van a analizar a continuación las respuestas que, fundamentalmente tribunales administrativos y juntas consultivas, han dado a supuestos concretos de defectos documentales, agrupando éstos para un mejor estudio en tres subapartados:

- Defectos que afectan a la documentación relativa a la capacidad, aptitud y solvencia, y resto de documentación general.

- Defectos que afectan a la oferta económica.

- Defectos que afectan a otra documentación objeto de valoración, o documentación técnica en general.

En todo caso debe tenerse en cuenta, según ha sido ya señalado, que si el PCAP estableciese de modo expreso que alguno de estos errores son objeto de exclusión de la oferta, operaria tal principio, y el defecto u omisión no podría ser objeto de subsanación.

F.4.1.- Defectos que afectan a la documentación administrativa

Reglas generales

• Puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado, pero no se puede subsanar lo que en el momento de presentación de la proposición, no existe de manera indudable.

• El órgano de contratación no puede requerir en trámite de subsanación, la aportación de documentos cuya exigencia no se encontraba contemplada en los pliegos. Así por ejemplo, si los PCAP permiten la acreditación de la solvencia técnica en el modo previsto en el artículo 77.1.a. para los contratos de suministros, -en el que se prevé que tal acreditación se haga mediante una simple declaración del propio empresario cuando se trata de un cliente privado-, no puede exigir ahora se presenten certificados de clientes sobre tales suministros (TA_MAD_130/2012). Ídem para el contrato de servicios –Art. 78.a- (TA_MAD_135/2012, y en el mismo sentido la resolución TA_CENTRAL_225/2012.

• No resulta procedente el requerimiento de subsanación de documentación en aquellos supuestos en que:

• El defecto a subsanar se suple con otra documentación si incluida en la documentación. Por ejemplo la no aportación de documentos que acrediten la solvencia económica y financiera, y la técnica cuando se aporta certificado de clasificación –Art. 146.3. del TRLCSP- (TA_CENTRAL_293/2012).

• El documento requerido no es exigible de acuerdo con normativas sectoriales. Por ejemplo la exigencia de un certificado como empresa instaladora, cuando la normativa ha eliminado tal requisito (TA_CENTRAL_004/2013).

• El documento a requerir, de acuerdo con lo establecido en el PCAP, puede ser obtenido directamente por la Mesa. Así por ejemplo la acreditación de la inscripción del licitador  en un registro público al que tiene acceso el órgano de contratación (TA_CENTRAL_255/2012).

• La posibilidad de subsanación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que ha de acompañar a las proposiciones procede tanto para el supuesto de que no se aporte la documentación requerida como para el caso de que la presentada adolezca de defecto (MAD_02/2012). Sin embargo, no es subsanable la falta de presentación del sobre que contiene la documentación administrativa (MEH_48/2002).

• La documentación ha de presentarse (o subsanarse) de acuerdo con lo establecido en los pliegos (TA_ARA_019/2013).

Supuestos concretos

• Cabe subsanar el error consistente en la presentación en simples fotocopias de los documentos que se aporten a la licitación (TA_CENTRAL_204/2012; AND_04/2001-Rec.-).

• Es subsanable la no inclusión del certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (TA_CENTRAL_304/2012).

• Cabe subsanar la no acreditación de modo suficiente de la personalidad jurídica y la capacidad de obrar. (TA_CENTRAL_304/2012).

• La mera aclaración de un objeto social para justificar si el mismo cumple con lo exigido por los pliegos, siempre y cuando se trate de una aclaración terminológica o de la subsanación de una pequeña imprecisión o corrección de una expresión sumaria, será un defecto subsanable  (MEH_18/2010).

• Es subsanable la falta de acreditación del poder o de su bastanteo  (AND_04/2001-Rec.-; TA_CENTRAL_304/2012). Por el contrario tiene carácter insubsanable la no existencia de poder de representación en el momento de presentar la oferta. (MEH_27/2004; TA_CENTRAL_033/2013).

• Es subsanable la omisión de la inclusión de los documentos acreditativos de la constitución de la garantía provisional, siempre que la misma se hubiera constituido antes de la presentación de la proposición en plazo. (AND_04/2001-Rec.-, MEH_31/2000; MEH_48/2002; MEH_35/2002; AND_04/2001-Rec.TA_CENTRAL_304/2012). La JCCA de Canarias va más allá (CAN_05/2012), al considerar que en aquellos supuestos en que la garantía constituida es insuficiente, la Mesa podrá requerir al licitador justificación respecto a las circunstancias que hayan podido provocar tal defecto, de forma que, acreditándose que se ha producido error en el importe, tal insuficiencia no constituiría un incumplimiento manifiesto de la norma, sino un error que podrá ser subsanado aportando garantía constituida por importe suficiente dentro del plazo establecido para la subsanación. Esta posibilidad es rechazada por el TCRC (TA CENTRAL 270/2011), pues, entre otros argumentos, considera que la constitución de la garantía se vendría a efectuar así fuera del plazo previsto para la presentación de proposiciones. En cualquier caso, es subsanable el error  en el importe de la fianza si se trata de una fracción decimal (STS 4504/1987), y no debe suponer mayor dificultad de subsanación aquéllos supuestos en que la cuantía de la garantía presentada supera la exigida.

• Se considera igualmente subsanable la presentación de aval asegurando no a todos, sino a uno o a algunos de los miembros de la UTE (TA_CENTRAL_193/2012).

• Es subsanable el depósito de las garantías provisionales en Cajas distintas de la correspondiente al órgano de contratación (AND_04/2001-Rec.-).

• Es subsanable la falta de aportación de declaraciones responsables sobre circunstancias que han de concurrir en el licitador, como pueden ser las referidas al cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social (AND_04/2001-Rec.-). Será sin embargo causa de exclusión que la declaración responsable finalmente aportada, lo sea de fecha posterior al plazo de presentación de ofertas (TA_MAD_007/2013). El informe MEH_09/2006, en una postura que no parece compartida por el resto de juntas y tribunales, va más allá, pues no sólo exige que la fecha de la declaración sea anterior a la del plazo de presentación, sino que exige además que se pueda acreditar que dicha declaración fue formulada en esa fecha anterior, no siendo suficiente la simple declaración del interesado. Por el contrario, el TACRC considera que en estos supuestos existe un simple error de hecho en la subsanación de la documentación, lo que no debe llevar a la exclusión del licitador (TA_CENTRAL_174/2012).

 

F.4.2.- Defectos que afectan a la oferta económica

Tal y como indica la JCCA de Aragón en su informe ARA _025/2011, el criterio de la Junta Consultiva de Contratación del Estado respecto de las ofertas ambiguas ha evolucionado, pasando de una postura muy rígida en la que propugnaba el rechazo de la oferta en todo caso (Informe MEH_051/2006), a flexibilizar sus planteamientos (Informe MEH_23/2008), por lo que, invocando la doctrina del Tribunal Supremo, ha considerado que en los procedimientos de adjudicación de los contratos debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan con los requisitos establecidos, ya que el propio artículo 84 del RGLCAP establece los supuestos concretos en los que deben rechazarse las proposiciones, excluyéndose de tal acción el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con la única limitación de que el uno o la otra no alteren su sentido.  Partiendo de este principio veamos otros supuestos:

• No es subsanable el error en el importe expresado en la oferta, alegando que el mismo no refleja la verdadera voluntad del licitador (TA_CENTRAL_106/2013; etc.).

• Es subsanable la falta de firma de la proposición económica. (AND_04/2001-Rec.-, MAD_06/2009, TA_AND_69/2012).

• Son subsanables los errores aritméticos o de cálculo en aquellos casos en que el precio ofertado se haya de presentar en partidas desagregadas, y que se encuadran dentro de los denominados simples errores de cuenta que, según el párrafo tercero del artículo 1.266 del Código Civil, aplicado subsidiariamente, sólo darán lugar a su corrección. (AND_04/2001-Rec.;  TA_CENTRAL_278/2012).

• En caso de diferencia entre el importe expresado en letra y en cifras en la oferta económica, hay dos posturas enfrentadas. Por una parte la de quienes consideran que será válida la cantidad escrita en letra, por aplicación analógica de las normas contenidas en otras leyes como es el caso de los artículos 7 y 115 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (AND_04/2001-Rec.-; TA_ARA_49/2012; STSJ MAD 16262/2003). Por otra, la de quienes consideran que, si nada se prevé al respecto en el PCAP, la oferta debe ser rechazada (MEH_45/2006; TA_CENTRAL_065/2012), si bien no tendrá lugar tal rechazo cuando sea posible determinar con certeza por otros medios contenidos en la documentación presentada, cual de los dos ha sido el precio que realmente se pretende ofertar. (TA_CENTRAL_137/2012).

• Son subsanables, o en su caso, no deben suponer la exclusión del licitador, aquellos defectos en aspectos de la oferta económica que tienen carácter meramente informativo, o de mera estimación o previsión, no siendo objeto por ello de valoración (TA_CENTRAL_064/2012).

• La  falta –requerida en el pliego- de desglose de la oferta económica, cuando tal desglose no merezca considerarse como un elemento esencial de la proposición y, en consecuencia, no tiene ninguna influencia en la adjudicación del contrato, no debe considerarse como variación sustancial del modelo de proposición y, por tanto, no puede producir el efecto de motivar la exclusión de la oferta presentada (TA_CENTRAL_144/2012). De igual modo, son subsanables, o no deben motivar la exclusión de la oferta, las deficiencias de cualquier índole que afecten a los precios parciales, cuando, de acuerdo con el PCAP, éstos no deben tenerse en cuenta para valorar las ofertas(TA_CENTRAL_084/2012).

• Cuando se solicita la oferta para más de una unidad, o para más de una anualidad y, sin embargo es presentada por una sola unidad o por una sola anualidad, tal defecto no es subsanable (TA_CENTRAL_117/2013; MEH_51/2006;  TA_CENTRAL_268/2012), salvo que de literal de la propia oferta económica, o del resto de documentación se desprenda de forma indubitada que ha sido otra la verdadera voluntad del licitador (MEH_23/2008).

• No es subsanable, la no cumplimentación de los datos exigidos, de modo tal que no permita conocer al órgano de contratación el importe real de la oferta. Así por ejemplo, el no ofertar todos los artículos exigidos por el pliego ( TA_CENTRAL_151/2013; TA  MAD 81/2011).

• No es posible excluir a un licitador por señalar en su oferta un tipo impositivo distinto del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) del que figure en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, o el erróneo cálculo del importe del IVA que resulta de aplicar el tipo impositivo previsto, sin ofrecerle la posibilidad de subsanación o aclaración (ARA _025/2011).

• No son subsanables las correcciones manuscritas realizadas en la oferta u otro documento del licitador. En estos casos la corrección –previa a la presentación, debe ser salvada por el representante de la empresa, de modo que no existiendo salvedad la corrección no puede reputarse auténtica, y ha de ser tenida por no puesta, acudiendo a lo expresado en el documento original no modificado como verdadera voluntad del licitador (TA CENTRAL 241/2011).

• No cabe excluir la oferta por ser presentada con ratios distintos a los exigidos por el pliego (por ejemplo euros/Tn., en lugar de euros/Kg.,) si pueden ser convertidos los valores con una simple operación matemática (TA_CENTRAL_096/2012).

F.4.3.- Defectos que afectan al resto de documentación

• No cabe subsanar la falta de un documento exigido por el PPT., por ejemplo: La no aportación de una encuesta técnica (TA_CyL_001/2012); La no aportación de muestras (TA_CENTRAL_094/2013) y diversa documentación técnica (TA_CENTRAL_015/2013, y TA_CENTRAL_016/2013), etc. (TA_MAD_006/2013, )

• Sin embargo, no cabe la exclusión cuando el documento omitido, a pesar de que el PCAP establezca su inclusión en el sobre correspondiente a la oferta técnica,  sea por su propia naturaleza un documento que simplemente acredita la solvencia de la empresa. Por ejemplo un proyecto de póliza de seguros multiriesgos (TA_CENTRAL_177/2012).

• No cabe subsanar el contenido de un documento, cuando dicho trámite suponga la modificación del documento mismo (En el supuesto analizado por la resolución TA_CENTRAL_297/2012, la póliza del seguro para el contrato presentado por el licitador cuando no cubre la cuantía exigida en el pliego.

• Es igualmente insubsanable el error consistente en incluir en la oferta valores por debajo o por encima de los límites establecidos en los pliegos. Así por ejemplo el indicar el compromiso de contratación de un número de trabajadores menor al señalado como mínimo en el PPT (TA_AND_62/2012).

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7.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

A.- INTRODUCCIÓN

El proceso de licitación tiene por finalidad determinar y adjudicar el contrato al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa. Dados los principios finalistas de la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos,…) la oferta económicamente más ventajosa será el resultado de valorar todas las ofertas validas de acuerdo a unos mismos criterios previamente establecidos en los pliegos. El procedimiento puede contemplar que tal valoración se haga conforme a un único criterio, que necesariamente ha de ser el precio (tradicionalmente conocido como subasta), o conforme a diversos criterios (tradicionalmente conocido como concurso), cada uno de los cuales tendrá una importancia especifica (ponderación) respecto a la cifra, o porcentaje total de la evaluación (2, 5, 7, etc. puntos sobre X, ó 10%, 20% etc.). La evaluación de criterios puede tener lugar de forma automática, esto es mediante la aplicación de formulas, o a través de un juicio previo de valor.

Las condiciones que los criterios de adjudicación a aplicar deben cumplir en todo caso son:

1. Deben estar vinculados al objeto del contrato.

2. Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.

3. Deben publicarse previamente.

4. Deben respetar el Derecho Comunitario, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.

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B.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN Y CRITERIOS DE SOLVENCIA

En el procedimiento de adjudicación de un contrato se diferencia claramente una fase en la que se  procede a la admisión de las empresas candidatas mediante el examen de los medios de que han de disponer para la ejecución del contrato (solvencia) y, posteriormente, respecto a las admitidas, se procede en una segunda fase a la valoración de las presentadas. De este modo, en el proceso de adjudicación de un contrato, en una primera fase se analizan los requisitos de solvencia de las personas físicas o jurídicas que han presentado oferta, y una vez que se entiende cumplido el requisito de solvencia, se reconocen como válidas las ofertas y se declara la admisión de los licitadores en el procedimiento, siendo el trámite siguiente el que consiste en el análisis de los criterios de adjudicación, que concluirá por lo general, con la resolución de adjudicación del contrato a favor de uno de los licitadores.

La acreditación de la solvencia de las empresas y la valoración de las ofertas son dos operaciones distintas que se rigen por normas diferentes y así, los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia y que tienen por finalidad determinar la capacidad económica y técnica de las empresas para la ejecución del contrato, no pueden ser empleados para valorar la mejor oferta.

Se distingue así  entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen notas definitorias de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta y vincularse al objeto del contrato; En efecto, los criterios que enumera el artículo 150.1 del TRLCSP presentan todos ellos la nota común de referirse a la prestación  (calidad, precio, cantidad, plazo de ejecución, coste de utilización o rentabilidad técnica). Si bien la enumeración que efectúa dicho artículo no es exhaustiva, pues termina con una referencia a “otros semejantes”, es evidente que no deja de ser una pauta para determinar cuáles deben ser esos otros criterios. De ahí, que conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, Iniciada con la sentencia en el Asunto C-31/87, Beentjes, y continuada por muchas otras, -véase por ejemplo la sentencia en el Asunto C-532/06, Lianakis-, no sea posible utilizar como criterios de adjudicación características propias de la empresas (MEH_45/2002; TA_CENTRAL_187/2012; TA_CENTRAL_264/2012; VAL_04/2012).

En cualquier caso existen ciertas matizaciones a este principio de separación entre criterios de solvencia y criterios de adjudicación. Así en la resolución TA_MAD_030/2012, que reproduce otras anteriores en igual sentido del mismo Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, se dice: “Sin embargo, tales afirmaciones no pueden ser tomadas en consideración de forma tajante, de modo que impida la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones que, aún pudiendo ser consideradas como posibles criterios de solvencia, guardan, sin embargo, relación directa con el objeto del contrato en la medida en que son decisivas para valorar cuál es la oferta más ventajosa para el órgano de contratación.”, y en igual sentido, otras resoluciones (TA_MAD_129/2012; TA_CENTRAL_062/2011), e informes de Juntas Consultivas (MEH_04/2006; MEH_41/2005; MEH_059/2004).

Además, lo hasta aquí expuesto habrá de entenderse plenamente aplicable al procedimiento abierto y restringido –con las matizaciones que respecto a éste último haremos más adelante-, pero no al procedimiento negociado. En efecto, la propia esencia de este procedimiento radica en no encontrarse sujeto a criterios, lo que permite afirmar la inexistencia de la diferenciación en dos fases, siendo el principio de flexibilidad derivado de la negociación lo que caracteriza a este procedimiento de adjudicación, por lo que la dicotomía entre requisito de solvencia y criterio de valoración ha de matizarse en este procedimiento, lo que permite que un mismo criterio pueda jugar como requisito de aptitud y criterio de adjudicación. (MEH_036/2001; MEH_21/1997; TA_CENTRAL_269/2011; TA_CENTRAL_050/2011; MEH_28/1995). En todo caso, en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija el procedimiento negociado, ha de constar previamente los elementos del contrato sobre los que ha de versar la negociación (MEH_48/2009). Abonando esta postura, cabe señalar que el artículo 25 del RD 817/2009 cuando trata la valoración de los criterios de adjudicación se refiere en exclusiva a los procedimientos abiertos o restringido y, respecto al procedimiento negociado, establece en su artículo 22.3 “En el procedimiento negociado, la mesa, en los casos en que intervenga, calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público y, una vez concluida la fase de negociación, valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional.”

(Nota: Respecto al Dialogo competitivo véase artículo 23 RD 817/2009).

Desde un punto de vista operativo, los criterios de solvencia NO son objeto de valoración, esto es, el resultado de su aplicación determinará si los ofertantes posen o no la solvencia exigida en el PCAP, necesaria para la ejecución del contrato, pero no si la ostenta en mayor o menor grado que el resto de participantes. Por el contrario los criterios de adjudicación si son objeto de evaluación, precisamente su finalidad es la de, valorando las ofertas a través de los mismos, determinar la económicamente más ventajosa. De ahí que a los criterios de solvencia también se les denomine criterios de selección, ó criterios de admisión previa –además de criterios de aptitud-, y a los criterios de adjudicación igualmente se les conozca como criterios de valoración..

Ahora bien, la afirmación anterior plenamente aplicable al procedimiento abierto, no lo es en toda su extensión en el procedimiento restringido en aquéllos supuestos en que el órgano de contratación limite el número de empresas a las que finalmente invitará a presentar una proposición, pues en tal caso la selección de los candidatos se hará en función de su solvencia, lo que necesariamente requerirá una evaluación y comparación de la que poseen las distintas candidatas. En cualquier caso tal selección, que corresponderá al órgano de contratación, salvo delegación en la Mesa prevista en el PCAP (Art. 22.2 RD 817/2009), no tendrá como fin la adjudicación del contrato, que se efectuará en una segunda fase entre las empresas invitadas, de acuerdo con los criterios de adjudicación.

(Nota 1. Esta cuestión será objeto de amplio estudio en el Tema 5 (II). Procedimientos de adjudicación ).

(Nota 2: En el subapartado 7.G., se ha de referencia a una amplia relación de aspectos que pueden o no ser considerados como criterios de aptitud y criterios de valoración.).

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C.-  NÚMERO DE CRITERIOS A EMPLEAR

“1.- (…) Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.”

3. La valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los siguientes contratos:

a. Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.

b. Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.

c. Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d. Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

e. Contratos de gestión de servicios públicos.

f. Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

g. Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

h. Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.

4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

5. Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse.” (Art. 150.1, 3, 4, y 5 del TRLCSP).

Si bien, tal y como señala la norma, cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente el del precio más bajo, la JCCA del Estado (MEH_28/1995), considera factible que en el caso de licitaciones con multiplicidad de criterios, se pueda prescindir del precio como uno de los criterios de adjudicación, si bien tal posibilidad debe considerarse excepcional, consignándose en el expediente las razones que en cada caso concreto justifiquen tal exclusión.

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D-  NATURALEZA DE LOS CRITERIOS A VALORAR

“2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. 

Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes. (…)  (Art. 150.2 del TRLCSP).

Los criterios a los que hace referencia el artículo 150.2 del TRLCSP, se caracterizan por una parte, por no constituir una relación de numerus clausus -“… u otros semejantes”-, y por otra, por exigirse que en cualquier caso se trate de “…criterios directamente vinculados al objeto del contrato,…”

Igualmente, cabe destacar que la relación que expresa el artículo 150.2, se refiere a clases o categorías en las que se pueden englobar los criterios, pero no a criterios concretos, así por ejemplo, no cabe que el PCAP se límite a establecer como criterio valorable la calidad del producto suministrado, sino que será necesario que se concrete las características concretas que, referidas a la calidad del producto, se valoraran, además del modo en que se efectuara la valoración  (TA  MAD 80/2011).

De los criterios relacionados en el artículo precedente, siendo el precio objeto de estudio diferenciado en el apartado siguiente, requieren ahora un análisis más detallado los que se refieren a los criterios sociales y medioambientales, pues a lo largo de la ley, tales aspectos son tomados en consideración con acepciones y finalidades distintas como a continuación veremos, que puede llevar a confusión en cuanto a su empleo como criterios de adjudicación.

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D1.- CRITERIOS SOCIALES

El texto TRLCSP se refiere a los aspectos sociales con diverso alcance, aquí, interesa delimitar su alcance como criterio de selección, pero para ello es oportuno de forma previa hacer una mención a su heterogéneo empleo en otras momentos del procedimiento de contratación y, en especial, diferenciar su utilización como criterio de adjudicación, de su uso como condición especial de ejecución y como criterio de preferencia.

Los aspectos sociales pueden estar presente en:

a) La reserva de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reserva de ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 % de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales (D.A. 5ª del TRLCSP).

b) La definición del objeto del contrato, cuando el fin último del contrato sea destinarlo a un uso social, así por ejemplo un centro de servicios sociales, un geriátrico, un centro de reinserción etc.

c) Las especificaciones técnicas, -o la admisibilidad de variantes- que, por ejemplo, garantice el acceso de personas con discapacidad a medios de transporte, edificios, ergonomía de un producto adaptado a personas discapacitadas, etc.

d) El establecimiento de prohibiciones para el acceso a la licitación de empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o por infracción muy grave en materia social (Art. 60.1 c del TRLCSP).

e) El establecimiento  de aspectos sociales como condiciones especiales de ejecución del contrato (ver más adelante).

f) La exigencia de acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 13/1982 de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad, o adoptar las medidas alternativas correspondientes (D.A. 4ª. 1. del TRLCSP).

g) El establecimiento de aspectos sociales como criterios de preferencia para la adjudicación del contrato en caso de empate  (ver más adelante).

h) Como criterio de adjudicación.

D.1.1- Los aspectos sociales como criterios de adjudicación y como condiciones especiales de ejecución

(Nota previa: Sobre Condiciones Especiales de Ejecución véase el Tema 4 (II). Condiciones especiales de ejecución. Información a licitadores)

“Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, (…) Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades (…)” (Art. 118.1 del TRLCSP)

“Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como (…) las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, (…)” (Art. 150.1 del TRLCSP).

Según vemos, condiciones especiales de ejecución y criterios de valoración pueden incidir sobre los aspectos sociales. En ambos casos se trata de un compromiso no centrado en circunstancias propias del licitador, sino en compromisos que deben cristalizar durante la ejecución del contrato. Ahora bien, pudiendo concurrir criterios y condiciones en una misma licitación es de señalar que  las condiciones especiales de ejecución, operan como límite de entrada a los interesados en la licitación, esto es, no podrán ser adjudicatarios del contrato quienes no se comprometan a cumplir las condiciones especiales de ejecución prevista en el PCAP. Por el contrario, los criterios de adjudicación operan en la valoración de las ofertas.  Así por ejemplo el pliego de condiciones podrá establecer como condición especial de ejecución, el  que se empleé un número mínimo de personas en riesgos de exclusión social, de modo que las empresas que no adquieran ese compromiso no podrán participar y en su caso serán excluidas de la licitación del contrato. Tal cláusula será compatible –ver límites en el párrafo siguiente-, con otra que señale como criterio de adjudicación el que las empresas licitadoras ofrezcan emplear a estas personas en un número o porcentaje  superior al mínimo fijado como condición especial de ejecución, tal ofrecimiento es libre por parte del ofertante e incidirá en la valoración de la oferta.

La doctrina de la JCCA del Estado se muestra rehacía a que, como regla general, se incluyan en los PCAP criterios de adjudicación que valore la contratación de personas que reúna determinadas condiciones de carácter social. Así, en su informe  MEH_53/2008, señala respecto a la posibilidad de  valorar el empleo de personas con discapacidad que: “…Pues bien, este supuesto [El señalado en el artículo 134.1 TRLCAP, actual 150.1 del TRLCSP] no abarca cualquier consideración de carácter social sino sólo aquellos contratos en que las prestaciones a contratar vayan destinadas a categorías de población especialmente desfavorecidas. En tales casos podrán establecerse criterios de adjudicación que tengan relación con las necesidades sociales cuya satisfacción constituya el objeto del contrato. Pero evidentemente no puede considerarse como el criterio social que permite valorar para la adjudicación a la oferta económicamente más favorable para el órgano de contratación la utilización de un determinado número o porcentaje de trabajadores con discapacidad.”  De modo similar el informe MEH_12/2011 considera que “No es admisible, de conformidad con el artículo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, [150.1 del TRLCSP] el establecimiento en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de criterios de adjudicación que valoren el porcentaje de mano de obra desempleada que se contratará para la ejecución del contrato.” si bien “Resulta admisible, al amparo del artículo 102 de la Ley de Contratos del Sector Público [118 del TRLCSP], el establecimiento de condiciones de ejecución que favorezcan la lucha contra el desempleo siempre que no incurran en discriminación.” En igual sentido MEH_03/2009, y TA_CyL_21/2012.

Vemos pues que la utilización de aspectos sociales como criterios de adjudicación se circunscribe a aquellos supuestos en que las prestaciones a contratar tengan por destinatarios categorías de población especialmente desfavorecidas.  Las razones de tal limitación quedan claramente expuestas en el dictamen DCE_514/2006 del Consejo de Estado al Anteproyecto de la LCSP:

“Mayor inconveniente presenta la cita, sin mayor aclaración que la relativa a que se entenderán como criterios vinculados al objeto del contrato, de las características sociales:

- Como se ha visto, estas características no son contempladas por el artículo 53 de la directiva como criterios de adjudicación del contrato.

- Ciertamente, la propia directiva en sus considerandos hace alguna mención al posible juego de estas características sociales, bien de forma inespecífica (considerando 1), bien precisando que, bajo ciertas condiciones -su determinación dependerá del objeto del contrato y deberán permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva- “el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades -definidas en las especificaciones del contrato- propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato” (considerando 46).

- En fin, la jurisprudencia comunitaria y las directrices de la Comisión sobre la materia, si bien orientadas hacia una cierta apertura, siguen considerando que ciertas condiciones sociales son incompatibles con los objetivos comunitarios -tendentes a evitar el riesgo de discriminación y el relativo a que un poder adjudicador se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico-, de modo que solo se admiten “siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no atribuyan a dicha entidad una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación” (sentencia Concordia Bus Finland, antes citada). A la luz de todas estas consideraciones, el Consejo de Estado sugiere un replanteamiento de la mención de las características sociales como criterios de adjudicación expresamente incluidos en el artículo 134 del anteproyecto, resultando necesaria, en todo caso, una mayor precisión de las condiciones que deberán reunir para poder actuar como tales criterios.”

D.1.2.- Los aspectos sociales como criterios de preferencia

“2. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 %, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.

Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 %, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

3. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

4. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes.

5. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.” (Disposición Adicional cuarta. 2 a 5 del TRLCSP).

(Nota: Las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción,  podrán contratar a personas incluidas en alguno de los siguientes colectivos: Perceptores de rentas mínimas o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza.; Personas que no puedan acceder a las rentas mínimas de inserción por falta de periodo exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la Unidad Perceptora, o que haya agotado el periodo máximo de percepción; Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de Instituciones de Protección de Menores.; Personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos que se encuentren en proceso de rehabilitación o reinserción social.; Internos de centros penitenciarios…; Menores internos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000,…; Personas procedentes de centros de alojamiento alternativo.; Personas procedentes de servicios de prevención e inserción social).

Como se puede apreciar de la lectura de la disposición adicional reproducida, los denominados criterios de preferencia se diferencian de los criterios de adjudicación –y en ello se asimilan a los criterios de solvencia- en que no se encuentran referidos exclusivamente al objeto del contrato sino a las características de las empresas, incluida la relación de su objeto social con el del contrato. Por ello, cabe afirmar ya, que los criterios a los que hace referencia la disposición adicional cuarta del TRLCSP, no podrán ser empleados en ningún caso como criterios de adjudicación (véase al respecto MEH_53/2008, y en igual sentido MEH_11/1999, MEH_44/1998, MEH_06/2003, MEH_44/2004).

Ahora bien, los criterios de preferencia, al igual que los de adjudicación- y a diferencia de los de solvencia-, tienen por finalidad inmediata determinar el adjudicatario del contrato. En los criterios de preferencia la condición sine qua non para su operatividad, será que previamente, de la valoración de los criterios de adjudicación, resulte un empate en la valoración de las ofertas de varios licitadores,  que precisamente será resuelto a favor de aquél en el que concurra alguno de los criterios de preferencia a los que se refiere la disposición adicional cuarta TRLCSP, siempre y cuando tal posibilidad de empate y preferencia se encuentre prevista en los pliegos.

Es de señalar que, salvo en el primer supuesto señalado en la D.A. cuarta,  –personas discapacitadas-, no se pronuncia la Ley sobre como habrán de resolverse aquellos supuestos en los que los requisitos enunciados se cumplen por varios de los licitadores en situación de empate.

Tratándose de un procedimiento con criterio único, el del RGLCAP establece en su artículo 87.2 que “En las subastas, si se presentasen dos o más proposiciones iguales que resultasen ser las de precio más bajo, se decidirá la adjudicación de éstas mediante sorteo.”

(Comentario: Por cierto, la existencia de dos regulaciones distintas sobre este mismo asunto plantea la cuestión de que precepto es de aplicación en el supuesto de que el precio sea el único factor determinante de la adjudicación y se produzca un empate entre una empresa en la que concurran las circunstancias señaladas en la disposición adicional cuarta y otra en la que no concurran tales circunstancias. Aunque de modo evidente el precepto legal es de aplicación preferente sobre el reglamentario, cabe dudar de que aquél no se encuentre referido exclusivamente a procedimientos en el que se utilicen diversos criterios de adjudicación).

Por el contrario, en los procedimientos con multiplicidad de criterios, la posibilidad de dirimir el empate mediante sorteo se encuentra expresamente excluida por el artículo 90 del RGLCAP. De no prever el PCAP la aplicación de la posibilidad recogida en la disposición adicional cuarta TRLCSP, o aun previéndola, no concurran licitadores del tipo en ella señalada, y se produjese un empate, las resoluciones del TACRC se muestran favorables a que, de modo similar a la subasta, se aplique el sorteo como forma de resolver la adjudicación entre dos licitadores con ofertas con idéntica puntuación – TA_CENTRAL_088/2013 ; TA_CENTRAL_159/2011-. Sin embargo, la reciente sentencia SAN_978/2013, se muestra contraria a esta solución, inclinándose por llevar a cabo una mayor ponderación -“afinar más”- de los criterios evaluables mediante juicio de valor o, en último caso, aplicar lo establecido en la D.A. cuarta del TRLCSP, aun cuando ello no estuviese previsto en los pliegos.

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D2.- CRITERIOS MEDIOAMBIENTALES

Al igual que lo anotábamos al tratar en el subapartado anterior la cuestión de los aspectos sociales, también los medioambientales son tomados en consideración por parte de la Ley de contratación en diversos momentos y aspectos del proceso de contratación, así:

a) Para la definición del objeto del contrato, cuando el fin último del contrato sea de carácter medioambiental.

b) Para determinar las especificaciones técnicas,   (Art. 117.3b. y 117.6 del TRLCSP).

c) Para el establecimiento de prohibiciones prohibiendo el acceso a la licitación de empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción por infracción muy grave en materia medioambiental, (Art. 60.1 c del TRLCSP).

d) Como criterios de solvencia técnica (Ver Tema 6. Capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad).

e) Como condición especial de ejecución del contrato (Art. 118 del TRLCSP).

f) Como criterio de adjudicación.

g) Como causa de modificación del contrato: Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo medioambiental  (Art. 107.1 b del TRLCSP), o necesidad de ajustar la prestación a especificaciones medioambientales (Art. 107.1.e. del TRLCSP).

h) Como exigencia de ejecución o mantenimiento de las obras públicas (Art. 129, 247 del TRLCSP)

Un buen ejemplo de la diversa utilización que puede darse a los aspectos ambientales, y en particular de su uso como criterios de adjudicación, lo ofrece la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 2116/2007, de 10 de julio, sobre requisitos y criterios medioambientales a introducir en los pliegos de cláusulas administrativas, que si bien es de aplicación sólo al ámbito que le corresponde, es de indudable interés orientativo en la fijación de criterios de adjudicación en los pliegos de condiciones:

“1. Cuando se exijan normas de gestión medioambiental (CE EMAS 761/2001 o ISO 14001) o equivalentes, su cumplimiento deberá exigirse como criterio de solvencia técnica o profesional y nunca como criterio objetivo de adjudicación del contrato.

2. Los aspectos ambientales que, en cada caso, deban exigirse en atención al objeto del contrato deberán figurar incorporados, necesariamente, en el pliego de prescripciones técnicas particulares, dentro de las especificaciones técnicas mínimas a cumplir por los licitadores en la ejecución del contrato.

La consideración de aspectos ambientales superiores al mínimo establecido en el pliego de prescripciones técnicas particulares deberá ser incluido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, como criterio objetivo de adjudicación de cada contrato y valorado dentro del criterio valor técnico de la oferta con la ponderación que, en cada caso, se estime procedente por el órgano de contratación.

3. Los criterios medioambientales que se establezcan, atendiendo siempre a la naturaleza del contrato deben ser objetivos y adecuados para determinar la oferta mas ventajosa para la Administración, con una ponderación de hasta un 10% del total de la valoración de la oferta, distribuyéndose el 90% restante entre los demás criterios de adjudicación que figuren en el pliego.

4. A tales efectos, se podrán valorar aspectos ambientales tales como:

El uso y consumo de energía.

Los niveles de ruido.

La emisión de gases.

La generación y gestión de residuos.

La utilización de etiquetas ecológicas y otros distintivos de calidad ambiental equivalentes, así como cualesquiera otros que se tengan por conveniente en cada caso.”

A diferencia de los aspectos sociales, los medioambientales no pueden ser tenidos en cuenta como criterios de preferencia, no planteando tampoco un mayor problema la diferenciación respeto a las condiciones especiales de ejecución, por no existir respecto a los mismos, el mismo recelo que muestran tribunales comunitarios y doctrina respecto a los aspectos sociales.

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E-  CRITERIOS DE VALORACIÓN AUTOMÁTICA Y NO AUTOMÁTICA

“(…) En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. (…)La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello.(…)” (Art.150.2 del TRLCSP).

Desde un punto de vista operativo, clasifica la ley los criterios de adjudicación en criterios evaluables de forma automática –aquéllos en los que su valor se determina aplicando la formula prevista con tal fin en los pliegos- y criterios no evaluables de forma automática –aquéllos en los que su valor se determina empleando un juicio de valor-.

Los criterios automáticos son así objetivos, toda vez que su resultado puede ser calculado por cualquiera, aplicando las previsiones contenidas en los pliegos, en tanto que los criterios no automáticos son subjetivos, pues requieren para su valoración la intervención de las personas u órganos previstos en las normas.

El que ciertos aspectos de la oferta requieran el examen a través de un juicio de valor, no supone que el mismo pueda realizarse de modo arbitrario, sino que deberá efectuarse atendiendo a las pautas previamente establecidas en los pliegos. En cualquier caso, los criterios valorables mediante un juicio de valor, supone el reconocimiento de cierta discrecionalidad técnica por parte de los órganos que lo llevan a cabo, de ahí que acertadamente, el del TRLCSP se promueva que el PCAP pondere más los criterios automáticos sobre los no automáticos debiendo en caso contrario efectuar la valoración de tales criterios a través de un comité de expertos u organismo técnico especializado y, por otra,  la obligación de que la evaluación de los criterios automáticos se lleve a cabo tras efectuar previamente la de aquéllos otros evaluables mediante un juicio de valor.  Veremos su funcionamiento detallado en el subapartado 7.F.3.

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F.- REQUISITOS Y OPERATIVIDAD DE LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

Como ya quedo anotado,  son cuatro las condiciones que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación:

1. Deben estar vinculados al objeto del contrato.

2. Deben publicarse previamente.

3. Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.

4. Deben respetar el Derecho Comunitario, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.

Veamos respecto a los tres primeros de que modo lo recoge la normativa española de contratación y cual es la interpretación que de la misma efectúa doctrina y jurisprudencia. Referencias al cuarto requisito (observancia del Derecho Comunitario) el mismo se recogen de modo incidental a lo largo de los distintos apartados del presente tema.

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F.1.- VINCULACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO

“1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato,…” (Art. 150.1 del TRLCSP).

Ya se ha visto que los criterios de adjudicación han de hacer referencia a las características del contrato, esto es, a su objeto, y no a aspectos subjetivos de las empresas licitadoras. Partiendo de este presupuesto, la normativa no limita la discrecionalidad del poder adjudicador, tanto para la fijación de los criterios de adjudicación, como para la determinación de la ponderación atribuible a cada uno de aquéllos. Ahora bien, la jurisprudencia comunitaria si viene a establecer límites a tal discrecionalidad, exigiendo no sólo la adecuación de los criterios respecto al objeto del contrato, sino también el que quede acreditado su necesidad (Sentencia TJUE Asunto Comisión-España C-158/03), y estableciendo la prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido estricto (Sentencia TJUE. Asunto Wienstrom C-448/01).

(Nota: Sobre una cuestión distinta, cual es la necesaria correspondencia entre el objeto de la licitación y el objeto social de la empresa, véase el Tema 6.- Capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad).

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F.2.- PUBLICACIÓN PREVIA

“Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.(…)” (Art.150.2 del TRLCSP).

“Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse.” (Art.150.5 del TRLCSP).

Es doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (por ejemplo, Asunto Alexandroupolis  C-532/06) que el principio de igualdad de trato comporta una obligación de transparencia y exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos. Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios que no haya puesto previamente en conocimiento de los participantes (TA AND 010/2012). En este sentido véase las resoluciones de tribunales administrativos a continuación relacionadas, en las que son estimados los recursos interpuestos contra la adjudicación de los respectivos contratos, por aplicar el órgano de contratación criterios o subcriterios no contenidos en los pliegos y, por lo tanto, desconocidos por los licitadores: (TA_CENTRAL_284/2011; TA_CENTRAL_301/2011; TA_MAD_146/2012TA_MAD_146/2012).

De no recogerse de este modo en el PCAP, las cláusulas del mismo referidas a los criterios (o en su caso a las mejoras) se consideran nulas de pleno derecho, lo que obliga a que, aun en el caso de no haber sido impugnados los pliegos previamente, tales criterios no puedan aplicarse con el fin de  determinar la oferta económica más ventajosa.

Ahora bien, a partir de la anterior afirmación, la postura tradicional mantenida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TA_CENTRAL_203/2012,  TA_CENTRAL_140/2012;   TA CENTRAL 005/2012) y otros (TA_ARA_20/2012), suponía que, presentadas las ofertas, la nulidad de las cláusulas relativas a criterios o mejoras, no deberían extenderse al resto de cláusulas del pliego afectado que permanecerían invariables, y así, conforme con el artículo 66 de la LRJPAC, se conservarían los restantes actos y trámites, en definitiva, se procedería a valorar las ofertas sin tener en cuenta las cláusulas sobre criterios o mejoras afectadas por la nulidad. Sin embargo, tres recientes resoluciones del TACRC (TA_CENTRAL_129/2013;  TA_CENTRAL_097/2013;   TA_CENTRAL_065/2013), marcan un cambio muy significativo en dicha postura, pues interpretan que tal nulidad sí afectará, no sólo a las cláusulas relativas a criterios y mejoras, sino que se extenderá a todo el proceso de contratación: “Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, (…), es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (Asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), “los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento… De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión”. Y concluye que “La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso… se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso”. Con similar razonamiento ver la sentencia STSJ_CAT_7392/2012.

(Nota: A la luz de la jurisprudencia comunitaria expuesta no parece pueda aplicarse hoy en día la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia STS 1898/2005,  que considero que al haber consentido el recurrente el pliego de condiciones por el hecho de presentar su oferta sin denunciarlo, resultaba irrelevante la circunstancia de que «la determinación de [los] criterios de adjudicación [realmente utilizados] se hubiese efectuado con posterioridad a la presentación de las ofertas, e incluso que los mismos hubiesen resultado alterados mediante la agregación de una nueva condición, aun después [de la apertura de las plicas y] del informe del Interventor»).

Pero la exigencia de conocimiento previo por parte de los licitadores no se limita a la fijación de cuales han de ser los criterios de adjudicación, sino que se extiende a cual será el peso especifico –ponderación- de cada criterio en relación al conjunto, a las formulas matemáticas a emplear para la valoración de los criterios automáticos, a las pautas a observar y aspectos a valorar en los criterios dependientes de un juicio de valor y, a los órganos que deben llevar a cabo la evaluación.

(Nota: “a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación”Sentencia TJUE. Asunto Lianakis y otros, C-532/06-).

Sin embargo es de señalar que la Ley permite que cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos simplemente se enumeraren por orden decreciente de importancia (Art. 150.4 del TRLCSP).

(Nota: No puede dejar de señalarse, que aun aplicando los criterios,  subcriterios y la ponderación de los mismos prevista en el PCAP, no deja de existir un cierto margen de discrecionalidad técnica, en aquellos casos en los que la evaluación de los criterios exijan un juicio de valor, por lo que a veces cabrá plantearse si ciertas técnicas o instrumentos de valoración utilizadas en el informe técnico, son legitimas aun cuando no se hubieran recogido en los pliegos).

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F.3..-  ESPECIFICACIÓN Y CUANTIFICACIÓN OBJETIVA

Vamos a extendernos en este apartado, en los distintos trámites del proceso de valoración de los criterios de selección, desde el momento en que los sobres son presentados hasta el momento en que se comunica a los licitadores el resultado.

F.3.1.- Presentación y acreditación

“La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos.” (Art. 26 RD 817/2009).

Respecto a las consecuencias (exclusión del licitador) del error consistente en presentar cada tipo de documento en sobre  equivocado véase el apartado 5.A.

La obligación de que criterios automáticos y no automáticos se presenten en sobres diferentes, viene impuesta por los distintos momentos en que unos y otros han de valorarse como se verá a continuación.

La acreditación del grado de cumplimiento de los criterios seleccionadas se lleva a cabo por el licitador con la presentación en el sobre correspondiente, de los documentos, muestras o declaraciones requeridos para ello en el PCAP. Salvo que de modo expreso así se contemplase en los pliegos, la propia declaración del licitador no será suficiente para acreditar los extremos exigidos.

F.3.2.- Órganos que intervienen en la valoración

“Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.” (Art. 150.2 del TRLCSP).

“En los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las administraciones públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, bien a un comité formado por expertos bien a un organismo técnico especializado. En los restantes supuestos, la valoración se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por el órgano de contratación en el caso contrario.” (Art.25 RD. 817/2009).

“1. Cuando la evaluación deba efectuarse por un comité formado por expertos, éstos deberán ser como mínimo tres.

2. Siempre que sea posible, los miembros del citado comité habrán de ser personal al servicio del departamento ministerial u organismo contratante. En ningún caso podrán estar integrados en el órgano que proponga la celebración del contrato.

3. Todos los miembros del comité contarán con la cualificación profesional adecuada en razón de la materia sobre la que verse la valoración.” (Art. 29 RD 817/2009)

“1. La designación de los miembros del comité de expertos a que se refieren los artículos anteriores podrá hacerse directamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o bien establecer en ellos el procedimiento para efectuarla.

2. En los casos en que la valoración deba hacerse por un organismo técnico especializado, la designación de éste deberá figurar igualmente en el pliego de cláusulas administrativas particulares y publicarse en el perfil de contratante.

3. En ambos casos, la designación deberá hacerse y publicarse en el perfil de contratante con carácter previo a la apertura de la documentación mencionada en el artículo 27.” (ART. 30 RD..817/2009)

(Nota: Entiende la JCCA de Cataluña – CAT_01/2011-, que la expresión “restantes supuestos” empleada por el artículo 25 RD 817/2009, supondrá que la valoración de los criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor corresponde a la mesa de contratación o al órgano de contratación en los siguientes tres supuestos:

- En procedimientos de adjudicación que lleven a cabo los órganos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública.

− En procedimientos de adjudicación que lleven a cabo los órganos de las administraciones públicas por procedimientos diferentes al abierto o restringido (es decir, por diálogo competitivo, por procedimiento negociado y por concurso de proyectos);

− En procedimientos de adjudicación que lleven a cabo los órganos de las administraciones públicas en que se atribuya a los criterios que dependan de un juicio de valor una ponderación inferior a la de los criterios evaluables de manera automática.)

Por lo tanto, la participación de unos u otros órganos dependerá del tipo criterios a emplear y de la  ponderación atribuida a cada tipo, y así:

a) La valoración de los criterios evaluables de forma automática se llevará a cabo en todo caso  por la mesa de contratación, si interviene, o por el órgano de contratación  de no participar aquélla.

b) La valoración de los criterios no automáticos corresponderá igualmente a la mesa, o en su defecto, al órgano de contratación, cuando tales criterios tengan una ponderación inferior a la de los criterios automáticos. En cualquier caso el órgano de contratación podrá solicitar para ello cuantos informes técnicos estimen pertinentes (Art. 151.1 y 160.1 2º pfo. del TRLCSP), y ello aun en el caso de que tal posibilidad no se recoja en los pliegos (TA_CENTRAL_103/2013STSJ GAL 6933/2011).

c) En el supuesto de que la ponderación de los criterios evaluables mediante un juicio de valor sea superior a la de los criterios evaluables de forma automática, corresponderá efectuar la valoración, bien a un comité formado por expertos en quienes concurran las circunstancias que recoge el artículo 29 del RD 817/2009 (véase MEH_034/2009, respecto a la independencia requerida a los integrantes del mismo), o a un organismo técnico especializado. La norma exige que en ambos casos su participación se señale en el PCAP, y que la designación de los miembros que los integran deba ser conocida con anterioridad a la apertura de los sobres que contiene la documentación a valorar a través e un juicio de valor.

Además, y en relación al contrato de obras, habrá de tomarse en consideración lo previsto en el artículo 137 del RGLCAP: “Será preceptivo, antes de la adjudicación del contrato, el informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando se admitan variantes propuestas por el posible adjudicatario en relación a los proyectos aprobados por la Administración, cualquiera que sea la cuantía del contrato”.

F.3.3.- Valoración

“2. (…) La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada.” (Art. 150.2 del TRLCSP).

“4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.  Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.” (Art. 150.4 del TRLCSP).

“5. Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse.” (Art. 150.5 del TRLCSP).

1. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberá constar la identificación del criterio o los criterios concretos que deban someterse a valoración por el comité de expertos o por el organismo especializado, el plazo en que éstos deberán efectuar la valoración y los límites máximo y mínimo en que ésta deberá ser cuantificada.

2. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.

3. La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pública. (Art. 30 RD 817/2009)

Por lo tanto:

a) El PCAP  establecerá  la ponderación que debe darse a cada criterio. Prevé la norma la posibilidad de que existiendo razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, en cuyo caso  éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia

b) Se comenzará por evaluar los criterios dependientes de un juicio de valor. Tal evaluación se llevará a cabo  por el órgano y en el plazo previsto en los pliegos.

c) El resultado de la valoración de tales criterios se dará a conocer, salvo que el PCAP establezca otra cosa,  coincidiendo con el acto de apertura de los sobre que contienen la documentación evaluable mediante formulas.

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Los poderes adjudicadores ostentan, a la hora de reflejarlo en el PCAP, un amplio margen de discrecionalidad tanto en la fijación de los criterios objetivos de adjudicación, como en la determinación de la ponderación atribuible a cada uno de aquéllos. Ahora bien, tal discrecionalidad desaparece a la hora de valorar la documentación evaluable mediante criterios automáticos –que se efectuará de acuerdo con las formulas previstas en el pliego-, y se contrae cuando se trata de valorar criterios dependientes de un juicio de valor, pues tal juicio no puede realizarse libremente por parte del órgano competente sino de acuerdo precisamente a los parámetros que debe contener el pliego, por ello la misma ha de llevarse a cabo de forma motivada y en relación a aquéllos parámetros, no siendo posible aplicar criterios o subcriterios no contenidos en los pliegos (TA_CENTRAL_284/2011; TA_CENTRAL_301/2011TA_MAD_146/2012), o en los que el resultado de la actuación se limite a expresar la puntuación obtenida por cada licitador, sin motivar la misma (ARA_001/2011).

En todo caso, tal y como  de modo uniforme reitera la doctrina:  “En este punto interesa a este Tribunal indicar que la Administración dispone de un cierto nivel de discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no son controlables desde el punto de vista jurídico. Ello no significa que en punto a los temas de carácter técnico la Administración pueda apreciarlos libremente, pero sí que el control de legalidad no puede ir más allá de determinar si en la apreciación y valoración de tales extremos se ha actuado sin discriminación entre los licitadores de tal forma que los criterios de valoración aplicados a unos hayan sido diferentes de los aplicados a otros, que no se haya incurrido en error patente en la apreciación de las características técnicas valoradas y que, finalmente, no se haya producido ninguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento de valoración. Este criterio, por otra parte, responde a una Jurisprudencia sobradamente reiterada y consolidada.” (TA_CENTRAL_042/2011, TA_MAD_93/2011, TA AND 001/2012  entre otras muchas).

(Nota: Sobre la evolución jurisprudencial, restringiendo cada vez más la discrecionalidad administrativa véase las sentencias del Tribunal Supremo  STS 8584/2012; STS 4634/2012STS 3589/2009 y STS 6053/2000).

La exigencia de motivación en la valoración, se requiere a quien realiza la valoración de cada uno de los criterios dependientes de un juicio de valor, esto es al comité de expertos o a el organismo técnico especializado cuando la participación de dichos órganos sea exigible conforme a normativa, o a la mesa de contratación en su defecto, o al órgano de contratación en defecto de todos los anteriores.

Sobre la motivación de la adjudicación, vinculado pero distinto de la exigencia de motivación aquí analizada, véase el apartado 12.D..

Efectuada la valoración, se dará traslado de la misma al órgano competente (mesa u órgano de contratación), el cual podrá solicitar, aun cuando no se recoja en el PCAP,  cualesquiera otros informes internos o externos que consideré conveniente (Art. 160.1. y 144.1 del TRLCSP). No existe obligación de trasladar el informe técnico a los licitadores como trámite previo a la propuesta, sin que ello suponga quebrantar el principio de transparencia (STSJ GAL 6933/2011).

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G.-  CRITERIOS DE ADJUDCACIÓN. RESUMEN DE DOCTRINA

Criterios admisibles como criterios de adjudicación

• Reducción o exclusión de la cláusula de revisión de precios (TA_CyL_018/2012).

• Presentación de muestras como reflejo de la calidad del producto a suministrar (MEH_004/2006MEH_41/2005; TA_MAD_129/2012).

• Equipo técnico adscrito al contrato (TA MAD 40/2011).

• Mayor número de elementos personales y materiales de los exigidos como requisitos de aptitud y solvencia (MEH_59/2004).

• Disponer de determinado inmovilizado, instalaciones o bienes para una mejor ejecución del contrato, sin que sea exigible, ni valorable que tal disposición lo sea a titulo de propietario ni en momento anterior a la ejecución del contrato.  (TA_CENTRAL_187/2012; TA_CENTRAL_228/2011).

Criterios no admisibles como criterios de adjudicación

• Estar en posesión de certificados de calidad –criterio de solvencia sólo en contratos SARA- (TA MAD 40/2011 ; MEH_50/2006) , o certificados medioambientales (MEH_73/2004).

• Premios y reconocimientos obtenidos por las empresas licitadoras –si como criterio de solvencia- (TA_AND_058/2013).

• El que la empresa se encuentre adherida a una junta arbitral de consumo –sí como condición especial de ejecución- (CAT_04/2006).

• Experiencia empresarial o del personal en la ejecución de contratos similares –sí como criterio de solvencia siempre y cuando sea un factor importante en la ejecución del contrato- (STS 4371/2012; STS 7955/2011; TA_MAD_37/2012; MEH_17/2011; MEH:05/2006MEH_51/2005; MEH_13/1998MEH_29/1998MEH_22/2000; TA_MAD_37/2012; TA_CENTRAL_158/2012; BAL_003/1998; CAT_003/2005AND_11/2009). Véase como en una misma resolución (TA_MAD_57/2012) se considera oportuna la exigencia como criterio de solvencia de la  acreditación de la experiencia de determinado tipo de puestos, y sin embargo, se considera que exigirla para otros tipos de puestos tiene, carácter discriminatorio.

• Habilitaciones de las que es titular el licitador –sí como criterio de solvencia- (TA_CENTRAL_217/2012).

• Grado de estabilidad en el empleo (TA_MAD_47/2012).

• Subrogación de trabajadores de la empresa que venia prestando el servicio. Tampoco como criterio de solvencia, es una cuestión de ámbito laboral- (MEH_031/1999).

• Exigencia de un determinada marca, o marca genérica o blanca (TA_ARA_38/2012; TA_ARA_39/2012).

• Aportación económica del licitador para ser empleada por la Administración contratante del modo que ésta considere oportuno (TA MAD 40/2011).

• Estar en posesión de una póliza de responsabilidad civil. Si cabe establecer como condición especial de ejecución en determinados supuestos especiales la suscripción de pólizas de seguro con la finalidad de garantizar determinados daños que se puedan sufrir por el órgano de contratación o por terceras personas como consecuencia de la ejecución de un determinado contrato. (TA_CENTRAL_228/2011; TA_CENTRAL_130/2011).

• Arraigo territorial (Véase ARA_016/2012 respecto a su utilización en el procedimiento negociado sin publicidad y al contrato menor , en el caso de entidades locales).

• Domicilio social en una determinada localidad o territorio (STS 7955/2011; MEH_009/2009; TA_CENTRAL_021/2013; TA_CENTRAL_158/2012; TA_CENTRAL_217/2012).

• Adquisición de suministros para la ejecución del contrato en una determina zona, (MEH_20/11).

• Experiencia del personal empleado en trabajos similares en una zona determinada (TA_MAD_57/2012;   STS 1047/2010).

• Aspectos relativos a la prevención de riesgos laborales (MEH_42/2006), ó índice de siniestrabilidad laboral (MEH_11/1999).

• Contratación de personas en situación de desempleo. Si cabría establecerlo como condición de ejecución, sin limitarlo a desempleados de una determinada zona (MEH_12/2011;  TA_AND_64/2012; AND_03/2009).

• Contratación de número o porcentaje de personas con discapacidad en plantilla, vinculados directamente a la ejecución del contrato (salvo cierto tipo de contratos –ver apartado 7.D.1. (MEH_53/2008).

• Grado de estabilidad en la plantilla; porcentaje de trabajadores con contrato indefinido, etc.  (TA_MAD_47/2012TA_AND_64/2012; BAL_16/2001).

• Reducción del tipo de interés a aplicar, por demora en el pago por la Administración contratante (MEH_05/2005).

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8.- OFERTA ECONOMICA

(NOTA PREVIA: En otros apartados del presente tema se abordan diversas cuestiones que afectan a la oferta económica, así: Bajas anormales o desproporcionadas –Apartado 9-; Introducción de oferta económica en sobre equivocado –Apartado 5.A.-; Ofertas por empresas vinculadas –Apartado 6.D-. Por lo tanto, en el presente apartado se tratarán aquellos otros puntos que no son objeto de estudio específico).

La valoración de la oferta económica es uno de los criterios, sino el único, que se tendrá en cuenta para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Es una cuestión sobradamente conocida por quienes tienen experiencia en la contratación pública, pero que puede sorprender y confundir a quienes se aproximan por primera vez a ella, que los conceptos de (mejor) oferta económica y el, introducido por la LCSP, de oferta económicamente más ventajosa, no son conceptos iguales, pues éste integra a aquél, y si bien coincidirán en su extensión cuando exista un único criterio de valoración –La oferta económicamente más ventajosa será la mejor oferta económica (no incursa en baja anormal o desproporcionada)-, se diferenciaran claramente cuando existan más de un criterio de valoración –la oferta económicamente más ventajosa será el resultado de la puntuación dada a todos los criterios de valoración, esto es, la oferta económica y el resto de criterios-. En palabras de la propia Ley de Contratos del Sector Público (Exposición de motivos IV):

“… desde un punto de vista formal, se ha aprovechado para incorporar a nuestra legislación la terminología comunitaria de la contratación, con el fin de facilitar, ya desde el plano semántico, la interoperabilidad con los sistemas europeos de contratación. Esto ha supuesto el abandono de ciertas denominaciones tradicionales en nuestro derecho, que no de los correspondientes conceptos, que subsisten bajo nombres más ajustados al contexto europeo. En particular, los términos concurso y subasta -que en la legislación nacional se referían, de forma un tanto artificiosa, a formas de adjudicación del contrato como instrumento que debía utilizarse en conjunción con los procedimientos de adjudicación, se subsumen en la expresión oferta económicamente más ventajosa que remite en definitiva, a los criterios que el órgano de contratación ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos, restringidos o negociados, y ya se utilice un único criterio (el precio, como en la antigua subasta) o ya se considere una multiplicidad de ellos (como en el antiguo concurso) . El concepto legal de oferta económicamente más ventajosa es, sin embargo, más amplio que el manejado en la Directiva 2004/18, englobando tanto la noción estricta presente en la norma comunitaria -que presupone la utilización de una multiplicidad de parámetros de valoración-, como el criterio del precio más bajo, que dicha disposición distingue formalmente de la anterior; la Ley ha puesto ambos conceptos comunitarios bajo una misma rúbrica para evitar forzar el valor lingüístico usual de las expresiones utilizadas (no se entendería que la oferta más barata, cuando el único criterio a valorar sea el precio, no fuese calificada como la económicamente más ventajosa), y para facilitar su empleo como directriz que resalte la necesidad de atender a criterios de eficiencia en la contratación.

La primera cuestión que cabe plantearse es si en aquellos procedimientos en los que se emplea más de un criterio de valoración, puede prescindirse del precio, o de si necesariamente éste ha de ser uno de los criterios utilizados. Al respecto la JCCA del Estado (MEH_028/1995, MEH_029/1998) considera que la posibilidad que tiene el órgano de contratación de excluir el precio como criterio para la adjudicación de contratos con diversos criterios de valoración debe considerarse excepcional y consignarse en el expediente las razones que en cada caso concreto justifiquen tal exclusión.

Como criterio evaluable de forma automática que es, la evaluación de la oferta económica debe realizarse con posterioridad a la evaluación de los criterios evaluables mediante juicio de valor, pero, además, el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el trámite de audiencia (TA_MAD_45/2012 ).

La formula que establezca el pliego ha de otorgar la mayor puntuación a la oferta que, sin incurrir en temeridad, contenga el precio más bajo. No cabe duda alguna al respecto sobre esta afirmación en aquellos procesos de selección en que el único criterio a valorar sea el precio, puesto que así lo establece de forma expresa el artículo 150.1 del TRLCSP “Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.” Pero es precisamente esa referencia normativa, la que plantea la duda de si en aquellos otros en que se tengan en cuenta diversos criterios de valoración, es posible otorgar mayor puntuación a aquellas ofertas económicas que, sin incurrir en temeridad, no sean las más bajas. En interpretación de la JCCA del Estado (MEH_04/11), avalada por la Comisión Europea, efectivamente la regla establecida en el artículo 150.1 del TRLCSP para los procesos con criterio único, es plenamente aplicable en lo que al precio respecta, a aquéllos otros en que se tomen en consideración diversos criterios. En igual sentido los informes CAT_003/2005, y MAD_001/2000., MEH_08/1997, etc. (Sin embargo, el informe MUR_10/2003, si consideró tal posibilidad  si bien “habrá de ser, en todo caso, excepcional y estar suficientemente justificada en el expediente administrativo.”).

(Comentario: Partiendo pues de la postura prácticamente unánime, de que ya se trate de subasta o de concurso, la formula establecida debe otorgar la mayor puntuación a la oferta más baja, a mi entender, uno de los mayores factores que posibilitan la existencia de irregularidades en la contratación pública radica en la utilización de formulas progresivas respecto al criterio precio, lo que, combinado en los concursos con la atribución a tal criterio, junto con el resto de los automáticos, de una ponderación por encima del 50% del total –ello permite obviar la participación de un comité de expertos u organismo técnico especializado (Art. 150.2 del TRLCSP)-, tendrá la virtualidad de convertir en inoperantes la mitad, o más, de los principios que respecto a la contratación pública, se recogen en  los artículos 1 y 139 TRLCSP.

En efecto, supongamos una licitación en la que el único criterio de valoración mediante formulas sea la oferta económica y se puntúe ésta con 51 puntos sobre 100, correspondiendo los 49 restantes a criterios de valoración mediante juicio de valor. Supongamos la utilización de una formula progresiva para la determinación de la puntuación de la oferta económica, cuyo resultado sea que  las ofertas con una baja del 20% del presupuesto se puntuen con 45 puntos sobre el total de 51 puntos; a partir de ahí y hasta el 99,99% de baja se incrementa linealmente  la puntuación de 45,01 a 51 puntos y, en sentido descendente, desde ahí hasta el 0% de baja, disminuye linealmente la puntuación de 44,99 a 0 puntos. Pues bien esta hipotética formula, conocida por todos los licitadores a través de los pliegos, cumple indudablemente la exigencia de otorgar una mayor puntuación a la oferta más baja; cumple igualmente la exigencia de que a menor importe ofertado, mayor puntuación otorgada. Cumple por lo tanto todos los requisitos legales, pero el resultado evidente será que la práctica totalidad de los licitadores presentarán una oferta con el 20% de rebaja respecto al presupuesto de licitación, lo que convertirá en inoperativo a dicho criterio, lo que a su vez, combinado con la valoración del resto de criterios  mediante un juicio de valor –para el que no es necesario la participación de comité de expertos u organismo técnico especializado-, deja prácticamente al arbitrio del órgano de contratación la adjudicación de la licitación. Véase otro ejemplo en el informe MAD_001/2000, en el que la JCCA de Madrid propugna “que en el caso del empleo de fórmulas de carácter progresivo es conveniente que se justifique en el expediente el factor corrector o de progresividad.” A mi entender es difícil de entender que motivos son los que pueden llevar al empleo de formulas progresivas, propugnando la eliminación de las mismas, e imponiendo la utilización de formulas lineales. El mecanismo de las bajas temerarias, en su caso perfeccionado, debe ser instrumento suficiente para que ofertas incoherentes deban ser las finalmente adjudicatarias del contrato.)

Ahora bien, pudiese ocurrir que el pliego –no impugnado en su momento -, no concrete la formula para la asignación de la puntuación correspondiente al criterio precio. Cabe pensar que en este supuesto el vicio es determinante de nulidad del procedimiento, dado que la ausencia de la formula puede alterar los principios inherentes a toda licitación pública de igualdad de trato y transparencia. Así lo considera el TACRC (TA_CENTRAL_091/2013) basándose en que tanto el artículo 150.2 TRLCSP como el 67.a.i) del RGLCAP, exigen que tales criterios han de figurar en los pliegos. Sin embargo, en su resolución (TA_ARA_022/2012), el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, viene a considerar valida, la posibilidad de que el órgano de contratación corrija la ausencia de fórmula en los pliegos aplicando una regla de proporcionalidad lineal que garantice el principio de igualdad.

Aborda la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana (VAL_08/2009), la posibilidad de que pueda ser rechazada una oferta económica por importe de cero euros, si los pliegos del concurso, nada han previsto sobre ofertas incursas en presunción de baja temeraria, considerando al respecto que tal oferta es “anormalmente baja, se hayan o no fijado criterios concretos para su apreciación, porque la prestación del servicio no puede ser gratuita y ha de ofertarse un precio que como mínimo garantice que puede ser cumplida.” Por el contrario, el TACRC (TA_CENTRAL_258/2011), consideró correcta la admisión por el órgano de contratación de una oferta económica en el que alguno de los precios unitarios de prestación del servicio era de  “cero euros” y, en sentido similar, el informe MAD_05/2011.

En cualquier caso, no cabrá adjudicar el contrato a una propuesta que supera el presupuesto de licitación (TA_ARA_59/2012) tal y como establece el artículo 84 del RGLCAP.

La posibilidad de que el precio ofertado lo sea por unidad dentro de los límites de un presupuesto global, dejando a criterio del órgano de contratación en función de las necesidades a cubrir el número de unidades a realizar, lo recoge de modo expreso el del TRLCSP (Art. 9.3.a) respecto al contrato de suministro. Entiende la JCCA de Andalucía, (AND_13/20123) que este mismo sistema, al no estar proscrito por la norma, es igualmente aplicable en el caso de contratos de obras o servicios que prevean actividades repetitivas. De hecho, la Disposición Adicional trigésima cuarta TRLCSP, introducida recientemente (BOE 27/06/13), en el del TRLCSP por la  Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación  urbanas, prevé de forma expresa tal posibilidad, también respecto a los contratos de servicios.

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Cuestiones relativas al IVA

“En la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido.”  (Art. 145.5 del TRLCSP).

Una de las cuestiones que se derivan de este precepto es la situación de desigualdad que se produciría  cuando algunos de los licitadores que concurren a la licitación se encuentran exentos del pago de dicho Impuesto y otros no, pues los primeros puedan presentar una oferta que sea más baja que las de los segundos, pero no necesariamente más barata, por no incluir el importe del IVA que los segundos sí están obligados a recoger. La JCCA del Estado en su informe MEH_07/2008, después de destacar los principios en los que se asienta la contratación administrativa recogidos en el artículo 1 y 139 concluye que “de conformidad con ambos artículos, y con objeto de evitar la discriminación que se derivaría de la diferente posición en relación con el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido de los diferentes licitadores, el importe de éste no debería tomarse en consideración a la hora de valorar el precio como criterio de adjudicación de los contratos”. (Véase en igual sentido TA_CENTRAL_024/2013, TA_CyL_020/2012, TA_CENTRAL_137/2012, TA_CENTRAL_169/2011, ARA_25/2011).

(Nota 1: Sobre la consideración como error subsanable de las proposiciones que incluyan el tipo impositivo de IVA a aplicar en lugar del importe del mismo, o de error en la aplicación del porcentaje, véase el apartado correspondiente a defectos subsanables).

(Nota 2: Sobre las consecuencias que supone el  cambio del tipo impositivo ya vigente el contrato, la JCCA ha relativizado su postura inicial (MEH_02/1992, MEH_04/1992), favorable a que la elevación del tipo impositivo del contrato ha de ser soportada y satisfecha por la Administración, a  su postura ecléctica actual (MEH_24/2011), que sin ser contraria a la anterior, remite a lo que al respecto establezca la normativa o autoridad fiscal sobre la materia. Tal interpretación es igualmente mantenida, cuando las modificaciones en el tipo impositivo se deba a otras circunstancias tales como el cambio de las condiciones subjetivas del contratante –empresa que estando al inicio del contrato exenta de repercutir el IVA, deja de estarlo-, cambio de criterio de aplicación normativa, etc.).

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9.- OFERTAS CON VALORES ANORMALES O DESPROPORCIONADOS

(Nota previa: Si bien las expresiones baja temeraria y sus derivadas –temeridad de la oferta, ofertas temerarias, etc.- no se contemplan en el del TRLCSP y han sido sustituidas por la expresión valores anormales o desproporcionados, -de modo similar a lo que ocurre con los términos subasta y concurso, actualmente sustituidos por las expresiones criterio único y pluralidad de criterios-, lo cierto es que tal expresión, al igual que la de concurso y subasta, se sigue recogiendo en el vigente Reglamento de contratación, y en no pocas sentencias de tribunales (por ejemplo sentencia SAN 2205/2013 de 8/5/13), siendo por otra parte innegable que tal expresión continua teniendo un indudable poder descriptivo de la situación a la que hace referencia. Por ello se utilizará en el presente apartado indistintamente con las expresiones actuales).

La oferta que presenta el licitador es fruto de un proceso interno de formación de su voluntad que aquél no esta obligado a desvelar. Ahora bien, aquellos supuestos en que existe una acusada discrepancia de los valores expresados en la oferta respecto a la de otros postores, son indiciarios de que existe una posibilidad cierta de que de serle adjudicado el contrato, el mismo no podrá ser cumplido, perjudicando así los intereses de la Administración que se verá obligada a soportar las consecuencias de tal incumplimiento (resolución del contrato, inicio de un nuevo expediente, etc.), y de los legítimos intereses del resto de licitadores. Precisamente, para prevenir este tipo de situaciones la Ley apodera a la Administración para que de modo justificado rechace este tipo de ofertas dando paso a otras que no contengan valores presuntamente anormales o desproporcionados.

En palabras del TCRC: “La apreciación de que la oferta contiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. De acuerdo con ello la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática. (…) En definitiva la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos.” (TA_CENTRAL_024/2011).

Por lo tanto, en aquellos supuestos en que, de acuerdo a criterios objetivos establecidos en la normativa o en el PCAP, una oferta contenga valores anormales o desproporcionados, el órgano de contratación deberá requerir explicaciones al licitador y, con un asesoramiento previo adecuado, decidir de forma motivada si dicha oferta puede o no ser cumplida, excluyendo en este último caso al postor del proceso de licitación.

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A.- EXTENSIÓN

“1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.”  (Art. 152.1 y 2 del TRLCSP).

La primera cuestión que se plantea respecto a este tipo de ofertas, tradicionalmente conocidas como ofertas incursas en presunción de temeridad, es la de conocer si su aplicación sólo tendrá lugar en aquellos supuestos en que el único criterio valorable para la adjudicación del contrato sea el de su precio –subasta en la terminología tradicional-, o si se extiende también a aquéllos otros en los que se consideran más de un criterio de valoración –concurso-. Al respecto, si bien bajo la aplicación de la Ley de contratos del Estado (LCE), e incluso de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), hubo ciertas dudas doctrinales al respecto (véase el informe MEH_18/2006), la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), y en la actualidad su texto refundido (Art. 152.2 del TRLCSP), contempla de modo expreso ambas posibilidades. Ahora bien, la regulación sobre la previsión que de la misma debe hacerse en los pliegos para su aplicabilidad es distinta en uno y otro supuesto, y así:

Cuando se utiliza un único criterio de adjudicación (subasta) “…el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente,….” (Art. 152.1 del TRLCSP). Por lo tanto, habrá de acudirse así a lo previsto en el artículo 85 del RGLCAP, aun en el caso de que no exista previsión alguna en los pliegos al respecto, en otras palabras, la falta de previsión no excluye la aplicación de los preceptos relativos a la baja incursa en presunción de temeridad.

A pesar de la dicción del artículo 151.2 TRLCSP (“…podrá apreciarse…”), la doctrina entiende que los pliegos no podrán variar las reglas previstas en el Reglamento para la apreciación de las bajas anormales o desproporcionadas, limitándose, tal y como el propio del RGLCAP prevé, a variar en su caso los porcentajes establecidos reglamentariamente (“Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.” -Art. 85.5 del RGLCAP-)

Cuando se utilizan diversos criterios de valoración (concurso), debe ser el pliego quien establezca bajo que parámetros las ofertas se consideran anormales, y ello puede establecerse no sólo respecto al precio, sino también respecto al resto de criterios que son objeto de valoración (por ejemplo, el plazo de ejecución de una obra o suministro de bienes). En sentido contrario, si los pliegos no han incluido previsión alguna al respecto no cabe aplicar lo dispuesto en la normativa sobre valores anormales o desproporcionados, y ello aun cuando tal (supuesta) anormalidad se produzca respecto al precio. (TA_CENTRAL_113/2012, TA_CENTRAL_072/2012, TA CENTRAL 274/2011 TA_CENTRAL_024/2011, TA CENTRAL 274/2011TA ARA_008/2012, MEH_58/2008, MEH_028/2005, MEH_48/2001, etc.).

(Nota: La resolución TA_CENTRAL_127/2013, ante un recurso planteado frente a los pliegos, analiza el supuesto de una licitación cuyo PCAP contiene dos criterios de adjudicación, uno de los cuales –no el precio- es finalmente anulado por el Tribunal. El PCAP contenía una regulación especifica para la determinación de las bajas temerarias, planteándose entonces la cuestión de si dicha regulación se mantiene ahora cuando la licitación pasa a tener un solo criterio –precio-, o debe anularse también tal cláusula y sustituirse por la prevista en el artículo 151.1 de la Ley y 85 del Reglamento. El Tribunal establece como adecuada esta segunda posibilidad).

Si en el PCAP del concurso, contemplase la posibilidad de que las ofertas incurran en temeridad, pero no estableciese los parámetros bajo los cuales las ofertas se habrán de considerar como anormalmente bajas, se habrá de entender como ausencia de voluntad del órgano de contratación de establecerlos, y en consecuencia las cláusulas que recogen aquella posibilidad se tendrán como no puestas.  (TA_CENTRAL_096/2013, TA ARA 008/2012).

Cuestión distinta a la anterior, es que el pliego deje al arbitrio del órgano de contratación la determinación de los supuestos en que las ofertas se encuentren en presunción de anormalidad o desproporción. Tales cláusulas han de considerarse nulas de pleno derecho (TA_CENTRAL_070/2013,   TA_CENTRAL_284/2012).

Por el contrario si los pliegos establecen parámetros que objetivamente suponen la desnaturalización de la figura de las ofertas anormales o desproporcionadas, como pudiera ser establecer un umbral elevado (por ejemplo considerar temeraria la baja superior al 5% de la baja media de las ofertas presentadas), nos encontraríamos ante supuestos de anulabilidad, lo que significaría que tales criterio se consolidaran si finalmente los pliegos no son objeto de impugnación  (TA_CENTRAL_042/2013).

Es incluso conveniente, con el fin de evitar que la introducción de variantes y mejoras propicie la introducción de bajas temerarias encubiertas que se definan también respecto a las mismas “…los parámetros objetivos para determinar si una oferta o una proposición se puede considerar presuntamente anormal o desproporcionada, porque de esta manera se evitaría la posible inseguridad jurídica que se puede causar, y también actuaciones eventuales de carácter arbitrario”, (CAT_09/2012).

Nada impide que el mecanismo previsto en la norma sea de aplicación al procedimiento negociado (VAL_07/2011).

En cualquier caso, las previsiones relativas a bajas anormales o desproporcionadas –incluso en aquellos casos en que el único criterio a considerar sea el precio-, NO son de aplicación a los entes del Sector Público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, salvo que de forma expresa los pliegos establezcan otra posibilidad, bien sea remitiéndose a las previsiones de Ley y Reglamento, bien sea estableciendo sus propios supuestos e aplicación.  (TA ARAGON 32/2011).

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B.- MODOS DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE BAJAS TEMERARIAS

Como quedo reseñado, hay que diferenciar aquí según la valoración de las ofertas se hagan conforme a un único criterio (precio ofertado) (Art.150.1 del TRLCSP) o a diversos criterios. En el primer caso sólo cabra aplicar las reglas previstas en el artículo 85 del RGLCAP. 

“Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

5.- Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.

6. Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.” (Art. 85 del RGLCAP).

De los cuatro primeros apartados del artículo transcrito, puede contener cierta dificultad la interpretación del apartado tercero –supuesto de que sean tres las ofertas presentadas-, concretamente su último inciso “En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”. Al no indicar expresamente la referencia porcentual, puede considerarse que esta frase alude al presupuesto de licitación, pero también cabria interpretar que el citado umbral de las 25 unidades porcentuales se refiere a la media aritmética de las ofertas presentadas.

De aceptarse la primera de las posibilidades (temeridad de las ofertas con una baja superior al 25% del presupuesto de licitación), cabría considerar que tal apartado se halla actualmente derogado a la vista de lo dispuesto en el artículo 152.1. del TRLCSP, que obliga a que el cálculo del carácter desproporcionado o anormal de las ofertas se lleve a cabo “por referencia al conjunto de ofertas validas que se hayan presentado”, no por lo tanto en relación al presupuesto.

Mayor dificultad si cabe, supondría considerar que la baja del 25% se refiere a la media aritmética de las ofertas presentadas, puesto que previamente el mismo apartado establece que la presunción de temeridad tiene lugar cuando se supere el 10%, por lo que el último inciso carecería de operatividad. No cabe evidentemente interpretar que si la baja es superior al 25% de la media de las presentadas se pueda sin más rechazar la oferta, pues ni la letra del 85.3 del TRLCSP hace referencia a ello, ni es posible rechazar una oferta sin previamente establecer un procedimiento contradictorio para fijar, en su caso, la temeridad de la oferta.

Tanto la Comisión Consultiva de Andalucía (AND_08/2012_Rec), como el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de dicha comunidad (TA_AND_025/2013) se inclinan por considerar que “Necesariamente se ha de entender que es en relación con el presupuesto base de licitación y no con la media aritmética de las ofertas presentadas, [pues] si se pusiera en relación con esta última, nunca sería de aplicación el porcentaje de 25 unidades, porque toda oferta que sobrepase las 10 unidades ya está en situación de baja temeraria.”  Por su parte, el informe MAD_07/2012 de la JCCA de Madrid, considera que el precepto reglamentario no entra en contradicción con el precepto legal (152.1 del TRLCSP), pues este hace referencia a las “ofertas validas”, y tal validez viene determinado en el Reglamento en la primera parte del artículo 85.3  al considerar validas aquéllas que sean inferiores a 10 puntos porcentuales.

En su momento también se planteo similar cuestión en relación al apartado 85.4 del RGLCAP -cuando concurran cuatro o más licitadores-. Sin embargo, parece que este supuesto, actualmente, no cabe duda de que la expresión de ofertas superiores o inferiores a 10 unidades porcentuales se refiere a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas.” (MEH_47/2003).

Como quedo ya indicado, la expresión utilizada por el artículo 152.1 del TRLCSP (“Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente…”) da pie a considerar que los pliegos pueden establecer para la subasta otros criterios de apreciación de las bajas anormales o desproporcionadas distintos a los previstos en el propio del RGLCAP. Sin embargo, el apartado 5 del vigente artículo 83 del RGLCAP, limita tal posibilidad  –en supuestos excepcionales y motivados- a la variación cuantitativa, de un tercio de los porcentajes en él establecidos.

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 “Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.”  (Art.152.2 del TRLCSP).

A diferencia de los supuestos en que para la adjudicación se considera un único criterio valorable –precio-, cuando son diversos los criterios a considerar, se requiere como ya se ha señalado, que los pliegos prevean tal posibilidad y establezca los parámetros en función de los cuales se apreciara en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. “Estos parámetros objetivos se pueden materializar en fórmulas matemáticas, diferencias en la puntuación total alcanzada y diferencias entre las ofertas económicas, entre otros, pero siempre respondiendo a una consideración global y de conjunto de las proposiciones de los licitadores. Además, no deben tener necesariamente una expresión referida al precio ofertado y tienen que ser diferentes a los establecidos actualmente por el artículo 85 del RGLCAP (…) y determinarse por referencia a los parámetros que serán los que permitirán determinar esta calificación. En este sentido, se ha pronunciado esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, entre otros, en el Informe CAT_003/2005 (…), y en el Informe CAT_002/2000,  (…)”. (CAT_03/2012).

(Comentario: A pesar de que el artículo 90 del RGLCAP establece que “No serán de aplicación a los concursos los preceptos que para la subasta se establecen en los artículos 85…” y a pesar del informe reproducido que se muestra contrario a ello, no parece que exista razón objetiva  para que las reglas que recoge el artículo 85 del RGLCAP no puedan aplicarse –y en la realidad así tiene lugar-, cuando se emplean diversos criterios de valoración, si el PCAP se remite de forma expresa a dicho precepto).

A partir de un ejemplo vamos a analizar dos cuestiones: El modo de  determinar el número de empresas con valores anormales o desproporcionados, y el cálculo de la puntuación económica del resto de las ofertas.

Supongamos un procedimiento abierto cuyo presupuesto de licitación es 100, con diversos criterios de adjudicación –ver nota-, siendo la formula empleada para la valoración de la oferta económica la siguiente: Puntuación = [Mejor oferta/(oferta considerada – menor oferta)] * 100. En cuanto a la apreciación de las ofertas incursas en presunción de temeridad el pliego se remite a la regulación contenida en el artículo 85 del RGLCAP. A la licitación se presentan doce empresas con las siguientes ofertas: (a) 100 (b) 100, (c) 95, (d) 95, € 90, (f) 85, (g) 80, (h) 60; (i) 55; (j) 54;  (k) 51; (l) 50.

1º.- Para apreciar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, y concurriendo más de cuatro licitadores es de aplicación lo previsto en el artículo 85.4 del RGLCAP considerándose en presunción de temeridad “… [I] las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas.  [II] No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. [III] En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía. “ Por lo que:

• Siendo la media aritmética de las 12 ofertas 76,25%, y existiendo ofertas que superan dicha media en más de 10 unidades porcentuales (76,25%+10% = 86.25% –téngase en cuenta que en el ejemplo propuesto, al ser el presupuesto de licitación 100, la oferta de cada licitador indica a su vez el porcentaje de su oferta respecto al presupuesto-, concretamente (a), (b), (c), (d), y (e), es de aplicación el inciso II del artículo 85.4, por lo que se procede al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado, esto es con la de los licitadores (f), (g), (h), (i), (j), (k), (l).  El resultado del cálculo de la nueva media es 62,14%.

• No es de aplicación el inciso III, por que el número de licitadores cuya oferta supera el 86,25%, es superior a 3, concretamente cinco (De (a) hasta €).

• Aplicando el apartado [I] del artículo (62,14%-10% = 52,14%), resultará que dos – (k) y (l)-  de los doce licitadores  se encuentran en presunción de temeridad.

2º.- Si finalmente, el órgano de contratación no considerase justificada la justificación que habrá de requerirse a ambos licitadores, los mismos serán descartados.

3º.- Llegados a este punto, la primera cuestión que cabe preguntarse, es si con el resto de los licitadores habrá de llevarse a cabo un nuevo cálculo de determinación de bajas incursas en temeridad, esto es, si se repite el proceso apuntado en el punto 1º, ahora con diez licitadores en lugar de doce. La respuesta es negativa, en tanto la normativa no prevé dicha posibilidad.

4º.- La segunda cuestión a plantear es la de conocer si el cálculo de la puntuación de las ofertas debe efectuarse teniendo en cuenta la totalidad de ofertas presentadas (12 en el ejemplo), o tan sólo habrán de considerarse las que no han sido descartadas (10).  La cuestión carecería de transcendencias si la formula a aplicar para la valoración de la oferta económica no tuviese en cuenta a la totalidad de las ofertas o las ofertas ahora descartadas  (Por ejemplo: Puntuación = (mejor oferta / oferta considerada) * 100), pero si tendrá evidente trascendencia cuando la formula considere la totalidad de las ofertas o, como en el ejemplo, alguna de las ofertas rechazadas. En definitiva se trata de conocer si para el cálculo se habrán de tener en cuenta las ofertas ahora descartadas, y al respecto caben en principio tres respuestas: Que si se tendrán en cuenta; que no se tendrán en cuenta; que sólo se tendrán en cuenta cuando así lo prevean los pliegos.

Pues bien, la respuesta dada a esta cuestión por los Tribunales Administrativos (TA_CENTRAL_333/2011TA_MAD_45/2012) es coincidente con la postura de la Abogacía del Estado, quién en su dictamen de 29 de septiembre de 2008 considero: “En consecuencia, el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia”,  ya que valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.

(Nota: Evidentemente, la cuestión planteada en este punto 4º carecería de importancia si el procedimiento de adjudicación se llevase a cabo tomando en consideración un único criterio –precio-, pues en este supuesto el adjudicatario seria el que hubiese presentado la oferta más baja, no  incursa en temeridad.).

(Nota: Véase otros ejemplos en la obra La apreciación del carácter desproporcionado o anormal de la oferta en la contratación pública español. Mª Antonia Narváez Jusdado -Anuario Aragonés del Gobierno Local 2012-).

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C.- PROCEDIMIENTO

“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.” (Art. 152.2 y 3 del TRLCSP).

Ante la existencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados ha de tramitarse un procedimiento en el que se dará vista al licitador presuntamente incurso en temeridad con el fin de que justifique los valores contenidos en su oferta (MEH_18/2010, TJUE_C-599/10) Ahora bien, este trámite, que es de obligado cumplimiento cuando el órgano de contratación tenga dudas sobre la viabilidad de la oferta, no tendrá lugar en el supuesto de que el órgano de contratación entienda, y así lo justifique, que el contrato puede ser ejecutado en tales términos, si bien, “Esta afirmación no debe ser interpretada, sin embargo, como una declaración de discrecionalidad en cuanto a la apreciación de si la oferta es o no anormalmente baja o desproporcionada, sino como una exclusión del automatismo de la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 82 [de la Ley 31/2007, de similar redacción al artículo 152.2 y 3 TRLCSP]. Está claro que en ningún caso se trata de dejar al arbitrio de la entidad contratante la posibilidad de no considerar la aplicación de lo previsto en el citado artículo, sino más bien de la exigencia de un razonamiento previo que justifique la iniciación del mismo.” (TA_CENTRAL_119/2012).

Corresponde a la mesa de contratación tramitar el procedimiento, requerir la justificación, solicitar y recibir  los informes técnicos, y proponer al órgano de contratación la aceptación o rechazo de la oferta incursa en presunción de temeridad a la vista de la justificación presentada (Art.22.1.f. RD 817/2009), pero será en última instancia al órgano de contratación a quien corresponda en definitiva aceptar o rechazar la oferta  (TA_ARA_008/2013),  eso sí, de forma motivada, máxime si se aparta de los informe técnicos elaborados y/o del criterio de la Mesa de Contratación. De no ser así, no cabría sino considerar la decisión adoptada como arbitraria, lo que conllevaría la anulación de dicha decisión y la retracción del procedimiento al momento en que se debió motivar la decisión (TA_MAD_019/2013).

(Nota : No sólo respecto a la aceptación o rechazo de ofertas con valores anormales o desproporcionados, sino en general respecto a cualquier decisión que adopte el órgano de contratación y deba ser comunicada, la doctrina de los tribunales administrativos exige no sólo motivación en la decisión, sino que, además, dicha motivación se refleje en la notificaciones a realizar, pues de no hacerlo así, el interesado no podría en su caso, fundamentar de modo debido los recursos pertinentes).

En cuanto al plazo para proceder a la justificación nada señala la Ley ni el Reglamento sobre este punto. No siendo de aplicación los preceptos previstos para la subsanación de defectos (Art.81 del RGLCAP), ni para el requerimiento de aclaraciones o presentación de documentos (Art. 22 del RGLCAP), entiende la doctrina (CAT_02/12) que según el régimen de aplicación subsidiario previsto en la disposición final tercera TRLCSP, habrá que estar a lo que dispone la LRJPAC en su artículo 84 relativo al trámite de audiencia, en el cual se prevé “un plazo no inferior a diez días ni superior en quince”. En todo caso, habrá de tenerse en cuenta el plazo general del que dispone la Administración para la adjudicación del contrato: En los procedimientos abierto y restringido, hasta 1 mes desde la fecha de expiración del plazo de presentación de las proposiciones u ofertas para la de apertura del sobre con la documentación evaluable objetivamente (Art. 160.1 del TRLCSP), y, desde esta última fecha, (plazos ampliables en 15 días hábiles si es necesario analizar ofertas con valores anormales –Art. 161.3 del TRLCSP-) de 15 días naturales si el único criterio de adjudicación es el precio (Art. 161.1 del TRLCSP), o de 2 meses (u otro plazo establecido en el PCAP) si existen pluralidad de criterios (Art. 161.2 del TRLCSP).

Respecto a las consecuencias que se pueden derivar de que la justificación por parte del licitador tenga lugar una vez agotado el plazo de audiencia otorgado, pero antes de que el órgano de contratación decida la exclusión de la oferta y acuerde el requerimiento a la siguiente proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas, se considera (CAT_02/12), que no cabe la admisión de tales justificaciones una vez sobrepasado el plazo concedido para ello.

Habrá de tenerse muy presente que la no contestación por parte del licitador cuya oferta se encuentra en presunción de temeridad,  al requerimiento efectuado por la Administración para que justifique las razones de su oferta, se asimila (Art. 62.2 del RGLCAP), a la retirada injustificada de la proposición con las graves consecuencias (véase más abajo) que prevé la normativa al respecto.

Si bien la Ley (Art. 152.3 del TRLCSP), señala que en el procedimiento la mesa de contratación deberá solicitar el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, nada obsta a que el órgano de contratación, pueda solicitar cuantos otros informes técnicos considere precisos para sustentar su decisión (Art. 151.1 del TRLCSP). El informe técnico ha de encontrarse motivado, justificando o contradiciendo de modo adecuado las explicaciones dadas por el licitador, pues en caso contrario, faltará con casi total seguridad motivación en el razonamiento que lleve a cabo el órgano de contratación apoyándose en tales informes. Con todo, los informes emitidos no tendrán carácter vinculante. (TA_CENTRAL_32/2012, TA_CENTRAL_121/2012, TA_CyL_019/2012, TA_CENTRAL_121/2012, TA_CENTRAL_32/2012).

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D.- JUSTIFICACIÓN

“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.” (Art. 152.2 y 3 del TRLCSP).

Establece el apartado tercero del artículo 152 del TRLCSP, con carácter enumerativo, el objeto de los razonamientos que pueden ser argüidos por el licitador y admitidos por el órgano de contratación para destruir la presunción de temeridad en la que se encuentra la oferta. Tales argumentos son una transcripción prácticamente literal de los contenidos en el artículo 55 de la Directiva 2004/18/CE.

Sobre la obligación por parte del licitador incurso en presunción de temeridad de justificar en su caso, que su oferta cubre los costes salariales de los trabajadores a emplear o subrogar,  la doctrina se inclina por considerar que estamos ante una cuestión de índole laboral, por lo que el órgano de contratación no tiene la obligación de comprobar el cumplimiento de la legislación laboral en el ámbito de los costes salariales o, en otras palabras, a la hora de analizar la justificación de una baja con valores anormales o desproporcionados, el órgano de contratación no debe entrar a considerar factores ajenos al proceso de contratación, tales como los costes que se derivan de la aplicación de un convenio colectivo, los precios de los materiales básicos en el mercado, etc. (TA CENTRAL 008/2012, TA_ARA_04/2013, TA_ARA_40/2012, MEH_34/2001, MEH_34/1999, TA_ARA_40/2012, TA_CENTRAL_19/2012).

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E.- REGIMEN APLICABLE EN EL SUPUESTO DE EMPRESAS VINCULADAS

“4. En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. (…) En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.” (Art. 145.4 del TRLCSP).

“1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley [Art.145.4 del TRLCSP], cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.

2. Cuando se presenten distintas proposiciones por sociedades en las que concurran alguno de los supuestos alternativos establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, respecto de los socios que las integran, se aplicarán respecto de la valoración de la oferta económica las mismas reglas establecidas en el apartado anterior.

3. A los efectos de lo dispuesto en los dos apartados anteriores, las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deberán presentar declaración sobre los extremos en los mismos reseñados.

4. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley [criterios para la adjudicación del concurso], los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo.”  (Art.86 del RGLCAP).

Originariamente la regulación contenida en los párrafos 1 a 3 del artículo 86 del RGLCAP, se encontraba referida a la subasta (criterio único –precio-), debido a la remisión que su párrafo primero hace al artículo 83.3 del Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), en el que se regulaba la adjudicación y bajas temerarias en la subasta. Para los procedimientos adjudicados mediante la forma de concurso (diversidad de criterios), el párrafo 4 del artículo 86  del RGLCAP, se remite a los criterios que puedan establecer los pliegos de cláusulas  administrativas particulares. El actual artículo 145.4 TRLCSP –al que hay que entender se remite ahora el 86.1 del RGLCAP-, no establece la diferenciación de regulación en orden a que exista uno o varios criterios de valoración, sino de que se trate de un contrato de concesión de obra pública u otros distintos. A pesar de ello, habrá que entender que tal distinta regulación continua vigente, pues en definitiva el propio artículo 145.4 establece que se “producirá los efectos que reglamentariamente se determinen”.  Por lo tanto, existiendo un único criterio de de valoración será de aplicación lo dispuesto en los apartados 1 a 3 del artículo 86 del RGLCP, sin que los pliegos puedan establecer otra regulación y, cuando existan diversos criterios, se estará a lo que disponga el PCAP. De no preveer nada éste no existirá limitación o regla alguna a las ofertas presentadas por empresas de un mismo grupo.

Se plantea la cuestión de si es de aplicación el régimen de apreciación de ofertas anormales o desproporcionadas a empresas vinculadas, cuando tales empresas presentan su oferta integradas en diversas Uniones Temporales de Empresas (UTE). Al respecto se diferencian dos posturas contrapuestas que, curiosamente, coinciden en su argumentación –finalidad teleológica de la norma- pero divergen en sus conclusiones:

Por una parte la de la JCCA de Andalucía (AND_01/2012) quien considera que si bien a partir de la dicción del artículo 86 del RGLCAP  (“para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato”), podría llegarse a la conclusión, que a sensu contrario, tal régimen no es de aplicación si la oferta se presenta no de manera individual sino formando parte de una UTE., lo que subyace tras la regulación pretendida por la ley es el temor del legislador de que la presentación de proposiciones a un mismo contrato por empresas de un mismo grupo se dirija de modo organizado a desequilibrar el sistema de valoración económica de las proposiciones y trata de evitar acuerdos entre ellas a la hora de formular las ofertas tendentes a alterar la baja y lograr la adjudicación del contrato.(…) Son estas premisas expuestas las que deben informar la interpretación de la expresión “concurrir individualmente” y es precisamente su alcance teleológico el que debe primar sobre el sentido literal de las palabras, porque el que la empresa del grupo concurra a la licitación en unión con otra empresa no perteneciente a dicho grupo no altera la prevención, inherente en la norma, de querer evitar la posibilidad de acuerdos dirigidos a alterar el régimen de apreciación de las bajas, objetivo que fácilmente se puede alcanzar por el simple hecho de concurrir a la licitación acompañada de una tercera empresa eludiendo de esta manera la norma en cuestión.”

Por otra, la de la JCCA de Aragón (ARA_09/2013), el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TA_ARA_08/2013), y el TARC (TA_CENTRAL_137/2011), según el cual, -siguiendo el razonamiento de este último- “Este Tribunal no puede por menos que reconocer, como hace en su dictamen la  Abogacía General del Estado, que NO procede aplicar lo dispuesto en el artículo 86 del RGLCAP  a las uniones temporales de empresas constituidas o a constituir por dos o más  empresas, de las cuales una se encuentre vinculada a un determinado grupo, pero no las demás. Esta conclusión es una lógica consecuencia de la interpretación  teleológica del precepto. En efecto, el fundamento de este precepto no es otro que evitar la manipulación que de la presentación de ofertas por empresas  pertenecientes al mismo grupo puede derivarse para la determinación del límite  cuantitativo a partir del cual una oferta debe considerarse anormalmente baja o  desproporcionada. Tal presunción no puede afectar a las uniones temporales de  empresas integradas por entidades de las que no todas están vinculadas al grupo  en cuestión toda vez que el contenido de la proposición y, en particular, el importe  de la oferta económica se determinará por acuerdo de todas las integrantes y no  atendiendo a instrucciones de la matriz del grupo.

Es igualmente confusa la expresión empleada en el artículo 86.1 del RGLCAP “produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.”,  pues pudiera dar pie a interpretar que si por aplicación de las reglas previstas en el citado artículo una de las empresas vinculadas ve rechazada su oferta por considerarla el órgano de contratación anormal o desproporcionada, tal efecto debe extenderse al resto de empresas vinculadas excluyéndolas de la licitación, y ello tanto si formulan su oferta de modo individual o formando parte de una UTE. Incluso cabría pensar que ante la presunción de temeridad de una de las empresas, todas las demás vinculadas deberían también justificar sus ofertas. Sin embargo, la JCCA del Estado considera (MEH_27/2005), que tanto desde una interpretación sistemática como desde una interpretación teleológica o finalista habrá de considerarse que la exclusión de ofertas de empresas de un mismo grupo se produce a los solos efectos de determinación de la media aritmética, pero no implica que a las ofertas que no sean la más baja se les exija justificación de su oferta o se les excluya de la adjudicación.”

El procedimiento de cálculo aplicable se recoge en el apartado primero del artículo 86 “(..) se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja,” . Se entiende que dicha toma de consideración lo es a los solos efectos de realizar el cálculo de la baja media, y una vez determinada ésta se producirá “la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo, además de, naturalmente, respecto a la propia oferta tomada en consideración para el cálculo de la baja media.

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F.- CONSECUENCIAS

La no contestación al requerimiento efectuado por la Administración para que el licitador justifique su baja, se asimila a la retirada injustificada de la oferta. (Art. 62.2 del TRLCSP).

Igual asimilación, en base al mismo precepto, tendrá lugar en el supuesto de que en su justificación, el licitador reconozca que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable. Es de hacer notar que si bien Tribunales y Juntas Consultivas confirman tan radical consecuencia (MEH_25/2007, STSJ MAD 5611/2012), el informe MEH_042/2005 señala: “Los hechos anteriores permiten concluir que aunque por parte del licitador se ha reconocido que su proposición adolece de error tal reconocimiento, por su entidad y carácter notorio del error, no debe producir los efectos del artículo 62.2 del Reglamento de incautación de la garantía provisional, sino el distinto que, también con carácter general, para el reconocimiento de errores en las proposiciones, establece el artículo 84 también del Reglamento de que dichas proposiciones sean simplemente desechadas. (…) Por lo demás debe destacarse la compatibilidad de lo expuesto con anteriores informes de esta Junta (… expedientes 2/93, 31/93 y 30/98) pues en todos ellos, aunque se alega error en las proposiciones, ninguno de ellos es suficientemente acreditado y notorio como, por lo razonado, sucede en el presente caso sometido a consulta.”

Cabe recordar que la retirada injustificada de la oferta traerá como consecuencias la exclusión de la oferta presentada (Art.103.4 del TRLCSP), la incautación de la garantía provisional (Art.103.4 del TRLCSP), y la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas (Art. 60.2.d del TRLCSP).

Si la justificación presentada es admitida finalmente por el órgano de contratación, el licitador continuará en el procedimiento de contratación.

Por el contrario, si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas (Art. 152.4 del TRLCSP).

(Nota: Cabe recordar que inicialmente en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas – en lo sucesivo LCAP-, en el caso de que finalmente se adjudicase el contrato a una empresa incursa inicialmente en presunción de temeridad, ésta debería constituir una garantía definitiva por el importe total del contrato adjudicado. La Ley 53/1999 modificaría este porcentaje situándolo en el 20% del importe de adjudicación. Sería con la entrada en vigor de la LCSP, cuando se eliminaría este plus de garantía –garantía complementaria-).

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G.- OTRAS CUESTIONES

Sobre la cuestión de si es admisible que la justificación de una oferta anormalmente baja pueda ser presentada a titulo individual por uno sólo de los integrantes de la UTE, la JCCA de Aragón (ARA_02/2012), considera que tal justificación, aun en el caso de que la misma fuese presentada por el futuro representante de la UTE en el contrato, no es suficiente y no puede presumirse que ostenta la representación de la UTE, por no tratarse de un mero acto de trámite. La actuación a seguir por la Mesa de Contratación —observado el defecto— consistirá en requerir a la futura Unión Temporal de Empresas, para que proceda a su subsanación, que consistirá en una justificación conjunta de todos sus integrantes, al igual que, de forma conjunta, presentaron su oferta.

Sobre la problemática que se deriva, en orden a que el resto de licitadores pueda impugnar la resolución,  de que algunos documentos de la oferta y/o documentos que justifican una baja anormal o desproporcionada sean considerados como confidenciales por el ofertante, y admitidos como tal por el órgano de contratación véase la resolución  TA_MAD_042/2013, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

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 10.- VARIANTES Y MEJORAS

 El del TRLCSP (Art. 145.1) establece la prohibición de que cada licitador presente más de una proposición, ya que ello supondría una quiebra del principio de igualdad entre los licitadores, pues todos ellos han de concurrir en condiciones de igualdad, de manera que sus ofertas sean valoradas en función de las condiciones y características propias del contrato a ejecutar. Además, si la licitación tiene como fin adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, la presentación por un mismo licitador de dos o más proposiciones, supondría que el ofertante licitaría contra si mismo. La prohibición llega al punto de prohibir así mismo que el licitador pueda  suscribir ninguna propuesta en unión temporal de empresas con otros, si lo ha hecho individualmente, o que figure en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas. Sin embargo tales prohibiciones son excepcionadas por el propio artículo 145.1. en dos supuestos: Subasta electrónica y variantes y mejoras.

 “…sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica…” La propia naturaleza de la subasta electrónica exige que se posibilite la modificación de la oferta por los licitadores durante el tiempo que dura aquélla. Los requisitos que han de concurrir se estudiaran en el tema correspondiente.

Por lo que se refiere a las variantes y mejoras su razón de ser estriba en que en ciertas ocasiones es complicado determinar con precisión la naturaleza, la extensión o el contenido del contrato que se proyecta realizar o, en otras palabras, lo previsto en el pliego es susceptible de ser mejorado por otras soluciones técnicas propuestas por los licitadores, posibilitándose así a éstos para que presenten su alternativa.

Variantes y mejoras son dos conceptos que se utilizan siempre de forma conectada, aplicándoseles, como veremos un mismo régimen jurídico. A pesar de ello si cabe diferenciar ambos conceptos: “Así mientras las variantes son propuestas alternativas que incorporan otras soluciones técnicas a la prestación objeto de licitación y se concretan en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los Pliegos de condiciones, las mejoras son aquellas aportaciones extras sobre la prestación que han sido señaladas en el PCAP como susceptibles de ser presentadas para la valoración de la oferta del licitador y determinar la adjudicación a través de los criterios de valoración.” (TA MAD 43/2011). En resumen, una variante es una alternativa a la prestación definida en los pliegos, en tanto una mejora es un añadido a dicha prestación.

Además de ciertas particularidades, según el tipo de contrato licitado o el procedimiento empleado, la regulación de las variantes y mejoras se lleva a cabo en el artículo 147. 1 y 2 del TRLCSP, en los siguientes términos:

 “1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.”

Sin embargo, no sólo los contenidos en el artículo transcrito son requisitos de las variantes y mejoras. De la regulación contenida en la Ley y Reglamento se pueden reconocer otros presupuestos que la doctrina ha concretado en los tres siguientes:

a) Que en el procedimiento se utilice más de un criterio de valoración.

b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

c) Que el pliego de cláusulas administrativas particulares y el anuncio mencionen tal posibilidad, detallando los requisitos mínimos y modalidades de presentación.

En palabras de la JCCA del Estado (informe MEH_59/2009), “se consideran variantes o mejoras admisibles las que estén previstas con el suficiente grado de identificación en los pliegos (o en su caso en el anuncio de licitación), guarden relación directa con el objeto del contrato y se establezca la forma en que incrementarán la valoración de la oferta que las contenga.” . En el mismo sentido el informe ARA_001/2011.

a)  Utilización de más de un criterio de valoración

No cabe proponer variantes o mejoras cuando únicamente se utilice el precio como criterio de valoración, lo que alcanza no solo a la prohibición de presentar, en este supuesto, varias ofertas económicas, como el presentar una única oferta económica, ofreciendo aportaciones a mayores dentro del precio ofertado. Sin embargo, si cabrán tales ofrecimientos cuando, dándose el resto de requisitos exigidos para ello, además del precio, se consideren otros criterios de adjudicación.

El propio del TRLCSP, señala en su artículo 150.3 que la valoración de más de un criterio de valoración procederá, en particular, en la adjudicación, entre otros, de aquellos contratos respecto de los cuales el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores, mediante la presentación de variantes.

b) Que guarden relación directa con el objeto del contrato

Siendo de aplicación aquí, igual requisito al exigido por la Ley para los criterios de valoración  en el artículo 150.1 del TRLCSP (“Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como…”). Desde otro punto de vista, por mejora hay que entender todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo, en consecuencia es imprescindible su vinculación al objeto de la prestación.

Al exigirse esta vinculación de variantes o mejoras y objeto del contrato, la consecuencia necesaria es que aquéllas pueden perfeccionar pero no modificar el objeto del mismo. Recoge sin embargo el artículo 147.3 del TRLCSP un supuesto en que si es factible que aquéllas modifiquen, no tanto el objeto como si la naturaleza del contrato: “En los procedimientos de adjudicación de contratos de suministro o de servicios, los órganos de contratación que hayan autorizado la presentación de variantes o mejoras no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato de servicios.” El supuesto descrito tendría lugar, por ejemplo, en el caso de que se licitase un contrato de suministro de equipos informáticos, posibilitando que como variante o mejora, se ofrezca el servicio de mantenimiento de tales equipos, pudiendo resultar que finalmente el valor del servicio propuesto por el licitador supere en términos económicos al del suministro, lo que supondría un cambio en la naturaleza del contrato.

c) Que el pliego de cláusulas administrativas particulares y el anuncio mencionen tal posibilidad.

De acuerdo con el artículo 147.1 y 2 del TRLCSP, es necesario que tal mención se realice de modo expreso. El Reglamento concreta más este mandato: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares (…) deberán contener con carácter general para todos los contratos los siguientes datos:  “J. Indicación expresa, en su caso, de la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas.”(Art.62.2.j. del RGLCAP). De igual modo, finalmente, deberán reflejarse en el documento contractual “las cláusulas que sean consecuencia de las variantes válidamente propuestas por el adjudicatario en su oferta y que hayan sido aceptadas por la Administración.” (71.3. F del RGLCAP).

La definición exigida por los pliegos afectará no sólo a las cualidades que han de concurrir en las variantes y mejoras sino también al número de éstas, de modo que sólo cabra presentar aquéllas en el número que sea admitido por los pliegos. Sin embargo, nada impide que el pliego no limite el número de variantes o mejoras a presentar. (sobre proposiciones simultaneas y variantes, véase el informe MEH_19/2004).

Como se ha señalado, no es suficiente que el PCAP y el anuncio prevea la posibilidad de introducir variantes o mejoras en las ofertas, sino que además, el PCAP y en su caso el pliego de prescripciones técnicas particulares (PPTP) (Artículo 68.1. del RGLCAP respecto al contenido mínimo del PPTP “(…) c. En su caso, requisitos, modalidades y características técnicas de las variantes”) deberan encontrarse debidamente delimitadas y ponderadas. En palabras de la JCCA del Estado (MEH_59/2009), “Es necesario que los pliegos de cláusulas establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas en el PCAP, con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente y guardar relación directa con el objeto del contrato” .

Lo anterior supone que se consideren nulas de pleno derecho no sólo  aquellas clausulas de los pliegos que no establecen criterios de valoración de las variantes o mejoras, sino tambien aquellas otras que por su caracter genérico  deje tanto la admisión como la valoración de las mejoras ofertadas al arbitrio de la mesa de contratación lo que no permite garantizar los principios de no discriminación y de igualdad de trato previstos en la Ley. Ejemplos de tales clausulas (nulas) son aquellas que se definan conforme a las siguientes expresiones: “Propuestas de mejora con respecto a la calidad del servicio”; “Presentar propuestas que, sin aumento de coste, puedan mejorar la calidad tanto del servicio como de los equipos” ;“Entrega de productos de igual o similar naturaleza”; “Cualquier otra propuesta que el licitador considere adecuada”; etc.

Como ya hemos visto al referirnos a los criterios de adjudicación, si bien la postura tradicional establecia que la nulidad absoluta de tales cláusulas, (incluso en algún caso -TA ARA 008/2012 -  su simple anulabilidad), no se comunicaba al resto de cláusulas del pliego, reciente doctrina del TACRC, siguiendo la establecida por el TJUE, considerá que la nulidad abosluta por las razones apuntadas de las caláusulas relativas a mejoras (o a los criterios de adjudicción) se comunica al resto del pliego, y en definitiva supondrá la anulación del procedimiento de licitación den su conjunto (Vease apartado 7.F.2).

Sobre éste y el resto de requisitos véase entre otras las siguientes resoluciones de Tribunales Administrativos e informes de Juntas Consultivas: TA_CENTRAL_203/2012; TA_CENTRAL_140/2012; TA_ARA_20/2012TA_MAD_003/2012; TA_MAD_004/2012; TA CENTRAL 005/2012; TA CENTRAL 016/2012; TA_CENTRAL_069/2012; TA_AND_038/2012TA_CENTRAL_069/2012; TA ARA 008/2012; TA CENTRAL 005/2012;  TA_MAD_003/2012; TA_MAD_004/2012;   TA_CENTRAL_189/2011; STSJ GAL 6538/2011; CAT_09/2012; TA MAD 43/2011; CAT_09/2012).

La presentación por el licitador de una variante o mejora, no hallándose tal posibilidad recogida en los pliegos, tendrá como consecuencia que la misma no será objeto de valoración, sin que ello sea motivo para el rechazo o exclusión del licitador (TA_AND_78/2012; TA_AND_038/2012).

De igual modo no serán valoradas aquéllas variantes o mejoras que contengan reservas y condiciones en cuanto a su aplicación, tal y como se desprende de la lectura del artículo 145 del TRLCSP. “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.” (TA_MAD_065/2012).

No cabe considerar como mejora aquéllo que sea una obligación objeto del contrato y por lo tanto no susceptible de valoración.

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Además de los tres apuntados, la Ley y el Reglamento contemplan otros requisitos añadidos para determinados tipos de contratos:

- Art. 129.5 del TRLCSP en relación a las concesiones de obras públicas: “Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice, y en los términos que éste establezca, los licitadores a la concesión podrán introducir en el anteproyecto las variantes o mejoras que estimen convenientes.” Y de igual modo, las proposiciones presentadas en tales contratos “En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación.” (Art. 131.c.7 del TRLCSP).

- Art. 233.3. del TRLCSP en relación a las obras a tanto alzado:  “(…) d. Cuando, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 147, se autorice a los licitadores la presentación de variantes o mejoras sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado, las citadas variantes deberán ser ofertadas bajo dicha modalidad.”

- Art. 137 del RGLCAP en relación al contrato de obras “Será preceptivo, antes de la adjudicación del contrato, el informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando se admitan variantes propuestas por el posible adjudicatario en relación a los proyectos aprobados por la Administración, cualquiera que sea la cuantía del contrato”.

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11.- RENUNCIA Y DESISTIMIENTO PRECONTRACTUAL

 1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de la Unión Europea.

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.” (Art. 155 del TRLCSP).

A diferencia de lo que ocurre en la contratación privada en la que hasta el momento de la celebración del contrato cualquiera de las partes puede desligarse de su intención de contratar, en el ámbito de la contratación pública no es una opción de libre utilización, sino una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones perjudique el interés público o sea incompatible con él. El artículo 155 TRLCSP diferencia entre la renuncia y el desistimiento precontractual, esto es, acordados con anterioridad a la adjudicación del contrato.

El desistimiento precontractual ha de respetar lo dispuesto en los apartados segundo y cuarto del artículo 155 TRLCSP, por lo que no podrá fundarse en razones de interés público sino en, como dispone el apartado cuarto, en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación. De ahí que tras el desistimiento nada impida la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación. Son supuestos que motivan el desistimientos, entre otros: El error en la calificación del objeto del contrato (VAL_04/2011); La discordancia entre lo que pretendía contratar la Administración convocante y el objeto del contrato según los pliegos (TA_MAD_136/2012); La fórmula consignada en los pliegos que haga imposible la valoración de las ofertas  (TA_CENTRAL_002/2012), o su omisión (TA_CENTRAL_091/2013); El conocimiento del contenido de la oferta con anterioridad a la apertura de las proposiciones si hubiera un solo licitador (MEH_54/10); El modo erróneo de exigir la acreditación de la solvencia (TA_CENTRAL_225/2012), etc.

Por su parte la renuncia tiene como punto de partida la existencia de razones de interés público, por lo que caso de producirse, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar tal renuncia.

La decisión de desistir del expediente o renunciar al contrato habrá de ser notificada a los candidatos o licitadores, y si bien la Ley no lo establece, es indudable  la obligación que pesa sobre la Administración  de motivar las causas de tal decisión, por una parte porque tanto desistimiento como renuncia son potestades regladas y, por otra, y derivada de la anterior, por que ambos supuestos son susceptible de los recursos administrativos previstos en la LRJPAC, además, el propio TRLCSP, prevé que el desistimiento y la renuncia puedan ser revisados por la vía del recurso especial en materia de contratación (Art. 40.2.b del TRLCSP) cuando, naturalmente, concurran los demás requisitos para ello en cuanto a la naturaleza e importe de los contratos. Por lo expuesto, habrá que entender que la propia notificación que contiene el acto de renuncia o desistimiento, deberá indicar los recursos que proceden (VAL_06/2012).

Tanto la renuncia como el desistimiento generan el derecho de los candidatos o licitadores a ser compensados por los gastos en los que hubieran incurrido. De no recogerse en el anuncio o en el pliego el contenido de tal compensación habrá que estar a lo dispuesto en las normas generales sobre responsabilidad de la Administración (Artículo 139 y ss LRJPAC).

Sobre la no formalización del contrato una vez adjudicado, por causa no imputable al adjudicatario, ver apartado 13

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12.- ADJUDICACION

Tal y como indica el artículo 161 TRLCSP para el procedimiento abierto, y la remisión a éste del artículo 168 TRLCSP para el procedimiento restringido, el plazo máximo para seleccionar al adjudicatario del contrato será de quince días o dos meses según se consideré un único criterio o una pluralidad de criterios de adjudicación.

El plazo se contará desde el día siguiente al de apertura de las proposiciones cuando exista un único criterio. De existir diversos criterios el plazo se computa desde ese mismo momento, u otro distinto si así se prevé en el PCAP. Todos estos plazos se ampliarán en quince días hábiles cuando por existir ofertas con valores anormales o desproporcionados se siga el procedimiento previsto en la ley para la justificación de la misma por el licitador incurso en ellos.

De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición. (“Todo ello sin perjuicio en su caso de una eventual indemnización por los perjuicios ocasionados de acuerdo con el régimen general de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, de ejercitarse la correspondiente pretensión”. – TA_MAD_026/2013-), pero sin que tal defecto, de acuerdo con el artículo 63.3 LRJPAC, constituya una irregularidad invalidante (TA_AND_107/2012).

El acuerdo de adjudicación podrá ser objeto de los recursos previstos en la normativa, incluido, caso de darse los presupuestos para ello, el recurso especial en materia de contratación (Art. 40 del TRLCSP).

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A.- CLASIFICACIÓN DE LAS PROPOSICIONES

“1.- El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.” (Art. 151.1 del TRLCSP).

Como ya se ha indicado, independientemente de que la labor de valoración pueda corresponder a un comité de expertos, a un organismo técnico especializado (Recuérdese, cuando la ponderación de los criterios dependientes de un juicio de valor –no automáticos- sea superior a la de los criterios dependientes de una formula –automáticos-), o a la mesa de contratación, el órgano de contratación podrá solicitar, cuantos informes técnicos, internos o externos, estime pertinentes.

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B.- REQUERIMIENTO Y ENTREGA DE DOCUMENTACIÓN

“2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.” (Art. 151.2 del TRLCSP).

Vigente el TRLCAP, el contrato se perfeccionaba en el momento en que se adjudicaba el contrato por el órgano de contratación (Art. 53 TRLCAP). Adjudicado, y por lo tanto perfeccionado el contrato, el contratista debía realizar los actos necesarios y aportar la documentación precisa para proceder a la formalización del contrato, entre ellos  la sustitución de la garantía provisional por la definitiva. Cuando por causas imputables al contratista no se hubiera formalizado el contrato en el plazo señalado, y dado que el contrato se encontraba ya perfeccionado, el órgano de contratación podía resolver el contrato, procediendo entonces la incautación de la garantía provisional y la indemnización por daños y perjuicios (Art. 54 TRLCAP).

En la LCSP, anterior a la reforma introducida por la Ley 34/2010, se diferenciaba entre adjudicación provisional y adjudicación definitiva, perfeccionándose el contrato con esta última. Adjudicado provisionalmente el contrato, el adjudicatario debía proceder a presentar la documentación exigible, en el plazo previsto. De no hacerlo procedía la incautación de la garantía provisional y la Administración “…antes de proceder a una nueva convocatoria podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél en el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas…” (Art.135.5 LCSP). Presentada la documentación requerida, la adjudicación provisional se elevaba a definitiva, y en consecuencia se perfeccionaba el contrato. Si posteriormente no se formalizaba el contrato por causa imputable al contratista procedía la resolución del contrato tal y como se previa en el artículo 206.d. LCSP, teniendo como consecuencia según remisión que hacia el artículo 208.1 al artículo 140.3 LCSP la incautación de la garantía.

En la regulación prevista en la LCSP posterior a la reforma introducida por la Ley 34/2010 –la misma que la actualmente contenida en el del TRLCSP- el contrato se perfecciona en el momento en que se formaliza, además de refundirse en un solo acto la adjudicación provisional y definitiva. Este sistema puede dar lugar a tres tipos de incumplimiento, -con consecuencias diversas-, por parte del licitador adjudicatario del contrato:

a.- Adjudicación del contrato y no constitución de la garantía definitiva. Las consecuencias serán en este caso la incautación de la garantía provisional –si existiera-, la exclusión de la oferta presentada, y el inicio del expediente para declarar la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas (Art. 62.1 del RGLCAP)

b.- Constitución de la garantía definitiva pero no aportación del resto de documentación. Las mismas consecuencias que en el caso anterior (Art. 62.1 del RGLCAP), si bien la incautación se realizará sobre la garantía definitiva por el importe de la garantía provisional. Ahora bien, es importante destacar, que no cabrá tal incautación cuando en la licitación no se hubiera constituido la garantía provisional, aunque sí, en su caso, la reclamación por parte de la Administración de los daños y perjuicios producidos que el incumplimiento pudiera haberle causado (TA_MAD_017/2013).

(Comentario: Cabe suponer, que por aplicación del artículo 72.1 de la LRJPAC, la Administración también en este último supuesto pueda retener la garantía definitiva, al menos en el importe correspondiente a la provisional, en tanto se determine la cuantía de los daños y perjuicios causados. Los Consejos Consultivos se muestran favorables a la adopción de tal medida no prevista en la norma, para el caso de resolución del contrato por causas imputables al contratista –DCE_1121/2012; CC_ESTADO_1121/2012; CC_CLM_54/2012; CC_CLM_195/2012-).

c.- Aportación de toda la documentación exigible pero no formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario. A diferencia del supuesto anterior, aquí, la incautación de la garantía definitiva por importe de la provisional  tiene carácter potestativo, no obligatorio presuponiendo igualmente como en el caso anterior que la provisional hubiera sido requerida. Esta posibilidad se desarrollará con mayor amplitud en el apartado 13.

(Nota: Un desarrollo completo de los tres supuestos relacionados se contiene en el Tema 10.-Régimen de las garantías en la contratación pública, subapartado 3.4.).

Sobre la posibilidad de que el plazo para la entrega de la documentación por parte del adjudicatario pueda ser ampliado existen dos posturas diferenciadas. Por una parte la que se recoge en sendos informes de la JCCA de Baleares (BAL_05/2011) y de Cataluña (CAT_02/2012), y que cabe deducir igualmente de la resolución TA_CENTRAL_074/2013 del TACRC. El primero de los informes citados concreta esta postura en los siguientes términos: “Este plazo no es ampliable, pero debe entenderse que el órgano de contratación tiene que otorgar al licitador un plazo para subsanar los documentos que se han presentado en el caso de que no reúnan los requisitos exigidos para considerar cumplimentado adecuadamente el requerimiento, siempre que los defectos se refieran a la acreditación de un requisito y no a su cumplimiento.”.

En contra de ese criterio de no ampliación del plazo se muestran las resoluciones TA_AND_025/2012, TA_ARA_008/2011, y el informe ARA_18/2011 que consideran que en este supuesto cabe acudir a la regulación contenida en la LRJPAC, concluyendo, en palabras de la JCCA de Aragón, que: “La LCSP no excluye expresamente la posibilidad de prorroga del plazo de diez días hábiles que establece el artículo 135.2, [150.2 del TRLCSP] por lo que el mismo podrá ser ampliado si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y así lo justifica en resolución motivada que deberá ser notificada a todos los licitadores. Solo podrá concederse una única prórroga que no exceda de cinco días hábiles y tanto la solicitud de ampliación como la decisión sobre la misma se tendrán que producir antes de que finalice el plazo.” Por su parte, el TARC de la Junta de Andalucía, tomando como base el informe anterior, concluye: “Aplicar rigurosamente el artículo 135.2, [151.2 del TRLCSP] en cuanto a la no presentación de la documentación requerida en plazo, estimando que el licitador ha retirado su oferta sin darle la posibilidad de subsanar (…), supone generar indefensión a los licitadores, máxime cuando ello no altera los principios que rigen la contratación ni impide la adjudicación del contrato dentro de los plazos que marca la Ley”.

(Nota: Es de reseñar la sentencia  STSJ MAD 13711/2012, en la que no sólo se admite la ampliación de plazo según lo previsto en el artículo 49 LRJPAC, sino que considera que –supuesto enjuiciado- habiéndose dado una segunda, y por ello indebida, ampliación del plazo por parte de la Administración  el hecho de que el Acuerdo ampliando el plazo vulnere la Ley no puede perjudicar a la adjudicataria provisional que cumple, solicita en tiempo y forma la ampliación de plazo y aporta lo requerido dentro del plazo legalmente previsto”).

Además de las consecuencias que se derivan para el adjudicatario incumplidor, la ley señala  que se recabará, la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. En el supuesto de que sólo hubiera concurrido una empresa a la licitación el procedimiento deberá ser declarado desierto (CAT_02/12).

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C.- ADJUDICACIÓN

“3. El órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.” (Art. 151.3 del TRLCSP).

Como ya ha quedado anotado, el incumplimiento imputable a la Administración de los plazos previstos para la adjudicación y formalización del contrato no tendrán carácter invalidante.

(Nota: La que debería ser una afirmación evidente e innecesaria: La adjudicación se realizará a favor de la oferta  económicamente más ventajosa, admite una excepción en la doctrina del TACRC (TA_CENTRAL_131/2012), con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo STS 3416/2001, en el supuesto de que habiéndose presentado oferta una UTE,  exista con posterioridad una variación en los componentes de la misma como consecuencia de la retirada de alguno de sus componentes. En el supuesto analizado los componentes de la UTE eran dos por lo que la retirada de uno de ellos suponía la adjudicación del contrato no a la UTE sino al otro ex-integrante. Si bien finalmente el TACRC no admite la variación del adjudicatario, tal inadmisión no viene motivada por la existencia de un cambio en la identidad del licitador, pues, “el desistimiento de uno de los integrantes de una Unión Temporal de Empresas que haya concurrido a una licitación no es, en principio y con abstracción de otras consideraciones, óbice insalvable para que pueda realizarse la adjudicación en favor de los restantes componentes si ostentan la clasificación o la solvencia económica, financiera y técnica exigida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y cumplen con el resto de los requisitos previstos para los adjudicatarios, sin embargo, este planteamiento general no permite obviar el hecho de que, en el supuesto concreto examinado, la prohibición de contratar de la mercantil X  y su consiguiente retirada de la UTE determina, como hemos visto, inevitablemente, una modificación sobrevenida de la oferta en su momento presentada por la UTE, y ello es contrario a los principios de igualdad y no discriminación”)

Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, le sucederá en su posición en el procedimiento las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusión, las beneficiarias de la escisión o las adquirentes del patrimonio o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación. (Art. 149 TRLCSP).

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D.- MOTIVACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN

“4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

En particular expresará los siguientes extremos:

a. En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b. Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c. En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

Será de aplicación a la motivación de la adjudicación la excepción de confidencialidad contenida en el artículo 153.

En todo caso, en la notificación y en el perfil de contratante se indicará el plazo en que debe procederse a su formalización conforme al artículo 156.3.

La notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será de cinco días.” (Art. 151.4 del TRLCSP)

De forma previa a la adjudicación que corresponde realizar al órgano de contratación, existe una propuesta de adjudicación que lleva a cabo, de participar en el proceso de licitación, la mesa de contratación.La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.” (Art. 160.2 y 168 del TRLCSP). Por lo tanto el órgano de contratación no se haya vinculado por la propuesta efectuada por la mesa de contratación.

(Nota: A pesar de la expresión utilizada por el artículo 160.2 del TRLCSP -“…cuando…deberá motivar su decisión…”-, la necesidad de motivar la adjudicación –Art.151.4 del TRLCSP-  se dará tanto cuando la misma se haga de conformidad con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, como cuando sea contraria a tal propuesta. Por ello la reproducida expresión el artículo 160.2 ha de interpretarse en el sentido de que en el caso de que la adjudicación no sea conforme a la propuesta, habrá de justificarse además el motivo de dicha divergencia).

Cuestión distinta es la de determinar si la valoración realizada por el comité de expertos o el órgano técnico especializado, vincula la propuesta a realizar por la mesa de contratación. Al respecto indicar que si bien el TACRC señala de modo reiterado (TA_CENTRAL_103/2013; TA_CENTRAL_201/2012; TA_CENTRAL_189/2012; etc.) que tales informes, cualquiera que sea su procedencia, no son vinculantes para la Mesa, por aplicación de la norma general del artículo 83 de la LRJPAC: “Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes”, habrá de entenderse que dicho carácter no vinculante se refiere a aquellos informes (privados ó públicos, de órganos del propio poder adjudicador o de otros, que solicita la mesa por propia iniciativa cuando a ella corresponde la valoración de la documentación presentada, o a aquellos otros que también por propia iniciativa solicita para verificar que las ofertas cumplen con las condiciones técnicas del pliego. Ahora bien, cuando los informes son emitidos por el comité de expertos o por el organismo técnico especializado en aquellos supuestos en que de acuerdo con lo previsto en la normativa su participación sea necesario, los mismos si tendrán carácter vinculante, pues así lo establece el artículo 160.1 del TRLCSP, respecto al procedimiento abierto (“…una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado a los que hace referencia el artículo 150.2 en los casos previstos en el mismo, cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a aquél a efectos de formular la propuesta”) y el artículo 168 del TRLCSP respecto al procedimiento restringido que remite al citado artículo 160.1.

(Comentario: Si el informe del comité de expertos u organismo técnico especializado, cuando su participación sea obligatoria, vincula la propuesta de la mesa, pero ésta no vincula la decisión que debe adoptar el órgano de administración, habrá que concluir que aquellos informes no vinculan al órgano de contratación intervenga o no la mesa en el procedimiento de adjudicación).

Es de reseñar, que de modo reiterado, la doctrina de los Tribunales Administrativos diferencian entre la necesaria motivación de la adjudicación, cuya ausencia traerá como consecuencia la anulación de la adjudicación y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la adjudicación, con el fin de que se motive suficientemente, y la necesaria motivación de la notificación a efectuar a los licitadores,  pues en efecto, es un hecho que se da de modo frecuente, que si bien existe una correcta motivación de la adjudicación, la notificación que se hace llegar a los licitadores no recoge debidamente tal motivación, limitándose en muchos casos simplemente a informar de la puntuación obtenida por cada licitador respecto a cada uno de los criterios de adjudicación, lo cual es admisible respecto a los criterios evaluables mediante formulas, pero claramente insuficiente, respecto a aquellos criterios evaluables a través de un juicio de valor. La consecuencia de la notificación defectuosa será la retroacción del procedimiento al momento en que la misma debió efectuase de modo correcto. (TA_CENTRAL_118/2013; TA_AND_045/2013; TA_MAD_045/2013; TA ARAGON 006/2012; TA_CENTRAL_294/2012, etc.).

Una ausencia de motivación en la adjudicación o la notificación defectuosa  provoca indefensión y por ende, el quebranto de los principios de igualdad y transparencia que rigen los procedimientos administrativos de preparación y adjudicación de los contratos. La motivación es suficiente cuando se lleva a cabo una sucinta relación de los hechos y fundamentos en que se funda la voluntad del órgano, y no precisa de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses. En definitiva el objetivo perseguido por la motivación es suministrar a los licitadores excluidos y a los candidatos descartados la información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes de su exclusión o descarte, a fin que el interesado pueda contradecir las razones argumentadas como fundamento del acto dictado mediante la interposición del correspondiente recurso.  (TA_CENTRAL_153/2013). Al respecto el Tribunal Supremo en recientes sentencias (STS 8584/2012; STS 4634/2012) indica cual debe ser el contenido mínimo de la motivación para que pueda ser considerada validamente realizada:  “debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.”

Al igual que no es suficiente ni valida la valoración, y/o en su caso la notificación de una valoración global, o de simples valores numéricos respecto a cada uno de los criterios evaluables mediante un juicio de valor, tampoco lo es que tal justificación contenga errores (TA_CENTRAL_252/2012), los cuales en cualquier caso no podrá perjudicar al licitador en orden a interponer el recurso correspondiente (TA_MAD_155/2012). Tampoco cabe que la justificación de la valoración o la notificación se lleve a cabo mediante el empleo de frases hechas, cláusulas esteriotipados o alusiones genéricas (TA_AND_066/2013). La comunicación de la valoración de los criterios evaluables mediante un juicio de valor, que tiene lugar en el acto público previo a la apertura de sobres correspondiente a los criterios objetivos evaluables de forma automática prevista en el artículo 150.2 TRLCSP y artículo 30 RD 817/2009, no puede sustituir en ningún caso al contenido necesario de la notificación de la adjudicación (TA ARAGON 006/2012).

(Nota: El TACRC -TA_CENTRAL_161/2012 -, tratándose de criterios no evaluables de forma automática, llega  a considerar suficiente para que los licitadores conozcan los motivos de la adjudicación, la notificación de los valores numéricos cuando tal información pueda ser completada con la contenida en otros documentos obrantes en el expediente. Véase sin embargo como en un caso muy similar -TA_CENTRAL_198/2012-  el mismo tribunal administrativo  –en la misma línea de otros tribunales-, no admite la notificación de valores numéricos. Comentario: Siendo cierto que existen algunas diferencias entre los hechos analizados en una y otra resolución, a mi entender la diferencia entre ambas es demasiado tenue como para pretender establecer categorías y conclusiones diferenciadas).

El acceso del licitador al expediente supondrá que este no pueda alegar que la notificación se encuentra insuficientemente motivada (TA_AND_039/2013; TA_CENTRAL_141/2012). De igual modo si queda acreditado que de cualquier otro modo el licitador disponía de información suficiente para interponer el recurso no cabrá alegar tal defecto en la notificación (TA AND 014/2012).

Como ya quedo señalado en el apartado correspondiente a la confidencialidad de la oferta, si alguno de los licitadores deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él, pero en absoluto puede ser interpretado en el sentido de que se entregue copia de la documentación presentada por los demás licitadores, especialmente si se trata de proyectos u otros documentos similares respecto de los cuales pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor de los demás participantes en el proceso licitador (MEH_46/2009).

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13.- FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

“1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.

2. En el caso de los contratos menores definidos en el artículo 138.3 se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 111.

(..) 5. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 113 de esta Ley.” (Art. 156  1,  2 y 5 del TRLCSP).

Realmente, todos los contratos celebrados por entes del Sector Público han de formalizarse, si bien en el supuesto del procedimiento de emergencia, tal formalización se puede diferir, incluso a un momento posterior a la ejecución del contrato y, en el supuesto del contrato menor, la factura hará las veces de documento contractual, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda acordar (D.A. segunda del TRLCSP)  se formalice la prestación a través de un contrato.

(Nota: Sobre el contrato menor y el procedimiento de emergencia, véase Tema 3. Ejecución por la Administración y expediente de contratación).

El informe de la JCCA de Aragón ARA_04/2013, señala que si bien ninguna norma de derecho positivo establece la obligación de firmar todas y cada una de las hojas del contrato, la buena práctica jurídica lo aconseja y recomienda, pues tal hecho asienta y afirma la prestación del consentimiento y la asunción de todo el contenido del documento por parte de quienes la estampa, y evita que puedan plantearse o suscitarse cuestiones sobre la inexistencia del contrato o de partes del mismo.

“3. Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 151.4.

4. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

5. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 113 de esta Ley.” (Art. 156 del TRLCSP).

(Nota Importante: El artículo 156.3, último párrafo contiene un error no corregido y que sorprendentemente se viene arrastrando desde la última redacción del artículo 140.3 LCSP: “…siguientes a aquel en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores…”  La expresión correcta o bien seria “… reciba…por…” ó bien “…remita…a…”   Por comparación con el primer párrafo de ese mismo apartado 3, esta última debe considerarse la redacción correcta.)

Siguiendo el contenido del informe de la JCCA del Estado MEH_051/2011, se puede afirmar que a pesar de que de la lectura del artículo 156 TRLCSP, en particular de su apartado 4º párrafo primero, pudiera deducirse otra cosa, el plazo señalado por la Ley para la formalización del contrato,  no es susceptible de ampliación una vez finalizado el mismo, cuando el contrato no ha sido formalizado por causa imputable al adjudicatario. No obstante lo anterior, si cabe la posibilidad de que el órgano de contratación conceda, dentro del plazo señalado para su formalización, una ampliación del mismo en los términos dispuestos en el artículo 49 de la LRJPAC según el cual, salvo precepto en contrario, la Administración podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros; con la limitación de que no puede ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.

Si bien no es posible la formalización del contrato fuera de los plazos señalados por la leyes –incluido en su caso el de la prorroga-, por causa imputable al adjudicatario, si tiene carácter discrecional a favor de la Administración, la facultad de acordar o no la incautación de la garantía provisional sobre la garantía definitiva.

Ahora bien, siguiendo el informe citado, tal posibilidad de incautación, debe partir del presupuesto de que en el procedimiento se hubiese exigido  garantía provisional, pues de no ser así, y habiéndose constituido la garantía definitiva, no podrá realizarse la incautación prevista en el artículo 156.4 del TRLCSP, y ello dada la configuración que de la garantía definitiva hace el del TRLCSP en su conjunto y, en especial, su artículo 100. Este precepto determina las obligaciones a las cuales queda afecta la garantía definitiva, y al hacerlo no incluye entre las mismas la obligación del adjudicatario de formalizar el contrato en plazo  Ello sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Administración de exigir los daños y perjuicios que, en su caso, pudieran derivarse de la no formalización del contrato por parte del contratista por causa imputable al mismo.

Contesta igualmente el informe MEH_051/2011 a la cuestión de las consecuencias que tendrá para el procedimiento de contratación el supuesto de no formalización en plazo del contrato por causas imputables al adjudicatario. Dado que nada prevé el artículo 156 del TRLCSP, el informe se muestra favorable a  aplicar de modo analógico lo previsto en el artículo 151.2  (“…De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”), considerando que el licitador que resulto primer adjudicatario ha retirado su oferta debiéndosele tener por desistido de acuerdo con el artículo 91 de la LRJPAC: “Esta conclusión se alcanza tras apreciarse identidad de razón entre el supuesto de hecho de no aportación de la documentación justificativa y de la garantía definitiva dentro del plazo por parte del licitador y el supuesto de hecho de no formalización del contrato en plazo por causa imputable al adjudicatario. Tras la solución que el legislador le da al primer supuesto late el derecho del licitador siguiente (en la lista de ofertas clasificadas) a convertirse en adjudicatario. El principio de no causar perjuicio a los derechos de terceros justifica la solución de entender que el licitador ha retirado su oferta. La regla que contempla dicho principio resulta aplicable al supuesto de hecho de no formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario, dado que el segundo licitador en la lista en este momento del iter procedimental continúa a la expectativa de resultar adjudicatario en defecto del primer adjudicatario.” En igual sentido el informe CAT_02/12, que añade, que el procedimiento deberá ser declarado desierto si al mismo sólo concurría la empresa adjudicataria.

Aborda el informe CAN_001/2013, de la JCCA de Canarias, las consecuencias que se derivan de la no formalización del contrato en plazo por causa imputable a la Administración. Considera que si se tratase de un simple retraso en la formalización, sería de aplicación lo previsto en el artículo 151.4 del TRLCSP “Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.”.

Por el contrario, sino se tratase de un simple retraso, sino de una persistente negativa no declarada por la Administración a formalizar el contrato, y dado que nada prevé el artículo 151 del TRLCSP, al respecto, considera el informe que  teniendo en cuenta que el apartado 5 del citado artículo 156 TRLCSP preceptúa que “no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización”, y que, por tanto, el procedimiento de contratación de que se trata nunca podrá llegar a culminarse,  los efectos que se han de derivar de la imposibilidad definitiva de que el contrato se formalice y se perfeccione, han de ser determinados aplicando por analogía el mismo criterio que el artículo 155 TRLCSP aplica para los supuestos en que no se concluyen los procedimientos de contratación por causa imputable a la Administración, es decir, compensar al interesado abonándole los gastos que su participación en el procedimiento le hubiese ocasionado, de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

(Comentario: No parece que exista duda de que, a diferencia de lo que ocurre con la demora en la formalización por causa imputable al contratista, la demora por causa imputable a la Administración no producirá otro efecto que el derecho del adjudicatario a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le irroguen. Véase en este sentido la resolución TA_AND_107/2012, que, aunque referida a la demora en la adjudicación, es aplicable a la demora en la formalización, y establece que tal defecto de acuerdo con el artículo 63.3 de la LRJPAC, no constituye una irregularidad invalidante del procedimiento.

Ahora bien, a mi entender no es cierto el presupuesto del que parte el informe CAN_001/2013 de la JCCA de Canarias en cuanto a que el artículo 156.4, segundo párrafo  no prevé las consecuencias de la no formalización del contrato de modo definitivo por causa imputable a la Administración. En efecto, al igual que el 156.4 primer párrafo prevé las consecuencias de la no formalización (no del retraso imputable al adjudicatario, pues como queda dicho no existe tal posibilidad) por causa imputable al adjudicatario, entiendo que el segundo párrafo la prevé para el caso de no formalización (de forma definitiva o por demora) imputable a la Administración, siendo cuestión distinta que la Ley, efectivamente no prevea otras consecuencias sobre el procedimiento.  Las consecuencias de aplicar el artículo 155.2  o el 156.4. segundo párrafo serán así diferentes, y en ciertos supuestos puede tal diferencia no resultar baladí,  pues de acuerdo con el artículo 156.4, la no formalización no limitará la indemnización al abono de los gastos –que por otra parte se pueden limitar en el pliego o el anuncio- como si hace el artículo 155.2, sino a la de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionados, sin que se puedan limitar tal indemnización en el pliego o el anuncio).

Sobre el contenido general del documento contractual, y el específico para cada tipo de contrato, véase el artículo 71 del RGLCAP.

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14.- PUBLICIDAD DE LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS

Con anterioridad a la reforma operada en la LCSP por la Ley 30/2010, cabía diferenciar entre publicidad de la adjudicación y publicidad de la formalización. A partir de esta reforma ha de entenderse que la publicidad se limita a la formalización (que en cualquier caso incluye los datos de la adjudicación), y así:

- El artículo 39.3 establece que el plazo para la interposición de la cuestión de nulidad se computará “Desde la publicación de la adjudicación del contrato en la forma prevista en el artículo 154.2…”, artículo 154 titulado “Publicidad en la formalización de los contratos”.

- El R.D. 817/2009, tras la modificación introducida por el R.D. 300/2011 deja sin efecto el modelo de anuncio para la adjudicación del contrato.

(Nota: La utilización del “Modelo de anuncio de adjudicación de contratos”, previsto en el R.D. 817/2009, anterior a su reforma según disposición transitoria única del R.D. 300/2011, seguirá utilizándose transitoriamente en aquellos procedimientos que se rigen por la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 34/2010).

- En fin, el informe MEH_29/11 afirma: “La consulta que dirige a esta Junta Consultiva (…)  tiene por objeto conocer si el anuncio de formalización de los contratos, antiguo anuncio de la adjudicación, (…)” y “(…) como el anuncio por el que se hace público el resultado del citado procedimiento, denominado anuncio de formalización, antes anuncio de adjudicación (…)”

Con todo, la publicidad de la adjudicación como proceso diferenciado de la publicidad de la formalización debe considerarse subsistente en lo que se refiere a la publicación de la adjudicación en el perfil de contratante a la que hace referencia el artículo 53 TRLCSP -“En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación de los contratos.”-, y al que también se refiere el artículo 154.1 del TRLCSP -“La formalización de los contratos (…) se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación indicando, como mínimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicación.”-

Nótese que el artículo 53 TRLCSP no limita la obligación de publicar la adjudicación a aquellos contratos superiores a una determinada cuantía, por lo que se ha de entender que tal obligación se extiende a los contratos menores.

(Comentario: Si bien, dado el importe ínfimo de alguno de ellos, sería conveniente que se posibilitara “publicar de manera agrupada, con  una periodicidad trimestral o semestral, la formalización de contratos menores que no  superen una determinada cantidad (a título de ejemplo, contratos de obras cuyo valor  estimado no supere los 1.000 euros, y contratos menores de obras y servicios cuyo valor  estimado no supere los 500 euros)”  -Documento de trabajo obcp.es  01/2012-.)

Siguiendo fundamentalmente lo establecido en los artículos  153 y 154 TRLCSP, las reglas referidas al lugar, plazos y modo en los que se debe publicar la formalización de los contratos se concretan en:

1.- Es exigible la publicación de los contratos en el perfil de contratante cuando su importe sea superior a 50.000.€ si se trata de un contrato de obra, o a 18.000.€ en el resto de contratos. Según el artículo 53.1 TRLCSP, todos los órganos de contratación tendrán la obligación de difundir por Internet su perfil de contratante. Tratándose de entes que conforman el Sector Público Estatal se encuentran obligados (Art. 334 del TRLCSP) a integrar su perfil en la Plataforma de Contratación del Estado (sobre que entes y que actos en concreto se han de publicar en la plataforma véase el dictamen MEH_31/2011 de la JCCA del Estado) . Para el resto de entes del Sector Público, la integración en esta plataforma tiene carácter voluntario.

Dado que no se establece excepción al respecto, la obligación de publicación del modo reseñado alcanza también a los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad.

2.- Además, es exigible, la publicación en el BOE o en los Diarios o Boletines Oficiales de las CC.AA. o de las provincias  cuando el importe del contrato supere los 100.000 euros o, cuando tratándose de contratos de gestión de servicios públicos, el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duración exceda de cinco años. Esta publicación debe realizarse en un plazo no superior a cuarenta y ocho días a contar desde la fecha de formalización.

(Nota: Cuando se formalicen contratos por órganos que se integran en las Administraciones Públicas de las Comunidades autónomas y de la Entidades locales, la publicidad en el Boletín Oficial del Estado es voluntaria, siendo obligatorio efectuarla en sus respectivos boletines o diarios oficiales.)

3.- Además, cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada (Contratos SARA), su publicación, también en el plazo de cuarenta y ocho días, habrá de efectuarse en el D.O.U.E. y en el B.O.E.  En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II y de cuantía igual o superior a 200.000 (193.000) euros, el órgano de contratación comunicará la adjudicación a la Comisión Europea, indicando si estima procedente su publicación.

4.- El órgano de contratación podrá no publicar determinada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato, cuando consideré de forma motivada que su divulgación puede resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas, o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente. Sobre la confidencialidad de los datos, véase el apartado 6.C.

5.- Se habrá de tener en cuenta además que:

a) El R.D.817/2009, fija en sus anexos el contenido de los diferentes anuncios, entre ellos, el del anuncio de formalización del contrato.

b) Según interpretación de la JCCA del Estado (MEH_029/2011), los anuncios de formalización de los contratos que no requieren su inserción en el Boletín Oficial del Estado, se han de publicar en el mismo boletín en el que se publicó el anuncio de licitación.

c)  A diferencia de lo que ocurre con los gastos de licitación, cuyo régimen como se ha visto se encuentra regulado en los artículos 67.2.G, y  75 del RGLCAP, (siendo tales gastos, dentro de los límites señalados en los PCAP, por cuenta del adjudicatario salvo que la normativa o el PCAP, disponga otra cosa), nada prevé la normativa de contratación respecto a quién corresponden, caso de que existan, soportar los gastos de publicación de la formalización de los contratos. La JCCA del Estado tampoco se pronuncia al respecto (MEH_029/2011 : “No corresponde a esta Junta Consultiva pronunciarse por cuestiones establecidas en normas que regulan cuestiones ajenas a la contratación.”).

(Comentario: Entiendo, que por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 67.2.g., del RGLCAP, y salvo que la normativa que rige la publicación en los distintos boletines o diarios disponga otra cosa, tales gastos deberán ser asumidos por la Administración si el PCAP no prevé otra cosa).

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Como una obligación más de publicidad, cuya finalidad en este caso no el es conocimiento de los datos específicos de un contrato, sino la obtención –y difusión- de información con finalidad estadística, es la contenida en el artículo 333 que configura el Registro de Contratos del Sector Público como “el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en España y, como tal, el soporte para el conocimiento, análisis e investigación de la contratación pública, para la estadística en materia de contratos públicos, para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de España en materia de información sobre la contratación pública, para las comunicaciones de los datos sobre contratos a otros órganos de la Administración que estén legalmente previstas y, en general, para la difusión pública de dicha información, de conformidad con el principio de transparencia.“ Se concreta esta obligación del siguiente modo en su párrafo tercero: “Los órganos de contratación de todas las Administraciones públicas y demás entidades incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley comunicarán al Registro de Contratos del Sector Público, para su inscripción, los datos básicos de los contratos adjudicados, así como, en su caso, sus modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, su importe final y extinción. (…)”  El RD 817/2009, relaciona en su Anexo I los datos a comunicar. (Acceder aquí al Registro de Contratos del Sector Público).

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15.- SELECCIÓN DEL CONTRATISTA POR OTROS PODERES ADJUDICADORES  Y ENTES DEL S.P.

A.- PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN EL CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

A1.- ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA Y CONTRATOS SUBVENCIONADOS

“1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:

a. No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 150 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 152 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 156 sobre formalización de los contratos sin perjuicio de que deba observarse el plazo establecido en su apartado 3 y lo previsto en el apartado 5, en el artículo 160 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el artículo 172 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.

b. No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 142 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 154, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el Diario Oficial de la Unión Europea y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 334 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.

2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 112.2.b) sobre reducción de plazos.” (Art. 190 del TRLCSP).

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La adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de esta Ley se regirá por las normas establecidas en el artículo 190. (Art. 193 del TRLCSP)

Por lo tanto, y en lo que respecta a los contratos SARA, las diferencias en el procedimiento a emplear por los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administraciones Públicas, respecto al que deben emplear éstas se concreta en los siguientes aspectos:

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A.1.1. Publicidad de las licitaciones

En cuanto a boletines oficiales, tan sólo es obligatoria la publicación en el DOUE. Será obligatorio así mismo la inserción de la correspondiente información en la Plataforma de Contratación del Estado o, tratándose de entidades que dependan de otro tipo de Administración Pública autonómica o local en el sistema equivalente las plataformas gestionada por tales Administraciones.

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A.1.2. Selección del contratista

Recordemos que la ley establece (Art. 150.2 del TRLCSP), la obligación de constituir un comité de expertos o un organismo técnico especializado, cuando se atribuya a los criterios evaluables de forma automática una ponderación inferior a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor. Pues bien, tal obligación no regirá cuando el poder adjudicador no sea una Administración Pública. Con todo, una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económica más ventajosa, que el artículo 1 del TRLCSP exige salvaguardar en toda la contratación del sector público, aconseja el establecimiento, en los contratos sujetos a regulación armonizada, de un órgano de valoración que se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas, y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación.  (ARA_05/2011TA_CENTRAL_070/2011).

(Comentario: A pesar de que ni el informe ni la resolución citados, hacen mención a ello, a mi entender cabría, siguiendo la literalidad del artículo 190.1.a. del TRLCSP, entender que el mismo exime efectivamente de la intervención del comité de expertos al que se refiere el artículo 150.2. del TRLCSP, pero no de la participación del organismo técnico especializado al que también hace mención el mismo precepto).

La constitución de Mesas de contratación tiene igualmente carácter potestativo, ahora bien, si se decide constituir la misma, debe entenderse que desea remitirse al régimen jurídico de este órgano de asistencia en la normativa de contratos del sector público, y a él deberá atenerse. Entre los vocales deberán figurar quienes tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico presupuestario del órgano  (ARA_05/2011).

Por su parte la JCCA de Cataluña en su informe CAT_01_2011, considera aplicable a los contratos SARA  la norma prevista en el tercer párrafo del apartado 2 del artículo 150 del TRLCSP, relativa al hecho que la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se tiene que realizar después de haber efectuado la de los otros criterios en qué no se dé esta circunstancia, e igualmente los preceptos relativos a la determinación de los supuestos y las condiciones en que se tiene que hacer pública la evaluación previa y la forma en que se tiene que presentar las proposiciones para hacer posible esta valoración separada, contenida en el Real decreto 817/2009.

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A.1.3. Publicidad de la formalización de los contratos

De modo similar al previsto para la publicación de las licitaciones, no existe obligación de publicar la formalización de los contratos en el BOE o los diarios autonómicos o provinciales, bastando con su envío al DOUE, en su perfil de contratante, y correspondientemente en la plataforma de contratación de la Administración pública de la que dependa el poder adjudicador.

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A.1.4. Otras cuestiones

De la literalidad del artículo 190 del TRLCSP se desprende que los efectos que tiene la presentación de ofertas por empresas vinculadas a la hora de aplicar el régimen de ofertas anormalmente bajas serán los que se determinen reglamentariamente, y ello con independencia de la naturaleza jurídica del ente adjudicador, toda vez que la exclusión que realiza el artículo 190 del TRLCSP no afecta al artículo 145.4 del TRLCSP (Presentación en los contratos de concesión de obras públicas, de proposiciones diferentes por empresas vinculadas, que supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas). En consecuencia, resulta plenamente aplicable a los contratos SARA que liciten los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública, las previsiones del citado artículo 86 del RGLCAP (ARA_09/2013).

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A2.- ADJUDICACIÓN  CONTRATOS QUE NO ESTEN SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA

“En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones:

a. La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

b. Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de  obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado.

c. Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.”  (Art. 191 del TRLCSP).

A diferencia de los contratos SARA, en los que la Ley establece una serie de excepciones al régimen general de selección del contratista previsto para las Administraciones Públicas, no tratándose de ese tipo de contratos, el régimen no se excepciona, sino que simplemente no se aplica, siendo sustituido por las reglas previstas en el artículo 191 del TRLCSP.

La JCCA de Canarias en su informe CAN_04/2008, y en lo que se refiere al cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia a observar por los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas, en contratos no SARA, llega a las siguientes conclusiones:

(Nota: Números de artículos actualizados al del TRLCSP, de idéntico contenido a los de la LCSP).

1º.- La licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada de importe superior a 50.000 euros, a celebrar por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Publica, deberá ser publicada, al menos, en el perfil del contratante, a fin de garantizar un ámbito de publicidad suficiente y adecuado al volumen económico del contrato a celebrar. Sobre que entes y que actos en concreto se han de publicar en la plataforma véase el dictamen MEH_31/2011 de la JCCA del Estado.

2º.- La licitación de los contratos no sujetos a regulación armonizada a celebrar por los citados poderes adjudicadores, cuando su importe no supere 50.000 euros deberá garantizar la efectividad del principio de concurrencia, así como que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa.

3º.- Lo dispuesto en el artículo 169 del TRLCSP [–procedimiento negociado-], en relación con los artículos 177.1 y 177.2 [–procedimiento negociado sin publicidad-] resulta de aplicación, por analogía, a los contratos no sujetos a regulación armonizada a realizar por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, cuando se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 170 a 175 del TRLCSP [–supuestos de aplicación del procedimiento negociado].

Asimismo, cuando la cuantía de dichos contratos no supere los importes establecidos en el artículos 177,2 del TRLCSP, en relación con los artículos 171.d), 172.b), 173.f) 174.e) del TRLCSP la adjudicación podría realizarse, por interpretación analógica, sin necesidad de licitación pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 169.2 del TRLCSP lo que sin embargo no exime del cumplimiento del principio de concurrencia, cuando ésta sea posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178.1 del TRLCSP.

Además, otras Juntas y Tribunales han establecido otras reglas aplicables a estos contratos, y así:

El deber de confidencialidad respecto a las ofertas, atañe así al órgano de contratación, quien debe arbitrar las medidas necesarias para salvaguardar la misma en los comunicaciones, intercambios y almacenamiento de información generada en el procedimiento de contratación (D.A. decimoquinta del TRLCSP), y se extenderá a las licitaciones convocadas por poderes adjudicadores distintos de las Administraciones Públicas (Art. 191) y al resto de entes, organismos y entidades del sector público (Art. 192).  ( TA ARAGON 32/2011).

Las previsiones relativas a bajas anormales o desproporcionadas –incluso en aquellos casos en que el único criterio a considerar sea el precio-, no son de aplicación a los entes del Sector Público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, salvo que de forma expresa los pliegos establezcan otra posibilidad, bien sea remitiéndose a las previsiones de Ley y Reglamento, bien sea estableciendo sus propios supuestos e aplicación.  ( TA ARAGON 32/2011 ).

Los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas no están sujetos a los requisitos que en cuanto a forma y plazos de formalización del contrato establece la Ley (Art. 156 del TRLCSP) para aquéllas, salvo la obligada observancia del plazo de espera de quince días hábiles que habrá de transcurrir desde que se remita la notificación de la adjudicación (incrementable por la normativa de las CC.AA. hasta un mes), no pudiendo, en cualquier caso, iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización (excepto en la tramitación de emergencia. De modo expreso, el artículo 190 del TRLCSP contempla la posibilidad en el supuesto de tramitación urgente del expediente, de aplicar la reducción –a la mitad- de los plazos de licitación adjudicación y formalización prevista en el artículo 1121.b del TRLCSP, con las limitaciones a la reducción previstos en ese mismo artículo para los contratos SARA

Tampoco es de aplicación lo previsto en el artículo 172 del TRLCSP sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos, supuesto que será analizado en el Tema 5 (II). Procedimientos de adjudicación, al abordar la regulación del procedimiento negociado.

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B.- OTROS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DISTINTOS DE LOS PODERES ADJUDICADORES

“1. Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

2. La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa.

3. En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artículo y la directriz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

En el ámbito del sector público estatal, estas instrucciones deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad.” (Art. 192 del TRLCSP)