T8.- UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS. UTE

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Revisión 2 (18/12/13)
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ÍNDICE

1.- REGULACIÓN NORMATIVA
2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

A.- FALTA DE PERSONALIDAD JURÍDICA

B.- NATURALEZA SOLIDARIA DE LAS OBLIGACIONES

C.- CARÁCTER TEMPORAL

D.- FORMALIZACIÓN EN ESCRITURA PÚBLICA

3.- LAS UNIONES TEMPORALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

A.- MODIFICACIÓN DEL TRLCSP POR LA LEY DE EMPRENDEDORES

B.- CAPACIDAD DE OBRAR DE LAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN LA UTE

C.- CONCURRENCIA DE PROHIBICIONES DE CONTRATAR EN ALGUNA DE LAS INTEGRANTES DE LA UNION TEMPORAL

D- SOLVENCIA DE LAS EMPRESAS INTEGRANTES DE LA UTE

E- CLASIFICACIÓN. ACUMULACIÓN DE CLASIFICACIONES EN LAS UTES

F- GARANTÍAS A PRESENTAR POR LOS COMPONENTES DE LA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

G- PROPOSICIÓN ÚNICA Y SUBSANACIÓN DE ERRORES

H.- UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS Y EMPRESAS VINCULADAS. BAJAS ANORMALES Y OTROS

I.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. CONCURRENCIA DE CAUSA IMPUTABLE A UNO SÓLO DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

J.- CESIÓN DE CONTRATO ENTRE MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

K. ACTUACIÓN DE UNO SÓLO DE LOS MIEMBROS DE LA UTE

4.- NOTAS SOBRE EL REGIMEN FISCAL DE LAS UNIONES TEMPORALES
5.- ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA Y AGRUPACIONES DE INTERES ECONÓMICO

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ANEXO: ALGUNAS CUESTIONES A LAS QUE HA DADO RESPUESTA LA DOCTRINA DE JUNTAS, CONSEJOS Y TRIBUNALES

C.08.01.- En su caso, ¿Habrá de limitarse el contrato administrativo a los plazos señalados en la LUTE?… NO. La normativa de contratación administrativa es independiente de la fiscal.

C.08.02.- ¿El objeto social de todas las empresas integrantes de una UTE ha de estar relacionado con el objeto del contrato?… SÍ, al menos de forma indirecta y parcial.

C.08.03.- Concurriendo causa de prohibición de contratar en una de las integrantes de la UTE, ¿Podrá en su caso adjudicarse el contrato al resto?… Sí, siempre y cuando ello no conlleva variar la oferta en algún punto.

C.08.04.- Sí en los contratos de suministros se requiere para la acreditación de la solvencia técnica certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad sobre los productos fabricados, ¿Tal requisito ha de darse en todos los productos que fabrican los diversos integrantes de la UTE?…. Sí.

C.08.05.- ¿De exigirse como requisito de solvencia técnica certificados del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad, y/o de las normas de gestión medioambiental, y disponer de los mismos alguna, pero no todas, las empresas que conforman la UTE, habrá de entenderse que la UTE en su conjunto dispone de la solvencia exigida?… SI según doctrina mayoritaria.

C.08.06.- ¿Presentándose en UTE varias empresas, la tenencia por una de ellas del porcentaje señalado por la Ley de tener en plantilla un número de trabajadores en porcentaje superior al 2%,  pueda beneficiar al resto de las empresas que conforman la Unión Temporal, considerando que esta cumple tal requisito?… No –ver comentario-.

C.08.07.- ¿Existe algún supuesto en el que para un contrato en el que es exigible clasificación, pueda participar en la UTE empresas que carezcan de ella?… Sí, según sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

C.08.08.- ¿Puede una empresa con expediente, únicamente, de clasificación como contratista de servicios formar parte de una UTE que opte a un contrato en el que se exija, sólo, clasificación de obras?… No.

C.08.09.- ¿ De exigirse en una licitación clasificación tanto en obras como en servicios, ¿Todas las empresas que formen parte de la UTE han de poseer ambos tipos de clasificación?… No cabe exigir clasificación simultáneamente en obras y servicios.  

C.08.10.- ¿Puede adjudicarse un contrato a una UTE, cuando no se encuentra vigente la clasificación de una de las empresas integrantes de la misma?… No, Las empresas han de encontrarse clasificadas en el momento en que concurran a la licitación, o al menos dentro del plazo de subsanación de errores (ver más adelante), y en el momento en que se adjudica el contrato.

C.08.11.- ¿Es necesario, en todo caso, aplicar el coeficiente de reducción previsto en el artículo 52.4. RGLCAP, cuando en la UTE participe alguna empresa en porcentaje inferior al 20%?… NO en aquellos casos en los que la empresa que participa con un porcentaje inferior al 20% ostente por si sola la categoría exigida.

C.08.12.- Participando dos empresas en una UTE, ambas en porcentaje superior al 20%, ¿Que categoría alcanza la UTE si en un subgrupo determinado, una de ellas ostenta por ejemplo la categoría C y la otra la categoría inmediatamente superior (D, en el ejemplo)?… Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, la UTE en el ejemplo alcanzará la categoría “D”. Según la JCCA de Cataluña la categoría “E”.

C.8.13.- ¿En el caso de UTEs, es aplicable el criterio previsto para las garantías provisionales en el artículo 61.1 RGLCAP a las garantías definitivas?… SI.

C.08.14.- ¿ Es subsanable el error de presentar garantía no asegurando a la totalidad de miembros de la UTE?… Sí, si queda acreditado la existencia, con anterioridad al cierre del plazo de presentación de ofertas, de una garantía asegurando a la totalidad de los miembros de la unión.

C.08.15.- ¿Puede el representante o apoderado único firmar la oferta que presenta la UTE?… SÍ, si se encuentra nombrado en debida forma con anterioridad a la presentación de la oferta.

C.08.16.- ¿Las limitaciones y condicionantes previstos en la Ley (art. 145.4) y Reglamento (Art.86.1), en cuanto a la presentación de ofertas por empresas vinculadas son de aplicación en aquéllos supuestos en que una de las empresas vinculadas se presenta integrada en una UTE, y otra u otras de modo individual o integradas en otra UTE?… No existe acuerdo de la doctrina al respecto.

C.08.17. ¿Se consideran empresas vinculadas a los efectos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, dos empresas por el sólo hecho de contar con un mismo administrador?…No. 

C.08.18. ¿En el caso de que la insolvencia o situación concursal afecte a alguno de los miembros de la UTE, tiene la facultad la Administración de resolver el contrato en el modo señalado en el artículo 224.5 del TRLCSP (si el contratista no prestaré las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución?… La doctrina parece inclinarse por que en este supuesto no existe tal facultad, sino que en su caso, la Administración debe acreditar que no se dan tales garantías.

C.08.19.- ¿Cabe que uno sólo de los miembros de la UTE impugne o reclame la actuación de/por parte de la Administración?… Sí, según doctrina mayoritaria, siempre y cuando se haga en beneficio común y no hubiese oposición por parte de los restantes miembros de la unión.

C.8.20.- Teniendo en cuenta que se trata de entidades con personalidad jurídica diferenciada ¿Pueden una Agrupación de Interés Económico y una empresa que es socia de la misma presentar ofertas para una misma licitación?…NO.

BIBLIOGRAFIA

• Las Uniones Temporales de Empresas en la contratación pública. Esmeralda Pérez Paredes. Anuario Aragonés del Gobierno Local 2012

• Indefensión y tutela efectiva de los derechos materiales colectivos. Rosario Huerta Lara.

• Agrupaciones de interés económico. María Ángeles Martín Reyes. Cuadernos 1993

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1.- REGULACIÓN NORMATIVA
Artículo
T.R.L.C.S.P.
Artículo
L.C.S.P.
Titulo del Artículo R.G.L.C.A.P. Artículo
T.R.L.C.A.P.
Artículo Titulo del Articulo
59 48 Uniones de empresarios 24 Uniones temporales de empresarios 24, 31
66 55 Exención de la exigencia de clasificación 51 Comprobación por las meses de contratación de las clasificaciones 25.2
145.3 129,3 Proposiciones de los interesados 80, 31
52 Régimen de la acumulación de las clasificaciones en las UTEs
61 Constitución de Garantías

Toda la normativa reseñada en el cuadro anterior del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), –y anteriormente de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP)-, y del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), tiene carácter básico excepto el artículo 59.2 del TRLCSP (48.2 LCSP), según disposición Final 2ª TRLCSP (D.F.7ª LCSP), y disposición Final 1ª RGLCAP.

Ciertas referencias a las uniones temporales de empresas se recogen igualmente en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad  (en lo sucesivo Ley 24/2011) –artículo 10-, y en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, (en lo sucesivo Ley 31/2007) –artículos 22, 27, 40 fundamentalmente-, si bien el concepto de agrupaciones de operadores económicos o, agrupaciones de empresarios empleada por esta última, es más amplio que el de Unión Temporal de Empresas a la que se refieren el TRLCSP y la Ley 24/2011, abarcando otras figuras como la Agrupaciones de intereses económicos o, en general, cualquier fórmula asociativa entre empresas que de forma conjunta pretenden la adjudicación de un contrato.

El concepto de Agrupación de Operadores Económicos que recoge la Ley 31/2007, deriva de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (en lo sucesivo Directiva 2004/18/CE), la cual (Art. 4), autoriza a licitar o presentarse como candidatos a  las agrupaciones de operadores económicos. Son manifestaciones de este concepto otras figuras del derecho comparado europeo tales como la Joint Venture (Gran Bretaña),  la Arbeitsgemeinschaft (Alemania), el Consorcio (Portugal), el Groupement Momentané D´Entreprises (Francia), el Raggruppamento Temporaneo Di Imprese (Italia), etc.

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La regulación de las Uniones Temporales de Empresas (UTE) se lleva a cabo, fundamentalmente, en una norma de tipo fiscal, la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional (en lo sucesivo LUTE o Ley de UTEs), modificada posteriormente por otras Leyes (Ley 43/1995 y 66 /1997, del Impuesto de Sociedades; Ley 46/2002 de Medidas Fiscales; Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social…), entre las que cabe destacar, la Ley 12/1991, de 29 de abril,  de Agrupaciones de Interés Económico, que vino a sustituir la figura de la Agrupación de Empresas, hasta entonces regulada junto con las uniones temporales en la LUTE,  por la de la Agrupación de Interés Económico.

Las hoy conocidas como Uniones Temporales de Empresas, tienen su origen en las Agrupaciones Temporales de Empresas, reguladas en la Ley 196/1963, de 28 de diciembre, sobre Asociaciones y Uniones de empresas. Posteriormente, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades diferenció las Uniones Temporales de la Agrupaciones Temporales. La Ley 18/1982 (LUTE) en su redacción original distinguía entre Uniones Temporales de Empresas y Agrupaciones de Empresas. Finalmente, la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, creo la figura de las Agrupaciones de Interés Económico, derogando a su vez los preceptos de la LUTE relativos a las Agrupaciones de Empresas.

La exhaustiva relación de los antecedentes legislativos de la LUTE se trae a colación debido a que, como se verá, dependiendo de la época de su emisión, algunos informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa (JCCA), y algunas sentencias de los Tribunales, se refieren a las UTEs indistintamente como Agrupaciones Temporales, Agrupaciones Temporales de Empresas o, simplemente, Agrupaciones, pudiendo crear confusión respecto a las actuales Agrupaciones de Interés económico.

No existe una regulación específica de la figura de la Unión Temporal de Empresas (UTE) ni en la normativa mercantil, ni en el Código Civil, sin que por ello deba considerarse el contrato de UTE como un contrato atípico, toda vez que el mismo se contempla en la LUTE y en la normativa administrativa. Si bien la regulación que lleva a cabo la LUTE, lo es a los efectos de poder aplicar el régimen y ventajas  fiscales previstas en la misma a aquellas uniones que cumplan los requisitos en ella fijados. Al ser la LUTE la norma que desarrolla del modo más detallado esta agrupación de empresas, los preceptos en ella contenidos se aplican en el ámbito de la contratación pública en aquello que no sea contrario a la propia regulación administrativa.

 

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2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

Es la UTE un sistema de agrupación de empresas que da lugar a una organización sin personalidad jurídica, que tiene como fin la ejecución de una obra, servicio o suministro determinado.

A pesar de la regulación parcial y dispersa de la UTE en normas de tipo fiscal y administrativo, no siempre coincidentes, y de la falta de regulación civil y mercantil sobre la misma, si pueden establecerse una serie de notas definitorias de estos entes:

• La UTE carece de personalidad jurídica.

• Las obligaciones son asumidas por los miembros de la UTE con carácter solidario.

• La UTE tiene carácter temporal.

• De resultar adjudicataria del contrato, la UTE ha de formalizarse en escritura pública.

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A.- FALTA DE PERSONALIDAD JURÍDICA

“La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia.” (Art. 7.2 LUTE).

Tal y como recoge la jurisprudencia, esta figura no es algo que pueda encarnar, frente a la Administración contratante, y al margen de las personas de sus componentes, un separado centro subjetivo de imputación de derechos y obligaciones.” (STS 3416/2001).

Como consecuencia de su falta de personalidad, la UTE carece de patrimonio propio, entendiendo por tal el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se atribuye a una persona y sirve de garantía general al derecho de los acreedores, siendo por ello sus miembros los que responden directa e ilimitadamente con su patrimonio por los actos que realizan dentro o a través de la UTE. No contradice esta afirmación la posible existencia de un fondo operativo común previsto en la LUTE, (Art.8.e.5.), contra el que efectivamente podrán dirigirse los acreedores –al igual que contra los ingresos que obtenga la UTE con su actividad y se encuentren depositados en una cuenta bancaria a su nombre-, sin que ello limite la posibilidad del acreedor de reclamar frente a los integrantes de la Unión.

A pesar de su falta de personalidad, la Ley otorga a la Unión Temporal de Empresas un cierto grado de “personificación” que le permite operar por si misma en determinados ámbitos de las relaciones jurídicas, y así:

• La UTE puede ser parte –legitimación activa y pasiva- en un proceso judicial, asimilándola la jurisprudencia a las uniones sin personalidad, a las que se le reconoce esta capacidad en los artículos 6.5º y 7.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

• En las relaciones jurídico-tributarias, la UTE tiene entidad propia en tanto sujeto de derechos y obligaciones en sus relaciones con la Administración Tributaria.

• En el ámbito laboral, la UTE puede contratar por sí empleados, debiendo entonces inscribirse en el Registro de Empresas Acreditadas, y ser sujeto de las obligaciones que en materia laboral y de prevención de riesgos establece la ley para los distintos sujetos que intervienen en la obra.

(Nota 01: Sobre la obligación de inscripción de la UTE en el REA ver en la página web del REA la cuestión 2.5).

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B.- NATURALEZA SOLIDARIA DE LAS OBLIGACIONES

“Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.” (Art.59.2 TRLCSP).

Como queda anotado, la falta de personalidad jurídica implica que la UTE no puede ser titular de un patrimonio. A su vez, de la ausencia de patrimonio, deriva el que la tutela de los intereses de terceros que se relacionan con ella se lleve a cabo estableciendo “La responsabilidad (de los integrantes de la UTE) frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros.”(Art. 8.e.8 LUTE). El concepto de responsabilidad solidaria se recoge en el Código Civil (CC) en su artículo 1138: “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.”

La naturaleza solidaria de la obligación supone, por lo tanto, que cada uno de los miembros de la Unión Temporal responde frente a terceros del total cumplimiento de las obligaciones, de forma ilimitada  con su propio patrimonio, sin que ello excluya el posterior derecho de repetición del que paga para exigir a sus codeudores la parte que les corresponde (Art. 1145 CC). Terceros son tantos los que sean parte en un contrato con la UTE (Cliente, proveedor, etc.), como aquellos otros que puedan verse perjudicados sin tener con ella ninguna relación contractual, pues es claro que el carácter solidario de esas obligaciones se debe referir tanto a las contractuales como a las extracontractuales.

La naturaleza ilimitada de la responsabilidad supone que el tercero podrá reclamar a cualquiera de las empresas miembros de la unión, individualmente, la totalidad de la obligación que la UTE debe afrontar, independientemente del porcentaje de participación de esa empresa en la UTE. Evidentemente, lo habitual será que la reclamación se realice frente a todos los miembros de la UTE y, además, frente a la UTE misma. De igual modo, habiendo obtenido una sentencia favorable, el beneficiado por ella podrá ejecutar el titulo judicial frente a cualquiera o todos los integrantes de la Unión Temporal previamente demandados.

(Nota 02: Sobre la UTE como parte en el proceso, ver el trabajo de María del Rosario Huerta Lara, Indefensión y tutela efectiva de los derechos materiales colectivos).

Por ser contrario al principio de responsabilidad solidaria e ilimitada, no es oponible frente a tercero el pacto interno por el que se exima de responsabilidad a alguno de los socios.

El modo en que se obligan la UTE y, por lo anteriormente apuntado, los integrantes de la misma, es a través de la figura del gerente único tal y como recoge la LUTE: Existirá un Gerente único de la Unión Temporal, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la Unión Temporal se realizarán precisamente a través del Gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la Unión -Art. 8º.d. LUTE”, y de igual modo, el TRLCSP si bien éste introduce un matiz: “… y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.” Con todo, veremos como la doctrina entiende que existe la posibilidad de que uno sólo de los miembros de la UTE, actuando en beneficio de la agrupación y no existiendo oposición por parte del resto de los miembros,  puede actuar por sí mismo, al menos a la hora de impugnar actos administrativos en el proceso de contratación.

(Nota 03: Sobre el alcance del principio de solidaridad entre los integrantes e la UTE, véase la sentencia STS 9105/2012).

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C.- CARÁCTER TEMPORAL

Dado que se constituye para un fin determinado, alcanzado el mismo, la UTE debe extinguirse. El artículo 7 de la LUTE define precisamente la UTE en razón a esta temporalidad: Tendrán la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”. Limitando en todo el caso el plazo máximo de duración de las mismas en el artículo 8.c Las uniones temporales de empresas tendrán una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. La duración máxima no podrá exceder de veinticinco años, salvo que se trate de contratos que comprendan la ejecución de obras y explotación de servicios públicos, en cuyo caso, la duración máxima será de cincuenta años.”

Para el cómputo de la duración de la prestación, no solo se tendrá en cuenta el plazo inicial de ejecución, sino también las prorrogas que pudieran ser concedidas, y las obras complementarias. (Art. 8 c. LUTE: “También podrán desarrollar o ejecutar  obra y servicios complementarios y accesorios del objeto principal”).

La normativa administrativa guarda ciertas diferencias de matiz respecto a la fiscal:

• Según el TRLCSP (Art. 59.3) “la duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.”  Se habla aquí de duración del contrato, no de duración de la obra, servicio o suministro. En la práctica, y aun a efectos fiscales, la extinción ordinaria de la UTE no tendrá lugar una vez ejecutada la prestación objeto del contrato, sino una vez haya transcurrido el periodo de garantía.

• El TRLCSP al contrario que la LUTE, no establece periodos máximos de duración de la UTE, sí en cambio establece periodos máximos de duración de ciertos contratos, -sean o no ejecutados por una UTE-, que suponen diferencias con los señalados por la LUTE para la duración de las UTE. Así, el plazo de cincuenta años (de duración de la UTE) que la LUTE establece como máximo para los supuestos de concesión pública, se limita a cuarenta (de duración del contrato) en el caso del TRLCSP (Art. 268), que además establece un plazo máximo de veinte años (de duración del contrato), para el supuesto de que, no siendo su objeto una concesión pública, se trate de un contrato de colaboración con el sector público (Art. 314 TRLCSP). Pero, reiteramos, estos dos limites previstos por el TRLCSP, lo son para la duración de los contratos reseñados, sean o no ejecutados por una UTE.

[Doctrina 01 (C.08.01): Los plazos de los contratos administrativos no se encuentran limitados por las disposiciones de la LUTE. “… la JCCA entiende que el precepto del artículo 24.1, tercer párrafo, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Art. 59.3 TRLCSP) no admite otra interpretación que la duración de la unión temporal de empresarios a efectos de la contratación administrativa deberá coincidir con la propia duración del contrato, sin perjuicio de que, a otros efectos, como son los fiscales, deba aplicarse la regla de duración de la Ley 18/1982, de 26 de mayo.” - MEH  11/2002-.

“… no existe conexión entre los textos legales examinados -LCAP y Ley de régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas- pues mientras la LCAP establece los requisitos que han de reunir las uniones de empresarios para contratar con la Administración, sin establecer más límite a su duración que el resultante de la duración del contrato sin remitirse, como podía perfectamente haberlo hecho a la segunda, ésta última establece requisitos para la aplicación de un determinado régimen fiscal y estos requisitos, o bien son distintos, o bien operan con independencia de los establecidos en la LCAP.” - MEH 25/1997 -

Nota: La reforma introducida por la Ley 46/2002 en la LUTE, amplio de 10 a 25 años, el plazo máximo de duración de las UTEs a los efectos de poder acogerse a los beneficios fiscales.].

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D.- FORMALIZACIÓN EN ESCRITURA PÚBLICA

“Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.” (Art. 59.1 TRLCSP).

Aun hoy en día existe controversia sobre si la UTE queda constituida en el momento de la concurrencia de voluntades de las diversas empresas que acuerdan ese fin o, por el contrario, si es el otorgamiento de escritura pública, la que da lugar al nacimiento de la UTE.

En el orden de la contratación pública, la redacción del artículo 59.1 TRLCSP afirma la existencia de la Unión Temporal desde el momento en que se presenta la oferta. Con todo, este mismo artículo 59.1, establece como  indispensable la obligación de formalizar la constitución de la unión temporal de empresas en escritura pública, caso de resultar adjudicataria la misma del contrato, sin que sin embargo establezca cual ha de ser el contenido mínimo de la escritura. Para ello, se ha de acudir a la LUTE, la cual en su artículo 8º.e.1, fija el contenido de la escritura pública en los siguientes términos:

“Las Uniones Temporales de Empresas se formalizarán en escritura pública, que expresará el nombre, apellidos, razón social de los otorgantes, su nacionalidad y su domicilio; la voluntad de los otorgantes de constituir la Unión y los estatutos o pactos que han de regir el funcionamiento de la Unión en los que se hará constar:

1.       La denominación o razón, que será la de una, varias o todas las Empresas miembros, seguida de la expresión Unión Temporal de Empresas, Ley …/…, número …
2.       El objeto de la Unión, expresado mediante una Memoria o programa, con determinación de las actividades y medios para su realización.
3.       La duración y la fecha en que darán comienzo las operaciones.
4.       El domicilio fiscal, situado en territorio nacional que será el propio de la persona física o jurídica que lleve la gerencia común.
5.       Las aportaciones, si existiesen, al fondo operativo común que cada Empresa comprometa en su caso, así como los modos de financiar o sufragar las actividades comunes.
6.       El nombre del Gerente y su domicilio.
7.       La proporción o método para determinar la participación de las distintas Empresas miembros en la distribución de los resultados o, en su caso, en los ingresos o gastos de la Unión.
8.       La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros.
9.       El criterio temporal de imputación de resultados o, en su caso, ingresos o gastos.

10.    Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los otorgantes consideren conveniente establecer.” (Art.8.e.1 LUTE).

Cabe destacar y reiterar la prevención establecida en el punto 8º del citado artículo: “la responsabilidad frente a terceros… será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros”, sea cuales fueren los porcentajes de participación, y los pactos que limiten la responsabilidad de sus miembros, pactos que sí tendrán su eficacia entre los integrantes de la UTE a la hora, en su caso, de ejercer el posterior derecho de repetición del que paga para exigir a sus codeudores la parte que les corresponde (Art. 1145 CC).

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3.- LAS UNIONES TEMPORALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

 De la regulación contenida en la normativa sobre contratación administrativa y, donde ésta no se pronuncia, de la doctrina establecida por los Tribunales y Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, son varios los aspectos a analizar relativos a la licitación, contratación, y ejecución de contratos públicos por parte de las uniones temporales de empresas.

Toda la problemática singular que concurre en la aplicación de las normas sobre contratación pública a las UTES, parte de la falta de personalidad jurídica de la misma que conlleva que el análisis de la capacidad, solvencia, existencia de prohibiciones de contratar, etc., se deba referir, no a la UTE en sí, sino a las empresas que la integran. Concurriendo ciertas circunstancias en alguna de las empresas que forman parte de la Unión Temporal de Empresas, pero no en el resto, habrá de determinarse sí la misma puede afectar (por ejemplo prohibiciones, causas de resolución…) o puede ser suplida (por ejemplo solvencia, clasificación…), al/con las del resto de integrantes y, en consecuencia, en su condición de participe en el procedimiento de contratación, a la UTE misma.

Aunque tal vez hoy en día la afirmación resulte obvia, no está de más confirmar que no es posible que los pliegos prohíban o limiten de cualquier modo la participación de las uniones temporales de empresas en los procesos de contratación, de igual modo que tampoco es posible imponer este modo de concurrencia.

(Nota 04: Este hecho sin embargo hubo de ser objeto en su momento de confirmación a través de sentencias judiciales, tanto en el ámbito nacional -STS 18706/1993-, como europeo – STJUE, de 18 de diciembre de 2007, en el asunto C-357/06, Frigerio Luigi & C-).

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A.- MODIFICACIÓN DEL TRLCSP POR LA LEY DE EMPRENDEDORES

Se considera oportuno comenzar este apartado con el estudio de la reciente modificación del artículo 59 del TRLCSP por la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, consistente en la incorporación de un segundo párrafo a su apartado primero del siguiente tenor:

“Los empresarios que estén interesados en formar las Uniones a las que se refiere el párrafo anterior podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que especificará esta circunstancia.” (Art.59.1, 2º párrafo TRLCSP).

Tal y como señala la exposición de motivos de la Ley 14/2013,  “El Capítulo II –«Medidas para impulsar la contratación pública con emprendedores»– contempla medidas para eliminar obstáculos al acceso de los emprendedores a la contratación pública, de forma que esta pueda actuar como una auténtica palanca a la expansión y consolidación de empresas.

En primer lugar, para poner en contacto a pequeños emprendedores que se dediquen a una misma actividad, se prevé la posibilidad de que los empresarios puedan darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. El objetivo de estas medidas es fomentar la creación de uniones de empresarios con el fin de que en conjunto alcancen las condiciones que se les exigen en los pliegos de contratación.”

Por su parte la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación de algunos preceptos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público tras la modificación de la misma realizada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, realiza la siguiente interpretación del precepto: “Surge la duda de si podrán darse de alta en el ROLECE todas las empresas interesadas en publicitar su deseo de concurrir a licitaciones públicas en Unión con otras empresas, con independencia de si están o no están clasificadas o de si reúnen los requisitos para estarlo o si, por el contrario, solo tendrán acceso aquellas que previamente hayan obtenido la clasificación en este Registro. Esta Junta Consultiva debe aclarar que , al igual que pueden inscribirse en el ROLECE empresas no clasificadas, asimismo podrán darse de alta y especificar su interés en formar las referidas uniones, todas las empresas que tengan acceso al ROLECE conforme a los artículos 15 y siguientes del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público; excepto aquellas empresas inscritas como consecuencia de una prohibición de contratar.”

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B.- CAPACIDAD DE OBRAR DE LAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN LA UTE

Señala el artículo 24 del RGLCAP –que se reproduce en el subapartado siguiente-, que en las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad en el mismo modo que prevé la  Ley (TRLCSP) y Reglamento, para su acreditación por cualquier licitador o candidato.

Sobre capacidad de obrar en general, nos remitimos al estudio efectuado en el Tema  6.- Aptitud para contratar (I): Capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad, resumiendo aquí las principales reglas allí recogidas:

• Tratándose de personas físicas, pueden contratar con el Sector Público quienes sean mayores de edad o menores emancipados siempre que, en ambos casos, no hayan sido declaradas incapaces para gobernarse por sí mismas, ni hayan sido declaradas pródigas y, por ello, se encuentren sometidos a un régimen de tutela o curatela, acreditándose con la presentación del Documento Nacional de Identidad o documento equivalente.

• La capacidad de obrar de las personas jurídicas viene determinada por la necesaria correspondencia entre su objeto social, fines o ámbito de actividad, y el objeto del contrato: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios” (Art.57.1 TRLCSP). La capacidad de obrar de los licitadores que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate (Art. 72.1 TRLCSP).

En múltiples ocasiones la causa por el que varias empresas se agrupan formando una Unión Temporal de Empresas para ofertar un contrato, se debe a que el objeto del contrato incluye prestaciones de variada naturaleza (por ejemplo obras y servicios, u obras  de tipo general junto con otras de carácter especializado, etc.). La finalidad de concurrir en UTE, pretende entonces la complementariedad entre la actividad desarrollada por cada uno de los miembros que se integran en la UTE.

Si se busca esa complementariedad en estos supuestos será en definitiva, porque cada una de las empresas que forman parte de la UTE no abarca por sí sola la totalidad de las actividades que son objeto del contrato, lo que llevado al plano documental y de acreditación de la capacidad de obrar, supondrá que, con frecuencia, el objeto social recogido en los estatutos de cada participante en la UTE no abarque la totalidad de las prestaciones objeto del contrato, incumpliendo así la exigencia establecida en el artículo 72.1 del TRLCSP.  Por lo tanto, la aplicación estricta de la exigencia de correspondencia entre el objeto del contrato y el objeto social, llevaría a la práctica inoperatividad de la figura de la Unión Temporal de Empresas en estos supuestos en lo que se pretende es la integración de diversas actividades empresariales para la ejecución de un mismo contrato. Por ello, la interpretación de Juntas y Tribunales se muestra favorable a la admisión de aquellas UTEs en los que el objeto social de sus integrantes guarda una relación directa o indirecta, total o parcial,  con el objeto del contrato.

[Doctrina 02 (C.08.02): “En este sentido, numerosos informes de los órganos consultivos en materia de contratación, entre los que citamos expresamente los informes 8/2005 -CAT 008/2005-, de 4 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña y el informe 11/08, de 30 de abril de 2009 de la Junta Consultiva de Baleares -BAL 011/2008-., así como las resoluciones de este Tribunal, como la resolución 148/2011, interpretan los preceptos indicados en el sentido siguiente:

• La Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.

 • Todas las empresas que integran una UTE tienen que acreditar una relación directa o indirecta entre su objeto social y las prestaciones incluidas en el objeto del contrato. Cada una de ellas tiene que acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar, entre los que se halla la adecuación entre sus fines, objeto y ámbito de actividad y las prestaciones objeto del contrato.” -TA_CENTRAL_154/2013.-.

Nota: En el mismo sentido los informes MEH 20/2000, MEH 32/2003 de la JCCA del Estado y, las resoluciones TA CENTRAL 247/2011, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la resolución TA_CyL_013/2013 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León y, la resolución TA_MAD_114/2013, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

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Es de destacar la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de Castilla y León -TA_CyL_06/2012- quién, sin abandonar la doctrina general anteriormente expuesta, en diversos pasajes de su resolución, pone el acento en mayor medida que otras resoluciones e informes, en la finalidad que se pretende con la figura de la UTE, y en que la participación en la ejecución de los trabajos por parte de la empresa cuya capacidad se discute en el supuesto analizado es minoritaria, recayendo el núcleo fundamental de los trabajos a realizar sobre el personal de la otra empresa, limitándose aquélla a cuestiones no tan nucleares de los trabajos y sí incluidas en su objeto social].

En definitiva, y a modo de conclusión del extenso estudio que sobre esta cuestión lleva a cabo el informe CAT_08/2005, y al que se refiere la práctica totalidad de informes y resoluciones de fecha posterior, cabe afirmar que se considerará que la UTE no cumple con el requisito de capacidad de obrar cuando el objeto social de alguna de las empresas que la integran no guarde relación alguna con el objeto del contrato, pero, sí existirá tal capacidad, cuando el objeto social de todas las empresas guarde relación con el objeto del contrato, aunque tal relación lo sea sólo con una parte de dicho objeto contractual, directa o indirectamente.

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El supuesto de extinción de la personalidad jurídica de alguno de los integrantes de la UTE, será objeto de estudio en el apartado 3.H.

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C.- CONCURRENCIA DE PROHIBICIONES DE CONTRATAR EN ALGUNA DE LAS INTEGRANTES DE LA UNION TEMPORAL

 (Nota 05: Sobre prohibiciones de contratar véase el Tema 7.- Prohibiciones de contratar )

Se analiza a continuación el supuesto de que con anterioridad a la formalización del contrato se manifieste la existencia de una causa de prohibición de contratar respecto a alguno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas. Téngase en cuenta que una vez formalizado el contrato, el que la empresa contratista, o en su caso alguna de las empresas que forman parte de la UTE contratista, incurran en alguno de los motivos tipificados como causa de prohibición, no podrá dar lugar a la resolución del contrato a instancia de la Administración, a no ser que haya sido configurada expresamente en los pliegos como causa de resolución al amparo del artículo 223.h. TRLCSP, o se encuentre prevista de forma expresa por la Ley, tal es el caso de la declaración de concurso que será analizada en el subapartado correspondiente (Apartado 3.H), del presente tema.

(Nota 06: Sobre los distintos momentos –y sus consecuencias- en los que el licitador o contratista puede incurrir en prohibición de contratar véase el Tema 7.- Prohibiciones de contratar , y/o el informe  ARA_018/2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de  Aragón).

La concurrencia de una causa de prohibición de contratar en alguna de las empresas que conforman la UTE, es causa suficiente para la exclusión del proceso de licitación de la UTE misma. Sin embargo, como veremos a continuación, cabe ciertos matices en esta afirmación.

En efecto, cabe preguntarse si es posible sanar tal deficiencia, adjudicando el contrato al resto de integrantes de la Unión Temporal no incursas en causa de prohibición o, extendiendo la cuestión,  si es posible  que con anterioridad a la adjudicación del contrato, una de las integrantes de la unión temporal desista del contrato, bien por motivos internos, bien porque su permanencia en la misma haya de suponer la exclusión de la UTE por carecer tal empresa de los requisitos exigidos, ya se trate de una prohibición de contratar o de cualquier otra circunstancia (falta de capacidad de obrar, de solvencia, etc.).

(Nota 07: Como veremos cuestión similar se planteará cuando, hallándose en ejecución el contrato, concurra en alguno de los miembros de la Unión Temporal causa de resolución contractual).

A modo de resumen, cabe señalar que la doctrina tradicional de juntas consultivas y tribunales administrativos se muestran contrarios a tal posibilidad (CAT_08/2005). Ahora bien, la existencia de una sentencia del Tribunal Supremo (STS 3416/2001), favorable a tal posibilidad, ha llevado a aquéllas a una interpretación integradora de ambas posturas, que puede ser expuesta en los siguientes términos: Ante la existencia de una prohibición u otra causa que suponga la exclusión de uno de los miembros de la Unión Temporal, no cabe adjudicar el contrato a favor del resto de los integrantes de la UTE, si ello supone variar alguno de los extremos de la oferta. En otras palabras, la concurrencia en uno de los integrantes de la unión temporal de una causa que hubiera de suponer su exclusión de haberse presentado a la licitación de manera individual, no supone necesariamente la exclusión de la UTE, ahora bien, habrá de acreditarse que la oferta puede ser mantenida en los mismos términos en que ha sido formulada, sin la participación de la empresa a la que afecta la causa.

[Doctrina 03 (C.8.03): En el supuesto analizado por la resolución TA_CENTRAL_131/2012 la Mesa de Contratación acuerda proponer la adjudicación de un contrato de obras a una UTE participada por dos empresas. Con anterioridad a que se dicte la resolución de adjudicación del contrato, la mesa tiene conocimiento de que una de ellas ha entrado en concurso. Finalmente –y en lo que aquí interesa-, después de diversos informes y trámites, entre los que destaca la solicitud hecha a la miembro de la UTE no incursa en concurso para que complete el apartado relativo a la disposición de adscripción de medios, personales y materiales destinados a la obra –pues en el documento originalmente presentado se integraban medios de la empresa concursada-   el contrato es adjudicado a esa otra empresa miembro de la UTE no incursa en causa de prohibición. La empresa que ha quedado en segundo lugar interpone REMC, que será estimado por el TACRC. “(…) Respecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001,[-STS 3416/2001-, en la que se había apoyado un informe solicitado a la Abogacía del Estado, para considerar que el contrato podía ser adjudicado al miembro de la UTE no incurso en concurso], (…) este Tribunal quiere poner de manifiesto, de un lado, que de acuerdo con la doctrina recogida en la aludida sentencia, el desistimiento de uno de los integrantes de una Unión Temporal de Empresas que haya concurrido a una licitación no es, en principio y con abstracción de otras consideraciones, óbice insalvable para que pueda realizarse la adjudicación en favor de los restantes componentes si ostentan la clasificación o la solvencia económica, financiera y técnica exigida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y cumplen con el resto de los requisitos previstos para los adjudicatarios, sin embargo, este planteamiento general no permite obviar el hecho de que, en el supuesto concreto examinado, la prohibición de contratar de la mercantil “X” y su consiguiente retirada de la UTE determina, como hemos visto, inevitablemente, una modificación sobrevenida de la oferta en su momento presentada por la UTE, y ello es contrario a los principios de igualdad y no discriminación; y de otro que, tal y como señala la recurrente en su escrito, abundando en lo ya expuesto, el caso analizado en la sentencia citada es diferente al que aquí se analiza, pues en el supuesto examinado en la sentencia, la empresa adjudicataria del contrato al deshacerse la UTE sí ostenta por sí misma, sin necesidad de realizar nuevos actos o declaraciones ni requerir nuevos compromisos, los requisitos y criterios necesarios para mantener la adjudicación, en cambio, la situación de la UTE  es radicalmente diferente, pues para que NCNC pueda ser seleccionada, es necesario previamente que promueva y obtenga el compromiso de un conjunto de colaboradores, es decir, es necesario que modifique su oferta para ser adjudicataria del contrato. En consecuencia, los argumentos anteriores llevan a este Tribunal a anular la adjudicación realizada y a ordenar que se acuerde la exclusión de la UTE (…)”.

La resolución TA_CENTRAL_215/2013, invocando la anteriormente reproducida y otra resolución del mismo Tribunal Central, lo resume en los siguientes términos: “Vistas las posturas de las partes, el fondo del asunto es determinar si cuando una empresa integrante de una UTE incurre en prohibición para contratar, como es el caso de “X, S.L.”, puede retirar su oferta y renunciar a sus derechos de licitación, de manera que pueda formalizarse el contrato con la otra integrante de la UTE que resultó adjudicataria por ser su oferta la económicamente más ventajosa, en este caso “Y, S.A.”.  A estos efectos, cabe recordar la doctrina de este Tribunal, recogida en sus resoluciones 107/2012 de 11 de mayo (TA_CENTRAL_107/2012) y 131/2012 de 13 de junio, según la cual el desistimiento de uno de los integrantes de una UTE que haya concurrido a una licitación no es, en principio y con abstracción de otras consideraciones, óbice insalvable para que pueda realizarse la adjudicación en favor de los restantes componentes si ostentan la clasificación o la solvencia económica, financiera y técnica exigida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y cumplen con el resto de los requisitos previstos para los adjudicatarios, siempre que ello no implique una modificación sobrevenida de la oferta en su momento presentada por la UTE, lo cual sería contrario a los principios de igualdad y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP.”].

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D- SOLVENCIA DE LAS EMPRESAS INTEGRANTES DE LA UTE

(Nota 08: Sobre la solvencia en general, véase el Tema  6.- Aptitud para contratar (I): Capacidad, solvencia, habilitación y compatibilidad.)

Se analiza a continuación el modo en que, en su caso, puede ser integrada la menor solvencia de alguno de las empresas que forman parte de la UTE, en aquellos contratos para los que no es exigida clasificación, pues de serlo, teniendo en cuenta –ver apartado siguiente- que todos los integrantes de la Unión Temporal han de encontrarse clasificados –y en consecuencia haber acreditado con anterioridad su solvencia-, es de aplicación el artículo 62.1 del TRLCSP.

“Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.” (Art. 62.1 TRLCSP).

“Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.” (Art.63 TRLCSP).

“En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley [Art. 54 a 64 y 72 a 84 TRLCSP] y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento.” (Art. 24.1 RGLCAP).

De los preceptos reproducidos, y de su interpretación por parte de juntas y tribunales a las que iremos haciendo referencia a lo largo de este subapartado, cabe concluir que el licitador o candidato, se integre o no en una UTE, si bien puede basar su solvencia en la de otras empresas –ajenas a la licitación, o que formen parte junto con ella de una UTE-, acreditando la disponibilidad de medios para ello, deberá igualmente acreditar poseer por si misma algún tipo de solvencia (TA_ARA_31/2012; TA_ARA_011/2012; TA_MAD_81/2012; TA_MAD_82/2012).

Si bien los principios y exigencias son aplicables por igual tanto a la solvencia económica y financiera, como a la técnica o profesional, ciertas diferencias en la aplicación práctica, hace recomendable su estudio por separado.

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Solvencia económica y financiera

1. La solvencia económica y financiera del empresario podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:

a. Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.

b. Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados.

c. Declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.

2. Si, por una razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”  (Art. 75 TRLCSP).

Dado que la acreditación de la solvencia debe efectuarse por cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas, el modo en que ha de llevarse a cabo no difiere del requerido a cualquier empresa que participe de modo individual en la contratación.

Por lo que se refiere a la posibilidad de integrar la solvencia económico y financiera con medios externos, que en el caso de las uniones temporales de empresas se remitirá habitualmente, -que no necesariamente-, al del resto de empresas que la componen, pueden existir dudas de que quepa tal posibilidad cuando el modo de acreditación exigido por los pliegos se refiera a circunstancias propias de la empresa que puedan entenderse como personalísimas. A esta cuestión contesta la JCCA de Aragón en su informe ARA_029/2008–citado además por el Tribunal Administrativo de esta Comunidad Autónoma en  su resolución TA_ARA_011/2012 – en los siguientes términos: “… Por lo tanto en la Directiva 2004/18 no existe a priori, ninguna restricción en relación a los medios en los que se puede completar la solvencia de una empresa con la capacidad de otra, así se desprende también de la Sentencia Holst Italia (…). Ahora bien, hay que admitir que es difícil imaginar la  integración con medios externos en los supuestos del artículo 47.1 párrafos a) y b) de la Directiva, traspuestos al ordenamiento jurídico español en el artículo 64.1 LCSP apartados a) y b) [Art. 75.1 a) y b) del TRLCSP] que se refieren a la acreditación de solvencia mediante la aportación de declaraciones de entidades financieras, justificantes de la existencia de seguro profesional, presentación de cuenta anuales o de libros de contabilidad. En cualquier caso la Directiva indica expresamente que la admisibilidad de la integración de solvencia con medios externos queda condicionada a que el licitador demuestre que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato….”

(Nota 09: Es de señalar que la propia resolución TA_ARA_011/2012, recuerda que la JCCA del Estado en su informe MEH_045/2002, se pronunciaba rechazando la posibilidad de que se pudieran integrar con medios externos aquellos recursos que se refieren a aspectos propios de esos organismos o empresas distintas, tales como las Cuentas Anuales, pero igualmente recuerda que tal interpretación se efectuó bajo una normativa distinta a la actual).

Señalar igualmente, que el TRLCAP (Art. 15) limitaba la posibilidad de integración de la solvencia a la efectuada por la empresa dominante de un grupo de sociedades a la que la participante en el proceso de contratación pertenecía. De este modo no presenta mayor dificultad acreditar la solvencia económica y financiera con la de la empresa dominante, así como tampoco la disposición efectiva de esos medios dada la propia configuración de relaciones que supone la existencia de dos empresas caracterizadas por la influencia de una sobre la otra. Bajo la regulación actual (Art. 63 TRLCSP), el problema parece centrarse pues, en el modo de acreditar tal disponibilidad cuando se trata de terceras empresas –con las que se concurre en UTE o no-, no pertenecientes al mismo grupo empresarial.

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Solvencia técnica o profesional

La solvencia técnica o profesional que, en primer lugar., se ha de acreditar por alguno de los medios señalados en los artículos 76 a 79 del TRLCSP, según cual fuere el tipo de contrato licitado, no presenta en términos generales igual dificultad que la solvencia económica y financiera en cuanto a la acreditación de su disponibilidad.

En efecto, los técnicos y unidades técnicas, o la maquinaria y material del que se dispongan para la ejecución de las obras, cabe contemplarla como un todo, integrada en el compromiso de la UTE que presenta la oferta, independientemente de la empresa que presta tales recursos. Además, tratándose de relación de trabajos de igual naturaleza ejecutados, la experiencia (suficiente) por parte de una de las empresas participantes en la UTE, debe beneficiar al resto de modo similar al que –como veremos en el apartado siguiente- ocurre con la clasificación cuando una sola de las empresas participes en la UTE, ostenta la exigida para el contrato. En definitiva, partiendo pues de la existencia de un mínimo de solvencia técnica en cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas, la acreditación de la exigida en el contrato no plantea pues mayor dificultad cuando al menos uno de los componentes de la UTE la posee, llegando a considerarse que por la mera concurrencia en UTE, el resto de las empresas acreditan la disponibilidad de tales medios. La tendencia aperturista, favorable a la participación de empresas en el proceso de contratación tanto por la normativa y jurisprudencia europea como la española, en el modo expuesto en el punto anterior referida a la solvencia económica y financiera, han de llevar necesariamente a tal conclusión.

[Doctrina 04: En su sentencia STSJ MU 635/2013, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, aun estando acreditado que los autobuses exigidos para la ejecución del contrato se encontraban a disposición de uno sólo de los miembros de la UTE, pero no del resto, afirma: “… una vez distribuidas las funciones y cuotas entre los partícipes de la Unión Temporal, nada imponía que se aportasen necesariamente los vehículos mediante negocios jurídicos suscritos por todos y cada uno de los miembros de la Unión, o que pudiera hacerse por acuerdos de alguno o algunos de los miembros de la U.T.E. con terceros. Por eso mismo, tampoco puede estimarse, según parecen sugerir de contrario los recurrentes (…) que el hecho de que algunos vehículos aportados por la U.T.E. licitadora en la documentación de su oferta dejen de ser válidos y no sean admisibles al hallarse inscritos en los registros públicos a favor de los terceros cesionarios y arrendadores de la U.T.E., cuestión que resulta irrelevante.”].

Es de reseñar un supuesto diferenciado en el caso de acreditación de la solvencia técnica en los contratos de suministros (Art. 77.1 f. TRLCSP), cuando para acreditarla, se requiere no tanto la acreditación de circunstancias concurrentes en la empresa, sino al producto que elabora, esto es, los pliegos pueden requerir como requisito de solvencia técnica que la empresa acredite que sus productos cumplen determinados parámetros, incluso que al respecto se aporten certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas (Art. 77.1 f. TRLCSP). El informe de la JCCA del Estado(MEH_046/1999),  analiza la posibilidad de que tal requisito sea cumplido por alguno de los componentes de la UTE, pero no por todos, llegando a la conclusión de que en tal supuesto la UTE debe ser excluida por no acreditar la solvencia técnica, señalando eso si, que la cuestión debe ser resuelta en sentido distinto si la calidad de los productos no figurase en los pliegos como medio de acreditar la solvencia técnica, pues en este caso hay que entender que tal requisito deberá figurar en el pliego de prescripciones técnicas como una exigencia, no de los empresarios, sino de sus productos y su cumplimiento o incumplimiento habrá de apreciarse en fase de ejecución del contrato, desplegando sus efectos en este estricto aspecto, no en el más amplio y previo de solvencia de los empresarios que integran una unión temporal.

[Doctrina 05 (C.8.04): “Si el requisito de la calidad de los productos se configura como requisito de solvencia técnica de los empresarios que figura como tal en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que se refiere como uno de los medios de acreditar la solvencia técnica en contratos de suministro a las "certificaciones establecidas por los institutos o servicios oficiales u homologados encargados del control de calidad y que acrediten la conformidad de artículos bien identificados con referencia a ciertas especificaciones o normas”, [-Art. 77.1. f. TRLCSP: “Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas.-], es indudable que tal requisito de solvencia técnica ha de darse en todos los integrantes de la unión temporal, como sucede con los requisitos de personalidad y capacidad de obrar, solvencia económica y financiera y los demás requisitos de solvencia técnica que pueden ser utilizados.

La conclusión sentada viene avalada por una doble circunstancia. De un lado, no existir en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas ningún precepto que autorice a las uniones temporales de empresarios a prescindir, respecto de cualquiera de las que integran la unión, de los requisitos de personalidad, capacidad de obrar, solvencia económica y financiera y solvencia técnica. De otro lado, por el criterio ejemplificativo que se deduce del artículo 32.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto a la clasificación que, aunque no resulta exigible en los contratos de suministro, revela un criterio contrario a la posibilidad de prescindir de requisitos de solvencia técnica al preceptuar, a propósito de la clasificación de las uniones de empresarios y precisar que ésta tendrá lugar mediante la acumulación de las características de cada una de las integran la unión temporal que “en todo caso, será requisito básico para la acumulación de las citadas características que todas las empresas que concurran en la unión temporal hayan obtenido previamente clasificación ….. en relación con el contrato al que opten”.

La conclusión anterior no puede quedar desvirtuada por al circunstancia, puesta de relieve en el escrito de consulta para justificar la exigencia de la solvencia técnica a uno o varios de los empresarios y no a todos, de la responsabilidad solidaria de todos los componentes de la unión temporal, pues dicha circunstancia constituye más bien un argumento en favor de la exigencia de tal requisito a todos los integrantes de la unión, pues puede darse el caso, precisamente por el juego de la solidaridad, que el obligado a ejecutar el contrato sea uno o varios de los empresarios a los que no se ha exigido el requisito de solvencia técnica consistente en la calidad de sus productos.” -MEH_046/1999-.].

(Comentario: A mi entender, en cualquier caso, la exigencia de certificación del producto debería considerarse cubierta si cualquiera de las empresas que participa en la unión lo acredita. Realmente tal exigencia no debería contemplarse en la norma como un requisito de solvencia técnica sino del producto y, en consecuencia, encontrarse, en su caso, siempre dentro de las exigencias del pliego de prescripciones técnicas. Si se pretendiera una mayor o mejor garantía del suministro, siempre cabría exigir la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de la calidad, a los que se refiere el artículo 80 del TRLCSP).

Los artículos 80 y 81 del TRLCSP, (dentro de la “Subsección III. Solvencia”), prevén la posibilidad de que en los contratos sujetos a regulación armonizada (en lo sucesivo contratos SARA), los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos independientes, que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de la calidad o que cumple determinadas normas de gestión medioambiental.

Trasladada esta cuestión a la presentación de oferta por parte de las UTEs, cabe preguntarse si también aquí es posible la integración de esta solvencia con la del resto de empresas que forman parte de la Unión Temporal, en definitiva, si la presentación de tales certificados por parte de una o varias de las empresas que forman parte de la Unión Temporal de Empresas, se extiende a favor de aquéllas que no dispone de tales certificados. La doctrina de Juntas y Tribunales es, en términos generales contraria a tal posibilidad.

[Doctrina 06 (C.08.05): Señala la JCCA del Estado en su informe MEH 29/2010: “A este respecto, entiende la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que hay una diferencia esencial entre las exigencias relacionadas con la solvencia, contenidas en los artículos 64 a 68 [75 a 79 del TRLCSP], y los requisitos a que se refieren los artículos 69 y 70 de la Ley de Contratos del Sector Público [80 y 81 del TRLCSP]. En efecto, mientras los primeros se refieren básicamente a los medios de carácter financiero, a la experiencia y a los medios personales y materiales de que dispone cada empresa, los otros dos artículos hacen referencia a la acreditación del cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión medioambiental de cada una de las empresas del grupo o de la unión temporal de empresas.”  finalizando el informe con las siguientes conclusiones:

“1.ª  Los certificados acreditativos del cumplimiento de normas de garantía de calidad o de gestión medioambiental sólo garantizan esta circunstancia respecto de la empresa y la actividad de ésta para las cuales se han expedido.

2.ª  Las circunstancias acreditadas por tales certificados no se acreditan respecto de otras empresas aunque pertenezcan al mismo grupo, ni pueden servir para acreditar el cumplimiento por parte de las restantes que forman parte de una unión temporal de empresas.

3.ª  Se excluye, naturalmente, el supuesto en que de la unión temporal forme parte alguna empresa cuya actividad en la ejecución del contrato no esté afectada por la exigencia de los mencionados certificados.”

En el mismo sentido cabe citar el informe de esa misma Junta MEH 45/2002, la resolución TA CENTRAL 254/2011 (“… no sería aceptable, para acreditar el cumplimiento de las normas relativas a la gestión de la calidad y medioambiental, basarse en su cumplimiento por otra empresa, ya que éste se refiere a un aspecto propio e intrínseco de la organización y funcionamiento de una empresa que no es sustituible por el de otra. Además, la referencia a la solvencia de otra empresa sólo es posible en lo que respecta a la disponibilidad de medios personales y materiales para la ejecución del contrato.”), la resolución TA_ARA_026/2012 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, y la resolución TA_MAD_086/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

En sentido contrario, cabe hacer mención al informe BAL 06/2003 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares, si bien es de advertir que en  este informe, el pliego sometido a consulta considera la titularidad de los certificados de calidad y medioambiental como un criterio de adjudicación, no de solvencia, lo que es objeto de reproche por parte de dicha Junta].

La resolución TA_CENTRAL_158/2011, partiendo del supuesto de que de conformidad con la disposición adicional cuarta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca la preferencia de adjudicación a favor de aquellas empresas que acrediten tener en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2%, analiza la posibilidad de que presentándose en UTE varias empresas, la tenencia por una de ellas del porcentaje señalado (2%) o superior de personas con discapacidad pueda beneficiar al resto de las empresas que conforman la Unión Temporal. La resolución niega tal posibilidad.

[Doctrina 07 (C.8.06): No existe previsión legal alguna que permita proceder a la acumulación del requisito contemplado en la disposición adicional sexta cuando dos o más empresas se presenten a una licitación en Unión Temporal. Pero es que no podría ser de otra forma ya que no se trata de un requisito de solvencia o de capacidad en el que el de una empresa pueda complementar al de otra, de forma que no se vea amenazada la garantía que requiere la Administración de sus contratistas, sino de una fórmula que permite decidir entre dos ofertas igualmente ventajosas para la Administración inclinándose por la de la empresa que está favoreciendo la integración de personas discapacitadas mediante su incorporación al mercado de trabajo. Y si para ello se exige que las empresas dispongan al menos de un 2% de personas discapacitadas en su plantilla, no es posible que porque una de las empresas de la UTE cumpla este requisito pueda afirmarse que lo cumple la Unión de las dos empresas; sin duda, los tres trabajadores discapacitados (el 3,16% de la plantilla según la empresa) de “X, S.A.” no alcanzarían el 2% de la plantilla global de la UTE. Una interpretación que aceptase como válido para la UTE el requisito de una sola empresa, como pretende la recurrente, sería absolutamente discriminatoria con respecto a las demás empresas licitadoras, incumpliéndose el principio de igualdad a que se refiere el artículo 123 de la Ley 30/2007. (Art. 139 del TRLCSP). “

Nota: Véase como el contenido de esta resolución da a entender, aunque no se manifiesta de modo expreso al respecto, que siendo dos en el caso analizado las empresas que se presentan en compromiso de UTE, si el número de personas con discapacidad en una de ellas fuese superior al 4% (¿Y la participación en la UTE de ambas del 50%?), si se consideraría acreditado el porcentaje exigido del 2%.].

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E- CLASIFICACIÓN. ACUMULACIÓN DE CLASIFICACIONES EN LAS UTES

“Para los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación, y estos últimos su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.” (Art.59.4 TRLCSP).

“A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados en el caso del artículo 59, se atenderá, en la forma que reglamentariamente se determine, a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras o de servicios, en relación con el contrato al que opten, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea en el apartado 4 del artículo 59.” (Art. 67.5, del TRLCSP).

“1.- A los efectos establecidos en los artículos 24.2 y 31.2 de la Ley, será requisito básico para la acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación, salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo caso, para la valoración de su solvencia concreta respecto de la unión temporal, se estará a lo dispuesto en los artículos 15.2, 16, 17 y 19 de la Ley.

2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida.

3. Cuando para una licitación se exija clasificación en varios subgrupos, y los integrantes de la unión temporal de empresarios estén clasificados individualmente en diferentes subgrupos, la unión de empresarios alcanzará clasificación en la totalidad de ellos con las máximas categorías ostentadas individualmente.

4. Cuando varias de las empresas se encuentren clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, la categoría de la unión temporal, en dicho grupo o subgrupo, será la que corresponda a la suma de los valores medios (Vm) de los intervalos de las respectivas categorías ostentadas, en ese grupo o subgrupo, por cada una de las empresas, siempre que en la unión temporal participen con un porcentaje mínimo del 20 por 100.

Para obtener el valor medio (Vm) de las categorías se aplicará la siguiente fórmula: Vm = (Limite inferior + límite superior)/ 2.

Cuando alguna de las empresas no participe, al menos, con el mencionado porcentaje del 20 por 100, al valor medio del intervalo de la categoría se le aplicará un coeficiente reductor igual a su porcentaje de participación, en dicha ejecución, dividido por 20. A estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo, se considerará que el valor máximo del mismo es el doble del valor mínimo” (Art. 52 RGLCAP).

Cuando en la licitación del contrato se exija una determinada clasificación, serán los miembros de la UTE quienes deban cumplir este requisito, pero permitiéndose completar la insuficiencia de la de alguno o varios de sus miembros con la del resto de componentes, según las siguientes reglas recogidas en los artículos 67.5 TRLCSP y 52 del RGLCAP anteriormente reproducidos:

• Todas las empresas que participan en la Unión (salvo que se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea) han de haber obtenido previamente clasificación como contratistas de obras si lo que se licita es un contrato de obras, o contratistas de servicios si lo que se licita es un contrato de servicio.

(Nota 10: Por lo tanto no cabe exigir clasificación en los contratos públicos de concesión de obras, gestión de servicios públicos, suministro, y colaboración entre el sector público y sector privado. Sobre los requisitos que han de concurrir para exigir clasificación en los contratos de obras y servicios, véase el Tema 9 (I)..- Clasificación exigible en los contratos).

• Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la exigida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida, independientemente de la clasificación del resto de miembros de la UTE –que en cualquier caso habrán de hallarse clasificados según quedo anotado anteriormente-, y del porcentaje de participación en la misma de aquélla que ostenta por sí sola la clasificación exigida.

• Cuando para una licitación se exija clasificación en varios subgrupos, y cada uno de los  integrantes de la UTE estén clasificados individualmente en diferentes subgrupos con categoría igual o superior a la requerida, la unión de empresarios alcanzará clasificación en la totalidad de ellos con las máximas categorías ostentadas individualmente.

• Cuando varias de las empresas que participen en la UTE con un porcentaje mínimo del 20%, se encuentren clasificadas en el mismo grupo o subgrupo de los exigidos, la categoría de la unión temporal, en dicho grupo o subgrupo, será la que corresponda a la suma de los valores medios (Vm) de los intervalos de las respectivas categorías ostentadas, en ese grupo o subgrupo, por cada una de esas empresas.

Para obtener el valor medio (Vm) de las categorías se aplicará la siguiente fórmula:
Vm = (Limite inferior + limite superior)/ 2

• Cuando alguna de las empresas no participe, al menos, con el mencionado porcentaje del 20 %, al valor medio del intervalo de la categoría se le aplicará un coeficiente reductor igual a su porcentaje de participación, en dicha ejecución, dividido por 20. A estos efectos, en el caso de la máxima categoría aplicable al subgrupo, para el cálculo del valor medio de su intervalo, se considerará que el valor máximo del mismo es el doble del valor mínimo.

(Nota 11: El Tema  9 (I).- Clasificación exigible en los contratos, en su punto 6.- Clasificación de las uniones temporales de empresas. Acumulación de clasificaciones., analiza con mayor detalle el modo en que se efectúa la acumulación de clasificaciones en las UTEs.).

A pesar de la exhaustiva regulación que lleva a cabo la normativa de contratación, son múltiples las cuestiones que al respecto se han planteado y que han debido ser resueltas a través, fundamentalmente, de la doctrina de la JCCA. Incluso alguna de ellas – la que se refiere al cálculo del valor medio-, como veremos, ha sido objeto de interpretaciones diferentes por las distintas Juntas Consultivas.

¿Existe algún supuesto en el que para un contrato en el que es exigible clasificación, pueda participar en la UTE empresas que carezcan de ella? (C.08.07)

Sí, según la sentencia STSJ CAT 5625/2002, a la que hace referencia el informe CAT_08/2005.  La sentencia referida analiza el supuesto de un contrato mixto de obras y gestión de servicios, en el que la prestación más importante la constituye esta última, por lo que de acuerdo con las reglas que establece la Ley al respecto (Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. -Art. 12 TRLCSP-), habría de aplicarse las normas del contrato de gestión de servicios y, en consecuencia, no haber sido requerida clasificación. Ahora bien, en el caso analizado el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no fue impugnado en su momento, y que en consecuencia paso a ser ley del contrato, si exigía la clasificación en obras de los licitadores. Al contrato se presenta entre otras una unión temporal de empresas, uno de cuyos integrantes –empresa consultora y de servicios-, carece de clasificación. Se acredita igualmente que tal empresa no participará en la ejecución de la obra sino en la fase posterior de gestión del servicio.

Con los antecedentes señalados, el tribunal realiza el siguiente pronunciamiento: “Cuanto antecede no puede obviar, sin embargo, que los pliegos de condiciones económico-administrativas administrativas particulares requerían efectivamente la clasificación como contratista de obras (cláusula 7ª). Ahora bien, en tal caso, resulta aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1990, que acertadamente invoca la Administración demandada, de la que se desprende que, en el caso de contratos mixtos como el de autos, no resulta exigible la clasificación como contratista de obras a aquellas empresas integrantes de una unión temporal que se limitan a intervenir en la fase de explotación, sin tomar parte en la realización de la obra. En consecuencia, el hecho de que la entidad “XX, S.A.” carezca de la clasificación como contratista de obras no determina la invalidez de la adjudicación, de modo que debe desestimarse en su integridad el presente recurso.”

(Comentario: A la vista del artículo 67.5 del TRLCSP: -“…En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras o de servicios, en relación con el contrato al que opten…”-, es ciertamente dudoso que tal criterio pueda ser mantenido hoy en día. Además, cabe señalar que, tratando de identificar la sentencia del Tribunal Supremo a la que hace mención la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,-pues sólo señala su fecha pero ningún otro dato-, ésta parece referirse bien a la sentencia STS 11240/1990, bien a la sentencia STS 5722/1990. Pues bien, en ambas, lo que se analiza es la falta de calificación –que no de clasificación- de una de las empresas integrantes de la UTE.).

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¿Cuál será la consecuencia de la participación en una UTE de una empresa que no se encuentre clasificada, si el resto de empresas que integran la Unión Temporal si ostentan la clasificación exigida?

La Unión Temporal de Empresas será excluida de la licitación. Así lo establece de modo incuestionable al artículo 52.1 del TRLCSP.

“A los efectos establecidos en los artículos 24.2 y 31.2 de la Ley, será requisito básico para la acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación, salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea,…” (Art. 52.1 TRLCSP).

[Doctrina 08: Véase igualmente cualquiera de las siguiente resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía: TA_AND_48/2012TA_AND_47/2012TA_AND_46/2012TA_AND_45/2012; TA MAD 44/2011].

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¿Puede una empresa con expediente, únicamente, de clasificación como contratista de servicios formar parte de una UTE que opte a un contrato en el que se exija, sólo, clasificación de obras? (C.08.08)

No, de hacerlo la proposición presentada por la UTE no será admitida. E igual resultado –exclusión- se dará cuando forme parte de una UTE que participe en la licitación de un contrato de servicios, una empresa únicamente clasificada en obras.

[Doctrina 09: “... y, en consecuencia, debe precisarse que, en los contratos de obras, la clasificación exigible a los empresarios que concurran en unión temporal será exclusivamente la de contratista de obras correspondiente y, por el contrario, en los contratos de consultoría y asistencia o de servicios, exclusivamente la clasificación correspondiente a estos tipos de contratos.” -MEH 022/1996-.

“… deben considerarse requisito ineludible, para que una agrupación de empresas sea admitida a una licitación de obras en la que se requiera una determinada clasificación, el que todas las empresas que concurren en la agrupación estén clasificadas como contratistas de obras, sin que pueda admitirse que una de las empresas agrupadas carezca de tal clasificación.” – informe MEH_008/1994- ].

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De exigirse en una licitación clasificación tanto en obras como en servicios, ¿Todas las empresas que formen parte de la UTE han de poseer ambos tipos de clasificación? (C.08.09)

No cabe exigir clasificación simultáneamente en obras y servicios.

[Doctrina 10 (C.08.10): “… esta Junta Consultiva observa que (…) licitó un contrato mixto de obras y de servicios exigiendo clasificación, al mismo tiempo, en subgrupos de empresas contratistas de obras y de empresas de servicios. Ello, entiende esta Junta Consultiva, no es conforme con el artículo 12 de la Ley de Contratos del Sector Público [Ídem artículo del TRLCSP], ni con la interpretación que esta Junta viene dándole, referida al precepto regulador de la cuestión en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en concreto su artículo 32.2 y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública en su artículo 52, precedentes de la regulación de tal aspecto en la actual Ley de contratos del sector público, en cuyo artículo 56.5 señala por referencia al tipo de contrato al que opten, ya sea de obras o de servicios. Así en los informes, entre otros, 24/96, de 30 de mayo de 1996,[ MEH 24/1996 ] y 31/04, de 12 de noviembre de 2004,[MEH 31/2004],  esta Junta considera que el artículo 6 de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, equivalente al actual artículo 12 de la Ley de Contratos del Sector Público, supone que “en los contratos mixtos la prestación más importante desde el punto de vista económico determina la aplicación total de las normas que definen su régimen jurídico sin que quepa acudir a las relativas a otro tipo de contratos”.

Nótese que el ámbito del criterio de la prestación económicamente más relevante ha quedado limitado en el actual artículo 12 de la Ley de Contratos del Sector Público a la determinación del régimen jurídico aplicable a la adjudicación, debiéndose aplicar la denominada técnica de la yuxtaposición de regímenes jurídicos en lo que se refiere a la preparación y ejecución del contrato. Dentro de las normas que rigen el procedimiento de la adjudicación del contrato se encuentran aquéllas que regulan la clasificación de empresas contratistas. De lo que sigue que, tal y como se indica en los informes arriba reseñados, la clasificación o clasificaciones exigibles a los licitadores deberán determinarse con arreglo a ese único régimen jurídico. Así, “de considerarse la aplicación de la normativa correspondiente a los contratos de servicios, en función de la importancia económica de sus prestaciones, la clasificación o clasificaciones que habría que exigirse a los licitadores sería la que resultara de lo establecido en el artículo 46, en relación con el artículo 36, ambos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en función del importe que se atribuye a las diferentes prestaciones propias de los contratos de servicios”.

Dicho esto quedan expuestas las razones por las cuales esta Junta Consultiva considera que los órganos de contratación no pueden en ningún caso exigir clasificación a los licitadores, al mismo tiempo, en obras y en servicios” -MEH 29/2010-.

Nota: Además de los citados MEH 24/1996 y MEH 31/2004, véase también en igual sentido los informes MEH 22/1996 y MEH 46/2002.].

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En una licitación convocada por la Administración estatal en la que es exigible clasificación, ¿Puede participar en una UTE que opte al contrato, una empresa que ostente –solamente- clasificación otorgada por una Junta Autonómica?

No, lo impide el artículo 68 del TRLCSP.

“1. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Estos acuerdos podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda.

2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que los haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.” (Art.68 TRLCSP).

[Doctrina 11: Ver en este sentido la resolución TA_CENTRAL_059/2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales]

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¿Puede adjudicarse un contrato a una UTE, cuando no se encuentra vigente la clasificación de una de las empresas integrantes de la misma? (C.08.10).

NO, Las empresas han de encontrarse clasificadas en el momento en que concurran a la licitación, o al menos dentro del plazo de subsanación de errores (ver más adelante), y en el momento en que se adjudica el contrato.

[Doctrina 12: “El requisito de la clasificación de empresas, en los supuestos en que es exigible, debe concurrir en el momento de la adjudicación o celebración del contrato, como se desprende de los artículos 20 y 25 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que utilizan las expresiones de que "en ningún caso podrán contratar" y la de "para contratar con las Administraciones Públicas…. Será requisito indispensable que el empresario haya obtenido previamente la correspondiente clasificación". (Nota: Los artículos 60 Y 65 TRLCSP  utilizan expresiones similares).

Para las uniones temporales de empresarios el artículo 31 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, después de establecer la clasificación por acumulación de características en su apartado 1, señala en el apartado 2º que, "en todo caso será requisito básico para la acumulación de las citadas características que todas las empresas que concurran en la unión temporal hayan obtenido previamente clasificación como empresas de obras y de servicios en relación con el contrato al que opten". (Nota: Se expresa de modo similar el artículo 59.4 TRLCSP).

A la vista de los anteriores preceptos y de los datos del escrito de consulta puede concluirse que en la fecha de adjudicación del contrato … una de las empresas integrantes de la unión temporal carecía de clasificación, al haberle caducado …, por lo que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la adjudicación debe considerarse nula de pleno derecho, sin perjuicio de que, como preceptúa el propio artículo 22, el órgano de contratación pueda acordar la continuación de la ejecución del contrato por el tiempo indispensable para evitar perjuicios del interés público correspondiente.” (Nota: De modo similar se expresa en los artículos 32 y 35 TRLCSP). -MEH 29/2002-.].

A pesar de lo afirmado en el informe reproducido de la JCCA del Estado, habrá de tenerse en cuenta que a la luz del actual artículo 146.1.b) del TRLCSP, la empresa que formando parte o no de una UTE licite a un contrato para el que se exige clasificación, puede, en el momento de presentar la oferta no hallarse aun clasificada, siempre y cuando acredite que ha solicitado la clasificación. En todo caso habrá de acreditar haber obtenido la clasificación dentro del plazo que se le otorgue para la subsanación de defectos. Véase en tal sentido la resolución TA_ARA_007/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

“1. Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de los siguientes documentos (…)

b.- Los que acrediten la clasificación de la empresa, (…) Si la empresa se encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesión de la clasificación exigida en el plazo previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la subsanación de defectos u omisiones en la documentación. (Art. 146.1.b del TRLCSP).

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¿Es necesario, en todo caso, aplicar el coeficiente de reducción previsto en el artículo 52.4. RGLCAP, cuando en la UTE participe alguna empresa en porcentaje inferior al 20%? (C.08.11).

NO en aquellos casos en los que la empresa que participa con un porcentaje inferior al 20% ostente por si sola la categoría exigida

[Doctrina 13:“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende: Que en las uniones temporales de empresarios, cuando una de las empresas que concurren en la unión ostenta la clasificación en el subgrupo exigido con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanza directamente dicha clasificación con independencia del porcentaje que dicha empresa tenga en la unión.” -MEH 02/2004-. Nota: En igual sentido el informe MEH 01/1992.].

(Comentario: Cabe sin embargo plantearse varios supuestos más, alguno de ellos indirectamente contestados en los informes mencionados:

a) ¿Cuándo uno de los integrantes en la unión alcanza por si mismo la categoría exigida, la participación del resto debe ser superior al 20%? A mi entender es discutible una respuesta positiva a tal pregunta pues el supuesto contemplado en el apartado 4º del artículo 52 del RGLCAP, -que es el que determina la necesidad de participación en un porcentaje superior al 20%- se prevé para aquellos supuestos en que es necesario el cálculo del valor medio de la categoría. En consecuencia, si no es necesario dicho cálculo –por alcanzar uno de los integrantes de la UTE por si sólo la categoría exigida- habría de concluirse que tampoco se haría necesaria la participación del resto de integrantes en porcentaje superior al 20%. En todo caso el criterio del informe reproducido es contrario a esta opinión, pues la exención del mínimo de participación la refiere (“…dicha empresa…”) de manera exclusiva, únicamente a la empresa que ostenta por si misma la clasificación exigida.

b) ¿Si la categoría máxima exigida es alcanzada por varias de las empresas que componen la UTE, pueden todas ellas participar en un porcentaje inferior al 20%? Se deduce igualmente del informe citado que, efectivamente, todas las empresas que alcancen por si solas la categoría exigida no están obligadas a participar en un porcentaje superior al 20%.

c) ¿Si son varios los subgrupos y categorías exigidas y alguna de las empresas de la UTE ostenta la categoría exigida en determinados grupos –pero no en el resto-, y otra la categoría máxima exigida en el resto –pero no en aquéllos primeros- es exigible la participación de todas ellas en porcentaje superior al 20%? En este caso debe ser de aplicación la previsión contenida en el artículo 52.3 del RGLCAP (“Cuando para una licitación se exija clasificación en varios subgrupos, y los integrantes de la unión temporal de empresarios estén clasificados individualmente en diferentes subgrupos, la unión de empresarios alcanzará clasificación en la totalidad de ellos con las máximas categorías ostentadas individualmente.”) y en consecuencia no exigir la participación mínima de aquellas empresas que alcancen alguna de las categorías exigidas –puesto que la participación mínima sólo se prevé en el supuesto del artículo 52.4-.

d) ¿Si en supuesto similar al anterior, una de las empresas alcanza la categoría exigida en un subgrupo pero no en el resto de subgrupos, ni tampoco las demás integrantes de la UTE lo alcanzan -habiéndose de calcular en consecuencia el valor medio para tales subgrupos-, aquélla que sí ostenta la categoría exigida en uno de los subgrupos puede participar en la UTE en porcentaje inferior al 20%? Ni directa ni indirectamente la norma o los informes aludidos contestan a esta cuestión. De todos modos, siguiendo el razonamiento seguido por la JCCA del Estado para el resto de supuestos, creo debe concluirse que en este supuesto, como en todos aquéllos en que se ha de efectuar el cálculo de los valores medios, todas las empresas han de participar en porcentaje superior al 20%).

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Participando dos empresas en una UTE, ambas en porcentaje superior al 20%, ¿Que categoría alcanza la UTE si en un subgrupo determinado, una de ellas ostenta por ejemplo la categoría C y la otra la categoría inmediatamente superior (D, en el ejemplo)? (C.08.12).

Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, la UTE en el ejemplo alcanzará la categoría “D”. Según la JCCA de Cataluña la categoría “E”.

[Doctrina 14: “… el apartado 4 del artículo 52 parte del supuesto de que ninguna de las empresas alcanza la categoría exigida, por lo que impone la consecuencia de tener que utilizar la fórmula del propio apartado 4 del artículo 52 del Reglamento cuya aplicación práctica no debe suscitar cuestión alguna, teniendo en cuenta que al ser idéntica dicha fórmula a la que recogían las Órdenes ministeriales de clasificación en su redacción del año 1991, la explicación de su aplicación, con ejemplos numéricos, viene incorporada al acuerdo de esta Junta de 10 de mayo de 1991 hecho público por Resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado de 17 de mayo de 1991, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 145 de 18 de junio de 1991. En consecuencia, tanto la acumulación pretendida como el cálculo realizado en el escrito de consulta se consideran correctos.

Por lo expuesto la JCCA entiende: (…) 3. Que en los últimos supuestos habrá de aplicarse la fórmula recogida en el apartado 4 del artículo 52, cuya explicación se incorpora al Acuerdo de Junta Consultiva de 10 de mayo de 1991 hecho público por Resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado de 17 de mayo de 1991, que, aunque referido a contratos de servicios, es perfectamente aplicable, en sus propios términos, a los contratos de obras.” -MEH 46/2002-.

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“El apartado 4 del artículo 52 del RGLCAP establece que para obtener el valor medio (Vm) de las categorías se debe aplicar la siguiente fórmula: (límite inferior + límite superior) / 2.

El objeto de la consulta que formula GISA es fijar la cifra que corresponde a los valores mínimo y máximo de cada categoría. En realidad, se trata de fijar la cifra exacta que corresponde cuando el RGLCAP se refiere con la expresión “exceda” o “no sobrepase” a la hora de establecer los umbrales mínimo y máximo de cada categoría. Así, el artículo 26 del RGLCAP, que se refiere a los contratos de obras, fija la categoría “a” en una cifra que no sobrepase los 60.000 €; la categoría “b” en una cifra que exceda los 60.000 € y que no sobrepase los 120.000 €; la categoría “c” en una cifra que exceda los 120.000 € y que no sobrepase los 360.000 €, etc. Estas cifras se refieren a la anualidad media del contrato, si bien este hecho no tiene trascendencia para la cuestión que debemos analizar. (…) Es necesario considerar que los límites mínimos y máximo de cada categoría son valores económicos los cuales, lógicamente, están expresados en euros.

En definitiva, la cuestión objeto de consulta se reduce a considerar la cifra que, de acuerdo con la regulación del euro, sea inmediatamente superior o inferior a los números enteros que se reflejan en los preceptos reglamentarios reseñados.

En este sentido, es necesario destacar que el artículo 2 del Reglamento (CE) 974/1998, del Consejo, de 3 de mayo de 1998 , sobre la introducción del euro, y el artículo 3 de la Ley estatal 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro, establecen que la unidad de cuenta euro se divide en cien céntimos, lo que quiere decir que el valor mínimo monetario posible es el céntimo de euro.

Esto significa, en la cuestión que nos ocupa, que los valores por exceso o por defecto de una unidad económica expresada en un número entero será la cifra inmediatamente superior o inferior en un céntimo a la referida.

Así, concretando lo dicho hasta ahora, en el mismo ejemplo que plantea GISA, si dos empresas que conforman una UTE están clasificadas como contratistas de obras en el mismo grupo y subgrupo de clasificación “J2”, una empresa en la categoría “c” y la otra en la categoría “d”, calcularemos el valor medio de ambas categorías:

Valor medio de la categoría “c”:      (120.000,01€ + 360.000€) / 2 = 240.000,01€ (con redondeo).

Valor mediano de la categoría “d”: (360.000,01€ + 840.000€) / 2 = 600.000,01 (con redondeo).

 El valor medio total de ambas categorías será: 240.000,01 + 600.000,01 = 840.000,02€.

Trasladada esta cifra a los valores de las categorías determinadas en el artículo 26 del RGLCAP, comprobamos que el valor obtenido corresponde a la categoría “e”, puesto que excede los 840.000 €.

Consideramos errónea la posición mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda.

Esta Junta adoptó un acuerdo, el 10 de junio de 1991, en el que estableció criterios interpretativos sobre la aplicación de la normativa reguladora de clasificación de empresas consultoras y de servicios. Este acuerdo, mediante Resolución de la Dirección general de Patrimonio, fue publicado en el Boletín Oficial del Estado, número 145, de 18 de junio.

En el mencionado acuerdo se analiza, entre otros temas, el sistema de acumulación de clasificación de las empresas que forman una unión temporal de empresas. En este acuerdo interpretativo se afirma que en el supuesto que nos ocupa (varias empresas clasificadas en los mismos grupos y subgrupos), “(...) la UTE adquiere la clasificación en ellos con categoría en cada uno igual a la que resulte de sumar los valores medios (Vm) de las categorías que tengan cada una de las empresas agrupadas”. El apartado tercero de la mencionada resolución desarrolla algunos ejemplos concretos y fija el límite inferior y superior de cada categoría según la cifra que se establecía en las normas vigentes en aquel momento, y que hoy se fijan en los artículos 26 y 38 del RGLCAP. La Junta Consultiva del Estado no tiene en cuenta los valores económicos que corresponden a los “intervalos” de cada categoría, sino que entiende que el concepto “límite inferior y superior de cada categoría es la unidad aritmética que se fija en las normas sin atender las expresiones “que exceda” o “no sobrepase”.

Con el criterio que sigue la Junta Consultiva de la Administración General del Estado, en el supuesto, por ejemplo, de dos empresas que conforman una UTE, la acumulación de clasificación sólo permite subir de categoría cuando ambas están clasificadas en la categoría inmediatamente inferior. Por ejemplo: a dos empresas clasificadas en el mismo grupo y subgrupo y en categoría “c”, la acumulación de clasificaciones les permite obtener clasificación como UTE en el subgrupo “d”. Sin embargo, con este criterio, dos empresas clasificadas en el mismo grupo y subgrupo, una en categoría “c” y otra en categoría “d”, no permite subir a la categoría inmediatamente superior “e”, sino que la acumulación es ineficaz para obtener más clasificación y la UTE se mantendría en la misma categoría “d” que ya posee una de las empresas.

Si se aplicara el criterio de la acumulación de clasificaciones de las empresas que forman una UTE en el supuesto concreto que plantea GISA, el resultado sería que la clasificación de la UTE sería la misma que ya tiene una de las empresas, es decir, la categoría “d” y la acumulación no permitiría subir de categoría.

No tiene sentido que una centésima de euro tenga una repercusión tan notable en el sistema de clasificación de empresas que conforma una UTE. Lo más razonable habría estado, si se pretendía restringir el resultado del incremento de categoría como efecto de la acumulación de clasificación, haber definido otra fórmula matemática, y no el valor medio de los intervalos de las correspondientes categorías.

En todo caso, es necesario destacar que el nuevo RGLCAP establece, en el apartado 4 del artículo 52, que la clasificación de una UTE será la que corresponda a la suma de los valores medios de los “intervalos” de las respectivas categorías conseguidas. Esta redacción es más precisa y rigurosa que la que contenía la Orden de 30 de enero de 1991, del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE núm. 54 de 4 de marzo), sobre clasificación de empresas consultoras y de servicios, en la cual, en el apartado 9.2, afirma que la categoría de la agrupación temporal “será la que corresponda a la suma de los valores medios de las categorías concedidas a cada una de las empresas agrupadas...”. El actual RGLCAP precisa con más claridad que se debe calcular el valor medio de “los intervalos” de las categorías correspondientes.

Los intervalos de cada categoría son, en cuanto al valor mínimo, el primer valor económico en euros que sea superior a 60.000€ para la categoría “b”, es decir 60.000,01€; que exceda los 120.000€, para la categoría “c”, es decir, 120.000,01€, y así para cada categoría. Los valores máximos se corresponden con la cifra que se establece en los artículos 26 y 38 del RGLCAP, es decir, el valor superior que no sobrepasa las cifras que se fijan en los artículos a qué se ha hecho referencia es 60.000€ para la categoría “a”, 120.000€ para la categoría “b”... y así para cada categoría.

CONCLUSIÓN: Los valores mínimos de las categorías de clasificación empresarial como contratista de obras y de servicios son los que corresponden a las cifras que para cada categoría fijan los artículos 26 y 38 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, incrementadas en una centésima de euro, y los valores máximos son las cifras que se identifican en los mencionados preceptos”. -CAT 3/2004-.

Nota: Véase, respecto al modo en que afecta este planteamiento a la combinación de otras categorías “El incuestionable valor, o no, de un céntimo de euro” Juan Carlos Romar Villar. Obcp.es.].

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F- GARANTÍAS A PRESENTAR POR LOS COMPONENTES DE LA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

 “… En el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley [Art. 103.3 TRLCSP] y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal.” (Art. 61 RGLCAP).

(Nota 12: Se pone fin así a la distinta interpretación mantenida por la JCCA (Informes 12/1999 y 69/1999) –la/s garantía/s deben garantizar solidariamente a todos los integrantes de la UTE- y el Tribunal Supremo (STS 5379/2005) -sólo es exigible que los avales presentados cubran el importe exigido, no siendo imprescindible que garanticen solidariamente a los integrantes de la unión-. Anotar que a pesar de la fecha de esta última sentencia –año 2005-, la misma se dicta tomando como base la normativa anterior al RGLCAP).

El precepto reproducido, aunque previsto únicamente para las garantías provisionales, es de aplicación según doctrina de la JCCA del Estado  también en la constitución de las garantías definitivas.

[Doctrina 15  (C.08.13): El criterio previsto para las garantías provisionales en el artículo 61.1 RGLCAP es aplicable  a las garantías definitivas: permite aplicar a las garantías definitivas la solución expresamente prevista para las garantías provisionales en el artículo 61.1 del RGLCAP (…) La circunstancia de que el precepto reglamentario trascrito se limite a citar a las garantías provisionales no puede oscurecer que en las garantías definitivas, cumpliéndose ambos requisitos de alcanzar la cuantía legalmente prevista y de garantizar solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal, se debe aplicar la misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o varias de las empresas participantes, ya que ello no es más que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal,...” -MEH 50/2006-].

En todo caso la presentación de garantía afianzando a uno sólo, o a varios -pero no a todos-, los miembros de la unión temporal de empresas, es un defecto subsanable siempre y cuando se acredite que la garantía se hubo constituido con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de ofertas.

[Doctrina 16 (C08.14): Es subsanable el error de presentar garantía no asegurando a la totalidad de miembros de la UTE. ““Puede producir más o menos “extrañeza” (como señala la entidad recurrente) que la UTE, o sus empresas integrantes, dispusieran de dos avales diferentes, cada uno de ellos por un importe de 3.200.000 euros, en concepto de garantía provisional (…) el primero de ellos avalando únicamente a XXX, S.A,, y el segundo conjuntamente a esta empresa y a YYY, S.A., y sin embargo sólo se incorporara el primero entre la documentación administrativa. Efectivamente, el hecho señalado no deja de llamar la atención. Ahora bien, esta circunstancia no permite en modo alguno a este Tribunal presumir la falta de validez de la fecha que consta en el segundo de los avales, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades, penales y administrativas, en que pudieran incurrir las partes firmantes de dicho documento en el caso de contener datos falsos, responsabilidades que la parte recurrente puede instar ante la sede oportuna, si así lo considera.” . Aprovecha esta resolución el Tribunal para señalar la diferencia respecto a “…un supuesto distinto del contemplado en la Resolución de este Tribunal núm. 270/2011, citada por el recurrente, puesto que en aquella ocasión la empresa había sido excluida por presentar una garantía provisional insuficiente, por ser de un importe 6.000 euros inferior al exigido, por lo que no cumplía con el requisito de disponer de una garantía con las condiciones exigidas en el momento de finalización del plazo de presentación e proposiciones.- TA_CENTRAL_193/2012 -”].

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G- PROPOSICIÓN ÚNICA Y SUBSANACIÓN DE ERRORES

“Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 (132 LCSP) sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurara en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.” (Art. 145.3 TRLCSP).

Por lo que se refiere a la subsanación de errores es aplicable las reglas generales establecidas por la normativa y, la interpretación que de ellas lleva a cabo doctrina y jurisprudencia, por lo que nos remitimos al contenido del Tema 5.- Selección del contratista, al respecto. En cualquier caso, pueden darse errores que afectan en exclusiva a las ofertas que se presentan a través de la UTE y que pasamos a analizar seguidamente.

La proposición formulada por los licitadores se realiza sobre un contrato que es único, y es por ello que de resultar adjudicataria la Unión Temporal de Empresas sus miembros responden solidaria y no mancomunadamente de la ejecución del contrato, con independencia de cuál sea su participación en la Unión. Así la voluntad de cada uno de los integrantes de la UTE debe abarcar la totalidad de la oferta, de modo que el poder del representante de una empresa debe ser suficiente para comprometerla respecto de la totalidad del contrato (TA_CENTRAL_135/2012).

(Nota 13: Tal insuficiencia se dará así no sólo en el supuesto de que quien firma en nombre de alguna de las empresas que componen la UTE carezca en absoluto de poder para ello, sino también en aquellos otros en que dicho poder se encuentre limitado a una cantidad determinada, y el precio del contrato es superior a tal cantidad).

Por otra parte, no cabe que la falta de poder o la insuficiencia del mismo, por parte de aquél que firma en nombre de uno de los integrantes de la UTE pueda, en trámite de subsanación de errores, ser  completado, pues como reitera la doctrina al respecto, la posibilidad de subsanación se contrae exclusivamente a los defectos y omisiones en la propia documentación, no en el contenido material de la misma. Es decir, el requisito –en este caso la existencia del poder- debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de proposiciones, pues su existencia no es subsanable, solo su acreditación (TA_CENTRAL_185/2013; TA_CENTRAL_184/2011; MUR_06/2000).

La ausencia de firma de aquéllos documentos que por su naturaleza deben ser rubricados es considerado tradicionalmente como un error subsanable (AND_04/2001‐Rec.‐; MAD_06/2009; TA_AND_69/2012), así lo confirma tambien la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales TA_CENTRAL_062/2011, quien además pone de relieve la diferencia entre esta deficiencia y el supuesto de que el documento de la oferta sea presentada de forma unilateral por una sola de las componentes, sin mención alguna a que tal oferta se lleva a cabo en compromiso de constitución de una unión temporal de empresas, lo que no es considerado como un error subsanable.

(Nota 14: Por lo expuesto no se alcanza a entender como en su resolución TA_CENTRAL_182/2012, el mismo tribunal rechaza la posibilidad de subsanación de la falta de firma de uno de los componentes, en las mejoras propuestas por la UTE, justificándolo –lo que sería factible- no en el hecho de que el PCAP lo exigía de modo expreso, pues la resolución señala: “Debe aclararse, además, que el incumplimiento de la obligación de la firma de la documentación no es un mero requisito formal exigido por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, sino que se trata de un requisito sustantivo. En efecto, la firma de la documentación presentada supone que una persona con poder bastante para obligar a la sociedad en cuyo nombre actúa, manifiesta la voluntad de la sociedad de obligarse en los términos concretos contenidos en los documentos suscritos. La falta de firma supone la ausencia de tal declaración, por lo que no puede entenderse que haya existido oferta por parte de la sociedad cuya firma se ha omitido.”).

[Doctrina 17: Analiza la sentencia  STSJ MU 635/2013, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el supuesto de una oferta presentada por una UTE –que finalmente resultaría adjudicataria del contrato-. Tanto la documentación correspondiente al sobre 1 (documentación administrativa) como al sobre 2 (documentación técnica) es presentada en el modo requerido, sin embargo, el sobre correspondiente a la oferta económica, contiene dos ofertas –coincidentes en su cuantía-, una por cada uno de los dos integrantes de la futura UTE. Este hecho es considerado por el órgano de contratación, y ahora también por el Tribunal, como defecto con carácter subsanable.]

Dado que el artículo 59.2 del TRLCSP, establece la obligación de que los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales de empresas nombren un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, se plantea la cuestión de si puede ser tal representante o apoderado el que firme la oferta (no evidentemente el compromiso de constituirse en UTE, ni el nombramiento del representante). A pesar de que la dicción del artículo 59.2 del TRLCSP, (“…que del contrato se deriven…”) pudiera llegarse a la conclusión de que la actuación del representante se prevé a posteriori, una vez el contrato se encuentra ya formalizado, lo cierto es que no existe norma que impida que el inicio en el ejercicio de sus funciones se produzca con anterioridad a la presentación de la oferta, que de este modo puede ser firmada por tal representante, al igual que en su caso la firma del contrato.

[Doctrina 18 (C.08.15): “En definitiva, recapitulando las consideraciones expuestas, resulta que (…) las empresas han de nombrar un representante o apoderado único, no se aprecia obstáculo para que, sin perjuicio de que cada uno de los empresarios que compone la UTE deba acreditar su capacidad de obrar, dicho representante suscriba la oferta en nombre de la UTE.

CUARTA.- Establecida la posibilidad de que la oferta sea firmada por el representante de la UTE, hay que preguntarse si la designación del mismo en el documento de compromiso de UTE es suficiente para ello o, en caso contrario, si podría considerarse un defecto de falta de acreditación de la representación subsanable por aplicación supletoria del art. 32.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido, el art. 27 RGCE ordena que en el escrito de proposición se designe a la persona o entidad que durante la vigencia del contrato ha de ostentar la plena representación de todos los empresarios agrupados frente a la Administración. Del tenor literal de este precepto parece deducirse que sería suficiente el escrito de proposición para designar el representante pero debemos observar que dicha designación está llamada a surtir efectos durante la vigencia del contrato (que aún no se ha adjudicado) y que la persona o entidad en cuestión ha de ostentar “la plena representación” de todas las empresas.

Por otra parte, el art. 24 del Texto Refundido afirma que los empresarios agrupados deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión “con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven” y el art. 25.2 RGCE ordena que quienes comparezcan o firmen proposiciones en nombre de otro “presentarán poder bastante al efecto”.

Pues bien, no existe una norma general que haga referencia a la forma que debe revestir el negocio jurídico de concesión de poder de representación. El Código Civil regula en el art. 1710 las formas de celebración del contrato de mandato, que puede ser expreso o tácito, y el expreso, puede darse por documento público, por documento privado o de palabra, precepto que doctrina y jurisprudencia entienden aplicable a la concesión de poder de representación.

Así pues, para el apoderamiento rige el principio espiritualista de la libertad de forma. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 1280.5º del Código Civil exige el documento público para los poderes para administrar bienes, los que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero. En tales supuestos, el representante no puede acreditar de otro modo su condición ante terceros pero, en todo caso, el negocio llevado a cabo por un apoderado con poder formalmente defectuoso no es un acto auténticamente inválido, sino un negocio incompleto y, por tanto, susceptible de integración con plena eficacia retroactiva.”- MUR_06/2000-].

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H.- UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS Y EMPRESAS VINCULADAS. BAJAS ANORMALES Y OTROS

Son cuatro los supuestos contemplados por el TRLCSP relativos a empresas vinculadas, a saber:

• Prohibición de adjudicar contratos de vigilancia, supervisión, control y dirección de obras e instalaciones a empresas vinculadas a la adjudicataria del contrato de obras. (Art. 56 TRLCSP).

• Limitación a la presentación de ofertas por empresas vinculadas. (Art. 145.4 TRLCSP).

• No consideración a los efectos del cómputo del porcentaje de obra que puede ser subcontratada, de los subcontratos concluidos por empresas vinculadas. (Art. 227 TRLCSP).

• No tener la consideración de terceros, a los efectos de adjudicación de contratos de obras por el concesionario, las empresas vinculadas. (Art. 274 TRLCSP).

(Nota 15: No es este el lugar para efectuar su análisis, pero si debe ser señalado que el concepto de empresa vinculada recogido en los artículos 56, 145, y 227 del TRLCSP, -que se remiten al artículo 42 del Código de Comercio-, mantiene ciertas diferencias con el señalado en el artículo 274 –que establece por sí mismo, y para el supuesto contemplado en dicho artículo los parámetros bajo los que se ha de considerar que dos empresas se encuentran vinculadas-).

Se plantea aquí la cuestión de conocer si tales preceptos son de aplicación en el caso de que la vinculación se dé entre una empresa que forma parte de la UTE –pero no el resto-, respecto a otra empresa participante en el proceso de contratación no integrada en la misma.

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1) Prohibición de adjudicar determinados contratos a empresas vinculadas.

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo competitivo, no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.” (Art. 56 TRLCSP).

La finalidad última que busca la ley con este precepto es la de proteger a la Administración contratante ante un posible trato de privilegio hacia el adjudicatario de la obra por parte de la empresa encargada de su control. Parece claro que el mismo riesgo de que ello tenga lugar entre empresas vinculadas que participan de manera individual, se dará en el caso de que una de las empresas vinculadas forme parte de una UTE. Véase sin embargo seguidamente como, no para este supuesto, sino para otro distinto pero con igual razón de ser (evitar el favorecimiento de alguna de las empresas participantes) no existe unanimidad de criterio en la doctrina de juntas y tribunales.

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2) Limitación a la presentación de ofertas por empresas vinculadas.

 “En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.

En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.

Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.” (Art. 145.4 TRLCSP).

“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley [Artículo 152 TRLCSP. carácter desproporcionado de la oferta], cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.” (Art. 86.1 RGLCAP).

Hemos señalado al analizar el supuesto anterior qué, en una primera aproximación, cabe llegar a la conclusión de que si la vinculación se da entre una empresa que forma parte de una UTE y una empresa externa a ella existiría, igualmente al supuesto de que se tratase de empresas que concurren individualmente, el riesgo de trato de privilegio ante el adjudicatario de la obra –supuestos anterior-, ó de concertación de empresas que se comunican sus respectivas ofertas –supuesto presente-, y qué, en definitiva, redundaría en un perjuicio de los intereses de la Administración. En este sentido se pronuncia la Comisión Consultiva de la Junta de Andalucía y, en diciembre de 2012, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

[Doctrina 19 (C.08.16): En efecto, la Comisión Consultiva de la Junta de Andalucía en su informe AND_01/2012 considera que si bien a partir de la dicción del artículo 86 del RGLCAP  (“para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato”), podría llegarse a la conclusión, que a sensu contrario, tal régimen no es de aplicación si la oferta se presenta no de manera individual sino formando parte de una UTE., lo que subyace tras la regulación pretendida por la ley es “el temor del legislador de que la presentación de proposiciones a un mismo contrato por empresas de un mismo grupo se dirija de modo organizado a desequilibrar el sistema de valoración económica de las proposiciones y trata de evitar acuerdos entre ellas a la hora de formular las ofertas tendentes a alterar la baja y lograr la adjudicación del contrato.(…) Son estas premisas expuestas las que deben informar la interpretación de la expresión “concurrir individualmente” y es precisamente su alcance teleológico el que debe primar sobre el sentido literal de las palabras, porque el que la empresa del grupo concurra a la licitación en unión con otra empresa no perteneciente a dicho grupo no altera la prevención, inherente en la norma, de querer evitar la posibilidad de acuerdos dirigidos a alterar el régimen de apreciación de las bajas, objetivo que fácilmente se puede alcanzar por el simple hecho de concurrir a la licitación acompañada de una tercera empresa eludiendo de esta manera la norma en cuestión.”

Por su parte la JCCA del Estado en su informe MEH_034/2012, ante la consulta efectuada sobre tal cuestión por la Comisión Nacional de la Competencia, tras un análisis exhaustivo –y tal vez justificativo de una postura anterior distinta-, concluye: “En definitiva, cabe concluir que de acuerdo con una interpretación teleológica del artículo 86.1 del Reglamento General debe entenderse que cuando concurran a una licitación pública empresas que pertenezcan a un mismo Grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas anormales o desproporcionadas, la oferta más baja, y ello con independencia de que presenten su proposición en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al Grupo y con las cuales concurran en unión temporal.” ].

Sin embargo, otras juntas y tribunales  llegan a conclusiones contrarias, considerando así que en el supuesto de que concurran en una licitación dos empresa vinculadas, cuando al menos una de ellas forme parte de una Unión temporal de empresas, no le será de aplicación la previsiones el artículo 86 RGLCAP, a la hora de aplicar el régimen de apreciación de ofertas anormalmente bajas, debiéndose tratar como ofertas independientes.

[Doctrina 20: “Este Tribunal no puede por menos que reconocer, como hace en su dictamen la Abogacía General del Estado, que no procede aplicar lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a las uniones temporales de empresas constituidas o a constituir por dos o más empresas de las cuales una se encuentre vinculada a un determinado grupo, pero no las demás. Esta conclusión es una lógica consecuencia de la interpretación teleológica del precepto. En efecto, el fundamento de este precepto no es otro que evitar la manipulación que de la presentación de ofertas por empresas pertenecientes al mismo grupo puede derivarse para la determinación del límite cuantitativo a partir del cual una oferta debe considerarse anormalmente baja o desproporcionada. Tal presunción no puede afectar a las uniones temporales de empresas integradas por entidades de las que no todas están vinculadas al grupo en cuestión toda vez que el contenido de la proposición y, en particular, el importe de la oferta económica se determinará por acuerdo de todas las integrantes y no atendiendo a instrucciones de la matriz del grupo.” (TA_CENTRAL_137/2011). En igual sentido la JCCA de Aragón (ARA_09/2013), y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TA_ARA_08/2013)

Nota: A pesar de que el anteriormente citado informe MEH_034/2012,  hace mención a una postura concordante con la suya por parte del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución TA_CENTRAL_166/2012, y que por lo tanto sería contraria a la anteriormente reproducida resolución TA_CENTRAL_137/2011, realmente no se acaba de ver en aquélla -166/2012-, una postura que apoye el informe de la JCCA del Estado y que, por lo tanto, sea contraria a resoluciones anteriores -137/2011- de ese tribunal administrativo. Señalar por último sobre esta cuestión que la resolución TA_CENTRAL_285/2012, si bien hace mención de la TA_CENTRAL_137/2011, no se pronuncia ni para ratificar ni para rectificar el criterio contenido en ella –tal vez por una deficiencia en el contenido de la reclamación efectuada por el recurrente-].

(Comentario: Es de destacar como ambas posturas – JCCA de Andalucía y Estado / Tribunal Central y Aragón, JCCA Aragón- parten de una misma invocación: La de la finalidad teleológica de la norma, esto es, imposibilitar la manipulación de ofertas presentadas. A mi entender, cuando la realidad pone de manifiesto de forma constante la existencia de tales conductas colusorias entre empresas NO vinculadas – Véase ejemplo 1, ej.2, ej.3, etc-  pretender como hace el Tribunal Central, T.A. de Aragón y JCCA de Aragón, que la misma no se producirá entre empresas vinculadas cuando una de ellas se integra en una UTE, no resulta aceptable).

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3) No consideración a los efectos del cómputo del porcentaje de obra que puede ser subcontratada, de los subcontratos concluidos por empresas vinculadas.

“(…) Para el cómputo de este porcentaje máximo, no se tendrán en cuenta los subcontratos concluidos con empresas vinculadas al contratista principal, entendiéndose por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. (Art.227.2, último párrafo).

Aunque el TRLCSP, no hace mención a ello, La Ley  24/2011, de Contratos del Sector Público en los Ámbitos de la Defensa y la Seguridad sí recoge el deber de no computarse a efectos de fijar el límite de subcontratación los subcontratos concluidos entre la UTE y las empresas vinculadas a sus integrantes: “En ningún caso tendrán la consideración de terceros, a efectos de las normas que regulan la subcontratación, aquellas empresas que hayan constituido uniones temporales para obtener el contrato ni las vinculadas a ellas, sin perjuicio de la obligación que les incumbe de incluir en sus ofertas una lista exhaustiva de estas empresas y de actualizarla en función de las modificaciones que se produzcan en las relaciones entre ellas”. (Art.10.3). Cabe suponer entonces que igual criterio es aplicable en el ámbito del TRLCSP.

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4) No tener la consideración de terceros, a los efectos de adjudicación de contratos de obras por el concesionario, las empresas vinculadas.

“(…) No tendrán la consideración de terceros aquellas empresas que se hayan agrupado para obtener la concesión ni las empresas vinculadas a ellas. (…)” (Art. 274.2 TRLCSP)

En este supuesto, sin que sea necesario efectuar otras consideraciones, la propia redacción del artículo 274 TRLCSP, prevé el supuesto aquí planteado dado que la Unión Temporal es un supuesto de agrupación de empresas.

Cabe reseñar nuevamente, que para la determinación del concepto de empresa vinculada no se remite aquí la ley –como si hace en los otros tres supuestos-, al artículo 42 del Código de Comercio, sino que la propia norma (Art. 274.2 TRLCSP), determina la extensión de tal concepto en este supuesto.

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[Doctrina 21 (C.08.17): No se consideran empresas vinculadas a los efectos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, y en consecuencia no le es de aplicación la previsiones establecidas en los artículos del TRLCSP y RGLCAP anteriormente citados, las empresas que cuenten con un mismo administrador (sin que concurra ninguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio): “El artículo 145 del TRLCSP, al regular las proposiciones presentadas por los interesados, impone la regla general de que cada licitador sólo podrá presentar una proposición, (“un licitador, una proposición”) entendiendo por licitador a cualquier persona física o jurídica. Esta regla general se completa con varias precisiones contenidas dentro del mismo artículo 145. En primer lugar, un licitador que haya presentado una proposición no podrá presentar otra en unión temporal con otros, así como no podrá figurar en más de una unión temporal. La razón de ello se encuentra en que la unión temporal carece de personalidad jurídica, por lo que las personas (físicas o jurídicas) que la integren conservan su propia personalidad jurídica. Asimismo, en el caso específico del contrato de concesión de obra pública, no se podrán admitir las proposiciones que procedan de empresas vinculadas, siendo éstas las que se encuentren en los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, precepto en el que se regulan los grupos de sociedades.

Partiendo de estas consideraciones, puesto que cada una de las sociedades que concurren en la licitación tiene su propia personalidad jurídica, se consideran personas distintas, y, por tanto, independientes, siendo irrelevante que el administrador único de cada de ellas sea la misma persona física. Prueba de ello es que ambas cuentan con su propio número de identificación fiscal. Siguiendo con lo expuesto antes, las dos sociedades objeto de la consulta no se presentan en unión temporal ni se encuentran vinculadas entre sí en los términos previstos en el Código de Comercio, constituyendo un grupo, por lo que podemos llegar a la conclusión de que ambas pueden concurrir a la misma licitación, sin que ello sea contrario a lo dispuesto dentro del artículo 145 del Texto refundido.” -MEH_48/2011-].

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I.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. CONCURRENCIA DE CAUSA IMPUTABLE A UNO SÓLO DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

Las causas de resolución del contrato que recoge el artículo 223 del TRLCSP cabe agruparlas en dos grandes categorías: Las que directamente afectan a la empresa contratista:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista,

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento

… y aquéllas otras  que afectan a la vida del contrato (todas las demás).

Se plantea para el primer grupo las consecuencias que tendrá respecto a la UTE como contratista, la desaparición de la persona física o jurídica, la incapacidad sobrevenida de la persona física o la declaración de concurso o insolvencia de una de las personas (físicas o jurídicas) que la integran, en definitiva: ¿La concurrencia de una causa de resolución en una de las empresas que integran la UTE supondrá la resolución del contrato formalizado por la UTE? Veamos ambos supuestos de modo separado.

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Extinción de la personalidad jurídica de uno de los integrantes de la UTE

Analiza el informe CAT_07/2012 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña la posibilidad de que sea de aplicación, en caso de extinción de una de las sociedades agrupada en una UTE, la sucesión del contratista en la persona de la otra sociedad que constituía esa unión temporal. Lo que a continuación sigue, es un resumen de dicho informe.

Ciertamente, tal como se indica en el informe CAN_02/2003 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, no se puede hablar de extinción de la personalidad jurídica de una UTE, dado que la UTE “no generó persona jurídica nueva”, pero sí de extinción de la UTE por extinción de la vigencia del compromiso asumido por las empresas que en su momento la constituyeron. En este sentido, hay que entender que, en todo caso, este compromiso se extingue, necesariamente, cuando lo hace una, alguna o diversas de las empresas que la conformaban.

Asimismo, el hecho que la extinción de la personalidad jurídica de una, alguna o diversas de las empresas agrupadas en una UTE sea causa de resolución del contrato por concurrir la causa prevista en el artículo 223.a del TRLCSP también es conforme con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón contenido en el Informe ARA_02/2012, en el cual –reproduciendo lo que ya había manifestado en el informe ARA_16/2011, de 8 de junio– afirma que “la ausencia de personalidad jurídica de la UTE determina que quienes contratan realmente sean sus empresarios integrantes”

El artículo 85 del TRLCSP regula actualmente los supuestos de sucesión del contratista en los siguientes términos:

“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.” (Art. 85 TRLCSP)

El artículo 85 TRLCSP requiere así como presupuesto de la cesión que tengan lugar modificaciones estructurales en la sociedad  contratista, definidas en el informe CAT_013/2009 en los siguientes términos “se producen alteraciones o modificaciones que afectan a una determinada sociedad ya existente que cambia de forma, se integra o se segrega, pero que, al mismo tiempo, mantiene, en algunos supuestos, su personalidad jurídica o, en otros, se da una solución de continuidad respecto de la nueva sociedad, al producirse una sucesión universal”.

Justamente, parece que el cimiento de la posibilidad prevista en el artículo 85 del TRLCSP, de sucesión en los contratos del sector público –y de la consiguiente subrogación en todos los derechos y obligaciones que dimanen–, se encuentra en el mantenimiento de la personalidad jurídica y en esta solución de continuidad.

En este sentido, se constata que, vista la propia configuración y naturaleza de las UTE,  el supuesto de “separación” de los miembros de este tipo de entidades no se corresponde con los de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles previstas en este artículo 85 del TRLCSP y, en concreto, con la figura de la escisión, ya que ni se mantiene la personalidad jurídica de la UTE –que desaparece en el caso de extinción de uno de sus miembros–, ni se da en las empresas que la componían una continuación respecto de ella.

Por lo tanto, cabe concluir que, bajo la lectura del  artículo 85 del TRLCSP, en el caso de un contrato del cual sea contratista una UTE no resulta de aplicación la sucesión –ni la consiguiente subrogación en todos los derechos y obligaciones que dimanen– por parte de una de las empresas que la conformaba, en el supuesto de extinción de la otra.

(Nota 16: Véase en el subapartado siguiente:Cesión del contrato, como lo que si cabrá es, previamente a la extinción de la personalidad, una cesión del contrato si se dan los requisitos que la norma exige para ello).

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Entrada en concurso de uno de los integrantes de la UTE

Señala el artículo 224.2 del TRLCSP:

“2.- La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.(…)

5.-En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.” (Art. 224.2 y 5 del TRLCSP).

Establece por lo tanto el citado artículo una facultad (la de resolver el contrato si se declara el concurso), y una obligación (la de resolverlo si se declara la insolvencia en cualquier procedimiento, o la apertura de la fase de liquidación en un concurso) por parte de la Administración contratante. La cuestión que se plantea es si tal facultad y tal obligación de resolución, rigen igualmente en el supuesto de que la insolvencia o concurso afecte a uno de los miembros de la UTE, pero no al resto de los integrantes (C.08.18). La respuesta es negativa, si bien parece reconocérsele a la Administración la posibilidad de resolución si acredita (no se trata por lo tanto de una facultad), que tal situación puede perjudicar la ejecución del contrato. Esta interpretación no es plenamente coincidente con la cláusula 68 del  Decreto 3854/1970.

(Nota 17:  “Cuando alguna de las Empresas que forman parte de una agrupación temporal quede comprendida en alguna de las circunstancias previstas en los números 4, 5 y 6 [Declaración de quiebra o suspensión de pagos del contratista] del artículo 157 del Reglamento General de Contratación, la Administración estará facultada para exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones pendientes del contrato a las restantes Empresas que formen la agrupación temporal o para acordar la resolución del mismo.” –Cláusula 68 Decreto 3854/1970-. Cabe recordar que el RGLCAP, no derogo expresamente el Decreto 3854/1970, por lo que cabe entenderlo vigente en todo lo que no contradiga a la Ley o Reglamento.)

[Doctrina 22:  “(…) Alguna respuesta de la Jurisprudencia podemos referir también, si bien en relación a la legislación sobre insolvencias anterior a la Ley Concursal y parece decantarse por entender que la declaración de concurso de uno de los integrantes de la UTE no es causa de resolución del contrato, en la medida en que los miembros de la UTE no son propiamente el contratista o adjudicatario del contrato, sino que lo es la UTE (Sentencia de la Audiencia Nacional del 23 de marzo de 2000): >>En orden a la primera alegación su desestimación deviene en base a las siguientes razones: de los datos fácticos aportados al proceso, y que se expresan en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, aparece que la adjudicataria de la obra fue la Unión Temporal d Empresas formadas por dos compañías constructoras, por la que la suspensión de pagos, a la que devino una de ellas, carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado esta situación concursal se presenta por una sola de las personas jurídicas que constituían el sujeto jurídico obligado, como adjudicatario, a ejecutar la obra contratada.<<. En estos casos entendemos que si bien pueden adoptarse soluciones intermedias para no crear perjuicios a la Administración contratante ni a las empresas que, formando parte de la UTE, se hallan en situación de continuar con el contrato.” -VAL_09/2011-

Con mayor rotundidad, y con apoyo –entre otras- en igual sentencia de la Audiencia Nacional, se pronuncia el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha CC_CLM_177/2013), aunque como veremos, no se refiere a un supuesto de insolvencia o entrada en concurso, a pesar de lo cual  entendemos que el pronunciamiento es plenamente aplicable a aquéllos.. En el caso analizado se pretende por la Administración contratante la resolución de un contrato de gestión de servicios –concesión- de transporte público regular por carretera, dado que ciertas empresas integrantes de la UTE adjudicataria del contrato han incumplido, vigente el mismo, sus obligaciones con la Seguridad Social. Si bien la normativa de contratación pública no contempla tal incumplimiento como causa de resolución, si se prevé dicha consecuencia en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (LOTT). Con base a la jurisprudencia civil y administrativa el Consejo Consultivo considera que “La naturaleza ilimitada de esta responsabilidad [la de los miembros de la UTE] supone por tanto en el caso que nos ocupa, que la Administración, en cuanto tercero, puede reclamar a cualquiera de las empresas miembros de la UTE, individualmente, la totalidad de las obligaciones que la UTE debe afrontar, independientemente de la participación de las empresas en la UTE (…)  Aun cuando no se trata de supuestos de extinción de resoluciones contractuales por la causa aquí invocada (en la búsqueda efectuada desde este Consejo no se ha podido encontrar jurisprudencia que aplique la misma), procede traer a colación dos pronunciamientos jurisprudenciales sobre resoluciones contractuales que a juicio de este Consejo resultan especialmente clarificadores respecto al alcance de la responsabilidad solidaria de las UTE. El primero es la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2000 en la que se expresa lo siguiente: “[…] En orden a la primera alegación su desestimación deviene en base a las siguientes razones: de los datos fácticos aportados al proceso, y que se expresan en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, aparece que la adjudicataria de la obra fue la Unión Temporal de Empresas formada por dos compañías constructoras, por la que la suspensión de pagos, a la que devino una de ellas, carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado, esta situación concursal se presenta por una sola de las personas jurídicas que constituían el sujeto jurídico obligado, como adjudicatario, a ejecutar la obra contratada; en segundo lugar, la situación legal de suspensión de pagos, únicamente determina los efectos jurídicos de la intervención judicial de las operaciones a efectuar en el tráfico jurídico-comercial por la entidad suspensa, pero para afectar al cumplimiento de sus obligaciones nacidas de los contratos por ella concertados, no existe paralización de la actividad empresarial y jurídica que constituye el quehacer de su objeto social; […] La alegación de la parte recurrente sobre que la Administración debió proceder a resolver el contrato por la suspensión de pagos de una de las empresas que formaban la unión temporal de empresas debe ser desestimada, toda vez, que tal situación concursal únicamente afecta a una de ellas, cuando ambas estaban obligadas al cumplimiento del contrato”. El segundo lo constituye la sentencia de 3 de octubre de 2000, del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, (Ar. RJCA 2000,2420) (…)

A los anteriores razonamientos aún cabe añadir otro fundamental (…) y es que en la aplicación de la causa ahora invocada, aun configurada como una causa específica de extinción de las concesiones de transporte, han de tenerse en cuenta los principios inherentes al ejercicio de una facultad exorbitante por la Administración como es la facultad resolutoria de sus contratos, cuyo ejercicio no se produce de manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual. En el caso que nos ocupa por la Administración no ha sido acreditado en qué medida el incumplimiento por parte de X y P de sus obligaciones con la Seguridad Social, ha podido influir negativamente o ha imposibilitado la prestación del servicio de las rutas de transporte objeto de las concesiones que se pretenden extinguir, por lo que no cabría apreciar una justificación objetiva suficiente garante del interés público en juego, que permita defender la viabilidad de la resolución contractual pretendida. En definitiva la naturaleza y características de la UTE, que es la entidad contratista actualmente obligada a dispensar los servicios inherentes a las concesiones de transporte público regular de viajeros por carretera y de uso general, así como la responsabilidad solidaria que caracteriza el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Administración, impiden apreciar la concurrencia de la causa resolutoria prevista en los artículos 48.1.b) de la LOTT y 42.1.e) y 95.1.h) del RLOTT, por lo que debe informarse desfavorablemente la resolución contractual pretendida…” -CC_CLM_177/2013-].

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J.- CESIÓN DE CONTRATO ENTRE MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS

(Nota 18: Sobre cesión del contrato véase el Tema 21.- Subcontratación y cesión del contrato).

Contempla el artículo 226 del TRLCSP, la posibilidad de cesión de los derechos y obligaciones dimanantes de un contrato por parte del adjudicatario a un tercero siempre y cuando se den determinados presupuestos y se cumplan determinados tramites:

• Que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, o que no suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

• Que de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado.

• Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.

• Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato (…). No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.

• Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en causa de prohibición de contratar.

• Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

La unión temporal de empresas como cualquier otro contratista podrá, cumpliendo los requisitos señalados, ceder el contrato del que sea adjudicataria a un tercero.

Ahora bien se plantea la cuestión de si cabe la cesión de contrato entre los miembros de la UTE (de uno de los integrantes al resto, del resto a uno sólo, o a varios, etc.), pues la cesión de un contrato supone la existencia de un tercero (el cesionario), ajeno inicialmente a la relación contractual y, en puridad, en el caso de cesión entre integrantes de la UTE, tal ajenidad no se da. La respuesta por parte de la doctrina de juntas, consejos y tribunales es positiva.

Una segunda cuestión, que se apoya precisamente en la relación que ya mantienen los cesionarios integrantes de la UTE con el contrato, es determinar si para que tenga lugar la cesión han de cumplirse de igual modo todas las condiciones que señala el artículo 226 del TRLCSP, o si en vista de tales circunstancias puede prescindirse de todas o alguna de ellas. La respuesta es que han de cumplirse la totalidad de tales condiciones.

En el informe BAL_001/2004, se pregunta la JCCA de Baleares:  “¿Reúne la condición de “tercero” un socio de una sociedad?. ¿Un miembro de una UTE?. La respuesta no está en determinar la cualidad del socio de una UTE. Lo cierto es que si la Ley autoriza a ceder un contrato a favor de un tercero, a más abundamiento es posible la cesión del contrato a un socio de una UTE adjudicataria de ése contrato, y ello porque la Administración ha conocido al cesionario, éste, en calidad de socio, ha optado al concurso y ha sido adjudicatario del mismo, o sea, si la Administración puede ceder un contrato a un tercero, con más motivo y razón podrá cederlo a un socio de la entidad adjudicataria del contrato, ya que hablamos en todo momento de personalidades jurídicas diferentes.  Por consiguiente, si se cumplen los requisitos del art. 114.2 de la LCAP [Art. 226 TRLCSP], el socio de una UTE adjudicataria de un contrato administrativo, en este caso de obras, podrá ser cesionario de ése contrato.”

El informe CAT_07/2012, después de descartar la posibilidad de sucesión en un contrato del cual era contratista una UTE por parte de una de las empresas que la conformaba, en el supuesto de que la otra se extinga, si considera posible la cesión del contrato entre la empresa que se extingue y una de los componentes de la UTE, si bien advierte que:  “la eventual cesión del contrato se tendría que llevar a cabo con carácter previo a la extinción de una de las sociedades agrupada en la UTE, ya que ésta implica la extinción de  la propia UTE y la resolución del contrato, así como, por lo tanto, la imposibilidad de llevar a cabo la cesión.”

En igual sentido se pronuncia el informe AND_010/2012, en este caso de forma independiente a que el motivo de la cesión sea la extinción de la personalidad jurídica o la insolvencia o entrada en concurso de alguno de sus integrantes (“El precepto transcrito no contiene restricción alguna en relación con los sujetos cedentes y cesionarios de los contratos…”), realizando igual advertencia que en el supuesto anterior: “La sola disolución de la UTE sin sujetarse previamente al régimen de cesión del contrato la colocaría en una causa de resolución del contrato por incumplimiento del mismo, con las consecuencias que para estos supuestos prevé la legislación de contratos públicos.”

Los informes hasta aquí analizados presuponen la desvinculación de la UTE del contrato, bien porque esta se extingue al extinguirse la personalidad jurídica de uno de sus componentes, bien porque el contrato es cedido a uno de los componentes de la UTE, pero no a la UTE misma. Es por ello de destacar el análisis que lleva a cabo la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana en su informe VAL_09/2011, en el que, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH), considera factible la desaparición de la relación obligacional de la empresa afectada por su entrada en concurso, mediante la reorganización interna de la UTE: “Por tanto cuando se tratan de meras reorganizaciones internas, habida cuenta que la persona jurídica en concreto participó en un procedimiento de licitación previo, los cambios eventuales en la composición no suponen en principio una modificación sustancial del contrato adjudicado.

Esta respuesta jurisprudencial sería aplicable a la UTE afectada por la situación concursal de uno de sus miembros, pues los motivos que conducen a la cesión no restringen ni la libre competencia ni suponen una alteración sustancial del contrato, sino que se debería a una reorganización interna en las partes que continúan la ejecución mediante la cesión del contrato, que obviamente deberían proceder a una restructuración importante (porcentaje de participación, gerencia…) y que fueron  participes del procedimiento selectivo previo de contratación.”

(Comentario: Téngase en cuenta que no existiendo inconvenientes en cuanto a la cesión del contrato -voluntad por parte de las empresas que forman parte de la UTE y cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 226 TRLCSP-, nada impide que en su caso, aquellos integrantes de la UTE no afectados por alguna de las causas que hemos analizado –extinción ó concurso-, constituyan previamente una nueva UTE, siendo ésta la cesionaria del contrato).

En sentido similar se pronuncia el informe AND 3/2002, si bien es de advertir que en este supuesto tal redistribución no se vincula a causa alguna como pudiera ser la entrada en concurso de alguno de los participantes en la UTE, y que se da por supuesto que sea cual fuere la redistribución a realizar, las empresas participantes en la UTE continuarían siendo, en su totalidad, las integrantes del primitivo contrato:  “La redistribución de los porcentajes de participación entre los mismos miembros integrantes de una unión temporal de empresarios no altera el sistema de responsabilidad solidaria que afecta a todos y a cada uno de los empresarios, (…)

Los requisitos que para la cesión de los contratos se exigen en el artículo 114 del TRLCAP [Art.226  TRLCSP]de aplicación en este supuesto en concreto, ya que tal precepto está previsto para la cesión a un tercero de derechos y obligaciones diamantes de un contrato, y en el presente supuesto ni hay un nuevo empresario que se incorpora a la unión ni por supuesto se altera el régimen de derechos y obligaciones de los empresarios, los cuales en virtud del sistema de responsabilidad solidaria se mantiene invariable para cada uno de ellos.

Lo anterior no es óbice para que la Administración deba resolver sobre lo solicitado en atención a las circunstancias que concurran, acudiendo al procedimiento general que para resolución de incidencias prevé el artículo 97 del RGLCAP, y en caso de acceder a lo solicitado se deberá modificar la escritura de formalización de la unión en los extremos afectados.”

El informe BAL 8/2005 analiza –para negarla- la posibilidad de que una UTE se transforme en una sociedad, pasando a ser esta sin más trámite la que continúe con la ejecución del contrato:

1. La cesión de un contrato, adjudicado a una UTE, a una sociedad anónima constituida por los mismos miembros de la unión y con la participación de los mismos porcentajes es un supuesto de cesión de contrato administrativo regulado en el artículo 114 de la TRLCAP [Art. 226 TRLCSP].

2. En el supuesto de la cesión de contrato administrativo objeto de esta consulta tienen que cumplirse estrictamente los requisitos del artículo 114 del TRLCAP [Art. 226 TRLCSP].

3.-  (…) los miembros integrantes de una UTE pueden constituirse en sociedad anónima o en cualquier otro tipo se asociación que consideren oportuno ya sea civil mercantil o de otra índole. Cosa distinta es que esta nueva figura jurídica pueda ostentar la titularidad de una concesión administrativa obtenida en la correspondiente licitación por la UTE en cuestión.”

Sin embargo, y para un supuesto concreto, si recoge el  artículo 57.2 del TRLCSP, la posibilidad de tal transformación:

“Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.” 

Para este supuesto contractual (concesión de obras públicas), concurren notas propias de la cesión del contrato, en tanto se da la subrogación parcial del contrato –respecto a la explotación de la concesión-, con otras, características de la sucesión de empresas en cuanto los adjudicatarios del contrato constituyen una nueva sociedad. En todo caso el compromiso de constituir una sociedad debe realizarse en el momento de presentar la oferta pues en caso contrario, sólo cabría la cesión a esa u otra sociedad, cumpliendo los requisitos previstos para ello en el artículo 226 del TRLCSP.

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K. ACTUACIÓN DE UNO SÓLO DE LOS MIEMBROS DE LA UTE

Desde el momento en que se inicia con el anuncio de publicación la fase externa del procedimiento de contratación, hasta la extinción del contrato, los actos administrativos –o la ausencia debida de tales actos- puede ser objeto de impugnación o reclamación por parte de quién, primero en calidad de de licitador o candidato (o incluso de potencial licitador o candidato –por ejemplo en el recurso frente al anuncio o los pliegos que rigen el contrato-), y después en su caso como adjudicatario y contratista de los trabajos, participa en el procedimiento de contratación.

Se plantea la cuestión de si en el caso de las uniones temporales de empresarios, la actuación frente a tales actos ha de llevarse a cabo por todos los integrantes de la UTE, o es válida la realizada por uno o varios de ellos.

Consideran los tribunales, -no sin ciertas excepciones-, tanto los de la jurisdicción contencioso administrativo, como los administrativos competentes para conocer del recurso especial en materia de contratación y la cuestión de nulidad prevista en el TRLCSP (y la reclamación prevista en la Ley 31/2010), que el acto administrativo podrá ser recurrido por una o varias de las empresas, siempre y cuando se haga en beneficio común y no hubiese oposición de los restantes miembros de la unión temporal (C.08.19).

[Doctrina 23: “… nuestra jurisprudencia, tanto la dictada en interpretación del artículo 394 del Código Civil , en la que cabe ver la afirmación constante de que cualquiera de los partícipes puede actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad y sin oposición de los restantes, como la recaída en asuntos que guardan similitud con el ahora enjuiciado, de la que son muestra, entre otras, las recientes sentencias (…) conduce a reconocer la legitimación activa que se niega en la sentencia recurrida y, por tanto, a estimar el primero de los motivos de casación que se formulan contra ella. La rotundidad y claridad de la jurisprudencia que acabamos de citar excusa de mayores argumentos; y más aún si la unimos a una doctrina constitucional igual de reiterada y conocida que reclama una interpretación de las normas procesales que regulan las causas de inadmisibilidad que, en lo posible, sea proclive a la mayor efectividad del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial y que huya, así o por ello, de toda apreciación de las mismas que pueda calificarse de rigorista, o de excesivamente formalista, o que implique una clara desproporción entre los fines que esas causas preservan y los intereses que sacrifican. STS 1968/2008

Nota: En igual sentido las sentencias: STS 4257/2009;  STS 4101/2008, STS 1206/2005, y otras a las que hacen referencia todas ellas.

 “… Este Tribunal considera que no es obstáculo para admitir la legitimación activa de los reclamantes el hecho de que presenten la reclamación por sí solos, aún en el caso de que hubieran concurrido a la licitación como parte integrante de una Unión Temporal de Empresas. Y ello, porque el sentido amplio que el artículo 42 TRLCSP da al concepto de legitimación, permite entender que siempre que los derechos o intereses legítimos de una entidad resulten afectados por la resolución, incluso aunque sólo lo sean parcialmente, ésta resultará legitimada para interponer la reclamación. En consecuencia, procede considerar como legitimada a la reclamante.”- TA_ARA_21/2012-.

 “… este Tribunal viene considerando reiteradamente que no es obstáculo para admitir la legitimación activa de los reclamantes el hecho de que presenten la reclamación por sí solos, aún en el caso de que hubieran concurrido a la licitación como parte integrante de una unión temporal de empresas. Y ello porque el sentido amplio que el artículo 42 del TRLCSP da al concepto de legitimación permite entender que siempre que los derechos o intereses legítimos de una entidad resulten afectados por la resolución, incluso aunque sólo lo sean parcialmente, ésta resultará legitimada para interponer la reclamación.-TA_CENTRAL_184/2012 -

Nota: En igual sentido TA_ARA_36/2013; TA_CENTRAL_269/2012  TA_CENTRAL_170/2012; TA_AND_115/2012; TA_MAD_013/2011, etc.].

Tal y como quedo anotado, no faltan sin embargo sentencias que niegan la posibilidad de recurrir individualmente por parte de uno de los miembros de la UTE, tal es el caso de diversas sentencias del Tribunal Supremo (de 27  de septiembre de 2006, y la de 6 de noviembre de 2007).

Es de destacar también en sentido contrario el informe de la  JCCA de Aragón ARA_002/2012, en el cual ante una justificación de una baja en presunción de temeridad por una de las empresas integrantes de la UTE, y posterior escrito de la otra componente cuestionando la justificación aportada, no busca apoyo en la doctrina general anteriormente enunciada –la oposición de algún otro miembro de la UTE hace inviable la actuación llevada a cabo en nombre propio por uno de ellos-, doctrina que indudablemente conoce por referirse a ella en su informe, sino que, sin entrar a contradecir a aquélla,  exige la presentación del escrito –en este supuesto para justificar la baja-, por todos los integrantes de la unión temporal:

“I. Las actuaciones previas a la adjudicación de un contrato deberán ser suscritas por todos los empresarios componentes de una futura Unión Temporal de Empresas.

 II. La justificación, a titulo particular, por parte de uno de los empresarios, de la oferta presentada por la futura Unión Temporal de Empresas, aunque éste sea el identificado en el compromiso como futuro representante de la misma, no es suficiente y no puede presumirse que ostenta la representación de la UTE, por no tratarse de un mero acto de trámite. 

III. La actuación a seguir por la Mesa de Contratación consistirá —observado el defecto— en requerir a la futura Unión Temporal de Empresas, para que proceda a su subsanación, que consistirá en una justificación conjunta de todos sus integrantes, al igual que, de forma conjunta, presentaron su oferta.” -ARA_002/2012 -

Por lo que se refiere a la jurisprudencia europea parece existir una cierta contradicción entre el contenido de la sentencia del año 2005 en el asunto C-129/04, Espace Trianon SA, en el que vino a afirmar la adecuación al artículo 1 de la directiva 89/665/CEE, de una norma nacional (belga), que imponía la obligación de recurrir a la totalidad de los miembros de una UTE sin personalidad jurídica, que habían participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, y la contenida en la sentencia de 2007 de ese mismo tribunal sobre el asunto C-492/06 que si contemplaba tal posibilidad. La resolución TA_AND_115/2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía justifica la aparente contradicción en los siguientes términos: “ Este [la posibilidad de que recurra uno sólo de los integrantes de la UTE] es el criterio asentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 4 de octubre de 2007 en el asunto C-492/06 (petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado italiano), indicó que “la Directiva 89/66/CEE no se opone a que, según el Derecho Nacional, uno solo de los miembros de la unión temporal de empresas pueda interponer, a título individual, un recurso contra la decisión de adjudicación”. En el mencionado Auto, el Tribunal de Justicia razona que, en sus sentencia de 8 de septiembre de 2005, se limito a determinar el umbral mínimo de acceso al recurso garantizado por la Directiva, pero no excluye que otros derechos nacionales puedan conceder un acceso más amplio, estableciendo una legitimación activa más amplia que la mínima garantizada.”

Por su relación con la cuestión hasta aquí planteada, se ha de hacer mención a la sentencia de la Audiencia Nacional SAN 136/2012, que después de efectuar un repaso sobre las notas que caracterizan la naturaleza de la UTE, y en lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, por ausencia de acuerdo corporativo, de conformidad con el art. 69.b) de la LRJPAC , en relación con el artículo 45.2.d) de la misma Ley, concluye que “a la entidad recurrente, que es una Unión Temporal de Empresas, no le es de aplicación lo estipulado e el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de acompañar con el escrito de recurso -el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones-, porque tal requisito, a tenor de dicho precepto, solo es obligatorio para las persona jurídicas, y la actora, no lo es”.

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4.- NOTAS SOBRE EL REGIMEN FISCAL DE LAS UNIONES TEMPORALES

Son características destacables del régimen fiscal de las UTE las siguientes:

a) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITRAJD).

En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados gozarán de exención las operaciones de constitución, ampliación, reducción, disolución y liquidación, así como los contratos preparatorios y demás documentos cuya formalización constituya legalmente presupuesto necesario para la constitución. (Art. 10 LUTE).

En el mismo sentido, y remitiéndose a la LUTE, el artículo 45.I.C.23 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

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b) Impuesto de Actividades Económicas

La referencia que el artículo 11 de la LUTE realiza a la Licencia Fiscal del Impuesto Industrial, ha de entenderse, una vez ha sido suprimida dicha Licencia, al Impuesto de Actividades Económicas.

En relación a este Impuesto se establece en el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, Anexo I, Sección I, División 5, Grupo 508, lo siguiente:

GRUPO 508. AGRUPACIONES Y UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS. 

Nota: Las Agrupaciones y Uniones temporales de empresas se darán de alta en la matrícula del Impuesto por este grupo, sin pago de cuota alguna. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la tributación que corresponda a las empresas integrantes de la Agrupación o Unión de que se trate.

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c) Impuesto de Sociedades

Las Uniones Temporales de Empresas que deseen tributar de acuerdo con el régimen tributario especial previsto en el artículo 48 del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, deben solicitar la inscripción en el Registro Especial de Uniones Temporales de Empresas del Ministerio de Economía y Hacienda, adscrito a la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Con carácter general, si se acogen a dicho régimen especial no tributarán en el Impuesto sobre Sociedades e imputarán bases imponibles, deducciones y bonificaciones en cuota y retenciones e ingresos en cuenta a los socios residentes en territorio español.

(Nota 19: Para más información sobre el alta en el citado registro, ver https://www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/procedimientos/GC00.shtml )

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d) Impuesto sobre el Valor Añadido

La UTE es sujeto pasivo del IVA, sin que se le apliquen normas especiales, salvo en lo que se refiere a exenciones, estableciendo al respecto el artículo 20 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Artículo 20. Exenciones en operaciones interiores.

1. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:  

(…)

6. Los servicios prestados directamente a sus miembros por uniones, agrupaciones o entidades autónomas, incluidas las Agrupaciones de Interés Económico, constituidas exclusivamente por personas que ejerzan esencialmente una actividad exenta o no sujeta al impuesto cuando concurran las siguientes condiciones:

a) Que tales servicios se utilicen directa y exclusivamente en dicha actividad y sean necesarios para el ejercicio de la misma.

b) Que los miembros se limiten a reembolsar la parte que les corresponda en los gastos hechos en común.

c)  Que se reconozca previamente el derecho de los sujetos pasivos a la exención en la forma que se determine reglamentariamente.

Se entenderá a estos efectos que los miembros de una entidad ejercen esencialmente una actividad exenta o no sujeta al impuesto cuando el volumen total anual de las operaciones efectivamente gravadas por el impuesto no exceda del 10 % del total de las realizadas.

La exención no alcanza a los servicios prestados por sociedades mercantiles.

5.- ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA Y AGRUPACIONES DE INTERES ECONÓMICO

El TRLCSP (Art. 54) establece como presupuesto para poder contratar con el Sector Público, que los licitadores sean personas físicas (empresarios que cuenten con la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato –Art. 54.2-), o personas jurídicas, lo que  supone que no podrán contratar con el Sector Público las agrupaciones que carezcan de personalidad jurídica (sociedades civiles, comunidad de bienes, fundaciones no inscritas, etc). Sin embargo, tal y como se ha visto, la exigencia de que el licitador o candidato posea personalidad jurídica diferenciada se excepciona en la figura de la Unión Temporal de Empresas.

Esa exigencia de personalidad puede considerarse también excepcionado, en los dos supuestos siguientes:

a.- En el contrato de concesión de obras públicas, prevé el TRLCSP -Art. 57.2- (46.2 LCSP): Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.

b.- La Ley 24/2011 de Contratos del Sector Público en los Ámbitos de la Defensa y la Seguridad establece en su artículo 10.2: Asimismo tendrán capacidad para contratar las uniones temporales de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor. Excepcionalmente el órgano de contratación podrá exigir que la agrupación de empresarios adopte una forma jurídica determinada cuando esta última sea necesaria para lograr una satisfactoria ejecución del contrato.

 

La Agrupación de Interés Económico (en lo sucesivo AIE), es regulada por la Ley 12/1991, de 29 de abril de Agrupaciones de Interés Económico, en sustitución de la vieja figura de las Agrupaciones de Empresas reguladas por la Ley 196/1963, y más recientemente por la Ley 18/1982 (LUTE). La AIE desempeña en el mercado interior una función similar a la que en el ámbito comunitario lleva a cabo la Agrupación de Interés Económico Europeo (AIEE), regulada ésta por el Reglamento (CEE) 2137/1985, del Consejo, siendo la Ley 12/1991 de aplicación a las AIEE con domicilio en España, en aquellos aspectos en que dicho Reglamento remita o habilite para ello a la legislación interna (Art. 22.1 Ley 12/1991).

La figura de la AIE es uno de los modos en los que diversas empresas concurren unidas a una licitación, teniendo la agrupación resultante personalidad jurídica independiente de la de los miembros que la componen (Otros supuestos son las Sociedades de Garantía Reciproca, las instituciones de inversión colectiva, las sociedades de sociedades, etc.). La AIE guarda ciertas similitudes con la de las  UTES, y así:

• Su finalidad es la de facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios.

• No tienen ánimo de lucro por si mismas.

• Su objeto es limitado. En el caso de las AIE debe tratarse exclusivamente de una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios.

• Los participes en la misma responden de las deudas de la sociedad.

Sin embargo guarda diferencias sustanciales con la UTE:

• Tienen personalidad Jurídica y carácter mercantil, lo que supone, a los efectos de contratar con el sector público, que su capacidad de obrar, solvencia, ausencia de prohibiciones para contratar y, en su caso clasificación, no se deriva de la que tengan sus socios, sino que han de ser las propias de la AIE. En particular, la AIE ha de disponer de clasificación propia para licitar los contratos que así lo exijan.

• La responsabilidad de los socios es solidaria en el caso de la UTE, en tanto en las AIE es subsidiaria respecto a la de la propia Agrupación.

• El sistema de colaboración entre empresarios en la UTE tiene un tiempo cierto para el desarrollo de una obra, servicio o suministro, mientras que la AIE se constituye por tiempo indefinido .

• La UTE se crea para ejecuciones de obras, servicios o suministros concretos, mientras que la AIE existe al margen de las ejecuciones concretas.

(Nota 20: Para un estudio en profundidad de las figuras de la AIE y la AIEE véase el trabajo de María Ángeles Martín Reyes, ambos titulados Agrupaciones de Interés Económico.)

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Véase alguno de los aspectos hasta aquí señalados en la doctrina de tribunales y juntas consultivas.

[Doctrina 24 (C.08.20): Las AIE “…no pueden desarrollar, por expresa prescripción legal, las mismas actividades que sus miembros, sino que han de limitarse exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la de aquéllos, resulta obvio que los requisitos de solvencia técnica que se predican de cada uno de los socios no pueden ser extendidos a la Agrupación en sí misma, puesto que los respectivos ámbitos de actuación no son coincidentes y, por ello, no cabe predicar automáticamente de la Agrupación las características que reúne cada uno de sus miembros en sus respectivas áreas de actuación. En realidad, lo que ha ocurrido en este caso es que la Agrupación recurrente ha pretendido obtener la adjudicación del concurso de autos, dedicándose con ello a una actividad coincidente con la de sus socios, lo cual le está expresamente vedado por el artículo 3.1 de la Ley 12/1991”, concluyendo que la exclusión de la oferta por la mesa de contratación había sido ajustada a derecho.- STSJ CAT 12128/2011-.

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“… Pues  o bien la Agrupación se adjudica un contrato para que sus socios lo ejecuten y se beneficien económicamente o si lo hiciera con carácter principal, existiría ánimo de lucro con lo cual desaparecería el criterio “auxiliar” y la propia nota de ausencia de lucro que la Ley esencialmente les atribuye. Además, si se obtiene la adjudicación para que en definitiva se beneficien los socios y sean estos quienes ejecuten el contrato, resultará incompatible licitar frente a los propios socios integrantes de la Agrupación, pues se estaría alterando las reglas de libre competencia y de libertad real de acceso a las licitaciones a las que se refiere el art 1 de la LCSP”.- STSJ EXT 1303/2011 -.

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(….) Este Tribunal hace suyos los planteamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (MEH_45/2002) y de la de Extremadura,(EXT_01/2009) coincidentes con la doctrina del Tribunal de Justicia europeo, asuntos C-389/92, C-5/97, C-176/98-  (…)

En el caso que nos ocupa, para acreditar la clasificación requerida en el pliego, la AIE aportó únicamente los certificados de clasificación de cada una de las empresas que forman la agrupación, por lo que entiende el Tribunal que no cumplió con las exigencias del pliego ni de la normativa de contratación del Sector Público. El punto 6 del PCAP… determina que los licitadores que deseen participar en la presente convocatoria deben estar clasificados en el grupo R, subgrupo 1, categoría A. Por tanto, cualquier empresa que quisiera acudir a la licitación debía contar con dicha clasificación.

Ciertamente la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente, el TRLCSP) contempla en su artículo 52 (artículo 63 del Texto Refundido) la posibilidad de integrar medios externos para acreditar la solvencia, para lo que exige que demuestre que cuenta con dichos medios para la ejecución del contrato en cuestión. Pero el artículo 54 del mismo texto legal señala que para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de contratos de servicios de presupuesto igual o superior a 120.000€, será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado. Por ello, en este caso, el…PCAP… exigía que los licitadores dispusieran de la clasificación…. Y más allá de que no consta en el expediente que la AIE haya aportado ninguna documentación acreditativa de que las empresas que integran la Agrupación hubieran puesto sus medios a disposición de la ejecución del presente contrato, no presentó clasificación alguna de la propia Agrupación, limitándose a presentar las certificaciones de clasificación de cada una de las empresas que integran dicha Agrupación.

Respecto a la aplicación a la Agrupación de Interés Económico, por analogía, de la normativa específica de las UTEs en materia de clasificación,…. este Tribunal entiende, por el contrario [a lo concluido por el órgano de contratación], que la AIE carecería de los medios para acreditar la solvencia exigida y que no es posible aplicar a la AIE, por analogía, las reglas previstas para las UTEs, precisamente por las diferencias antes señaladas: en una UTE las empresas responden solidariamente de las obligaciones de la misma mientras que en la AIE la responsabilidad de los socios es subsidiaria de la de la Agrupación; en una UTE las empresas que la forman manifiestan expresamente, al concurrir a una licitación, que tienen intención de participar en la ejecución del contrato de que se trate, para lo cual aportan los medios de que disponen. Como se ha señalado antes, en la documentación remitida al Tribunal no consta que las empresas que componen la AIE  hayan suscrito manifestación alguna al respecto.” -TA_CENTRAL_068/2012 -.