T4.- (II) Condiciones especiales de ejecución. Información a licitadores

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Nota Importante: Legislación modificada, por la  Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. (BOE 28/09/13). Sobre el alcance de la misma, véase este hiperenlace
 

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(Ir a Tema 4,  Parte I- Pliegos de cláusulas-)

ÍNDICE  Parte II

6.- LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

A.- DIFERENCIACIÓN RESPECTO A OTRAS FIGURAS

B.-REQUISITOS DE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

B1.- INCLUSIÓN EN EL ANUNCIO DE LICITACIÓN Y EN EL PLIEGO O EL CONTRATO

B2.- EXIGENCIA RESPECTO A LA FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

B3.- NO DISCRIMINATORIO

C.- MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

D.-EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

7.- INFORMACIÓN SOBRE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS A LA FISCALIDAD, PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y EL EMPLEO, Y CONDICIONES DE TRABAJO Y DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

8.- INFORMACIÓN SOBRE LAS CONDICIONES DE SUBROGACIÓN EN CONTRATOS DE TRABAJO.

A.- SUBROGACIÓN Y OBLIGACIÓN QUE AFECTA AL ORGANO DE CONTRATACION

B.- INFORMACIÓN A PROPORCIONAR POR EL ORGANO DE CONTRATACIÓN

C.- INFORMACIÓN QUE DEBE PROPORCIONAR EL ACTUAL CONTRATISTA

9.- PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN EL RÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DE CONTRATOS SUBVENCIONADOS

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ANEXO I- CUESTIONES

(Todas las cuestiones se desarrollan al final del tema, basando su respuesta en la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los Consejos Consultivos,  Juntas Consultivas, Tribunales Administrativos, etc.).

(C.04.01.- ¿Es exigible pliego de cláusulas administrativas particulares en los contratos ejecutados por la Administración con la colaboración de empresarios?… Sí.)

(C.04.02.-  ¿En el supuesto de que la normativa fiscal varíe el porcentaje inicialmente previsto de IVA a aplicar, puede el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares contemplar la obligación de que tal incremento deba ser asumido por el contratista?… No.)

(C.04.03.- ¿Qué iniciativa se debe adoptar si una vez aprobado el pliego de cláusulas administrativas particulares se estima que el IVA reflejado en el mismo no es el correcto, dada la naturaleza del objeto de la licitación?… Que se rectifiquen si se  Impugna los pliegos, en caso contrario habrá de estarse al tipo reflejado en el PCAP.)

(C.04.04.- ¿En caso de divergencia en cuanto al plazo de presentación de ofertas entre el señalado en el Pliego de cláusulas Administrativas particulares y el anuncio, cual de los dos prevalecerá?… El más amplio.)

(C.04.05.-¿Cabe excluir a un licitador que señale en su oferta un tipo impositivo distinto del IVA que figura en pliego de cláusulas administrativas particulares?…No sin ofrecerle previamente  la posibilidad de subsanación o aclaración.)

(C.04.06.- ¿Pueden establecer los pliegos un sistema de baremación en cuanto al criterio precio, que valore con mayor puntuación a ofertas que no se correspondan con la más baja?… No.)

(C.04.07.- ¿Cabe incluir en los pliegos la posibilidad de presentar mejoras consistentes en la ejecución de nuevas prestaciones sin coste para el órgano de contratación?… Sí.)

(C.04.08.- ¿Cabe que en las licitaciones  con admisión de variantes, se pueda establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares un presupuesto base de licitación para la solución base y otros para las diferentes variantes que se admitan? … No.)

(C.04.09.-Previéndose en el pliego de cláusulas administrativas particulares que las mejoras se presenten valoradas por el licitador, ¿La presentación de mejoras sin valorar es causa de exclusión de aquél?… No.)

(C.04.10.-¿Cuál será la consecuencia de que el PCAP, prevea la posibilidad de bajas anormales o desproporcionadas pero no establezca los parámetros objetivos en función de los cuales se debe apreciar la misma?… Si en la adjudicación se considera un único criterio se aplicaran los parámetros establecidos en el artículo 85 RGLCAP, si se consideran varios criterios, la cláusula se tendrá por no puesta.)

(C.13.08.- ¿Cabe la posibilidad de incluir en los Pliegos de Condiciones Administrativas cláusulas que supongan una renuncia por parte del contratista al cobro de las certificaciones en los plazos señalados por la Ley?…No.)

(C.13.10.- ¿Es posible incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas un tipo de interés de demora inferior al previsto por la Ley?… No.)

(C.13.11.- ¿Puede exigir el pliego de cláusulas, para el reconocimiento del derecho del cobro de intereses de demora y de la indemnización por costes de cobro, que el contratista acredite el cumplimiento de los plazos pactados con subcontratistas y suministradores? ¿O exigir se acompañe relación detallada de subcontratistas y suministradores con indicación de las partidas subcontratadas y su cuantía, y declaración de los mismos de que los pagos que se le adeudan por el contratista no se encuentran incursos en mora?… No).

(C.15.02.- Elegida la fórmula o índice a aplicar, ¿Cabe que los pliegos establezcan un límite cuantitativo a su aplicación?… No).

(C.20.06.- ¿Qué ocurre ante el incumplimiento de una obligación, esencial por su naturaleza, pero no recogida como tal en el pliego ó en el contrato?… Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administración proceder a la resolución del contrato.  -Ver comentarios-.)

(C.21.08.- ¿Cabe establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como incumplimiento contractual del contrato, la falta de pago del precio pactado a subcontratistas y a suministradores por parte del contratista principal, a efectos de poder retener la garantía definitiva prestada por el contratista principal?… No.)

(C.21.04.- ¿Puede establecer el PCAP normas referidas a la relación contractual entre el contratista y el subcontratista y, en concreto, sobre la normativa laboral aplicable a la misma?… No, si bien en la práctica existen pliegos que si lo recogen.)

(C.13.11.-  ¿Puede exigir el pliego de cláusulas, para el reconocimiento del derecho del cobro de intereses de demora y de la indemnización por costes de cobro, que el contratista acredite el cumplimiento de los plazos pactados con subcontratistas y suministradores? ¿O exigir se acompañe relación detallada de subcontratistas y suministradores con indicación de las partidas subcontratadas y su cuantía, y declaración de los mismos de que los pagos que se le adeudan por el contratista no se encuentran incursos en mora?… NO.)

(C.04.11.-¿Cabe incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares la referencia a las obligaciones impuestas por otras normas distintas a las que recoge la legislación administrativa? ¿Y vincular al incumplimiento de tales normas otros efectos no previstos en las mismas?… No es recomendable incluir referencias a obligaciones impuestas por la Ley. Si cabe establecer otros efectos.)

(C.06.10.-  ¿Cabe la posibilidad de que con el fin de asegurar una mejor ejecución del trabajo, los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación que vayan más allá de lo legalmente establecido?…No.)

(C.07.14.- ¿Puede el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares establecer prohibiciones distintas a las previstas en la Ley?… NO. Las prohibiciones solo pueden ser establecidas por Ley.)

(C.04.12.-¿En que forma se llevarán a cabo los abonos por anticipos a cuenta a favor del contratista, si el pliego de cláusulas administrativas particulares prevé tal posibilidad, pero no el modo en que se realizará el abono?… El contratista no tendrá derecho a percibir abonos por anticipos a cuenta.)

(C.06.15.- En un procedimiento para la contratación del servicio de dirección de obras ¿Puede presentarse a la licitación el empresario redactor del proyecto?… Sí, dado que las especificaciones técnicas y los documentos preparatorios del futuro contrato de dirección facultativa no son las que están contenidas en el proyecto de obras.)

(C.04.13.- ¿Cabe establecer como criterio de valoración, o como condición especial de ejecución el que los licitadores se encuentren adheridos a una junta arbitral de consumo?… SI como condición especial de ejecución, NO como criterio de adjudicación, al menos con carácter general.)

(C.04.14.- ¿Cabe establecer como condición especial de ejecución la exigencia de que los licitadores o los desempleados a contratar para la ejecución de la prestación se encuentre empadronados o inscritos en una oficina de empleo de un lugar determinado?…No.)

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6.- LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Establece el artículo 118 del TRLCSP

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e).

Este precepto, de carácter básico y carente de antecedentes legislativos en nuestro ordenamiento jurídico, proviene de la legislación comunitaria, en especial de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los  procedimientos de adjudicación de los contratos públicos  de obras, de suministro y de servicios, que se refiere a las condiciones de ejecución en su considerando 33 y en su artículo 26. No es el artículo 118 TRLCSP, totalmente coincidente con el texto de la Directiva, debido a la aceptación de ciertas enmiendas parlamentarias respecto al proyecto de ley presentado por el Gobierno.”

(Nota: Directiva 2004/18/CE. “Considerando 33. Las condiciones de ejecución de un contrato serán compatibles con la presente Directiva siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. En  particular, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente. Como ejemplo se pueden citar, entre otras, las obligaciones -aplicables a la ejecución del contrato- de contratar a desempleados de larga  duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de respetar en lo sustancial las  disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional.”

“Artículo 26. Condiciones de ejecución del contrato. Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de  condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo  social y medioambiental.”).

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A.- DIFERENCIACIÓN RESPECTO A OTRAS FIGURAS

Ciertas figuras contempladas en el TRLCSP por ser en parte coincidentes, bien en su expresión (Condiciones esenciales; Obligaciones contractuales esenciales; Condiciones especiales de compatibilidad), bien en su naturaleza (Contratos reservados; Criterios de valoración de las ofertas, etc.), requieren ser diferenciadas del concepto de condiciones especiales de ejecución.

A las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación se refiere el TRLCSP, exclusivamente, en su artículo 107.-Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, en sus apartados 2º: “La modificación del contrato….no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación…”, y 3º:  “…se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación… a.- Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. b.- Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. c.- Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. d.- Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.” A una condición esencial –que puede integrarse en el apartado c) del artículo 107.3 TRLCSP se refiere la disposición adicional vigésima novena TRLCSP,  que señala entre las fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado la posibilidad de “Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.“ El límite a la actuación, no se dirige aquí de forma exclusiva al licitador-adjudicatario, sino también al órgano de contratación.

A diferencia de las condiciones especiales de ejecución, la condición esencial no viene impuesta por el órgano de contratación en los pliegos, sino que es una circunstancia (“esencial”) que afecta a la naturaleza misma del contrato y que, en su caso, impedirá la modificación no prevista del contrato. (Sobre condiciones esenciales ver Tema 18.- Modificación del contrato).

La obligación contractual esencial, trae como consecuencia, caso de su incumplimiento por parte del contratista, la resolución del contrato según establece el artículo 223. f).

Ha de entenderse en base a la literalidad del articulo 223.f  (“…de las restantes…”) que son obligaciones esenciales todas aquellas para cuyo incumplimiento la ley prevé la resolución del contrato, esto es, las recogidas en los artículos  223. d)  -demora en la ejecución- y e) –demora en el pago; 237 a) –demora en la comprobación del replanteo, b) – suspensión en la iniciación de las obras-, y  parte del c) –suspensión de las obras iniciadas-;  99.2 -no reajuste de garantías- y; 235.2 –no subsanación de defectos observados en la recepción de las obras-.

Además, el TRLCSP, señala otras varias obligaciones a los que los pliegos pueden atribuirle ese carácter, así el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello –Art. 64 TRLCSP-; Cumplimiento defectuoso de la prestación tenida en cuenta para definir criterios de adjudicación –Art. 150.6 TRLCSP-; ó la obligación de subcontratar una parte de la prestación. –Art. 227.7. TRLCSP-.

Por último, el PCAP, además de elevar a la categoría de esencial, tales obligaciones previstas en la Ley, podrá establecer otras atribuyéndole ese carácter.

Dentro de las obligaciones previstas por la Ley a las que los pliegos o el contrato en ausencia de éstos, pueden otorgar la consideración de esenciales, se encuentran las condiciones especiales de ejecución,  a las que, tal y como señala el artículo 118.2 TRLCSP: “Los pliegos o el contrato podrán… atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f).” A sensu contrario, y así también lo señala este artículo, podrán las C.E.E. no ser consideradas obligaciones esenciales (Ver Tema. 20.- Resolución del contrato).

Por lo tanto, una condición especial de ejecución no es per se, una obligación contractual esencial, tal carácter le será atribuido en su caso por los pliegos o el contrato.

El artículo 56.1 y 2 TRLCSP regula las condiciones especiales de compatibilidad, prohibiendo acudir a las “… licitaciones a empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.” y,  en “ los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.”. Se trata de supuestos de incompatibilidad que afectan a determinadas empresas en relación al contrato licitado. Las condiciones especiales de ejecución se centran por el contrario, no en las características de las empresas que acuden a la licitación, sino a la ejecución efectiva del contrato.

Los contratos reservados, a los que hace mención la Disposición adicional quinta del TRLCSP son coincidentes con una de las finalidades de las condiciones especiales de ejecución, en cuanto obedecen a consideraciones de tipo social, ahora bien, este tipo de contratos limitan la concurrencia a un tipo determinado de licitadores. ( “ Podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 % de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición”). Por el contrario las C.E.E., no limita la entrada a la licitación de empresa alguna, si bien exige un compromiso (social, medioambiental, etc.) por parte de los licitadores.

(Nota: Sobre ciertos aspectos del régimen jurídico de los contratos reservados ver informe ARA_16/2011).

El artículo 150.- Criterios de valoración de las ofertas del TRLCSP, señala en su apartado primero que “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como (…) las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, (…)”. En principio condiciones especiales de ejecución y criterios de valoración de ofertas pueden incidir sobre las mismas materias (características medioambientales y satisfacción de exigencias sociales). En ambos casos además, se trata de un compromiso a futuro –que debe cristalizar durante la ejecución del contrato- por parte de los licitadores, no centrándose en aspectos de la empresa. Ahora bien, pudiendo concurrir criterios y condiciones en una misma licitación es de señalar que  las C.E.E. opera como límite de entrada a las empresas en la licitación en tanto los criterios de adjudicación operan en la valoración de las ofertas. Así por ejemplo el pliego de condiciones podrá establecer como C.E.E. que en la ejecución del contrato se empleé un número mínimo de personas en riesgos de exclusión social, de modo que las empresas que no adquieran ese compromiso no podrán licitar el contrato. Tal cláusula será compatible con otra que señale como criterio de adjudicación que aquellas empresas que se comprometan a emplear a estas personas en un número –o porcentaje-  superior al mínimo fijado como C.E.E.,  obtendrán una valoración de “+X” puntos por cada número –o porcentaje- en el que se supere el exigido.

(Nota: Es de señalar que la JCCA del Estado parece emplear un razonamiento restrictivo en la utilización de los aspectos sociales, como criterios de valoración de las ofertas, y así en su informe MEH_53/2008, señala respecto a la posibilidad de  valorar el empleo de personas con discapacidad que: “…Pues bien, este supuesto [El señalado en el artículo 134.1 TRLCAP, actual 150.1 TRLCSP] no abarca cualquier consideración de carácter social sino sólo aquellos contratos en que las prestaciones a contratar vayan destinadas a categorías de población especialmente desfavorecidas. En tales casos podrán establecerse criterios de adjudicación que tengan relación con las necesidades sociales cuya satisfacción constituya el objeto del contrato. Pero evidentemente no puede considerarse como el criterio social que permite valorar para la adjudicación a la oferta económicamente más favorable para el órgano de contratación la utilización de un determinado número o porcentaje de trabajadores con discapacidad.” )

(C.04.13.- ¿Cabe establecer como criterio de valoración, o como condición especial de ejecución el que los licitadores se encuentren adheridos a una junta arbitral de consumo?… SI como condición especial de ejecución, NO como criterio de adjudicación, al menos con carácter general.)

Puntos en común con las condiciones especiales y los contratos reservados en cuanto obedecen a consideraciones de tipo social, y con los criterios de adjudicación en tanto incide en la valoración de la oferta mantiene la contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro, regulado en la disposición adicional cuarta del TRLCSP, y en donde, salvo que ya sea legalmente obligatorio -contar con un 2 % de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.-, el órgano de contratación podrá señalar en los PCAP las preferencias de adjudicación, en caso de igualdad respecto a las ofertas presentadas, a favor de aquellas empresas que cuenten con mayor porcentaje de personas discapacitadas en su plantilla, o de entidades sin animo de lucro cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, o entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo cuando se trate de  contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo. En estos casos no existe una limitación a la participación de empresas como en los contratos reservados, ni unos condicionante para la ejecución dirigido a las empresas licitadoras como en las condiciones especiales, sino una preferencia en la adjudicación, en caso de igualdad de proposiciones, a favor de las empresas en las que concurran las circunstancias apuntadas.

B.-REQUISITOS DE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

Son tres los requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución

B1.- Inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato.

B2.- Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato.

B3.- Carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezcan.

B1.- INCLUSIÓN EN EL ANUNCIO DE LICITACIÓN Y EN EL PLIEGO O EL CONTRATO

Exige el TRLCSP, la inclusión de las condiciones especiales de ejecución tanto en el anuncio como en el pliego o en el contrato.

No especifica el precepto si tal inclusión debe hacerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el de prescripciones técnicas particulares. Toda vez que, en su caso, las penalidades previstas a imponer por su incumplimiento habrían de incluirse en el PCAP, parece ser éste el documento adecuado para incluir las mismas o, de incluirse en el PPTP, el PCAP deberá hacer referencia a su existencia.

(Comentario: La inclusión de las condiciones especiales de ejecución “en el pliego ó el contrato” –además de el anuncio-, a la que hace referencia el artículos 118 TRLCSP, no debe ser considerada una opción por parte del órgano de contratación. Esta aparente disyuntiva pliego-contrato que se recoge además en otros preceptos del TRLCSP (Art. 60.2.e. –Incumplimiento de las C.E.E.-; Art. 89.3 –Formulas de revisión de precios-; Art. 140 –Deber de confidencialidad-; 150.6 –Penalidades por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones tenidas en cuenta para definir criterios de adjudicación.-), debe ser interpretada a la luz del artículo 115.3 -“Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos.”-, y el artículo 26.2 -“El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos,…”- en el sentido de que tales condiciones deberán incluirse necesariamente en los pliegos, y sólo en los casos en que no sea preceptiva la existencia de éstos, deberán incluirse en el contrato).

B2.- EXIGENCIA RESPECTO A LA FASE DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Las condiciones especiales de ejecución se encuentran referidas a la fase de ejecución del contrato. Es conveniente remarcar nuevamente este punto, dado que las consideraciones de tipo ambiental y social pueden ser consideradas en otros momentos del proceso, y así:

• En el momento de definición del objeto del contrato. El poder adjudicador puede por ejemplo, dar instrucciones al proyectista para que en la construcción a ejecutar se utilicen materiales reciclables, paneles solares, etc., o que por ejemplo, para un contrato de servicio de limpieza se utilicen productos que preserven el medioambiente, etc.

• En el proceso de selección del contratista, estableciendo criterios de valoración que, como señala el artículo 150 TRLCSP primen  “…las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,…”

Por otra parte, que la exigencia se oriente al momento de ejecución del contrato, excluye que la misma se refiera a las características del  licitador, y así por ejemplo podrá exigirse como C.E.E. que en la ejecución del contrato sean empleados determinados perfiles de trabajadores (desempleados, personas en riesgo de exclusión social, etc.), pero no que la empresa, en el momento de la licitación, cuente con un número o porcentaje determinado de personas discapacitadas, mujeres en sectores en las que las mismas se hallen subrepresentadas, etc. De igual modo podrá exigirse como C.E.E. determinados requisitos medioambientales referidos al contrato, pero no que la empresa licitadora cuente con determinadas certificaciones medioambientales.

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B3.- NO DISCRIMINATORIO

Establece la ley la exigencia de que las condiciones especiales de ejecución sean compatibles con el derecho comunitario, al que haremos referencia de modo más extenso en el apartado siguiente. En lo que ahora interesa, es de destacar que la normativa comunitaria insiste en que la aplicación de las C.E.E. no puede resultar discriminatorio para las empresas participantes, considerando que cualquier criterio que favoreciese a los licitadores locales y que mermara las posibilidades de los licitadores potenciales establecidos en otros Estados miembro  constituiría una restricción de la libre prestación de servicios a efectos de lo dispuesto en el artículo 49 (ex 59) del Tratado CE.

(C.04.14.- ¿Cabe establecer como condición especial de ejecución la exigencia de que los licitadores o los desempleados a contratar para la ejecución de la prestación se encuentre empadronados o inscritos en una oficina de empleo de un lugar determinado?…No.)

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C.- MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

Establece el artículo 118.1 las consideraciones de tipo medioambiental y las de tipo social y laboral, como las materias a las que podrán referirse las C.E.E., dejando abierta (“…podrán referirse, en especial…”) el que sean otras las materias objeto de C.E.E.

El propio TRLCSP, recoge en su artículo 227.7 una condición que califica como C.E.E.: “Los órganos de contratación podrán imponer al contratista, advirtiéndolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestación que no excedan en su conjunto del 50 % del importe del presupuesto del contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para realizarla. Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el párrafo anterior se considerarán condiciones especiales de ejecución del contrato a los efectos previstos en los artículos 212.1 y 223.f).” (Ver Tema 21.- Subcontratación y cesión del contrato).

(Comentario: A mi entender, existe en este precepto una confusión por parte del legislador, considerando condición especial de ejecución, lo que debería calificarse exclusivamente como obligación contractual esencial. Sin entrar en la propia redacción del precepto -que “navega” entre ambos conceptos-, parece indudable que la redacción del artículo 227.7 TRLCSP, tiene por finalidad asegurar la ejecución del contrato, mediante la imposición de empresas especializadas. Por el contrario las condiciones especiales de ejecución,  apuntan hacia una finalidad social, bien de la sociedad en su conjunto (las de carácter medioambiental), bien de una parte de la misma (las de carácter social). Siendo cierto que tales fines no se configuran en el artículo 118 TRLCSP como numerus clausus“…podrán referirse…”- si parece indicado que tengan esa misma finalidad, distinta en todo caso a la prevista en el artículo 227.7 TRLCSP.)

En el ámbito comunitario han de reseñarse  la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, de 15 de octubre de 2001, y la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública, de 4 de julio de 2001, a cuyo contenido se hará referencia a continuación.

(Nota: En el ámbito autonómico es de destacar la legislación de la Comunidad Foral de Navarra, que concreta en su propia Ley Foral de Contratos –Art. 49.1- diversas medidas de índole ambiental y social  “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incluir requerimientos pormenorizados de carácter social o medioambiental sobre el modo de ejecutar el contrato, tales como la recuperación o reutilización de los envases y embalajes o productos usados; la eficiencia energética de los productos o servicios; el suministro de productos en recipientes reutilizables; la recogida y reciclado de los desechos o de los productos usados a cargo del contratista; la obligación de dar trabajo a desempleados de larga duración; la organización a cargo del contratista de actividades de formación para jóvenes y desempleados; la adopción de medidas de promoción de la igualdad de sexos, o de medidas de integración de los inmigrantes; la obligación de contratar para la ejecución del contrato a un número de personas discapacitadas superior al legalmente establecido y otros análogos.”. Por su actualidad (01/08/12), cabe también reseñar el  Acuerdo 59/2012, de 26 de julio, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad de Castilla y León sobre incorporación de cláusulas sociales en la contratación pública.)

(Nota: Respecto a la posibilidad –existente- de que los órganos de gobierno impongan a los órganos de contratación la obligatoriedad de incluir determinadas condiciones  especiales de ejecución en los PCAP, y sobre los riesgos de una aplicación ilimitada de tal obligación ver informes BAL_02/2010 y MEH_53/2008).

Teniendo en cuenta la legislación señalada, y otros preceptos de ámbito estatal y autonómico, pueden señalarse “ad exemplum” algunas de las condiciones que podrán imponer al adjudicatario el poder adjudicador y así:

De carácter social:

• El empleo trabajadores desempleados, en particular de larga duración, u organizar actividades de formación para los jóvenes o los desempleados al realizar la prestación;

• Aplicar medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la diversidad racial o étnica;

• La adopción de medidas de integración de inmigrantes;

• La reserva de puestos a favor de personas en situación de exclusión social o en peligro de estarlo;

• La obligación de contratar, con vistas a la ejecución del contrato, a un número superior al exigido por la legislación nacional.

• La adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida laboral y familiar.

• Adopción de medidas que aseguren por parte de las empresas suministradoras (fabricantes y distribuidores) el cumplimiento de condiciones laborales dignas, de acuerdo a las Convenciones fundamentales de la OIT, preservando los  derechos laborales a lo largo de la cadena de producción”).

(Nota: La referencia que hace el artículo 118.1 TRLCSP en cuanto a “… garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.”, basa su justificación según la enmienda en su día presentada que añadió este texto al cuerpo del precepto en que “…cada vez un mayor número de productos consumidos por las administraciones públicas son elaborados en países empobrecidos económicamente sin que pueda garantizarse por parte del suministrador transparencia y trazabilidad del producto, cumplimento de condiciones laborales dignas y la no utilización de mano de obra infantil. En este sentido, es necesario prever la posibilidad de que en aquellos productos más proclives a la deslocalización y a la utilización de mano de obra barata, puedan incorporarse condiciones de ejecución que aseguren por parte de las empresas suministradoras (fabricantes y distribuidores) el cumplimiento de condiciones laborales dignas, de acuerdo a las Convenciones fundamentales de la OIT (…) Debe preverse la posibilidad de poder exigir a las empresas un compromiso con los derechos laborales a lo largo de la cadena de producción”).

De carácter medioambiental:

• Entrega y envasado de bienes a granel y no por unidades;

• Recuperación o reutilización a cargo del contratista del material de envasado y de los productos usados;

• Suministro de bienes en recipientes reutilizables;

• Recogida, reciclado o reutilización a cargo del contratista de los desechos producidos durante la utilización o consumo de un producto;

• La eficiencia energética de los productos o servicios.

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D.-EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e). (Art. 118.2 TRLCSP).

De acuerdo con el texto del precepto reproducido cabe una cuádruple posibilidad:

1º.- Que se le atribuya a la C.E.E. el carácter de obligación contractual esencial en cuyo caso su incumplimiento será causa de resolución del contrato. (Art. 223 TRLCSP “Son causa de resolución del contrato: (…) f.- El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”). Además, tratándose de un contrato celebrado con una Administración Pública, la resolución firme del contrato imputable al contratista, hará que este incurra en la causa de prohibición de contratar con la Administraciones Públicas, prevista en el artículo 60.2.a). TRLCSP.

2º.- Que, de no darle tal carácter de obligación esencial, se prevea la posibilidad de imponer  penalidades de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212.1 TRLCSP: “Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 % del presupuesto del contrato.“

3º.- Que el incumplimiento sea considerado como infracción grave a los efectos previstos en el artículo 60.2.e.- TRLCSP: “Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas las siguientes: (…) e.-Haber incumplido las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 118, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave de conformidad con las disposiciones de desarrollo de esta Ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario.”

Sobre esta consecuencia es necesario hacer varias precisiones:

• Por tratarse las C.E.E. de una nueva figura introducida en la LCSP requerirá para su aplicación un previo desarrollo reglamentario, que en la actualidad aun no ha tenido lugar. El R.D. 817/2009 por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, se refiere a la inscripción de esta causa en el ROLEC – Art.14.d.5.-,  pero remite nuevamente al desarrollo de la Ley en lo que respecta a su regulación.

• El efecto (prohibición de contratar) se producirá respecto a las Administraciones Públicas, no respecto al resto de entidades que conforman el Sector Público.

• Por regularlo de modo expreso el artículo 118.2 -“Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato…”- la calificación del incumplimiento de las C.E.E. como infracción grave, limita el alcance de tal incumplimiento a la prohibición de contratar, no siendo posible, que simultáneamente se acuerde la resolución del contrato, aunque si hay que entender abierta la posibilidad de imponer otras penalidades, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212.1 TRLCSP.

4º.- Que el pliego o el contrato, y el anuncio, se limiten a considerar una circunstancia como C.E.E. no calificándola como obligación esencial, ni su incumplimiento como infracción grave, ni preverse la imposición de penalidad alguna, en cuyo caso no cabe otra interpretación más que el entender que el incumplimiento de la condición no acarreará otras consecuencias que, de darse el incumplimiento, el derecho de la entidad contratante a reclamar indemnización por los daños y perjuicios que tal incumplimiento le hubiera ocasionado.

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7.- INFORMACIÓN SOBRE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS A LA FISCALIDAD, PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y EL EMPLEO, Y CONDICIONES DE TRABAJO Y DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.

“1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.

Esto no obstará para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 sobre verificación de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados.” (Art. 119 TRLCSP).

Introdujo la LCSP respecto a la legislación anterior,  tres preceptos novedosos (parcialmente en el caso de artículo 119), referidos a  las condiciones especiales de ejecución del contrato (Art. 118),  la Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales (Art. 119), y la Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo (Art. 120).  En el caso del artículo 119 una parte del mismo si contaba con un precedente legal en la disposición final cuarta del TRLCAP, bajo la rúbrica de “Información sobre obligaciones de carácter laboral”. El artículo 119 en su conjunto, es una transposición del artículo 27 de la Directiva 2004/18/CE, tiene carácter básico, y es de aplicación a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas en el modo exigido en el artículo 137 TRLCSP.

(Nota: Disposición final cuarta TRLCAP: “Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la autoridad o autoridades de las que los licitadores puedan obtener informaciones sobre las obligaciones relativas a las disposiciones sobre protección y condiciones de trabajo vigentes en el territorio en el que vayan a ejecutarse las obras o prestarse los servicios, en cuyo supuesto solicitarán a los licitadores que manifiesten si han tenido en cuenta en sus ofertas tales obligaciones.”).

Del análisis del contenido  del artículo 119  resulta:

• “El órgano de contratación podrá señalar…” Se trata pues de una facultad que asiste al órgano de contratación, no una obligación que pese sobre éste. Ver  al respecto –apartado siguiente- la diferencia respecto al contenido del artículo 120 TRLCSP, en el que la información sobre las condiciones de subrogación si se constituye en una obligación para el órgano de contratación.

• “…podrá señalar en el pliego…”. No precisa cuales son los pliegos en los que se ha de efectuar tal señalamiento, pero por el contenido de la información a proporcionar, sólo puede entenderse referido al pliego de cláusulas administrativas particulares.

• “…el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información…”. No es infrecuente los casos de PCAP en los que la información que se proporciona no se refiere a los organismos donde se puede obtener la información sino a la propia normativa aplicable, habitualmente con la coletilla “ a modo ejemplificativo”“sin carácter exhaustivo” o similar, siendo dudoso que con ello se cumpla la finalidad del precepto.

• “… que serán aplicables a los  trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.” Se limita así este mecanismo al tipo de contratos citados.

• En cuanto al contenido de la información es de destacar la diferencia de contenidos entre el apartado 1º y el apartado 2º del artículo 119. En tanto aquél refiere la información a “…obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales…”, el apartado 2º que impone a los licitadores la obligación de manifestar “…haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.”, omite cualquier referencia a las normas fiscales. En cualquier caso parece que nada impide que el órgano de contratación extienda tal obligación respecto a la normativa fiscal.

• “…El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitaráa los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas….”. Por lo tanto, si bien el órgano de contratación esta facultado para proporcionar la información, caso de hacerlo, vendrá obligado a exigir a los licitadores que manifiesten haber tenido en cuenta tal normativa a la hora de elaborar sus ofertas. (Comentario: A contrario sensu, no parece admisible –como en algunos PCAP se recoge-  imponer tal obligación si previamente no se ha proporcionado la información).

• La manifestación puede realizarse a través de una declaración responsable presentada dentro del sobre correspondiente a la documentación administrativa, ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de tal manifestación -“…haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas…”- parece más oportuno que tal declaración deba ser incluida en el sobre correspondiente a la oferta económica.

• Esto no obstará para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 [ofertas con valores anormales o desproporcionados] sobre verificación de las ofertas.


(Comentario: Es difícil precisar cual es la finalidad última del artículo 119 TRLCSP, más allá de considerar siempre oportuno que se proporcione a los licitadores –y en particular empresas de otros Estados miembros- la máxima información que le permita determinar los costes económicos, sociales o ambientales que entraña el contrato y presentar una oferta ajustada a los mismos,

Igualmente es difícilmente imaginable el por que la información proporcionada podría ser un impedimento para que el órgano de contratación ejerciera su obligación de verificar las ofertas que por contener valores anormales o desproporcionados se hallen incursas en presunción de temeridad.  Más bien parece que la finalidad de la norma, es asentar una doctrina contenida en informes de Juntas Consultivas (MEH_34/2001, MEH_34/1999) y resoluciones de Tribunales Administrativos (por ejemplo TA_ARA_40/2012 TA_CENTRAL_19/2012), que considera que a la hora de analizar la justificación de una baja con valores anormales o desproporcionados, el órgano de contratación no debe entrar a considerar factores ajenos al proceso de contratación, tales como los costes que se derivan de la aplicación de un convenio colectivo, los precios de los materiales básicos en el mercado, etc.)

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8.- INFORMACIÓN SOBRE LAS CONDICIONES DE SUBROGACIÓN EN CONTRATOS DE TRABAJO.

“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.” (Art. 120 TRLCSP).

A pesar de la aparente simplicidad del precepto, son múltiples las dudas que derivan de un análisis pormenorizado del mismo, y como en gran parte de las ocasiones en que se encuentran, o colisionan, la normativa sobre contratación pública y la normativa laboral, las soluciones a las cuestiones planteadas distan de presentarse con toda la claridad que es deseable.

Del precepto “…se desprende con claridad que impone dos obligaciones a la Administración contratante, de un lado facilitar a los licitadores en el pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores, y una segunda de carácter instrumental y derivada de la anterior, dirigida a la empresa que hasta el momento viniera desempeñando el servicio, de facilitar dicha información al órgano de contratación a requerimiento de éste, de manera que no se puede hacer pechar sobre los licitadores la obligación de dirigirse a la empresa empleadora, ni a ninguna otra instancia al objeto de obtener la información precisa relativa a los trabajadores de la empresa para formular su oferta en términos de viabilidad.” (TA MAD 82/2011). Ahora bien:

• ¿Corresponde al órgano de contratación señalar en todo caso en  que contratos es obligatoria la subrogación del nuevo contratista?

• ¿La información a proporcionar, se limita al contenido señalado en el precepto?

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A.- SUBROGACIÓN Y OBLIGACIÓN QUE AFECTA AL ORGANO DE CONTRATACION

Establece la normativa laboral que la subrogación como empleador del nuevo adjudicatario en las relaciones laborales del anterior será obligatoria cuando tal posibilidad se encuentre recogida en el convenio colectivo aplicable, o bien se de la previsión establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) que, -de los diez que lo integran-  dispone en sus dos primeros apartados:

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

(Nota: Sobre el alcance del artículo 44.2 E.T. ver sentencias STS 1998/2005 y STSJ CV 6321/2010, y el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 29 de junio de 2005 -ref.: A. G. Entes Públicos 43/05- al que se alude a continuación).

En lo que aquí más interesa, cabe plantearse si el órgano de contratación a través del PCAP:

a) Está obligado en todo caso a señalar cuando en aplicación de la ley (Art. 44 E.T.) ó el convenio, el nuevo adjudicatario debe subrogarse en las relaciones laborales existentes.

b) Puede imponer la subrogación empresarial por sucesión de empresas.

c) Puede, aun no existiendo sucesión de empresas, imponer al nuevo adjudicatario, la obligación de subrogarse en las relaciones laborales de la anterior empresa contratista respecto a aquellos trabajadores de la misma que vinieran realizando el servicio que constituya el objeto del contrato en cuestión.

d) Puede establecer como criterio de adjudicación valorable el que los licitadores, asuman la subrogación en las relaciones laborales que mantenía el anterior contratista, cuando tal subrogación so sea obligatoria.

Adelantémoslo ya, la respuesta es negativa para las cuatro cuestiones.  Por último, cabe plantearse:

e), Que consecuencias se derivan de aquellos supuestos en que siendo obligatoria la subrogación, el órgano de contratación pretende alterar “a la baja” las necesidades a cubrir por el nuevo contrato.

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¿Debe señalarse en los pliegos aquellos supuestos en que por aplicación de la ley (Art. 44 E.T.) o el convenio, el nuevo adjudicatario debe subrogarse en las relaciones laborales existentes?

Si bien, de una primera lectura del artículo 120 TRLCSP (“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador…), parece concluirse que el órgano de contratación debe conocer –y señalar en los pliegos- que contratos de los licitados deben ser objeto de subrogación en cuanto a los contratos de trabajo, lo cierto es que tribunales y doctrina niegan tal obligación, considerando que es una cuestión que debe ser resuelta de acuerdo con la legislación laboral. Existen sin embargo ciertas sentencias en sentido contrario. Veamos unas y otras.

La STSJ MAD 1793/2011 “La subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, determinando si resulta o no aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas, que no deben hacer referencia a la subrogación ni como obligación ni como condición que otorga puntos para la adjudicación, y sin perjuicio de que esa subrogación se produzca en los casos establecidos por la Ley o acordados en correspondiente convenio colectivo, en cuyo caso deberá darse aplicación al artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público…” .

El informe ARA_06/2012: “ La obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad.”

El informe MEH_58/2009: “El precepto indicado se limita a establecer la obligación de información sobre la materia pero no contiene una regulación de la misma que se pueda considerar propiamente tal. Por otra parte, ni el artículo 99 de la Ley [Art.115 TRLCSP –Pliegos de cláusulas administrativas particulares-] ni el 67 del RGLCAP, contienen disposición alguna relativa al tema objeto de este dictamen.

Esto es lógico, puesto que la obligación de subrogación no tiene su origen en los documentos contractuales por cuanto éstos establecen los derechos y obligaciones que derivan de la relación contractual para las partes, pero, lógicamente, no pueden contener estipulaciones que afectan a los derechos y obligaciones de terceros, como son en este caso los trabajadores afectos al servicio objeto del contrato.

La obligación de subrogarse en las relaciones laborales derivadas de la ejecución de un contrato, cuando un contratista nuevo sucede a otro en ella, no deriva del contrato mismo sino de las normas laborales, normalmente de los convenios colectivos que se encuentren vigentes en el sector de actividad laboral de que se trate.

Consiguientemente, la falta de previsión en los pliegos respecto de tal obligación no debe afectar en absoluto a su exigibilidad puesto que ésta deriva de una norma general aplicable a todos los que actúan en el sector. En efecto, su origen está en la norma o convenio que la establece, y no en la relación contractual para cuya ejecución son instrumentos necesarios los contratos de trabajo sujetos a la obligación de subrogación.”

Es de reseñar así mismo el informe MEH_31/1999, uno de los primeros en abordar esta cuestión: En definitiva se entiende que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pues la posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato,,…”.

Por el contrario, la STS 3771/2004, establece “…Y de otra, porque no cabe apreciar la infracción del artículo 50 de la Ley 13/95, [Art. 115 TRLCSP] que el recurrente aduce, pues este precepto, lo que exige es que antes de la perfección del contrato y de la licitación se aprueben, entre otros, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pactos que definan los derechos y obligaciones de las partes, y en el caso de autos, según refiere la sentencia recurrida y admite incluso la propia parte recurrente, no se había incluido antes del anuncio del concurso la obligación de las empresas adjudicatarias de asumir y aceptar los trabajadores que tenía la empresa anterior, cuando ello además si que se había hecho, con anterioridad, en casos similares, cual refiere la sentencia recurrida. Y obviamente, ese particular, era o debía ser de obligada expresión dada la trascendencia e importancia del mismo. Y no obsta en nada a lo anterior, el que esa exigencia pudiera venir impuesta por el contenido de un Convenio Colectivo, pues viniera o no impuesta por el mismo, era obligado incluir entre las cláusulas  particulares y cuando menos en el anuncio del concurso la obligación de las empresas adjudicatarias de  asumir los trabajadores de la empresa anterior, pues ello afectaba y en parte importante al contenido y efectos del contrato y a los derechos de los trabajadores, que además eran ajenos a ese concurso público para la contratación del servicio de limpieza de determinados centros.(…)”.

Se desprende igual conclusión de la sentencia STS 11913/1988: “ (…) La pretensión de la apelante de tratar de justificar la resolución unilateral del contrato de adjudicación decretado por la Administración con el hecho de no haber querido la contratista suscribir el contrato de servicios en los términos que le imponía la Administración, no puede prosperar, pues si bien la Administración tiene la prerrogativa,(…) de interpretar los contratos administrativos y de resolver las dudas que su cumplimiento pudiese ofrecer (siempre bajo el control de los Tribunales), ello no la autoriza a imponer a la otra parte en el contrato cláusulas o condiciones que no estuviesen incluidas en el Pliego de Condiciones, como ocurría en el caso actual en el que el (…) Pliego de Condiciones en modo alguno obliga a la adjudicataria a hacerse cargo de las deudas del personal de la contratista cesante (…), por lo que la negativa de la nueva adjudicataria a suscribir el contrato en el que la Administración le quería imponer tales obligaciones que no estaban incluidas en el Pliego de Condiciones (ni en su manifiesta letra ni en su intención), fue claramente lógica y legítima, y, por el contrario, fue ilegal la decisión de la Administración de anular unilateralmente la adjudicación por tal causa (…)”

(Comentario: De admitir como generalizada –como se ha visto existen sentencias contrarias-, en doctrina y jurisprudencia la idea de que no existe obligación por parte del órgano de contratación de conocer y reflejar en el PCAP el deber de subrogación impuesto por ley o convenio colectivo, no puede dejar de causar extrañeza que la ley (Art. 120 TRLCSP) imponga al órgano de contratación una obligación secundaria (deber de información sobre condiciones de subrogación en contratos de trabajo), que sólo puede cumplimentarse determinado previamente otra circunstancia principal (la de señalar si el adjudicatario está obligado o no a subrogarse en las relaciones laborales existentes), respecto a la cual, sin embargo, no existe obligación según interpretación mayoritaria- por parte del órgano de contratación de reflejarla. ¿Cómo puede existir un deber de información sobre las condiciones de subrogación, si previamente no existe deber de señalar si tal subrogación debe o no tener lugar?  Parece indudable que la finalidad última del precepto, -velar por que el licitador conozca cuáles son los costes laborales a asumir por el adjudicatario, pudiendo así formular una oferta que verdaderamente pueda ser cumplida-, se ve hurtada por la indefinición que supone el que los licitadores puedan no conocer a ciencia cierta si pesa sobre ellos la obligación de subrogarse en el contrato.)

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¿Puede el PCAP imponer la subrogación empresarial por sucesión de empresas?

La respuesta dada por doctrina y jurisprudencia es nuevamente negativa, pero de nuevo se acredita la existencia de sentencias divergentes que si reconocen tal posibilidad.

Al respecto, siguiendo la doctrina recogida en el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 29 de junio de 2005 -ref.: A. G. Entes Públicos 43/05-, Esta (…) propuesta consistiría en la introducción, en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares, de una cláusula de subrogación empresarial por sucesión de empresas, solución que, en opinión de este Centro Directivo, no se ajusta a la configuración del concepto de sucesión de empresas previsto en el Derecho comunitario, en el artículo 44 del Texto Refundido de Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET), ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.(…) [por lo que se refiere al Derecho Comunitario…] exige, para que un supuesto se integre en el concepto técnico-jurídico de sucesión de empresas y, como tal, quede incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE (traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad), que exista una transmisión de una entidad económica entendida como un conjunto de medios organizativos destinados al desarrollo de la actividad económica de que se trate o, lo que es lo mismo, una transmisión del patrimonio empresarial que, en principio, no está presente en los supuestos de cambio de contratista en las contratas administrativas de servicios. A la misma conclusión conduce el análisis de los requisitos necesarios para que exista sucesión de empresas conforme al Derecho español.(…) Finalmente, cabe añadir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo avala, como no podía ser de otra forma, las exigencias que el Derecho positivo impone en orden a la configuración del concepto de sucesión de empresas, siendo reiterada la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que supedita la existencia de un supuesto de sucesión de empresas a la concurrencia de una transmisión al nuevo empresario de los elementos patrimoniales que configuran la organización empresarial del anterior.(…) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo también se ha visto llamada a resolver, en ocasiones, acerca de la existencia o no de subrogación empresarial en los supuestos de relevo o sucesión de empresarios en las contratas administrativas, habiendo atendido al mismo criterio que la Sala de lo Social a efectos de delimitar el concepto legal de sucesión de empresas, pero considerando que los derechos reconocidos a los trabajadores en virtud del artículo 44 del ET son derechos de carácter laboral que han de invocarse ante la jurisdicción social, que es la competente para resolver a este respecto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 (…)”.

Sin embargo, es de anotar que ciertas sentencias si consideran la posibilidad de que el PCAP establezca la subrogación empresarial por sucesión de empresas y así, la STSJ ICAN 460/2012 reconoce –aunque no es el objeto de la controversia- tal posibilidad: El pliego es la Ley del contrato ; todo lo que en él se contiene obliga a las partes (…). Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia vienen contemplando tres fórmulas de sucesión , a saber, la del artículo 44 E.T., la convencional o prevista en el Convenio Colectivo , y la que resulta o se establece en los pliegos de condiciones administrativas en los casos de concesión de servicios públicos.” De modo similar, la STSJ CAT 12362/2011 (Sala de lo Social) “(…) En suma, la subrogación empresarial por cambio de empresario puede venir impuesta por ley, de manera fundamental vía artículo 44 ET , por convenio colectivo o porque así lo establezca el clausulado condicional de un pliego de condiciones administrativas que asuma la adjudicataria del concreto servicio. No encuentra por lo expuesto la Sala obstáculo legal alguno para que se materialice la inclusión de la obligación de subrogación en el pliego de condiciones,(…)”.

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¿Puede el PCAP, aun no existiendo sucesión de empresas, ni obligación en convenio, imponer al nuevo adjudicatario, la obligación de subrogarse en las relaciones laborales de la anterior empresa contratista?

El Dictamen de la Abogacía del Estado A. G. Entes Públicos 43/05 citado:

“… considera improcedente la inclusión, «ex novo», es decir, sin apoyo en un convenio colectivo de una cláusula de subrogación empresarial en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que haya de aprobar X, y ello con base en las consideraciones que seguidamente se exponen […]

El principio de libertad de pactos que en el ámbito de la contratación administrativa consagra el artículo 4 de la LCAP [Ídem TRLCSP] (…) no justifica, a juicio de este Centro Directivo, la posibilidad de incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares cualquier tipo de estipulación, cláusula o condición.

Si, como se ha indicado, el contenido propio de los pliegos es, según el artículo 49.1 de la LCAP,[Art. 115.2 TRLCSP], la definición del conjunto de derechos y obligaciones que asumen las partes en ejecución del contrato administrativo, difícilmente puede admitirse como contenido propio de dichos pliegos una cláusula que tenga por objeto regular determinados aspectos de las relaciones laborales del contratista con el personal del anterior adjudicatario o con el anterior contratista. Por su naturaleza, contenido y efectos, la cláusula de subrogación empresarial que se examina excede del ámbito propio de los PCAP en la medida en que:

— Desde un punto de vista subjetivo, la expresada cláusula rebasa el ámbito subjetivo propio de los contratos administrativos que, como se ha indicado, se circunscribe a las relaciones jurídicas entre las partes (Administración contratante y empresario que haya resultado adjudicatario) de dicho contrato, en la medida en que dicha cláusula supone, de facto, el establecimiento en un contrato administrativo de estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria destinados a la prestación del servicio que es objeto del contrato o el anterior contratista. (…)

— Desde un punto de vista objetivo, referido a la materia a la que dicha cláusula se refiere, la misma impone al contratista obligaciones de carácter laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio que constituye el objeto del contrato) que tienen un «contenido netamente laboral» y «que forman parte del status del trabajador», de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social (…)

Dicho de otro modo, en ausencia de norma legal o reglamentaria, la determinación del contenido de la relación laboral corresponde exclusivamente a las partes de dicha relación, bien mediante una negociación individual cuyo resultado se plasme en el correspondiente contrato de trabajo, bien mediante una negociación colectiva de la que resulte un convenio colectivo, que es el «resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios» y «expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva» (artículo 82 del ET).

No parece admisible, en definitiva, que la determinación del contenido de la relación laboral pueda efectuarla la Administración o Entidad Pública contratante (tercero ajeno a la relación laboral) mediante un instrumento (los pliegos de cláusulas administrativas particulares) que, conforme al artículo 3 del ET, no pueden considerarse en ningún caso fuente de la relación laboral […]”

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¿Puede el pliego, valorar como un criterio de adjudicación del contrato, el compromiso del licitador de subrogarse en las relaciones laborales?

De nuevo, doctrina y jurisprudencia mayoritaria contestan en sentido negativo, así el Informe MEH_31/1999, (anteriormente reproducido) : “En definitiva se entiende que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pues la posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato,,…”.

Sin embargo es de señalar que ciertas normas si contemplan la posibilidad de valorar tal compromiso por parte del licitador, y así el artículo 73.2 del vigente Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes (RD 1211/1990), establece que: “2. Se valorará cada uno de los componentes de la oferta en virtud de su importancia para la prestación del servicio. En especial, serán objeto de dicha valoración las concreciones que sobre tarifas, frecuencia de expediciones, características y antigüedad de los vehículos e instalaciones, compromiso de absorber al personal del antiguo concesionario cuando proceda, y calidad y seguridad del servicio realicen los distintos licitadores.”

(Comentario: La expresión “cuando proceda” sólo cabe interpretarla en el sentido de que existiendo un contrato anterior, se da la posibilidad de que el licitador voluntariamente se comprometa a subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista. Interpretar la expresión “cuando proceda” como “cuando ello venga impuesto  por la normativa laboral ”, sería una contradicción en los propios términos del precepto, puesto que no cabe valorar lo que la ley ya impone. Ver al respecto la sentencia STSJ MAD 1793/2011 : Pues bien, esta Sala comparte las apreciaciones actoras sobre el planteamiento expuesto, por cuanto que el “compromiso de absorber al personal del antiguo concesionario cuando proceda”, previsto en el artículo 73.2 del ROTT  , exige obviamente, para que sea factible, especificar en el Pliego de Condiciones los correspondientes supuestos de absorción, lo que no cumplimenta el Pliego hoy impugnado, que incluye tal compromiso con términos no coincidentes absolutamente con los de aquel precepto, pues valora el compromiso no solo de absorber sino también de “mantener, en su caso” al personal del antiguo concesionario, lo que supone una indeterminación de cuando ello debe efectuarse y en qué circunstancias, y para cuya efectividad debería asimismo darse puntual cumplimiento a lo ordenado por el  artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público  , antes trascrito.”)

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Alteración “a la baja” de las necesidades a cubrir por el contrato, cuando por aplicación de la normativa laboral es obligada la subrogación de los trabajadores.

Sobre esta cuestión se pronuncia la JCCA de Aragón (ARA_06/2012), que trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STJUE_C-463/09 “Clece”, en la cual se afirma: 41.-  Ahora bien, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (…). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. 42.- De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23”. Ello da pie a que la JCCA considere que: “…En consecuencia, la redefinición del objeto de una prestación contractual para su reducción por motivos organizativos o económicos, al desaparecer la referencia a una entidad económica similar, no estará condicionada por los derechos laborales previos, de tal manera que la subrogación del personal previo, como obligación, aún cuando se recoja en los pliegos a efectos del artículo 120 del TRLCSP se rige por la normativa laboral y, por tanto, queda condicionada a la nueva prestación demandada.” Y concluya:Los poderes adjudicadores podrán redefinir el objeto de una nueva prestación contractual, reduciéndola por motivos organizativos o económicos, y al desaparecer la referencia a una entidad económica similar no estará condicionada por los derechos laborales previos.”

Véase  un planteamiento y una respuesta similar en la reciente sentencia del Tribunal Supremo –Sala de lo Social- STS 4710/2011.

Ahora bien, la reducción no siempre supondrá una quiebra respecto al contrato anterior, así ocurrirá cuando el objeto del nuevo contrato es en esencia el mismo al del anterior, y lo que establece el nuevo contrato es una reducción en número de horas del servicio a prestar. Aun en este caso, el órgano de contratación deberá proporcionar información suficiente a los licitadores, que permitan a estos conocer “…las posibles indemnizaciones a pagar con motivo de la reducción de horas en la prestación del servicio.” (Resolución TA_CENTRAL_66/2012).

(Nota: Sobre las circunstancias que deben concurrir para que pueda darse la sucesión empresarial, ver las siguientes sentencias del Tribunal Supremo -Sala de lo Social- STS 226/2006 STS 6892/2004 ).

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B.- INFORMACIÓN A PROPORCIONAR POR EL ORGANO DE CONTRATACIÓN

A pesar de la expresión utilizada por el artículo 120 respecto el alcance de la información a proporcionar a los licitadores (“…sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.…”) que parece limitar la misma a determinar el número y condiciones de los contratos (categoría, antigüedad, salario a percibir, etc.) de los trabajadores que prestan su servicio para el actual contratista y que verán subrogados sus puestos en el nuevo contrato, el hecho es que la legislación laboral va más allá de la imposición, en su caso, de la subrogación en los contratos, estableciendo además la responsabilidad solidaria de las empresas respecto a los salarios pendientes de pago y obligaciones frente a la seguridad social, (ver artículo 44.1. E.T. anteriormente reproducido). Por ello es habitual que en los modelos generales de PCAP, la obligación de información que debe proporcionar el actual contratista se extienda a tales extremos ( MAD_05/2012, MAD_06/2012).

Esta obligación incluso va más allá de aquellos aspectos contemplados en la normativa social, ampliándose también a aquellas circunstancias que son especificas del contrato objeto de subrogación, y que, aun no vigentes en la actualidad, pueden tener incidencia futura en los costes laborales y, por ende, en la formulación de sus ofertas por los licitadores. Así la resolución TA MAD 82/2011 señala: “… En el caso objeto de estudio, resulta palmario el incumplimiento de la anterior obligación en tanto en cuanto,… si bien se incorpora al expediente de contratación el listado de los trabajadores afectados, sus categorías, horarios y antigüedad, que permitirían a la empresa realizar el cálculo del coste salarial mediante la aplicación del convenio colectivo correspondiente, lo cierto es que se hurta a los licitadores un dato esencial, y es que la empresa adjudicataria [del nuevo contrato –adjudicación que es la que aquí se impugna- y que venia prestando el mismo servicio en virtud de un contrato anterior] había suscrito un acuerdo… [con la]… Comunidad de Madrid… en el que se modificaban de forma importante las condiciones laborales del personal afectado por la subrogación, siendo así que la fecha límite de presentación de ofertas fue la del…, esto es un día anterior a la ratificación del acuerdo ante la autoridad laboral de la Comunidad de Madrid.  Cabe considerar que el órgano de contratación ha cumplido, al menos formalmente, con la obligación de información relativa a los trabajadores afectados, pero puede afirmarse que dicha información aportada junto con los pliegos, no se correspondía con la realidad que necesariamente debería tenerse en cuenta, tanto para la previa aprobación del gasto, como para la realización de la oferta por los licitadores,(…) Es decir que además de en su vertiente formal la obligación de información tiene una vertiente material relativa al contenido y suficiencia de dicha información de manera que debe facilitarse a los contratistas todos aquellos datos relativos a la situación laboral del personal a subrogar que puedan ser determinantes de la oferta a realizar,(…) [Por ello el Tribunal acuerda…] Estimar el recurso especial en materia de contratación… anulando la resolución de adjudicación dictada y procediendo la convocatoria de una nueva licitación.”

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C.- INFORMACION QUE DEBE PROPORCINAR EL ACTUAL CONTRATISTA

Si bien la información debe ser proporcionada a los licitadores por parte del órgano de contratación –lo que evita que aquéllos deban dirigirse a la empresa que realiza en ese momento la prestación-, a dicho órgano, a su vez, tal información le habrá de ser facilitada por quien desempeñe en la actualidad la prestación, tal y como señala en su segunda parte el artículo 120 TRLCSP.

(Nota: Además, sería discutible que tal información proporcionada por la empresa a los licitadores no vulnerara los derechos recogidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, vulneración que no tiene lugar cuando la misma es proporcionada por la Administración, al amparo de lo establecido en el artículo 6 de la citada ley).

Ya que, tal y como se apunto, la información a proporcionar debe ir más allá de señalar número y condiciones de los contratos a subrogar, los nuevos modelos de pliegos de cláusulas administrativas, o las recomendaciones de las JJCC sobre el asunto, vienen exigiendo que el actual contratista acredite encontrarse al día en las obligaciones salariales con sus trabajadores y de seguridad social. Ver al respecto los anteriormente citados informes MAD_05/2012, MAD_06/2012.

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9.- PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR PODERES ES QUE NO TENGAN EL CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DE CONTRATOS SUBVENCIONADOS.

Artículo 137. Establecimiento de prescripciones técnicas y preparación de pliegos.

“1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 200.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 117 [Reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas] para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas], siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 118 a 120 [Condiciones especiales de ejecución, Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales, Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo]. (…)

2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 120. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.”

El artículo 137 tiene carácter básico, siendo de aplicación general a los contratos que celebren todos los organismos y entidades dependientes de cualquier Administración pública, contratos que recordemos, tienen el carácter de privados y que en consecuencia se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por el TRLCSP en defecto de normativa específica (Art.20.2 TRLCSP).

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Con una técnica legislativa cuestionable, el artículo 137 TRLCSP, se refiere  de modo expreso o por omisión a cuatro supuestos:

.- Contratos SARA –salvo los de colaboración entre el sector público y el sector privado que solo pueden ser celebrados por Administraciones Pública- y de servicios de la categoría 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 200.000.-€ celebrados por poderes adjudicadores. Le son aplicables las reglas previstas en la ley para el establecimiento de las prescripciones técnicas y las condiciones especiales de ejecución, información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales e Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

No menciona sin embargo el precepto en que modo le son de aplicación las reglas para el establecimiento de los pliegos de cláusulas administrativas, por lo que de atender la literalidad de este artículo y teniendo en cuenta lo previsto en su apartado segundo,  se llegaría a la absurda conclusión de que para los contratos anteriormente reseñados -entre ellos los contratos SARA-, no sería necesario la existencia de un pliego de cláusulas administrativas y, por el contrario, el mismo si resulta exigible en el resto de contratos cuando su importe supere los 50.000 euros. Cabe llegar sin embargo a la lógica conclusión contraria –exigencia de pliego también en estos contratos-, mediante integración de lo dispuesto en otros preceptos de la Ley, así, el artículo 26 que establece que: “Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones (…)”; El artículo 37  y siguientes que prevé la interposición del REMC, contra –entre otros- los pliegos de los contratos sujetos a regulación armonizada aprobados por los poderes adjudicadores; El artículo 190 que, respecto a la adjudicación de los contratos SARA por parte de poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, remite “… a las normas establecidas en el Capitulo anterior…”, capitulo que trata de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y en el que sus preceptos de modo reiterado hacen referencia al PCAP y, en fin, de la instrucción 1/2008 de la Abogacía del Estado, de 5 de febrero -Pág. 22 y sig.-).

Por último, reseñar nuevamente que los pliegos de estos tipos de contratos serán objeto en su caso de recurso especial en materia de contratación, de igual modo que si los pliegos fueran aprobados por una Administración Pública.

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2º.- Contrato distintos de los anteriores y de importe superior a 50.000.euros celebrados por poderes adjudicadores. De la lectura del apartado 2º del artículo 137, se concluye que para estos contratos se requiere un pliego de cláusulas administrativas, sea cual fuere su denominación, pero no un pliego de prescripciones técnicas. Dentro del contenido exigible no se hace referencia a las condiciones especiales de ejecución, y la información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales, pero si será obligatorio proporcionar la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

La impugnación de los pliegos en este caso –al igual que los del apartado siguiente- debe llevarse a cabo a través de la jurisdicción civil (Art. 21 TRLCSP).

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3º.- Resto de contratos. Esto es, los de importe inferior a 50.000. euros celebrados por poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas y, los celebrados –salvo los subvencionados- por otros entes del sector público que no sean poderes adjudicadores.  Para estos contratos, y en lo referente a los pliegos, no requiere la ley requisito alguno en cuanto a su contenido, ni siquiera a su necesidad, en consonancia con lo establecido en el artículo 191.c. TRLCSP que establece unos requisitos (mínimos) de publicidad –inserción en el perfil del contratante- respecto a la licitación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores distintos de las Administraciones Públicas, sólo cuando el importe supere los 50.000 euros.

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4º.- Contratos subvencionados. Se aplicarán iguales reglas que las señaladas en el punto 1º, independientemente de que sean celebrados por poderes adjudicadores, por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores o por particulares. (Art. 17.2 TRLCSP).

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ANEXO I- CUESTIONES

(C.04.01.- ¿Es exigible pliego de cláusulas administrativas particulares en los contratos ejecutados por la Administración con la colaboración de empresarios?… Sí.)

(C.04.02.-  ¿En el supuesto de que la normativa fiscal varíe el porcentaje inicialmente previsto de IVA a aplicar, puede el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares contemplar la obligación de que tal incremento deba ser asumido por el contratista?… No.)

(C.04.03.- ¿Qué iniciativa se debe adoptar si una vez aprobado el pliego de cláusulas administrativas particulares se estima que el IVA reflejado en el mismo no es el correcto, dada la naturaleza del objeto de la licitación?… Que se rectifiquen si se  Impugna los pliegos, en caso contrario habrá de estarse al tipo reflejado en el PCAP.)

(C.04.04.- ¿En caso de divergencia en cuanto al plazo de presentación de ofertas entre el señalado en el Pliego de cláusulas Administrativas particulares y el anuncio, cual de los dos prevalecerá?… El más amplio.)

(C.04.05.-¿Cabe excluir a un licitador que señale en su oferta un tipo impositivo distinto del IVA que figura en pliego de cláusulas administrativas particulares?…No sin ofrecerle previamente  la posibilidad de subsanación o aclaración.)

(C.04.06.- ¿Pueden establecer los pliegos un sistema de baremación en cuanto al criterio precio, que valore con mayor puntuación a ofertas que no se correspondan con la más baja?… No.)

(C.04.07.- ¿Cabe incluir en los pliegos la posibilidad de presentar mejoras consistentes en la ejecución de nuevas prestaciones sin coste para el órgano de contratación?… Sí.)

(C.04.08.- ¿Cabe que en las licitaciones  con admisión de variantes, se pueda establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares un presupuesto base de licitación para la solución base y otros para las diferentes variantes que se admitan? … No.)

(C.04.09.-Previéndose en el pliego de cláusulas administrativas particulares que las mejoras se presenten valoradas por el licitador, ¿La presentación de mejoras sin valorar es causa de exclusión de aquél?… No.)

(C.04.10.-¿Cuál será la consecuencia de que el PCAP, prevea la posibilidad de bajas anormales o desproporcionadas pero no establezca los parámetros objetivos en función de los cuales se debe apreciar la misma?… Si en la adjudicación se considera un único criterio se aplicaran los parámetros establecidos en el artículo 85 RGLCAP, si se consideran varios criterios, la cláusula se tendrá por no puesta.)

(C.13.08.- ¿Cabe la posibilidad de incluir en los Pliegos de Condiciones Administrativas cláusulas que supongan una renuncia por parte del contratista al cobro de las certificaciones en los plazos señalados por la Ley?…No.)

(C.13.10.- ¿Es posible incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas un tipo de interés de demora inferior al previsto por la Ley?… No.)

(C.13.11.- ¿Puede exigir el pliego de cláusulas, para el reconocimiento del derecho del cobro de intereses de demora y de la indemnización por costes de cobro, que el contratista acredite el cumplimiento de los plazos pactados con subcontratistas y suministradores? ¿O exigir se acompañe relación detallada de subcontratistas y suministradores con indicación de las partidas subcontratadas y su cuantía, y declaración de los mismos de que los pagos que se le adeudan por el contratista no se encuentran incursos en mora?… No).

(C.15.02.- Elegida la fórmula o índice a aplicar, ¿Cabe que los pliegos establezcan un límite cuantitativo a su aplicación?… No).

(C.20.06.- ¿Qué ocurre ante el incumplimiento de una obligación, esencial por su naturaleza, pero no recogida como tal en el pliego ó en el contrato?… Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administración proceder a la resolución del contrato.  -Ver comentarios-.)

(C.21.08.- ¿Cabe establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como incumplimiento contractual del contrato, la falta de pago del precio pactado a subcontratistas y a suministradores por parte del contratista principal, a efectos de poder retener la garantía definitiva prestada por el contratista principal?… No.)

(C.21.04.- ¿Puede establecer el PCAP normas referidas a la relación contractual entre el contratista y el subcontratista y, en concreto, sobre la normativa laboral aplicable a la misma?… No, si bien en la práctica existen pliegos que si lo recogen.)

(C.13.11.-  ¿Puede exigir el pliego de cláusulas, para el reconocimiento del derecho del cobro de intereses de demora y de la indemnización por costes de cobro, que el contratista acredite el cumplimiento de los plazos pactados con subcontratistas y suministradores? ¿O exigir se acompañe relación detallada de subcontratistas y suministradores con indicación de las partidas subcontratadas y su cuantía, y declaración de los mismos de que los pagos que se le adeudan por el contratista no se encuentran incursos en mora?… NO.)

(C.04.11.-¿Cabe incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares la referencia a las obligaciones impuestas por otras normas distintas a las que recoge la legislación administrativa? ¿Y vincular al incumplimiento de tales normas otros efectos no previstos en las mismas?… No es recomendable incluir referencias a obligaciones impuestas por la Ley. Si cabe establecer otros efectos.)

(C.06.10.-  ¿Cabe la posibilidad de que con el fin de asegurar una mejor ejecución del trabajo, los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación que vayan más allá de lo legalmente establecido?…No.)

(C.07.14.- ¿Puede el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares establecer prohibiciones distintas a las previstas en la Ley?… NO. Las prohibiciones solo pueden ser establecidas por Ley.)

(C.04.12.-¿En que forma se llevarán a cabo los abonos por anticipos a cuenta a favor del contratista, si el pliego de cláusulas administrativas particulares prevé tal posibilidad, pero no el modo en que se realizará el abono?… El contratista no tendrá derecho a percibir abonos por anticipos a cuenta.)

(C.06.15.- En un procedimiento para la contratación del servicio de dirección de obras ¿Puede presentarse a la licitación el empresario redactor del proyecto?… Sí, dado que las especificaciones técnicas y los documentos preparatorios del futuro contrato de dirección facultativa no son las que están contenidas en el proyecto de obras.)

(C.04.13.- ¿Cabe establecer como criterio de valoración, o como condición especial de ejecución el que los licitadores se encuentren adheridos a una junta arbitral de consumo?… SI como condición especial de ejecución, NO como criterio de adjudicación, al menos con carácter general.)

(C.04.14.- ¿Cabe establecer como condición especial de ejecución la exigencia de que los licitadores o los desempleados a contratar para la ejecución de la prestación se encuentre empadronados o inscritos en una oficina de empleo de un lugar determinado?…No.)

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C.04.01.-¿Es exigible pliego de cláusulas administrativas particulares en los contratos ejecutados por la Administración con la colaboración de empresarios?

RESUMEN

SI.

MEH_27/2003

“(…) 2. La respuesta afirmativa a la cuestión suscitada ha de basarse en los términos literales del apartado 1 del artículo 49 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, expresivo de que “deberán aprobarse, previo o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección y, en su caso, licitación del contrato, los pliegos de cláusulas administrativas particulares que incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato”, [De similar redacción al actual 115.1 TRLCSP: “Los PCAP deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”-] precepto que al no hacer salvedad o restricción alguna debe considerarse aplicable a los contratos administrativos con colaboradores(…)], precepto que al no hacer salvedad o restricción alguna debe considerarse aplicable a los contratos administrativos con colaboradores a que hace referencia el artículo 152.3 de TRLCSP [Art.24.3 y 4. TRLCSP] Por la misma razón de no existir salvedad o restricción alguna la exigencia de pliego debe extenderse a cualquier procedimiento de adjudicación, incluido el negociado, (…)

3. A lo expuesto, hasta ahora hay que añadir un elemento de interpretación finalista o teleológica, ya que si los pliegos incluyen los derechos y obligaciones que asumen las partes en el contrato, es necesario, para respetar el principio de concurrencia, que dichos derechos y obligaciones sean conocidos por los potenciales adjudicatarios del contrato y esto con independencia de que el procedimiento utilizado sea el abierto, restringido o negociado.”

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C.04.02.-  ¿En el supuesto de que la normativa fiscal varíe el porcentaje inicialmente previsto de IVA a aplicar, puede el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares contemplar la obligación de que tal incremento deba ser asumido por el contratista?

RESUMEN

NO.

AND_04/2010

“1. La elevación del tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido producida por el artículo 79 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ha de ser satisfecha por la Administración a los contratistas en todos aquellos casos en que el devengo del Impuesto se produzca con posterioridad a 1 de julio de 2010, estando obligada la misma a asumir la diferencia en el incremento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2. La obligación de asunción por parte de la Administración de la elevación del tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido, impide la posibilidad de que se pueda contemplar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares la obligación del contratista de asumir la diferencia en el incremento del Impuesto, así como establecerla como criterio de valoración.”

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C.04.03.- ¿Qué iniciativa se debe adoptar si una vez aprobado el pliego de cláusulas administrativas particulares se estima que el IVA reflejado en el mismo no es el correcto, dada la naturaleza del objeto de la licitación?

RESUMEN

Que se rectifique si se Impugnan los pliegos, en caso contrario habrá de estarse al tipo reflejado en el PCAP.

MEH_55/2006

“1.- (…) Resulta así como primera conclusión, que si bien el (…) puede solicitar informes a la Junta como efectivamente lo hace, dichos informes deben centrarse en cuestiones de contratación administrativa sin que puedan extenderse a cuestiones fiscales, es decir, a cuestiones relativas al tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido en los contratos de mantenimiento y limpieza de jardines (…)

2.- Entrando por tanto en el examen de los aspectos de la contratación administrativa planteados resulta que la primera posibilidad en caso de discrepancia entre el tipo consignado en los pliegos y el que se estime correcto será el de impugnación de los pliegos en este extremo, debiendo estarse a lo que se decida por vía de recurso administrativo y jurisdiccional.

3.- Si, no obstante, esta impugnación no se lleva a cabo, a efectos de la contratación administrativa, habrá de estar al tipo consignado en el pliego, dado que caracterizados los pliegos en el artículo 49 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [Art. 115 TRLCSP] como definidores de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato, lo que doctrinal y jurisprudencialmente, ha permitido afirmar que constituyen la Ley del contrato, debe prevalecer el contenido de los pliegos como ha sostenido, en un supuesto muy similar de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido, nuestro reciente informe de 30 de octubre de 2006 (expediente 41/06).”

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C.04.04.- ¿En caso de divergencia en cuanto al plazo de presentación de ofertas entre el señalado en el Pliego de cláusulas Administrativas particulares y el anuncio, cual de los dos prevalecerá?

RESUMEN

El más amplio (ver comentario).

MAD_01/1999

“1.- La única cuestión que se suscita en el presente expediente,(…) consiste en determinar qué plazo debe prevalecer a efectos de la admisión de las proposiciones de los licitadores, si el fijado en el PCAP (26 días hábiles) o el expresado en la Resolución por la que se da publicidad a la licitación del contrato (26 días naturales).

2.- A la vista de los Antecedentes puede estimarse que la divergencia entre ambos plazos puede deberse a una de las siguiente causas: error material padecido al señalar en el PCAP el plazo de presentación de proposiciones o a la voluntad del órgano de contratación de ampliar el plazo mínimo legalmente establecido en 26 días naturales a dicho efecto. Si la causa de la divergencia es la primera de las apuntadas, no puede considerarse la Resolución por la que se dio publicidad a la convocatoria, acto administrativo suficiente para rectificar o modificar el PCAP y la Orden de su aprobación, tanto por su propio rango como por el hecho de provenir de una autoridad jerárquicamente subordinada a la que aprobó el PCAP. Por otra parte, si la causa de la divergencia es la segunda, esta Comisión Permanente de la JCCA es de la opinión que el establecimiento por el órgano de contratación de un plazo para la presentación de ofertas superior al legalmente establecido, lo que es viable legalmente pues el plazo legal es de garantía y con carácter de mínimo, fue formalmente incorrecto dado que se utilizó para ello el cómputo en días hábiles, en contra del artículo 77 de la LCAP que dispone: “Todos los plazos establecido en esta Ley, salvo que en la misma se indique que son días hábiles, se entenderán referidos a días naturales”.[Redacción similar Disposición adicional duodécima TRLCSP]

3.- Dadas las singularidades del presente caso y el momento procedimental a que han llegado la actuaciones, el de apertura de las proposiciones, sin que se haya producido rectificación del PCAP y de la Orden de su aprobación ni de la Resolución por la que se dio publicidad a la licitación, carecería de sentido hacerlo ahora tanto por criterios de lógica jurídica como de economía procedimental, cuando lo cierto es que atendiendo a las circunstancias del caso analizado no se han producido perjuicios para los licitadores ni tampoco para la Administración.

4.- Entiende esta Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que la solución positiva a la cuestión planteada, en el sentido de admitir la proposición presentada en el plazo de 26 días hábiles, está en apelar al principio de seguridad jurídica que, junto con el de legalidad, está garantizado por el artículo 9.3 de la vigente Constitución Española. De entre ambos principios, como ha declarado el Tribunal Supremo en distintas Sentencias (véase, entre otras, las de 28 de febrero de 1989, 1 de febrero de 1990, 5 de octubre de 1990, 22 de marzo de 1991, 13 de febrero de 1992 y las más recientes de 28 de julio de 1997 y de 17 de febrero de 1998), cuando surge conflicto entre ellos en relación con la conformidad o disconformidad a derecho de los actos administrativos, cuando además concurren, como sucede en el presente caso, determinadas circunstancias amparadas por otro principio jurídico, el de confianza legítima, acuñado por reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, tiene primacía el de seguridad jurídica. El principio de confianza legítima, que ha recogido, además de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la reciente Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que entrará en vigor en 14 de abril próximo, ampara a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, ya que ésta por imperativo del artículo 103.1 de la Constitución Española viene obligada a actuar con sometimiento pleno a la Ley y al derecho, generando en aquéllos una fundada creencia en la legalidad de sus actos; y si bien no basta para ello cualquier tipo de convicción que el administrado reciba, sí es suficiente la confianza de éste fundada en signos o actos externos que la Administración realiza, con fuerza suficiente para moverle a realizar u omitir una conducta o actividad.”

(Comentario: Nótese, que si bien en la primera parte del informe se declara la prevalencia del PCAP por el rango superior de la Orden y el órgano que los aprobó, finalmente, la preferencia por el plazo recogido en los pliegos (26 días hábiles), sobre el señalado en el anuncio (26 días naturales) no se reconoce en función de ese rango superior, sino por aplicación de los principios de legalidad y confianza legítima, por lo que si el caso fuese el contrario –que el anuncio recogiese un plazo superior al de los pliegos-, sería de observancia, por aplicación de aquellos mismos principios, el plazo recogido en el anuncio.)

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C.04.05.-¿Cabe excluir a un licitador que señale en su oferta un tipo impositivo distinto del IVA que figura en pliego de cláusulas administrativas particulares?

RESUMEN

No, sin ofrecerle previamente la posibilidad de subsanación o aclaración.

ARA_25/2011

“… En consecuencia, debemos entender que los simples errores de cálculo en la consignación del importe del IVA a repercutir, o en el tipo impositivo que resulte de aplicación, son meros defectos formales subsanables y por tanto no invalidantes, ya que la consignación del tipo impositivo del IVA es un concepto que viene impuesto por la normativa tributaria que resulte de aplicación y no depende de la voluntad de los licitadores,(…)

Por otra parte puede ocurrir que no se trate de un error imputable al licitador, o bien porque tenga reconocido algún tipo de exención fiscal que le otorgue el «beneficio» de no repercutir IVA en sus operaciones sujetas al impuesto, o tratarse de un licitador comunitario que pueda tributar en origen de acuerdo la normativa del IVA, o que sea la propia Administración la que a la hora de fijar el tipo impositivo aplicable, no haya establecido correctamente el que le sea de aplicación.

Además, como se ha expuesto, si el importe del IVA a repercutir viene impuesto por la normativa tributaria, el hecho de reflejar un tipo impositivo distinto del que figura en los pliegos de cláusulas administrativas particulares no constituiría una alteración del precio ofertado en la proposición económica, sino una opción del licitador que no se ajusta ni al modelo, ni a la normativa tributaria aplicable, por lo que la exclusión del licitador que haya cometido el error sin ofrecerle la posibilidad de subsanación, seria contraria al principio de concurrencia y no discriminación.”

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C.04.06.- ¿Pueden establecer los pliegos un sistema de baremación en cuanto al criterio precio, que valore con mayor puntuación a ofertas que no se correspondan con la más baja.

RESUMEN

NO.

MEH_04/2011

Como expusieron los servicios de la Comisión Europea y ya coincidió en su apreciación esta Junta Consultiva, según resulta de lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley de Contratos del Sector Público [Art. 150 TRLCSP], los diversos criterios han de ser valorados de forma independiente, en la consideración de que, en cuanto al precio se refiere, ha de recibir la mejor puntuación aquella proposición admitida de precio más bajo, toda vez que respecto de incidencia en la oferta económicamente más ventajosa, será la que cumpla tal característica. (…)

Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que en todo caso, en cuanto se refiere al precio del contrato, en los pliego de cláusulas administrativas particulares, al fijar el procedimiento de valoración, no puede atribuirse a las proposiciones admitidas una valoración de la que resulte que la oferta más baja no obtiene la puntuación más alta, y consecuentemente sean mejor ponderadas ofertas que tengan un precio mayor que cualquiera de las restantes ofertas que se sitúen por debajo de la misma o dicho de otra forma la oferta más baja ha de ser la que, en cuanto al precio, reciba la mayor puntuación.”

(Nota: Todo ello evidentemente, sin perjuicio de lo criterios que se puedan establecer respecto a las bajas anormales o desproporcionadas).

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C.04.07.- ¿Cabe incluir en los pliegos la posibilidad de presentar mejoras consistentes en la ejecución de nuevas prestaciones sin coste para el órgano de contratación?

RESUMEN

SI.

MEH_59/2009,

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera:

1. Que es legalmente admisible la presentación de mejoras que impliquen la ejecución de prestaciones accesorias por parte del contratista

2. Para poder  los pliegos de cláusulas establezcan los criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, y guardar relación directa con el objeto del contrato.”

***

C.04.08.- ¿Cabe que en las licitaciones  con admisión de variantes, se pueda establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares un presupuesto base de licitación para la solución base y otros para las diferentes variantes que se admitan?

RESUMEN

No.

MEH_31/2007

“La finalidad [de la introducción de una cláusula de este tipo] sería que aquellas variantes que impliquen un mayor coste que la solución de base puedan ser valoradas. (…) [en la legislación de contratos] no se establece, cuando las mismas se autorizan, ninguna excepción a la exigencia de un único presupuesto y, por tanto, no autoriza la existencia de diversos presupuestos; uno referido a la proposición base y otros determinados o no en función de la diversas soluciones técnicas que las empresas puedan presentar.

En este sentido, en la previsión de la consecuencia establecida en el artículo 84 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, resulta evidente que las posibles variantes que puedan presentar los licitadores no podrán rebasar el importe fijado por el órgano de contratación como presupuesto base de licitación, excepto en aquellos supuestos en los que no habiéndose determinado el mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 85, causa a), su fijación debe ser resultante de la opción apreciada como ejecutable para el desarrollo del contrato. “

De cuanto se expone debe advertirse que, en el supuesto de que fueran admisibles llevaría a una situación difícil de resolver, ya que el órgano de contratación no podría saber de antemano qué soluciones técnicas podrían presentarse y cuántas y cuál sería el importe máximo de cada una de ellas para fijar los diferentes umbrales presupuestarios. Todo ello sin olvidar el respeto al principio de igualdad de trato.

***

C.04.09.-Previéndose en el pliego de cláusulas administrativas particulares que las mejoras se presenten valoradas por el licitador, ¿La presentación de mejoras sin valorar es causa de exclusión de aquél?

RESUMEN

No.

BAL_07/2005

“La falta de valoración de las mejoras ofertadas por una empresa licitadora en su proposición en un expediente de contratación, mediante concurso, no supone una causa de rechazo de la oferta en su totalidad, pero, en relación con el caso concreto, será la Comisión de Valoración y, en su caso el órgano de contratación, quien debe valorar la transcendencia de dicha omisión, en orden a determinar si supone la exclusión de la valoración de la oferta en cuanto al contenido de las mejoras o, simplemente, una minusvaloración de la misma en razón del defecto apuntado.”

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C.04.10.- ¿Cuál será la consecuencia de que el PCAP, prevea la posibilidad de bajas anormales o desproporcionadas pero no establezca los parámetros objetivos en función de los cuales se debe apreciar la misma?

RESUMEN

Si en la adjudicación se considera un único criterio se aplicaran los parámetros establecidos en el artículo 85 RGLCAP, si se consideran varios criterios, la cláusula se tendrá por no puesta.

TA_ARA_08/2012

“El artículo 136.2 de la LCSP (152.2 TRLCSP) establece la posibilidad, no la obligación, de rechazar una proposición, cuando se considere que no puede ser cumplida por incluir valores anormales o desproporcionados y, para este supuesto, determina que los pliegos establezcan los parámetros objetivos que sirvan para apreciar que una oferta, no puede ser realizada como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Sin embargo, en este caso, los pliegos no han introducido referencia alguna a este extremo, por lo que no es posible plantear ninguna cuestión acerca de la inclusión de valores anormales o desproporcionados en las ofertas presentadas.

En cualquier caso, [en el PCAP del asunto no se ha…]… establecido ninguno, lo que no admite mas interpretación que la ausencia de voluntad del órgano de contratación, de establecerlos. No es posible tampoco deducir,… la aplicación del artículo 85 RGLCAP a este supuesto… porque el artículo 85 RGLCAP es de aplicación, en todo caso, a los procedimientos con un solo criterio de adjudicación (el precio).” [ En el mismo sentido TA_CENTRAL_274/2011].

MEH_58/2008

“El artículo 86, apartado 3, de la Ley de contratos de las administraciones públicas dispone  que “en los contratos que se adjudiquen por concurso podrán expresarse en el pliego de cláusulas  administrativas particulares los criterios objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso,  que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o  temerarias. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la  adjudicación, se deberán expresar en el pliego de cláusulas administrativas particulares los límites  que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia  de ofertas desproporcionadas o temerarias”.  [Similar redacción Art. 152.2 TRLCSP].

La meridiana claridad del texto permiten afirmar que el único requisito que el legislador  impone para tal acción es que para su aplicación se requiere que el órgano de contratación haya  expresado en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos en función de  los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida y que si uno de los  criterios elegido es el precio se han de expresar además los límites que permitan apreciar tal  situación, sin que sean de aplicación a tal efecto los fijados en el artículo 85 del Reglamento  General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por así disponerlo el artículo 90 del  mismo.

Como tal previsión, según indica el Alcalde (…)  no figura en el PCAP, no puede apreciarse que una proposición pueda ser considerada como  oferta anormalmente baja.”

MEH_04/2011

“… advirtiendo al propio tiempo que para que en la forma de adjudicación en la que existen dos o más criterios, es decir que no se aplica el criterio único del precio, para ponderar si existe o no una oferta anormalmente baja es absolutamente necesario que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se hayan establecido los criterios en virtud de los cuales se pueda llegar a tal conclusión.”

***

C.13.10.- ¿Es posible incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas un tipo de interés de demora inferior al previsto por la Ley?

RESUMEN

No.

MEH_05/2005

“(…) En definitiva, el sistema de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en la nueva redacción de artículos que lleva a cabo la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, es el de que no pueden ser pactados ni los plazos de pago, con la excepción de los relativos a contratos entre contratistas y subcontratistas o suministradores, ni los tipos de interés de demora, aplicándose a estos últimos los previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Conclusiones (…) no es posible incluir en los pliegos un tipo de interés de demora inferior al previsto en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley 3/2004, por cuanto para los contratos públicos está excluida la posibilidad de pacto.”

Nota: En igual sentido MEH_54_2005.

***

C.15.02.- Elegida la fórmula o índice a aplicar, ¿Cabe que los pliegos establezcan un límite cuantitativo a su aplicación?

RESUMEN

NO.

CAN_03_2002

“(…) el escrito en el que se plantea la consulta se refiere concretamente a sendos contratos de transporte escolar…en cuyos pliegos de cláusulas se establece un sistema de revisión de precios que, partiendo del IPC anual, no obstante, restringe la posibilidad de incremento del precio fijando un límite máximo del 3% para el segundo año de vigencia del contrato, y del 2% a partir del tercer año, (…)

(…) De la lectura del precepto contenido en el artículo 105.1 de la LCAP, (Art. 89 Y 90 TRLCSP -77 y 78 LCSP-) se desprende claramente que la discrecionalidad del órgano de contratación respecto a los índices o fórmulas a utilizar para practicar la revisión de precios no puede alcanzar más allá que a la propia elección del índice o fórmula de entre las que existan de carácter oficial, sin que en ningún modo puede interpretarse que tal discrecionalidad pueda extenderse a la posibilidad de alterar el modo de aplicar el índice o fórmula elegido, o a la alteración o limitación del resultado que arroje.

Tal conclusión resulta aún más palmaria, si se tiene en cuenta que la evidente finalidad de la revisión de precios es garantizar el cumplimiento del principio de equilibrio financiero y la adecuación del precio de los contratos a la evolución de precios en el mercado, tal y como dispone el artículo 14 de la LCAP (Art. 87 TRLCSP -75 LCSP-).

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C.20.06.- ¿Qué ocurre ante el incumplimiento de una obligación, esencial por su naturaleza, pero no recogida como tal en el pliego ó en el contrato?

RESUMEN

Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administración proceder a la resolución del contrato. -Ver comentarios-.

CC_MAD_442/2011

“… En relación a las causas de resolución, el artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, tipifica como tal: “g) el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”. La cláusula 44 del pliego de cláusulas administrativas particulares se remite al artículo 206 de la Ley para la fijación de las causas de resolución, sin perjuicio de tipificar otros supuestos.

A tenor del artículo 206 de la Ley resulta claro que para que el incumplimiento sea eficiente como causa relevante de la resolución, ha de ser un incumplimiento esencial del contrato, al referirse el precepto a las “obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”. Esta redacción de la LCSP, ha sustituido la prescripción hasta ahora vigente en el artículo 111,g) TRLCAP, tratando de poner coto, en garantía de la seguridad jurídica y el rigor en la redacción de los documentos contractuales, a los abusos interpretativos sobre la consideración de lo esencial en la práctica administrativa, a la vista de pliegos contractuales redactados sin la necesaria concreción y proporcionalidad.

En los pliegos contractuales que forman parte de este expediente, no hay manifestación expresa de cuales obligaciones del contrato deben tenerse por esenciales a los efectos resolutorios, puesto que como hemos indicado, la cláusula 44 del PCAP se remite al artículo 206 para determinar las causas de resolución, y el capítulo V de dicho Pliego relativo a “Derechos y obligaciones del contratista”, viene a establecer las mismas de modo genérico , sin aludir a su carácter esencial o no.

En este punto, la indiscutida exigencia legal (Art. 206 g) y jurisprudencial (SSTS, Sala 3ª, de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04) de que los incumplimientos se refieran a obligaciones “esenciales” del contrato limita en buena medida la potestad resolutoria de la Administración, pero ello no significa que la Administración no pueda hacer uso de esa facultad ante incumplimientos del contratista esenciales pero no calificados como tales en los pliegos o en el contrato. Como ha señalado el Tribunal Supremos en numerosas sentencias (así por ejemplo SSTS, Sala 3ª, de 6/4/87 y 14/11/00), en su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del contratista. Además, se impone que por parte de la Administración se lleve a cabo una adecuada justificación del carácter esencial de cada uno de los incumplimientos alegados.

En anteriores dictámenes de este Consejo, si bien, hemos de decir, interpretando el artículo 111, g) TRLCAP, se ha entendido que cláusulas contractuales esenciales son aquéllas que tienden a la determinación y concreción del objeto del contrato y que por tanto derivan del mismo, de forma que su incumplimiento determinaría que no se alcanzara el fin perseguido por el contrato. Así, se ha dicho, la interpretación del artículo 111 g) de la LCAP debe hacerse bajo el prisma de la jurisprudencia que considera que para apreciar la existencia de una causa de resolución “el incumplimiento ha de ser grave y de naturaleza sustancial”, como se establece entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 2002 y Sentencia de 2 de abril de 1992.

De lo expuesto hasta ahora puede extraerse una conclusión esencial a los efectos que aquí interesan y es que, la potestad administrativa de resolución de un contrato administrativo ha de sujetarse a unos límites derivados del respeto de la legalidad y del principio de buena fe contractual, tal y como viene siendo entendido por la jurisprudencia cuando se trata de extinguir un vínculo de esta clase. Ello puede suponer, en algunos casos, la prohibición de una interpretación literal de determinadas cláusulas del contrato y la necesaria limitación de su alcance, en el sentido apuntado de requerirse que el incumplimiento se refiera a una obligación esencial del contrato y sea obstativo para la realización de las prestaciones en que consista su objeto.”

(Comentario 1: A mi entender la conclusión a la que llega el dictamen expuesto (y de modo similar el que se trascribe tras estos comentarios) es en todo punto forzada, pero tal vez, la única posible.

Forzada por que apela a unas sentencias que o bien se basa en una legislación anterior a la LCSP, (STS, Sala 3ª, de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04),  o bien (14/11/00), que no abordan realmente la cuestión planteada.

Forzada igualmente, por que después de explicar que con la nueva regulación se intenta “…poner coto, en garantía de la seguridad jurídica y el rigor en la redacción de los documentos contractuales, a los abusos interpretativos sobre la consideración de lo esencial en la práctica administrativa…” admite sin embargo que la Administración pueda resolver el contrato en base al incumplimiento de una obligación esencial, aunque la misma no haya sido recogida con tal carácter en el pliego.

Única posible, por las razones a las que hace referencia el comentario siguiente.)

(Comentario 2: A mi entender, la exigencia que establece el artículo 223. f. TRLCSP, de que la nota de esencialidad se recoja en el pliego y en el contrato, desvirtúa totalmente esta figura; en efecto, el acento no se pone en la naturaleza de la obligación –que sea o no esencial-, sino en un aspecto meramente formal, -que se recoja en el pliego y en el contrato con tal carácter-.

El TRLCAP establecía en su artículo 111.g como causa de resolución “El incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales”, siendo, aquí sí, la naturaleza de la obligación la que determinaba la causa de la resolución. Puede pensarse, que la exigencia establecida ahora en el TRLCSP,  facilita las cosas y evita que sea la Administración ó, en último término los tribunales, los que fijen la nota de esencialidad de una obligación, pues con la redacción actual, el interprete debe limitarse a constatar si la obligación se recoge o no con tal carácter en el pliego y en el contrato. Ello supone sin embargo, pretender que tales documentos puedan abarcar todos los supuestos en que una obligación tiene el carácter de esencial en la vida de un contrato, lo que es en todo punto imposible -como corresponde a un concepto jurídico indeterminado como es éste-, y lo que a su vez plantea un problema clave ¿Qué ocurrirá cuando se incumpla una obligación verdaderamente esencial por su naturaleza pero no prevista con este carácter en el pliego y el contrato?

Además, si lo que se pretendía con esta redacción era que no hubiese duda de cuales obligaciones (además de las esenciales) deben dar lugar a la resolución del contrato, esta finalidad se hubiera alcanzado con la aplicación de la causa prevista en el  supuesto h) TRLCSP. Art. 223.h.- “Las establecidas expresamente en el contrato.” En efecto, que la exigencia de que la calificación de una obligación contractual como esencial, haya de determinarse en el pliego o en el contrato, las asimila la ley, a efectos de producir la resolución del contrato, a aquellas otras obligaciones que, sin ser calificadas como esenciales, se pueden establecer expresamente en el contrato como causa de resolución. La única diferencia entre ambas radica en que en las primeras, por el mero hecho de ser calificadas como esenciales, su incumplimiento determina la resolución del contrato, en tanto en las no calificadas como tal, se ha de preveer de modo expreso la resolución, como efecto de su incumplimiento.

En definitiva con la nueva redacción contenida en la LCSP y en su texto refundido, y ante incumplimientos de obligaciones verdaderamente esenciales pero no recogidas como tal en los pliegos y el contrato, solo cabe acudir, de manera forzada, tal y como hace el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid anteriormente expuesto, a principios generales del derecho, que en cualquier caso, son indudablemente contrarios a la letra de la ley.)

ARA_20/2011

“La resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales de un contrato administrativo, al amparo del actual artículo 206 f) LCSP, requiere que dichas obligaciones figuren de forma expresa y con tal carácter en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el contrato, y puede apreciarse de forma automática por parte de la Administración; mientras que en la resolución por otros incumplimientos graves del contratista —no identificados expresamente en los pliegos como obligaciones esenciales—, corresponde a la Administración, motivando su decisión, identificar y calificar dichos incumplimientos.”

***

C.21.08.- ¿Cabe establecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares como incumplimiento contractual del contrato público, la falta de pago del precio pactado a subcontratistas y a suministradores por parte del contratista principal, a efectos de poder retener la garantía definitiva prestada por el contratista principal?

RESUMEN

No.

CAT_08/2011

“…la configuración de la subcontratación en el derecho español de contratos del sector público no incluye, con carácter general, las obligaciones vinculadas al pago a subcontratistas como obligaciones contractuales, a pesar de la vinculación funcional existente entre ambas relaciones jurídicas. Además, la LCSP sólo atribuye carácter de condición especial de ejecución del contrato a la obligación de subcontratación que, en su caso, la administración puede imponer al contratista respecto de prestaciones en las cuales concurren las circunstancias previstas en el apartado 7 del artículo 210 [227.7 TRLCSP].

(…) Teniendo en cuenta que la finalidad de la garantía definitiva es asegurar la ejecución correcta del contrato y responder de incumplimientos eventuales y que la subcontratación es una relación ajena a la principal, de la cual no son parte ni los subcontratistas ni los suministradores y, por lo tanto, no tienen ningún vínculo jurídico con la administración, se debe negar, con carácter general, la posibilidad de incorporar en el contrato una cláusula que reconozca la falta de pago a subcontratistas y a suministradores como un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso de las prestaciones establecidas en el contrato o como condición especial de ejecución, a efectos de poder incautar la garantía definitiva. En este orden de consideraciones, procede reiterar que la garantía definitiva responde, entre otras, de las penalidades que se puedan imponer al contratista por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución y, en materia de subcontratación, la consideración de condición especial de ejecución se reconoce únicamente en el artículo 210.7 de la LCSP, [227.7 TRLCSP], respecto de la obligación que se puede imponer al contratista principal de subcontratar determinadas partes del contrato, cuándo tengan determinadas características. Esta obligación prevista por el artículo 210.7 [227.7 TRLCSP], está, por las propias características que se exige a las prestaciones a subcontratar, íntimamente vinculada con el objeto del contrato, y que, como ya se ha dicho, implica la necesidad de regular en el pliego correspondiente el alcance de las obligaciones.

Ciertamente, aunque la LCSP no lo prevé, dado que en estos casos el cumplimiento de la obligación de subcontratar tiene la consideración de condición especial de ejecución por expresa previsión legal, la misma norma tendría que determinar el alcance de las obligaciones del contratista principal con motivo de esta condición y, en particular, la del pago a subcontratistas y suministradores en tiempo y forma y, en su caso, reconocer esta obligación también como una condición especial de ejecución, como excepción a la norma general.”

MEH_56/2010

“Las relaciones entre contratistas y subcontratistas no pueden ser objeto de una regulación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que vaya más allá de lo establecido en la normativa que regula los contratos del sector público, por escapar estas relaciones jurídico-privadas del ámbito la legislación de contratos y del propio de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que necesariamente ha de respetar el ordenamiento jurídico. “

 

“La Administración no puede ejercitar directamente ni establecer en los pliegos de cláusulas particulares la posibilidad de ejercitar potestad alguna de disposición sobre la retribución del contratista con objeto de atender o asegurar los pagos de éste a los subcontratistas.”

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C.21.04.- ¿Puede establecer el PCAP normas referidas a la relación contractual entre el contratista y el subcontratista y, en concreto, sobre la normativa laboral aplicable a la misma?

RESUMEN

NO, si bien en la práctica existen pliegos que si lo recogen.

MEH_56/2010

“…tal y como indicó esta Junta en su informe 71/09 de la dicción del artículo 210.4 de la Ley 30/2007 [227.4 TRLCSP] “cabe deducir con toda claridad la voluntad del legislador de deslindar el ámbito del contrato celebrado entre el órgano de contratación y el contratista del propio de la relación jurídico-privada surgida entre el contratista y el subcontratista”.

Por ello esta Junta Consultiva en dicho informe se mostró contraria a que los órganos de contratación pudieran establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de ejercitar potestad alguna de disposición sobre la retribución del contratista con objeto de atender o asegurar los pagos de éste a los subcontratistas.

La anterior precisión puede y debe hacerse extensiva a cualquier otra propuesta de regular en el pliego de cláusulas administrativas particulares las relaciones entre contratistas y subcontratistas, dado que son relaciones jurídico-privadas, y donde el legislador no ha juzgado prudente regular no deben ni pueden hacerlo los órganos de contratación a través de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Únicamente cabe que los pliegos hagan referencia a la escasísima regulación que de esas relaciones jurídico–privadas hace la normativa de contratos del sector público.”

CAT_001/2002

“… El TRLCAP es una ley especial que regula con vocación de totalidad una actividad concreta administrativa  (…) regula la contratación administrativa estableciendo que, una vez seleccionado el empresario y a la hora de comenzar la ejecución del contrato, la empresa adjudicataria es responsable a su riesgo y ventura de esta ejecución que deberá realizar autónomamente, y ha de garantizar el cumplimiento del conjunto de sus obligaciones sociales y profesionales.

La Administración se reserva los poderes de dirección y control de la ejecución del contrato pero no se establece una relación estructural con la empresa adjudicataria y, en este sentido, no se integran los trabajadores de esta empresa en general en la estructura de la Administración contratante. (…)

La subcontratación de una empresa por parte de la empresa adjudicataria de un contrato administrativo crea una relación jurídica y económica entre ambas empresas, pero esta relación no trasciende a la Administración contratante.

La LCAP mantiene la afirmación que la subcontratación por parte de la empresa adjudicataria del contrato crea una relación jurídica entre ambas empresas de naturaleza privada, relación que es ajena a la relación principal entre la empresa adjudicataria y la administración contratante a pesar de que, efectivamente, el pago del precio mediante abonos a buena cuenta que pueda realizar la administración contratante pueden ser embargados para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos y para el pago de las obligaciones concretas del contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.

La empresa adjudicataria de un contrato administrativo debe hallarse en pleno cumplimiento del conjunto de prescripciones legales en material profesional o social, de forma que la condena mediante sentencia firme por los delitos contra los derechos de los trabajadores o las sanciones administrativas firmes por infracción muy grave en materia social, suponen causa de incapacidad para contratar con la Administración.

No obstante, la ejecución del contrato administrativo no comporta una actuación de comprobación y control efectivos de estas obligaciones, ya que no se puede considerar a la Administración como la empresa principal de la empresa contratista.

La obligación contenida en el apartado 4 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores tiene como base la existencia de una relación en la actividad entre la empresa principal que contrata la obra y la empresa subcontratista, cosa que lógicamente lleva a la conclusión que no corresponde con la relación jurídica que se establece entre la empresa adjudicataria y la administración, en un contrato administrativo.

Sería necesario, además, una mención expresa y clara que, rompiendo el carácter de ley especial de la LCAP, incorporase las obligaciones [laborales] en el ámbito de la contratación de las administraciones públicas.”

Sin embargo, criterio distinto parecen mantener otras JCCA:

CAN_001/2007 (Recomendación)

“… En consecuencia, esta Junta Consultiva, en uso de las competencias que le confiere … considera conveniente recomendar a los órganos de contratación que, al utilizar los pliegos tipo para incorporarlos como pliegos de cláusulas administrativas particulares de los expedientes de contratación, complementen su redacción con los siguientes textos a añadir en las cláusulas que contengan referencia a la subcontratación…. I.- Respecto a los pliegos tipo par contratos de obra…

CLÁUSULA [27].- SUBCONTRATACIÓN “… [27.4].- De acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, la subcontratación que lleve a cabo el contratista para la ejecución del presente contrato, deberá estar sujeta a los requisitos y régimen establecidos en dicha ley.”

CLÁUSULA [31].- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO “… Así mismo, serán causa de resolución del contrato, dando lugar a los efectos antes indicados, las causas previstas en el artículo 6 del Decreto 87/1999, de 6 de mayo, por el que se regula la subcontratación en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, y el incumplimiento de los requisitos y régimen establecidos en la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.”

(Nota: En sentido similar ver MAD_04/2007)

***

C.13.11.-  ¿Puede exigir el pliego de cláusulas, para el reconocimiento del derecho del cobro de intereses de demora y de la indemnización por costes de cobro, que el contratista acredite el cumplimiento de los plazos pactados con subcontratistas y suministradores? ¿O exigir se acompañe relación detallada de subcontratistas y suministradores con indicación de las partidas subcontratadas y su cuantía, y declaración de los mismos de que los pagos que se le adeudan por el contratista no se encuentran incursos en mora?

RESUMEN

No.

MEH_54/2005

“Así en relación con la primera pregunta planteada ha de darse una respuesta negativa ya que ningún precepto de las normas que regulan la contratación pública (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su Reglamento, incluidas las modificaciones que en la primera introduce la Ley 3/2004) autorizan a subordinar el cobro de intereses de demora a La justificación de que el acreedor haya cumplido sus obligaciones de pago en plazo con subcontratistas y suministradores.

Idéntica contestación negativa y por la misma razón debe darse a la segunda pregunta formulada en el sentido de la necesidad de acompañar relación de subcontratistas y suministradores, partidas subcontratadas y su cuantía y declaración de no estar incurso en mora.”

***

C.04.11.- ¿Cabe incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares la referencia a las obligaciones impuestas por otras normas distintas a las que recoge la legislación administrativa? ¿Y vincular al incumplimiento de tales normas otros efectos no previstos en las mismas?

RESUMEN

No es recomendable incluir referencias a obligaciones impuestas por la Ley. Si cabe establecer otros efectos.

MEH_14/2010

(Nota Previa: La cuestión se plantea en relación a la posibilidad de incluir en el PCAP referencias a la normativa que regula la prevención de riesgos laborales, pero la interpretación que realiza la Junta Consultiva, es aplicable a otros supuestos).

En primer lugar debe decirse que los contratos son acuerdos de voluntades de los cuales derivan obligaciones para una o las dos partes. Por consiguiente, el contenido de un contrato estará constituido exclusivamente por aquellas obligaciones que tengan su origen directamente en el acuerdo de voluntades. Dicho esto, las obligaciones que nacen directamente de la Ley, evidentemente, no pueden considerarse como contractuales pues su fuerza de obligar es exactamente la misma si se recogen en el clausulado de un contrato como si no. Incluir estas obligaciones en los documentos contractuales, por tanto, puede no ser contrario a la Ley, pero sí, en todo caso, innecesario. (…)Pero además, resulta o puede resultar contraproducente porque, aun siendo indiscutible la idea de que las normas obligan a lo dispuesto en ellas sin necesidad de intermediación alguna, no es menos cierto que la inclusión en un documento contractual de unas determinadas obligaciones legales, con exclusión de otras, en determinadas circunstancias puede inducir a confusión a los destinatarios del mismo en cuanto a la exigibilidad de las no incluidas.

Hechas las manifestaciones anteriores, se plantea, sin embargo, una cuestión nueva de mucho más calado jurídico cual es la de si, respetando las consecuencias jurídicas que la Ley atribuye a los incumplimientos de su articulado, cabe vincular a éstos otros efectos en el marco de una relación contractual. Se trataría de entender que los incumplimientos de normas tales como las que se citan en el texto de la consulta pueden traer consigo la imposición de penalidades o de otras consecuencias jurídicas incluida la resolución del contrato, incluso aunque tales consecuencias no estén previstas en la normativa reguladora de la materia, ni en la legislación de contratos del sector público. A tal respecto, entiende la Junta Consultiva que, al amparo del principio de libertad de pacto, que se establece en el artículo 25 de la Ley de Contratos del Sector Público [Ídem TRLCSP] no existe inconveniente para que puedan establecerse consecuencias jurídicas derivadas de incumplimientos legales en el ámbito de una relación jurídico contractual concreta, aunque tales consecuencias sean diferentes y no estén previstas en la legislación sectorial correspondiente ni en la legislación contractual. Naturalmente esta afirmación hay que entenderla siempre en el sentido de que la propia legislación sectorial o la de contratos del sector público no prevean un tratamiento jurídico diferente para los casos de que se trate o, simplemente, prohíban de modo expreso tal posibilidad.

De igual modo, entiende la Junta Consultiva que tampoco hay inconveniente, por amparar la libertad de pactos tal posibilidad, para admitir que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establezcan obligaciones accesorias relacionadas con el cumplimiento de otras normas jurídicas distintas de las contractuales que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las mismas, así como vincular al incumplimiento de éstas normas consecuencias jurídicas sobre la relación contractual.”

***

C.06.10.-  ¿Cabe la posibilidad de que con el fin de asegurar una mejor ejecución del trabajo, los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación que vayan más allá de lo legalmente establecido?

RESUMEN

No.

TA_CENTRAL_008_2011

“Esta circunstancia exige que deba plantearse con carácter general si es posible desde el punto de vista legal que los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación que vayan más allá de lo legalmente establecido. A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca como el primero la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestra Ley de Contratos de modo expreso en los artículos 1 y 123, -1 y 139 TRLCSP- tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo. Pues bien, partiendo de la idea básica de que la regulación de los contratos públicos, ante todo debe garantizar la libre concurrencia de las empresas, tanto la Directiva como, en consecuencia, la Ley de Contratos del Sector Público, admiten la posibilidad de exigencia de títulos habilitantes para el ejercicio de actividades y que éstos sean requisito para poder contratar con un poder adjudicador. Pero este requisito, en la medida en que constituye una limitación al principio de libre concurrencia debe ser interpretado de forma restrictiva. En consecuencia, el precepto de la Ley de Contratos del Sector Público que antes se mencionó, el artículo 43.2, -Art.54.2 TRLCSP- de conformidad con el cual “los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, debe ser interpretado de tal forma que la exigencia se ajuste al sentido literal de la norma que la establece. A tal respecto, habrá de entenderse que si el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que para ejercer la actividad de instalador de telecomunicaciones debe cumplirse el requisito de haber presentado una declaración responsable con las indicaciones que la propia norma establece, no puede entenderse que la exigencia se extiende a la previa inscripción en el Registro.”

***

C.07.14.- ¿Puede el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares establecer prohibiciones distintas a las previstas en la Ley?

RESUMEN

NO. Las prohibiciones solo pueden ser establecidas por Ley.

STS 4880/1996

“No es dudoso que la capacidad para contratar, y todo lo que sobre ella incide, como son las “prohibiciones para contratar”, constituyen materia reservada en la Ley…  Establecida la conclusión anterior, que es premisa de nuestro razonamiento, y relacionándola con la cualidad de la norma impugnada, es patente la nulidad de ésta. Pues es clara la improcedencia de introducir prohibiciones de contratar mediante normas que tengan rango inferior a la ley, y mucho más si tienen tan ínfima jerarquía normativa como la que corresponde a la que aquí es examinada: “Pliego de Condiciones Particulares”, aprobado por Orden de la Consejería.  … Las autoridades administrativas carecen de facultad para incorporar prohibiciones contractuales a los contratos que celebren, por muy razonables que puedan parecer éstas. (…)”

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C.04.12.- ¿En que forma se llevarán a cabo los abonos por anticipos a cuenta a favor del contratista, si el pliego de cláusulas administrativas particulares prevé tal posibilidad, pero no el modo en que se realizará el abono?

RESUMEN

El contratista no tendrá derecho a percibir abonos por anticipos a cuenta.

MEH_19/1998

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que las condiciones de los abonos a cuenta por operaciones preparatorias a que se refieren el artículo 145.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [Art.232.2 TRLCSP], y el artículo 143 del Reglamento General de Contratación del Estado [Art. 155 y sig. RGLCAP] tienen que estar previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aunque esta prevención pueda consistir en una remisión a las condiciones y requisitos de las cláusulas 54 y 55 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, lo que no excluye que, cumpliendo el trámite del artículo 51 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el pliego particular se puedan establecer distintos requisitos y condiciones para estos abonos a cuenta,….”

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C.13.08.- ¿Cabe la posibilidad de incluir en los Pliegos de Condiciones Administrativas cláusulas que supongan una renuncia por parte del contratista al cobro de las certificaciones en los plazos señalados por la Ley?

RESUMEN

No.

CAT_07/1997

“En este sentido, se mencionan las siguientes tipologías de cláusulas incluidas en pliegos de contratación por diferentes administraciones:

- Pliegos que establecen directamente una fecha de pago manifiestamente superior a los dos meses.

- Pliegos que incluyen como criterio de valoración de las ofertas la renuncia del contratista a los derechos relativos a la reclamación de intereses, o la renuncia a los derechos a la suspensión de ejecución del contrato o a la resolución del contrato en caso de demora del pago.

- Pliegos que incluyen como criterio de valoración de las ofertas el retraso en el pago que está dispuesto a aceptar el licitador.

- Pliegos que determinan que el pago queda aplazado hasta el momento en el que el órgano de contratación reciba las subvenciones con las cuales se financia el contrato.

- Pliegos de cláusulas administrativas, tanto particulares como generales, que prevén que los licitadores puedan presentar, además de una propuesta económica prevista por un plazo de pago de dos meses, otras ofertas sobre la base de un plazo de pago superior.

(…)  En base a las consideraciones efectuadas, respecto los ejemplos de cláusulas que la CCOC afirma que se incluyen en los pliegos por parte de diferentes administraciones públicas, es necesario considerar que contradicen la norma básica establecida en el artículo 100 de la LCAP, (Art. 216 TRLCSP / 200 LCSP) porque superan los plazos máximos de pago establecidos con carácter general para todas las administraciones públicas y contradicen otros preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, como es la prohibición de aplazamiento del precio del contrato (artículo 14 LCAP) (Art. 87.5 TRLCSP / 75.7 LCSP).

Además, tal como se ha expuesto anteriormente, en relación con el ejemplo de los pliegos que incluyen la previsión por la cual el pago queda diferido hasta que el órgano de contratación reciba las subvenciones con las cuales se financia el contrato, también habrá que considerarlo contrario a la legalidad vigente por una razón añadida que es la previsión contenida en el artículo 70.2 de la LCAP.(Art. 109.4 TRLCSP / 93.4 LCSP –financiación de distinta procedencia…necesidad de acreditar la plena disponibilidad de las aportaciones-).”

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C.06.15.- En un procedimiento para la contratación del servicio de dirección de obras ¿Puede presentarse a la licitación el empresario redactor del proyecto?

RESUMEN

Sí, dado que las especificaciones técnicas y los documentos preparatorios del futuro contrato de dirección facultativa no son las que están contenidas en el proyecto de obras.

ARA_09_2010

“I. En un procedimiento de contratación de servicios de dirección de obras puede presentar proposición y, en su caso, resultar adjudicatario el empresario redactor del proyecto, sin que sea de aplicación en este caso la prohibición contenida en el artículo 45.1 LCSP -56.1 TRLCSP-, ya que las especificaciones técnicas y los documentos preparatorios del futuro contrato de dirección facultativa no son las que están contenidas en el proyecto de obras, sino otras diferentes, que corresponden a un contrato distinto y que definirán las características del servicio que deberá prestar el facultativo adjudicatario, permitiendo caracterizarlo objetivamente.

II. La redacción previa de un proyecto no supone en si misma una clara discriminación positiva respecto del resto de futuros licitadores a la dirección de la obra, sin que quepa impedir el acceso a la licitación a quien no quede demostrado que cuenta con ventaja sobre sus competidores. Esta exclusión solamente será posible si, como indica el artículo 45.1 LCSP -56.1 TRLCSP-, “dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.”

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C.04.13.- ¿Cabe establecer como criterio de valoración, o como condición especial de ejecución el que los licitadores se encuentren adheridos a una junta arbitral de consumo?

RESUMEN

SI como condición especial de ejecución, NO como criterio de adjudicación, al menos con carácter general.

CAT_04/2006

“(…) No resulta conforme a la normativa comunitaria de contratación pública y al derecho  español de contratos la posibilidad de introducir con carácter general y de forma  obligatoria en los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos administrativos de  la Administración de la Generalidad de Cataluña una cláusula de preferencia como  criterio adicional de adjudicación a aquellas empresas adheridas a una junta arbitral de  consumo.

En cambio, es posible, de acuerdo con la normativa comunitaria de contratación pública  y con el derecho español de contratos fijar, como condición de ejecución contractual, el  sometimiento a un sistema arbitral de consumo con los límites y las condiciones recogidos en la consideración jurídica IV del presente informe.”

(Comentario: Aunque se considera de aplicación actual, téngase en cuenta que el informe es de fecha anterior a la LCSP).

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C.04.14.- ¿Cabe establecer como condición especial de ejecución la exigencia de que los licitadores o los desempleados a contratar para la ejecución de la prestación se encuentre empadronados o inscritos en una oficina de empleo de un lugar determinado?

RESUMEN

No.

ARA_06/2009

“De cuanto se ha expuesto se deduce que existen dos límites en la aplicación de cláusulas contractuales de carácter social, o «condiciones de ejecución del contrato», en el marco de la libertad de pactos que pueden de establecer las partes: de un parte el principio de igualdad y no discriminación — que no sean directa o indirectamente discriminatorias— y, de otra parte, el principio de publicidad —que el contenido de las citadas cláusulas se señale en l anuncio de licitación y en el pliego de condiciones—. Si se respetan estos límites podremos afirmar que las cláusulas contractuales de carácter social, o condiciones de ejecución del contrato», son conformes al Derecho comunitario.

Pues bien la dicción de esta cláusula tercera es discriminatoria en relación con los desempleados que no se hallen empadronados en la comarca y, además, el hecho de estar empadronado en n determinado lugar, en si mismo considerado, no es una cláusula de carácter social.

En este caso la dicción la esta cláusula cuarta también es discriminatoria respecto de las empresas que no se encuentren radicadas en dicha comarca, además, la circunstancia de estar radicada una empresa en un determinado lugar (Comarca del Campo de borja), en si misma considerada, no es una cláusula de carácter social.”

MEH_03/2009

“1.- No es admisible una condición de ejecución que exija la contratación de un cierto porcentaje de personas que estén inscritas como demandantes de empleo en las oficinas de empleo correspondientes a un determinado lugar geográfico en la medida que implique discriminación respecto del resto de los trabajadores tanto nacionales como originarios de Estados miembros de la Unión Europea. Ello sin perjuicio de que sea admisible el establecimiento de condiciones de ejecución que favorezcan la lucha contra el desempleo que no incurran en discriminación.

2.- No es admisible de conformidad con el artículo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Público el establecimiento en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de criterios de adjudicación que valoren empleo en la ejecución del contrato de personas desempleadas inscritas en oficinas de empleo correspondientes a un determinado lugar geográfico “