T 2.- EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

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Revisión 2: 14/01/2014
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NOTAS PREVIAS posteriores a la última revisión del tema (14/01/14), y por lo tanto, no incluidas en el mismo.

Nota Previa 1 (febrero 2014): Téngase en cuenta que se prevé que próximamente se apruebe el Real Decreto XXX/2014, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de Revisión en Materia Contractual, que fijará criterios normativos sobre múltiples asuntos a los que se hace referencia en el presente tema, y que hasta la fecha han sido objeto de interpretación (a veces divergente) entre los distintos órganos encargados de resolver el Recurso Especial en Materia de Contratación.  Acceder aquí al Proyecto del Reglamento.

Nota Previa 2 (abril 2014). Téngase igualmente en cuenta, que a raíz de la sentencia de la Audiencia Nacional SAN 4565/2013, el TACRC y otros tribunales administrativos (la práctica totalidad de ellos excepto el de Andalucía), modificaron su postura respecto al cómputo del plazo frente a los pliegos, cuando los mismos se facilitan por medios electrónicos. Véase al respecto: A) En el presente tema -apartado 8º- la postura del TA de Andalucía, que es la hoy asumida por el resto de tribunales administrativos. B) En esta web, el apartado (Resoluciones vs Sentencias), referencia RvS008, C) La resolución del TACRC, TA_CENTRAL_534/2013, por ser la primera en la que se refleja tal cambio de postura del Tribunal Central.

NOTA Previa 3 (agosto 2014). ANDALUCÍA: El Decreto 120/2014 (Ver aquí) que modifica el Decreto 332/2011 por el que se crea el TARC de Andalucía, transforma este Tribunal, pasando de órgano unipersonal, a órgano colegiado. Además, igual o mayor transcendencia si cabe, tiene la modificación que se recoge el nuevo Decreto, en cuanto a la atribución de competencias a este Tribunal en aquellos casos en que las Entidades Locales de esta Comunidad Autónoma no creen órganos propios para resolver los recursos especiales, reclamaciones y cuestiones de nulidad en su ámbito, ni atribuyan la competencia a los órganos creados por las Diputaciones Provinciales, ni suscriban convenio de atribución de competencias al TARCJA. El Decreto establece así que, de no crearse por las Entidades Locales órganos propios, ni atribuir competencias a las Diputaciones Provinciales o al TACRCJA, la competencia corresponderá a este último.

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ÍNDICE

I.- CUESTIONES

II.- BIBLLIOGRAFÍA

III.- ABREVIATURAS

1.- REGULACIÓN NORMATIVA Y ALCANCE DEL ESTUDIO (Regulación normativa; Alcance del estudio)
2.- ORIGEN, ANTECEDENTES Y REGULACIÓN ACTUAL
3.- NATURALEZA JURÍDICA (Administrativo; Especial y parcial; Excluyente; Potestativo; Paralizador del procedimiento)
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA
A.- TIPOS DE CONTRATOS CUYOS ACTOS PUEDEN SER OBJETO DE REMC (Contratos recurribles; Contratos de gestión de servicios públicos; Acuerdo Marco; Contratos subvencionados; La problemática de la calificación de los contratos; Contratos no recurribles)
B.- ACTOS RECURRIBLES  (Actos preparatorios; Actos de trámite cualificados; Acuerdo de adjudicación; Anuncio del levantamiento de la suspensiónn del procedimiento de contratación; Declaración de desierto del procedimiento; Renuncia y desistimiento; Modificados del contrato; Otros actos no susceptibles de REMC)
5. ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER
A.- EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
B.- LOS TRIBUNALES AUTONÓMICOS
C.- COMUNIDADES AUTÓNOMAS SIN TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS NI ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS AL TACRC
D.- LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS LOCALES
E.- TRIBUNALES COMPETENTES FRENTE A ACTOS DE OTRAS ADMINISTRACIONES NO TERRITORIALES Y OTROS PODERES ADJUDICADORES (Poderes adjudicadores; Otras Administraciones Públicas)
F.- TRIBUNALES COMPETENTES EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS SUBVENCIONADOS
G.- EL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LAS CORTES GENERALES Y DE PARLAMENTOS AUTONÓMICOS
6.- LEGITIMACIÓN ACTIVA
A.- DEL LICITADOR O CANDIDATO (Impugnación del anuncio, pliegos y resto de documentación que rige el contrato; Impugnación de los actos de trámite cualificados; Impugnación de la adjudicación; Legitimación de las UTES y de sus integrantes)
B.- DE OTROS SUJETOS QUE  NO PARTICIPAN EN LA LICITACIÓN (Sindicatos, Comités de Empresa y Trabajadores; Asociaciones, Colegios Profesionales y otras entidades representativas de intereses colectivos; Concejales y Grupos Municipales)
7.- ACTUACIONES PREVIAS
A.- SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES Y SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA (Solicitud previa al recurso; Solicitud previa al recurso con acumulación posterior; Solicitud simultánea al recurso; Solicitud posterior a la presentación del recurso; Medidas cautelares acordadas de oficio por el Tribunal; Suspensión automática)
B.- ANUNCIO PREVIO DEL RECURSO
C.- PUESTA DE MANIFIESTO DEL EXPEDIENTE
D.- RECURSO PREVIO
8.- PRESENTACIÓN DEL RECURSO. LUGAR Y PLAZO
A.- LUGAR  (De presentación del recurso; De presentación de otra documentación)
B.- PLAZO (Regla general; Anuncio de licitación; Pliegos y demás documentos contractuales; Actos de trámite; Modificación del contrato)
9.- PRESENTACIÓN DEL RECURSO. DOCUMENTACIÓN A ACOMPAÑAR (Subsanación de errores y error en la calificación del recurso o del acto impugnado; Errores subsanables por el recurrente; Errores subsanados por el Tribunal u Órgano de Contratación)
10.- TRAMITACIÓN (Aplicación subsidiaria de la LRJPAC; Acumulación de procedimientos; Plazos y lugar de presentación de documentos relativos a la tramitación del recurso)
A.- NOTIFICACIÓN AL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN,  TRASLADO  DEL EXPEDIENTE E INFORME
B.- TRASLADO AL RESTO DE INTERESADOS (Concepto de interesado a efectos del traslado del expediente; Supuestos en los que no es obligatorio abrir periodo de alegaciones; Alcance del traslado; Alegaciones de los interesados)
C.- PRACTICA DE LA PRUEBA
D.- CONFIDENCIALIDAD
11.- FIN DEL PROCEDIMIENTO: RESOLUCIÓN Y OTROS
A.-  TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCEDIMIENTO (Silencio administrativo; Inadmisión del recurso; Desistimiento; Desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento; Allanamiento)
B.-  TERMINACIÓN NORMAL: RESOLUCIÓN ESTIMANDO O DESESTIMANDO EL RECURSO (Resolución estimando o desestimando el recurso; Contra los pliegos y demás documentos que rigen la contratación; Contra la exclusión del licitador o candidato; Contra el acto de adjudicación; Supuestos de especial mención)
C.-  OTRAS CUESTIONES A REFLEJAR EN LA RESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL RECURSO (Adjudicación del contrato a otro licitador; Indemnización al recurrente; Imposición de multa; Otras)
12.- EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN; RECURSOS (REMC y recurso judicial en los contratos de gestión de servicios públicos; Revisión de oficio, recurso extraordinario de revisión y recurso potestativo de reposición. Ejecutividad de la resolución).
13.- REFERENCIA A LA NORMATIVA AUTONÓMICA
A.- ANDALUCÍA
B.-ARAGÓN
C.- CASTILLA Y LEÓN
D.- CATALUÑA
E.- ISLAS BALEARES
F.- MADRID
G.- NAVARRA
H.- PAÍS VASCO

 

I.-CUESTIONES

(C.02.01. ¿En relación a los contratos de gestión de servicios públicos el plazo de cinco años al que se refiere el artículo 40.1.c. abarca, a efectos de posibilitar la interposición del recurso especial solo el periodo  inicial señalado en el contrato, o también el de sus eventuales prorrogas?… También el de las eventuales prorrogas).

(C.02.02.- ¿Cabe la posibilidad de que con motivo de la interposición de un REMC, el Tribunal Administrativo  modifique la calificación de un contrato?… Sí.).

(C.02.03.- ¿Es susceptible de REMC el acto de clasificación de las ofertas por parte del órgano de contratación?… Sí, según el TARC de Andalucía, Castilla-León y Madrid, no según el TACRC).

(C.02.04.- ¿En aquellos contratos susceptibles de recurso, cabe además que los licitadores expongan las observaciones o reservas  en el acto en el que la mesa determina cual es la oferta más ventajosa, según lo previsto en el artículo 87.1 RGLCAP?….No, dicho precepto en relación a los contratos susceptibles de REMC habrá de entenderse tácitamente derogado).

(C.02.05.- ¿Puede ser objeto de recurso la inactividad de la Administración en resolver la adjudicación?… No, según criterio del TACP de la Comunidad de Madrid.).

(C.02.06.- ¿Puede presentar REMC frente a los pliegos aquél que participa en el procedimiento de contratación?… Sí, si bien la presentación del recurso habrá de ser anterior a la presentación de la oferta o candidatura).

(C.02.07.- ¿En qué momento comienza el plazo para que el licitador o candidato excluido recurra su exclusión?… En el momento, sea éste el de notificación de la adjudicación u otro anterior, en que tuvo conocimiento de su exclusión así como de los recursos procedentes, los plazos para su interposición y los órganos ante los que puediese interponerse el recurso).

(C.02.08.- ¿Puede recurrirse la exclusión de un licitador por otro al que perjudica tal exclusión?… Sí en el momento en que es notificado el acto de adjudicación…No en el momento en que la exclusión, como acto de trámite cualificado, es comunicada con anterioridad a aquella notificación).

(C.02.09.- ¿Se encuentra legitimado el licitador excluido con anterioridad –que no recurrió su exclusión o que habiéndolo hecho no fue readmitido-,  para impugnar el acto de adjudicación?… Sí, si lo que pretende es que el procedimiento de contratación sea declarado desierto y….ver).

(C.02.10.- ¿Qué consecuencias tendrá la falta de presentación del anuncio previo, cuando finalmente el recurso especial en materia de contratación se presenta ante el Tribunal Administrativo?… Según el TACRC continuará el procedimiento, según otros Ts. As. la falta debe ser subsanada).

(C.02.11.- ¿Cuál es el plazo para interponer el REMC frente a los pliegos, cuando éstos son puestos a disposición de licitadores o candidatos exclusivamente de modo electrónico?… Quince días hábiles a contar desde la finalización del plazo para la presentación de ofertas o candidaturas según opinión doctrinal mayoritaria, o quince días hábiles a contar desde la fecha de publicación en los boletines oficiales cuando en el mismo figura la página web o perfil de contratante donde se pueden obtener, según criterio del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía.)

 (C.02.12.- ¿Qué efectos producirá la estimación del recurso especial contra la exclusión de un licitador o candidato si habiendo sido excluido con anterioridad a la valoración de las ofertas, y no habiéndose paralizado la tramitación del procedimiento de contratación, en el momento de estimarse su pretensión la valoración del resto de ofertas hubiese tenido ya lugar?…. La anulación del procedimiento).

(C.02.13.- ¿El informe que debe acompañar el envío del expediente por parte del órgano de contratación al T.A., debe limitarse a exponer las actuaciones realizadas?… No, debe proporcionar al Tribunal datos, valoraciones y opiniones precisos, sobre la formación de su voluntad y la adopción de sus acuerdos o resoluciones).

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II.- BIBLIOGRAFÍA

• Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública. www.obcp.es. 2013.

• Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación. www.obcp.es. 2013.

• El arbitraje en los contratos públicos. Alberto Dorrego de Carlos. Revista jurídica de Castilla y León, nº 29. Enero 2013.

• La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable. Elena Hernaéz Salguero. 2013

• El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y los órganos colegiados de los Territorios Históricos. Ramón Terol Gómez. Revista Documentación Administrativa. 2010

• La independencia de los órganos de recurso especial de las Entidades Locales. Miguel Ángel Bernal Blay. www.obcp.es. 2013

• El Tribunal de Recursos contractuales de las Cortes Generales. Luis de la Peña Rodríguez. Revista Documentación Administrativa, Nº 288. 2010.

• La legitimación del concejal en el recurso especial en materia de contratación Pública. Silvia Díaz Sastre. Anuario Aragonés del Gobierno Local. 2012:

• Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratación tras la aprobación del RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Jesús Cudero Blas. El Derecho. 2012

• Confidencialidad de las proposiciones de los licitadores. Ejercicio del derecho de acceso a un expediente de contratación. Jesús Colas Tenas. Anuario Aragonés del Gobierno Local 2012 Página 107 y siguientes. 2012

• El recurso especial en materia de contratación de las Islas Baleares tras la adhesión de la comunidad autónoma al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Flor Espinar Maat.  www.obcp.es. 2013.,

• Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008. La vulneración de la directiva sobre recursos y su incidencia en la normativa sobre contratación administrativa en Navarra. Francisco Javier Vázquez Matilla. Revista Jurídica de Navarra, nº 45. 2008.

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III. ABREVIATURAS MÁS EMPLEADAS

• TRLCSP: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

• RGLCAP: Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

• LCSP: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público.

• TRLCAP: Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

• LCAP:

• LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

• REMC: Recurso especial en materia de contratación pública

• T.A. – Ts. As.: Tribunal(es) Administrativos y Órganos administrativos de recursos contractuales.

• TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

• O.C.: Órgano(s) de contratación.

• (Contratos) SARA: Contratos sujetos a regulación armonizada.

• TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

• P.e.: Por ejemplo  / Ap: Apartado.

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Nota previa: A partir de la reforma operada en la LCSP por la Ley 34/2010, la resolución de los recursos especiales en materia de contratación se atribuyo a órganos administrativos ad hoc. Estos órganos administrativos especializados no tienen por ley una denominación específica, siendo lo habitual que reciban el nombre de Tribunal Administrativo -de recursos contractuales; de contratación pública; de contratos públicos; etc.-, cuando actúan de forma colegiada, y Órgano Administrativo -de recursos contractuales, etc.- cuando se tratan de órganos unipersonales. A lo largo del presente tema nos referiremos a todos estos órganos administrativos de modo genérico como Tribunales Administrativos o por sus abreviaturas T.A y Ts.As.

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1.- REGULACIÓN NORMATIVA Y ALCANCE DEL ESTUDIO

Regulación normativa

El recurso especial en materia de contratación pública (en lo sucesivo REMC, ó recurso especial) se regula en Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, (en lo sucesivo TRLCSP), en su Libro I (Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos), Título I (Disposiciones generales sobre la contratación del sector público); Capítulo VI (Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos), artículos 40 a 50 según la siguiente relación (entre paréntesis número de artículo de la Ley de Contratos del Sector Público con los que se corresponde cada artículo):

• Artículo 40 (310). Recurso especial en materia de contratación: Actos recurribles.

• Artículo 41 (311 + DA 3). Órgano competente para la resolución del recurso.

• Artículo 42 (312). Legitimación.

• Artículo 43 (313). Solicitud de medidas provisionales.

• Artículo 44 (314). Iniciación del procedimiento y plazo de interposición.

• Artículo 45 (315). Efectos derivados de la interposición del recurso.

• Artículo 46 (316). Tramitación del procedimiento.

• Artículo 47 (317). Resolución.

• Artículo 48 (318). Determinación de la indemnización.

• Artículo 49 (319). Efectos de la resolución.

• Artículo 50 (320). Arbitraje.

No cuenta con desarrollo reglamentario, si bien es de destacar ya aquí, que además de otras referencias puntuales en alguno de los diez artículos del TRLCSP señalados, el artículo 46.1 del TRLCSP establece: “El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los apartados siguientes.”

A las normativas europeas y autonómicas que recogen esta figura, se hará referencia a lo largo del desarrollo del presente tema, en especial, a la Directivas comunitarias en el apartado siguiente, y a las normas autonómicas en el apartado (en lo sucesivo Ap.) Ap.13.- Referencia a la normativa autonómica.

Alcance del estudio

El recurso especial en materia de contratación tiene por objeto actos que, salvo en un supuesto (modificaciones previstas en el contrato), se encuadran en la fase de selección del contratista y adjudicación de los contratos.

Dentro de ese ámbito, son innumerables las cuestiones de fondo tratadas por los Tribunales Administrativos. Si bien a lo largo del tema se hace referencia a alguna de ellas y, en particular, en el Ap.11.- Fin del procedimiento. B). Terminación normal: Resolución estimando o desestimando el recurso, se recoge una relación somera  de las mismas, el ámbito de estudio del presente tema se centra en los aspectos procedimentales del recurso especial, dejando el análisis de los aspectos relativos a las cuestiones de fondo objeto del REMC, a cada uno de los correspondientes temas en los que se estructura el apartado Temas de la web www.contratodeobras.com, en especial su Tema 5.- Selección del contratista.

De la importancia de los aspectos procedimentales del recurso especial en materia de contratación pública, es exponente el hecho de que estadísticamente, aproximadamente una tercera parte de las decisiones adoptadas por los tribunales administrativos, no finalizan el procedimiento de recurso de un modo normal, esto es, con un acuerdo por el que tales órganos administrativos estiman o desestiman el (fondo del) recurso presentado.

Al igual que el resto de temas que viene tratando www.contratodeobras.com, el contenido del presente tema trata de ceñirse a la regulación contenida en las normas y en la doctrina de los distintos órganos con competencia para interpretar aquéllas (órganos judiciales, Consejos consultivos, Juntas consultivas, etc.), siendo naturalmente por el contenido aquí desarrollado, las resoluciones de los llamados Tribunales Administrativos de recursos contractuales, las que tienen una mayor incidencia en el presente tema.

Ahora bien, la doctrina aquí considerada es la que se corresponde con las decisiones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y los Tribunales administrativos autonómicos, no siendo objeto de análisis la de los Tribunales administrativos locales (Diputaciones y Municipios de Andalucía y Diputaciones Forales del País Vasco).

Aun en lo que respecta a los Tribunales autonómicos no son objeto de estudio las del  Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, por no disponer actualmente de una página web, en la que de modo sistemático dicho órgano publique sus resoluciones.

La dificultad que para el autor del presenta trabajo supone el desconocimiento del idioma catalán y, en consecuencia, del contenido exacto de las resoluciones adoptadas –y reproducidas en la web sólo en catalán- por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (hasta fechas recientes denominado Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña)  trata de ser suplida con un estudio más detallado del  Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento, norma que además cuenta con la virtud de desarrollar mejor que cualquier otra los pasos a seguir en la tramitación del REMC, además de recoger varias de las interpretaciones del TRLCSP efectuadas por los distintos tribunales administrativos.

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2.- ORIGEN, ANTECEDENTES Y REGULACIÓN ACTUAL

El origen de la figura del recurso especial en materia de contratación (en lo sucesivo REMC o recurso especial), se encuentra en la Directiva comunitaria de carácter procedimental 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, a la que, escasos tres años más tarde se añadiría la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. Estas “Directivas de recursos” pretendieron uniformizar y acabar con la heterogeneidad de la legislación de los Estados miembros, a través de un sistema de recursos eficaces y rápidos que permitieran hacer efectiva la apertura de la contratación a la concurrencia, eliminando el efecto disuasorio que supone la ausencia de recursos de tal naturaleza, que obligaba a los participantes en la contratación acudir a la vía judicial, más costosa, lenta y por lo tanto no tan eficiente.

Tales directivas no fueron incorporadas en un primer momento a la legislación española sobre contratación, por considerar, tal y como señalaba la exposición de motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, (en lo sucesivo LCAP), que “No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y respecto a la primera, además, porque nuestro Ordenamiento Jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido.”

Diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, -hoy en día Tribunal del Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE)-, pusieron de manifiesto ciertas insuficiencias del sistema español de recursos: Así, la Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión c. Reino de España, C-214/00, y la Sentencia de  16 de octubre de 2003, Comisión c. Reino de España [SEIPSA], C-283/00, que condenaron a España por no aplicar el sistema de recursos garantizados en la Directiva 89/665/CEE a sociedades de derecho privado que forman parte del Sector Público. Tales pronunciamientos jurisdiccionales y la propia posición de la Comisión Europea, traería como consecuencia la introducción en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo TRLCAP), de preceptos que extendieron parte de la regulación hasta entonces reservada a las Administraciones Públicas a otras sociedades y entidades del Sector Público, así como (Art. 60 bis TRLCAP), la posibilidad de que por parte de los interesados y, en todo caso, los licitadores, se pudiera solicitar en vía administrativa la adopción de medidas provisionales, incluidas las destinadas a suspender el procedimiento de adjudicación, con el fin de corregir la infracción alegada o para impedir que se causaran otros perjuicios.

Sin embargo, el alcance de esta reforma se consideró igualmente insuficiente, siendo objeto de nuevas condenas por el TJUE (Sentencia del TJCE de 3 de abril de 2008, Comisión c. Reino de España, C-444/06 – que a pesar de lo que pudiera deducirse por su fecha, enjuiciaba la regulación contenida en el TRLCAP-), por lo que finalmente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP) “Con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE (…), tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.” (Exposición de motivos LCSP).

Transpuesta la legislación comunitaria al derecho interno a través de la LCSP, aquélla sin embargo, sufre una importante modificación con la aprobación de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos,  lo que a su vez llevo al legislador español a modificar la LCSP, a través de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, con el fin de “reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz. Para ello, la Directiva establece una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación” (Exposición de motivos Ley 34/2010).

Con posterioridad, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad añadiría al artículo 310.2 LCSP el siguiente párrafo: “Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.”

Este nuevo régimen se incorporó (Artículos 40 a 50), al  Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, con el mismo contenido al introducido en la LCSP por la Ley 34/2010 (y el añadido de la Ley 24/2011), a excepción de ciertas correcciones que, con el fin de evitar posibles lecturas erróneas de las resoluciones de los Tribunales Administrativos a las que se haga referencia a lo largo del presente tema, se detallan a continuación:

• Se añade al artículo 41 un nuevo párrafo (numerado como 2) del siguiente tenor: “Los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en este Capítulo, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en este artículo.”

• Se modifica la expresión “Tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control financiero de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.” (Art. 319 LCSP in fine), sustituyéndola por “Tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.” (Art. 49 TRLCSP, in fine).

Señalar por último, que sendas modificaciones introducidas el pasado mes de diciembre de 2013 en el TRLCSP incidieron igualmente en el REMC:

• La Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE 27/12/13), al igual que anteriormente y con el mismo fin la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre, modifico la cuantía a partir de la cual son susceptibles de REMC, los actos relativos a contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II, pasando el límite de (valor estimado igual o superior) 200.000 a 207.000 euros, que recoge el actual artículo 40.1.b del TRLCSP. Esta norma modifico igualmente los límites de los contratos sujetos a regulación armonizada (en lo sucesivo contratos SARA), pasando de (valor estimado igual o superior a) 5.000.000.-€ a 5.186.000.-€uros.

• La Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, (BOE 28/12/13) excluyo (Art. 3.d f).) del concepto de Administración Pública a los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación, eliminando en consecuencia el segundo párrafo del artículo 41: “. Los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en este Capítulo, respetando las condiciones de cualificación, independencia inamovilidad previstas en este artículo.”, si bien crea una disposición adicional primera bis (Régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.), que en su párrafo segundo establece: Asimismo, los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en el Capítulo VI del Título I del Libro I de esta Ley, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en dicho Capítulo.” Con lo que en la práctica permanece igual régimen al previsto hasta la fecha.

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 3.- NATURALEZA JURÍDICA

El recurso especial en materia de contratación, es un recurso administrativo, especial y parcial, de utilización exclusiva para determinados actos que afectan a ciertos contratos, y de carácter excluyente y potestativo, cuya operatividad requiere la previa existencia de órganos administrativos independientes.

Administrativo

El ser un recurso administrativo, descarta su carácter judicial.

Especial y parcial

Es un recurso especial y parcial por razón de la materia sobre la que versa  -la contratación pública-, así como por el limitado número de contratos –y dentro de estos por el limitado número de actos- a los que es de aplicación, en concreto, los actos relacionados en el artículo 40.2 del TRLCSP, cuando se refieran a los contratos señalados en el artículo 40.1 del TRLCSP, que pretendan concertar las Administraciones Públicas y resto de poderes adjudicadores. El resto de los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA) (Art.40.5 TRLCSP). Por lo tanto, aquellos actos no susceptibles de recurso especial seguirán el régimen general de impugnación correspondiente, y así, si el acto surge en un contrato administrativo, cabría el recurso de alzada o el de reposición según los casos, debiéndose en todo caso agotar la vía administrativa previa antes de acudir a la contencioso-administrativa.

Excluyente

Tiene carácter excluyente, toda vez que “No procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en este artículo (…)” (Art. 40.5 TRLCSP). Si bien el propio precepto señala “… salvo la excepción prevista en el [articulo] siguiente con respecto a las Comunidades Autónomas”.

En efecto, el artículo 41.3 posibilita que “Las Comunidades Autónomas podrán prever la interposición de recurso administrativo previo al contemplado en el artículo 40”. A día de hoy ninguna norma autonómica ha previsto tal recurso previo.

Algunas Comunidades Autónomas (en lo sucesivo CC.AA.), han extendido el ámbito objetivo del recurso especial a otros tipos de contratos (Navarra) o cuantías (Aragón). Véase Ap.13.- Referencia a la normativa autonómica.

Sobre la derogación tácita del artículo 87.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo RGLCAP), relativo a las reclamaciones contra la propuesta de adjudicación efectuada por la mesa de contratación, en relación a los contratos cuyos actos son susceptibles de REMC, véase el apartado Ap.4- Ámbito de aplicación subjetiva y objetiva. B) Actos recurribles. Actos de trámite cualificados.

Potestativo

 “El recurso especial regulado en este artículo y los siguientes tendrá carácter potestativo” (Art. 40.6 TRLCSP). Por lo tanto no es necesario interponer el REMC para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, correspondiendo al recurrente optar entre interponer el recurso especial, o directamente el recurso contencioso-administrativo frente a los actos enumerados en el artículo 40.2 del TRLCSP, sin presentar previamente aquél. Es de señalar que en el supuesto de ser interpuesto recurso judicial –dentro de los dos meses siguientes a su notificación-, éste se tramitará como  cualquier otro recurso contencioso-administrativo no previendo la normativa (LJCA) especialidad alguna en su tramitación, en particular, la interposición del recurso contencioso-administrativo NO supondrá la suspensión automática (habrá de ser solicitada por el interesado, y acordada por los tribunales de los contencioso), a diferencia de lo que ocurre respecto a la interposición del REMC frente a determinados actos (los de adjudicación).

(Nota 1: La redacción originaría del artículo 37 LCSP, anterior a su reforma por la Ley 34/2010, configuraba el REMC como preceptivo, esto es, de interposición previa obligatoria a la interposición del contencioso administrativo).

De optarse por la interposición del REMC, las decisiones del Tribunal Administrativo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10.1.k) y l)  LJCA) si el acto previamente impugnado ante el T.A. emana de un órgano de ámbito autonómico o local (sea la resolución adoptada por un Tribunal Autonómico, local, o por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales), o de la Audiencia Nacional (art. 11.1.f) LJCA), si se trata de una resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales frente a un acto dictado por un organismo de ámbito estatal.

Paralización del procedimiento

Una de las características más destacadas del REMC, sino la que más, y que lo diferencia de los recursos administrativos ordinarios radica en que la mera interposición del recurso, cuando el acto recurrido es el de la adjudicación, implica la paralización automática del procedimiento de contratación (Art. 45 TRLCSP).  

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4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO

A.- TIPOS DE CONTRATOS CUYOS ACTOS PUEDEN SER OBJETO DE REMC

Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administración es Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a.- Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.

b.- Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros y

c.- Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.

Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.” (Art. 40.1 TRLCSP).

(Nota 2: Las legislaciones de determinadas CC.AA., amplían la posibilidad de interponer REMC a otro tipo de contratos (Navarra) o, dentro de los recogidos por el TRLCSP, a contratos de cuantía inferior a la señalada en dicha  norma (Aragón). Véase al respecto Apartado 13.- Referencia a la normativa autonómica, y Nota 3 / Comentario 1).

Contratos Recurribles

A grandes rasgos (véase detalle en artículos 13 a 17 del TRLCSP), cabe recordar que el TRLCSP, considera contratos sujetos a regulación armonizada (en lo sucesivo, contratos SARA):

• Los contratos de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado en todo caso.

• Los contratos de obra o de concesión de obras de valor estimado igual o superior a 5.186.000 de euros.

• Los de suministro y servicios -de la categoría 1 a 16 del Anexo II-  de valor estimado igual o superior a 134.000 ó 207.000, según los contratos sean adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o por otras administraciones o poderes adjudicadores distintos de aquéllos (el límite para contratos de suministros convocados por órganos que pertenezcan al sector de la defensa, y ciertos contratos de servicios que, licitados por un organismo del sector púbico estatal, pertenezcan a la categoría 8, o, en algún caso, a la categoría 5, es también de 207.000 euros).

En todos los supuestos anteriores la entidad contratante ha de ser un poder adjudicador.

Igualmente de modo general (ver detalle artículo 17 del TRLCSP), son contratos subvencionados SARA los contratos de obras y servicios pertenecientes a ciertas categorías,  cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.186.000 ó 207.000 euros respectivamente, y que sean subvencionados de forma directa y en más de un 50% de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores. El contrato subvencionado se considerará SARA, aun cuando se celebren por particulares o por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores.

Además de los contratos SARA, el artículo 40.1., considera susceptibles de REMC, el resto de contratos de servicios –esto es, los de la categoría 17 a 27- cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros, y los contratos de gestión de servicios públicos (que en ningún caso son contratos SARA) sometidos en este caso a un doble requisito de cuantía (presupuestos de gastos de primer establecimiento superior a 500.000 euros) y plazo de duración (superior a cinco años).

De no tratarse de un contrato SARA, o en el resto de supuestos, no superándose los límites que respecto a la cuantía señala la Ley  (ó plazo en el caso de contrato de gestión de servicios), el contrato no podrá ser objeto de REMC, por falta de competencia del Tribunal.

[Doctrina 1: TA_ARA_075/2013; TA_AND_157/2013; TA_AND_156/2013; TA_AND_155/2013TA_MAD_153/2013; TA_MAD_160/2013; TA_MAD_162/2013; TA_CENTRAL_145/2013; TA_CENTRAL_161/2013TA_MAD_42/2012; TA_MAD_088/2013; TA_MAD_060/2013; TA_CyL_15/2012].

Igual ocurrirá en los supuestos en los que la entidad que contrata no sea un poder adjudicador (salvo contratos subvencionados).

[Doctrina 2: TA_CENTRAL_240/2011; TA_AND_058/2012;TA_MAD_072/2012. La resolución TA_CENTRAL_245/2011, inadmite un contrato licitado por un Estado distinto del Español].

(Nota 3 / Comentario 1: Ciertas legislaciones autonómicas amplían los supuestos de contratos cuyos actos son susceptibles de ser objeto de REMC.

Es el caso de Navarra al que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, reconoce su competencia exclusiva sobre contratos, y en base a la misma extiende el recurso –aquí denominado reclamación en materia de contratación pública- a todas las licitaciones de las personas y entidades sometidas a la Ley Foral.

Por su parte, la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, considera competente al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón para conocer y resolver los recursos especiales respecto a los contratos de obras de valor estimado superior a 1.000.000 de euros y de suministros y servicios de valor estimado superior a 100 000 euros, independientemente, estos últimos, de la categoría en la que estén comprendidos. (Art. 17).

Es indudable que la ampliación de los límites inferiores a partir de los cuales los contratos pueden ser objeto de REMC, se conjuga mejor con el espíritu de la normativa comunitaria de dar una mayor protección efectiva de los derechos de las personas, véase en este sentido la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable a la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación Pública (2006/C 179/02) –punto 2.3.3.- y el Dictamen 514/2006 sobe el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (DCE_514/2006) -A partir de la frase “La primera duda que plantea….”-.

Ahora bien, el artículo 40 del TRLCSP, constituye legislación básica, y por lo tanto de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas (Disposición final segunda del TRLCSP), y en consecuencia no susceptible de modificación por las legislaciones autonómicas. Cierto es que en último término, la resolución del conflicto entre normativa estatal y normativa europea debiera resolverse a favor de esta última –principio de primacía del derecho europeo-, una vez acreditado que esta última ampara la finalidad perseguida por la normativa autonómica, pero no cabe duda de que el conflicto a día de hoy existe, y que sería fácilmente resuelto modificando el contenido y/o el carácter del artículo 40 del TRLCSP en este punto).

Contratos de gestión de servicios públicos

(Nota 4: Recuérdese que “Son susceptibles de REMC (…) c.- Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.” Art.40.1.c TRLCSP).

Los contratos de gestión de servicios públicos presentan, en orden a la posible interposición del REMC una problemática particular.

Por una parte no existe en la normativa vigente en materia de contratación una definición de lo que ha de entenderse por gastos de primer establecimiento, no siendo infrecuente que la cuantía de tales gastos no se encuentre recogida en los pliegos, o que el modo de cálculo de la misma recogido en aquéllos, no sea finalmente admitido por el Tribunal Administrativo. Pues bien, el alcance que debe darse a este concepto es bastante similar en la interpretación que del mismo llevan a cabo los distintos tribunales administrativos, así por ejemplo la resolución TA_CENTRAL_203/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo TACRC), señala que la expresión debe entenderse como alusiva al “importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se la ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido”. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratos Púbicos de Aragón, (TA_ARA_044/2012), afirma que, integrando el concepto de “gastos de primer establecimiento” con las previsiones del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, cabe concluir que el presupuesto de gastos de primer establecimiento debe incluir “todas las inversiones que sean precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras”, y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid señala (TA_MAD_79/2013) que:  “El concepto “gastos de primer establecimiento” no se puede identificar con el importe de la gestión del servicio o precio a pagar por la Administración por la gestión del servicio, sino que se trata de conceptos distintos. Contablemente se consideran gastos de primer establecimiento los necesarios para que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de capacidad. según el ya derogado Plan General de Contabilidad (R.D. 1643/1990, de 20 de diciembre) pero que era el vigente durante el proceso de redacción de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que se definían los gastos de primer establecimiento como los necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva. De manera que mutatis mutandi serán gastos de primer establecimiento en un contrato de gestión de servicios públicos los precisos para el establecimiento ex novo del servicio o para que este inicie su actividad.”

[Doctrina 3: TA_AND_93/2013; TA_MAD_67/2013; TA_MAD_71/2013; TA_CyL_019/2013; TA_CyL_051/2013; TA_CyL_067/2013; TA_CyL_068/2013; TA_Cyl_071/2013, TA_MAD_121/2013; TA_MAD_150/2013; TA_MAD_094/2013; TA_MAD_093/2013;  TA_ARA_006/2013; TA_AND_086/2012; etc. Véase igualmente la Nota sobre la interpretación del concepto gastos de primer establecimiento elaborada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid].

(C.02.01. ¿En relación a los contratos de gestión de servicios públicos el plazo de cinco años al que se refiere el artículo 40.1.c. abarca, a efectos de posibilitar la interposición del recurso especial solo el periodo  inicial señalado en el contrato, o también el de sus eventuales prorrogas?… También el de las eventuales prorrogas.)

Una segunda cuestión que se plantea respecto a los contratos de gestión de servicios públicos es la determinar si el plazo de cinco años al que se refiere el artículo 40.1.c. del TRLCSP abarca, a efectos de posibilitar la interposición del recurso especial, sólo el periodo inicial señalado en el contrato, o también el de sus eventuales prorrogas. La doctrina de los Ts. As., se inclinan por esta segunda posibilidad, y así el  TACRC, en su resolución TA_CENTRAL_043/2012 afirma: “… no puede obviarse que el artículo 88 TRLCSP, al tratar del cálculo del valor estimado de los contratos, establece claramente que, a tal fin, deberán tenerse en cuenta “las eventuales prórrogas del contrato”. Parece, por ello necesario concluir, desde el punto de vista de la homogeneidad de criterio y lógica interna del precepto, que al examinar la duración de los contratos de gestión de servicios públicos a los efectos del apartado c) del mismo precepto, se tenga también en cuenta no únicamente el plazo de duración inicialmente previsto, sino también sus eventuales prórrogas. A mayor abundamiento, no puede dejar de señalarse que, de no entenderse así, se estaría dejando, en último extremo, al albur del órgano de contratación el eventual acceso en estos contratos al recurso especial en materia de contratación cualquiera que llegase a ser, finalmente, su duración. (…) Es evidente, a nuestro entender, que dicho resultado sería manifiestamente contrario al espíritu y finalidad de la norma (que no es, a todas luces, otro que el de reservar y, a la par, posibilitar, el acceso al recurso especial en materia de contratación a los contratos de gestión de servicios públicos que se juzgan de mayor importancia), criterio prevalente de interpretación de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil.” Igual criterio cabe deducir de la resolución TA_AND_086/2012: “…, lo que está claro es que no se cumple el requisito del plazo de duración superior a 5 años, ya que éste se ha fijado en un año, con posibilidad de prórrogas hasta un máximo de cinco años. En definitiva, el plazo máximo de vigencia del contrato alcanzaría a cinco años, pero sin superar dicho período, y sólo es a partir de la superación del plazo de cinco años cuando opera la sujeción del contrato al recurso especial en materia de contratación.”

A raíz de esta última resolución reproducida, tal vez no resulte ocioso destacar que, a diferencia del resto de contratos cuyos actos son susceptibles de ser impugnados mediante REMC, en el contrato de gestión de servicios públicos el valor estimado del contrato y su plazo debe ser superior a, y no igual o superior a  de modo tal que si el presupuesto de gasto de primer establecimiento del contrato es de 500.000 euros y/o su plazo de duración –incluidas prorrogas según hemos visto-, es de cinco años, no cabrá impugnar sus actos a través del REMC.

Acuerdo Marco

Los órganos de contratación del sector público podrán concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado. Formalizado el acuerdo marco, sólo podrán celebrarse contratos basados en el mismo entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél.

La normativa reguladora del acuerdo marco (Art.  196 a 198 del TRLCSP) prevé la posibilidad de que o bien desde un primer momento hayan quedado fijados los términos de la totalidad de los contratos que integran el acuerdo marco, o bien que no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, en cuyo caso la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se precisaran documentalmente, si ello fuera necesario, los requisitos de los contratos a  celebrar.

De la anterior descripción cabe apreciar que, en su caso, el recurso especial en materia de contratación frente a acuerdos marcos sujetos a regulación armonizada (SARA), podrá ir dirigido –además de contra el anuncio-:

  i) Tanto frente a los pliegos y demás documentación (TA_CENTRA_214/2013; TA_CENTRAL_132/2013; TA_ARA_046/2013; TA_ARA_029/2011), que rigen la convocatoria del acuerdo marco como,  de existir, contra los documentos que rigen la adjudicación de cada uno de los contratos derivados.  Al respecto, el TRLCSP (198.4) exige que en este segundo procedimiento licitatorio “se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco…”. De ello cabe deducir la posibilidad de interponer REMC en aquellos supuestos en los que las condiciones que se establecen para la licitación de un específico contrato, se aparta de las generales señaladas en el pliego por el que se convoco y formalizo el acuerdo marco (TA_AND_095/2013; TA_MAD_148/2012).

  ii) Además de  frente a  la exclusión (u otros actos de trámite) que tuvieren lugar con ocasión de la celebración del acuerdo marco (TA_CENTRAL_201/2013; TA_CENTRAL_209/2013; TA_MAD_053/2013; TA_MAD_049/2013; TA_CyL_029/2013; TA_CyL_20/2013; TA_CyL_012/2013; TA_Cyl_009/2013), cabe también presentar recurso especial frente a la  exclusión (TA_AND_055/2013) del licitador que participa en esta segunda fase en la adjudicación de cada uno de los contratos.

  iii) De igual modo, cabrá recurrir tanto el acto por el que se seleccionan las empresas con las que se celebrará el acuerdo marco con determinadas empresas (TA_MAD_102/2013; TA_CyL_011/2012, TA_MAD_119/2013), como el acto por el que se adjudica alguno de los contratos derivados del acuerdo marco (TA_MAD_137/2013; TA_CENTRAL_173/2013; TA_CENTRAL_129/2013; TA_AND_053/2013).

El artículo 198.5 del TRLCSP, respecto a los contratos que derivan del acuerdo marco, prevé la posibilidad de su formalización sin necesidad de observar el plazo de espera (15 días desde que se remite la notificación de adjudicación) que exige el artículo 156.3., respecto a los contratos susceptibles de recurso especial en materia de contratación. Así planteada la cuestión, puede fácilmente darse el supuesto de que en el momento en que se pretenda presentar el recurso especial en materia de contratación –dentro del plazo previsto para ello-,  el mismo se encuentre ya formalizado, planteándose entonces la cuestión de si debe ser éste el recurso procedente o, si por el contrario, debe plantearse la cuestión de nulidad prevista, en los artículos 37 –en concreto y en relación al acuerdo marco el 37.1.d) y siguientes del TRLCSP.

“Ciertamente, a la luz de la regulación de la Directiva 2007/66/CE y el propio TRLCSP (artículos 37 apartados 1 d) y 3 y artículo 198), parece que ambos medios de impugnación se conciben para momentos procedimentales distintos: el recursos especial en materia de contratación para cuando el contrato no se haya aún formalizado y la cuestión de nulidad, una vez que aquél se haya suscrito. Esta interpretación no carece de lógica toda vez que el recurso especial contra el acto de adjudicación del contrato puede perder su eficacia cuando éste se encuentra ya formalizado y no es posible obtener el efecto de la suspensión automática del procedimiento.

Sin embargo, no siempre cabría, como opción alternativa al recurso especial, la interposición de la cuestión de nulidad del contrato, pues ésta se basa en supuestos legales especiales y tasados –los previstos en el artículo 37 del TRLCSP- que toman como referencia fundamental la vulneración de reglas formales del procedimientos, mientras que los motivos del recurso especial contra la adjudicación pueden basarse en infracciones más amplias, a saber, las causas generales de nulidad anulabilidad prevista en los artículos 32 y 33 del citado texto legal.

(…) Lo expuesto nos permite sostener que en los contratos basados en un acuerdo marco que por su valor estimado deban ser considerados sujetos a regulación armonizada, pesa a que no es necesario observar el plazo de espera del artículo 156.3 del TRLSP para su formalización, no se advierte a priori impedimento legal para la interposición del recurso especial dentro del plazo legal aún cuando el contrato esté ya formalizado (…) y siempre que le recurrente no haya planteado, además, la cuestión de nulidad del contrato, pues ambas vías de recurso, en ningún caso, pueden acumularse.” (TA_AND_117/2012). En igual sentido TA_AND_012/2013.

Contratos subvencionados

Cabe reseñar una vez más, que la calificación de SARA de los contratos subvencionados, y en consecuencia la posibilidad de que sean objeto de REMC, es independiente de que quién lo promueva sea o no un poder adjudicador, o incluso no pertenezca al sector público.

[Doctrina 4: TA_AND_026/2012; TA_AND_91/2012; TA_CENTRAL_131/2011].

(Nota 5: No existiendo duda de la posibilidad de que un contrato subvencionado pueda ser objeto de REMC, aun cuando el mismo sea adjudicado por un ente que no sea un poder adjudicador, pertenezca o no al Sector Público, la redacción del primer párrafo del apartado primero del artículo 40 del TRLCSP puede llevar a confusión: “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: (…)”, si bien en el último párrafo de ese mismo apartado primero se detalla que: “Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.”).

La problemática de la calificación de los contratos

(C.02.02.- ¿Cabe la posibilidad de que con motivo de la interposición de un REMC, el Tribunal Administrativo  modifique la calificación de un contrato?… Sí.).

La interposición de REMC contra un acto correspondiente a un tipo de contrato que no puede ser objeto de recurso especial, supondrá su inadmisión por falta de competencia del Tribunal Administrativo para resolverlo.

Ahora bien, la previa calificación que se le haya dado al contrato por parte de la Administración actuante, incluso la reflejada en normativa distinta del TRLCSP (TA_ARA_017/2012), no excluye la posibilidad de que el Tribunal compruebe si tal calificación se corresponde con lo establecido en la normativa sobre contratación pública y, en especial, con la posibilidad de que el contrato, dado el contenido de la prestación prevista, pueda ser subsumido en un tipo contractual que por sus características si pueda ser objeto de recurso, en definitiva, el T.A. puede variar la calificación del contrato. Véase así por ejemplo las resoluciones TA_CENTRAL_154/2011 y TA_CENTRAL_220/2011, en las que sendos contratos calificados por la Administración convocante como de gestión de servicios (y que no cumplían los requisitos exigidos a este tipo de contrato para ser objeto de REMC), son sin embargo considerado por el TACRC, a efectos de aplicación de las normas que regulan el recurso especial, como un tipo de contrato de servicios que si puede ser objeto de recurso. En igual sentido y planteándose similar debate (gestión de servicios – servicios) véase TA_ARA_052/2013.

Aunque sí es lo más frecuente, no necesariamente la discrepancia se planteará en la calificación de un contrato como de servicios o de gestión de servicios, y así por ejemplo cabe señalar la resolución TA_ARA_044/2012, respecto a la calificación de un contrato como de gestión de servicios o de colaboración entre el sector público y el sector privado; Las resoluciones TA_CENTRAL_179/2012, TA_CyL_015/2013 TA_CENTRAL_018/2013, TA_CENTRAL_192/2011,  sobre la calificación como contrato administrativo especial o contrato típico de servicios o gestión de servicios; La resolución TA_CENTRAL_072/2013, sobre la calificación de un contrato como de obras o de servicios, etc.

Obviamente, podrá darse también el caso inverso, esto es, que partiendo de la calificación del contrato efectuada por el poder convocante, el mismo pudiera ser objeto de REMC, pero que planteado el mismo ante el T.A., este recalifique el contrato de modo tal que, bajo esta nueva calificación, el contrato no sea susceptible de recurso especial  (TA_CENTRAL_192/2011).

Las afirmaciones anteriores son unánimes por parte de los distintos Ts. As. si la cuestión sobre la verdadera naturaleza del contrato se suscita con ocasión de la interposición del recurso especial contra el anuncio o los pliegos (ver TA_CENTRAL_204/2013; TA_CENTRAL_018/2013). Ahora bien, existe divergencia de criterios por parte de los diversos Ts. As. cuando tal cuestión se suscita en un momento posterior, esto es, cuando se recurra un acto de trámite cualificado o la adjudicación del contrato: “Existen aquí dos posiciones sobre cómo afrontar el tema. Una primera posición mantiene la necesidad de proceder al análisis de la verdadera naturaleza del contrato a fin de determinar la competencia del órgano de resolución de recursos, considerando que si no se procede a tal análisis se producirá indefensión para el recurrente que a causa de una defectuosa calificación del tipo contractual se ha visto privado de la posibilidad de recurso. Además se considera que aunque esta cuestión no se plantee expresamente por el recurrente la determinación de la competencia al ser una cuestión de orden público, puede ser examinada y apreciada de oficio por el órgano de resolución de recursos. Otra posición considera que la recalificación de la naturaleza del contrato solo sería posible si se interpone recurso contra el anuncio o los pliegos reguladores del procedimiento, pero una vez aceptadas las condiciones del contrato, estas ya no se pueden modificar. Únicamente serían practicables de oficio comprobaciones sobre el importe del valor estimado o errores en la valoración de la cuantía del contrato pero no de su calificación. Mantener que el contrato tiene una naturaleza distinta a aquella con la que fue calificado y tramitado, exclusivamente para determinar la competencia del órgano encargado de la resolución del recurso supondría que éste se considera competente, o no, en base a una calificación que no es coincidente y que se dictará resolución con arreglo a unos pliegos o documentación que no es la adecuada al contrato, pero manteniendo su validez, cuando lo procedente, en ese caso, sería determinar la nulidad del procedimiento por no ser el adecuado, en cuanto a actos preparatorios y publicidad, respecto del que procedería de haberse tramitado de acuerdo con la calificación considerada correcta.” (Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública).

(Doctrina 5 bis: TA_CyL_017/2012,  TA_CyL_016/2013 y, TA_CyL_043/2013”Por otro lado la empresa recurrente, si consideraba que el presente contrato estaba incorrectamente calificado (…) debió impugnarlo en su momento oportuno. La legitimación para impugnar el objeto del contrato o los pliegos de cláusulas administrativas está ligada a la teoría del acto consentido. De forma que cuando se participa en una licitación y se presenta una oferta sin impugnar previamente las bases, se aceptan implícitamente las condiciones de la licitación y no es posible impugnar posteriormente su resultado, pues ello constituiría una infracción del principio que prohíbe ir en contra los actos propios.” En igual sentido el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TA_MAD_157/2012). En sentido contrario el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TA_ARA_052/2013) y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales e la Junta de Andalucía (TA_AND_024/2012).

Ahora bien, la recalificación del contrato muy posiblemente tenga como consecuencia que la nueva calificación dada por el T.A., sea incompatible con la regulación contenida en los pliegos, que corresponderá a la de la calificación primitiva.  Cabe aquí una doble posibilidad, o bien que la recalificación se lleve a cabo a los meros efectos de determinar la competencia por parte del T. A., sin ir más allá y, por lo tanto, permaneciendo inalterables los documentos contractuales, o bien que efectuada la recalificación del contrato a efectos de determinar la competencia del Tribunal y en el supuesto de que el régimen jurídico del contrato recalificado resulte incompatible con el régimen previsto en los pliegos aprobados se adopte una decisión de mayor alcance. Esta última es la postura acordada por los Ts. As. en la Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación quienes consideran (punto 1º)  que en este supuesto, debe darse un plazo de audiencia al recurrente y al órgano de contratación para que se pronuncien sobre la anulación de los pliegos y/o de la licitación, no obstante, habrá que estar a cada caso concreto con el fin de no alterar el principio de congruencia, ni lesionar los derechos de los interesados en supuestos en que pudiera concurrir causa que conlleve un interés en el recurrente de desistir del procedimiento.

Sí el contrato objeto de recurso especial es uno al que por su naturaleza le sea de aplicación la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, el REMC será igualmente inadmitido, pues tales contratos no pueden ser objeto de este recurso, y si bien  la referida ley contempla (Artículo 101 y siguientes), la posibilidad de que tenga lugar una reclamación, sin duda de naturaleza similar al REMC, lo cierto es que se trata de un recurso distinto, por lo que, interpuesto como REMC, el mismo será inadmitido como tal. Ahora bien, el conocimiento de estas reclamaciones previstas en la Ley 31/2007 corresponde a los mismos Ts. As., competentes para conocer del REMC, por lo que en estos casos lo habitual será, que el T.A. no se limite a la sola inadmisión del recurso especial, sino a la transformación del mismo en la reclamación del tipo contemplado en el artículo 101 y siguientes de la Ley 31/2007, continuándose por lo tanto la tramitación del recurso convertido ahora en reclamación.

Si se tratase de un contrato mixto, el mismo será recurrible si lo es el tipo contractual al que corresponde la prestación que marca la normativa aplicable. Al respecto cabe recordar que “en los contratos mixtos la prestación más importante desde el punto de vista económico determina la aplicación total de las normas que  definen su régimen jurídico sin que quepa acudir a las relativas a otro tipo de contratos” (MEH_029/2010). (Véase: TA_CyL_023/2013, y TA_ARA_054/2013).

Señalar por último, que es posible que el error por parte del órgano de contratación no se límite a una indebida calificación del contrato según hemos visto, sino que se extienda, a una regulación en los pliegos contradictoria con la verdadera naturaleza del contrato, lo que llevaría a declarar la invalidez de los pliegos (TA_ARA_051/2012).

Contratos cuyos actos no son recurribles a través del REMC

“Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa” (Art. 40.5 TRLCSP).

En el ámbito local “… el recurso a interponer será normalmente el  potestativo de reposición como previo al contencioso administrativo, pues por regla general las resoluciones dictadas por los órganos de contratación ponen fin a la vía administrativa.” (MEH_48/2008). En el ámbito estatal o autonómico el habitual será el recurso de alzada.

Si se tratase de contratos privados promovidos por Administraciones Públicas, -entendidos por lo tanto como contratos públicos sometido a régimen de derecho privado-, no existe una vía de recurso previa a la vía de la jurisdicción civil que le corresponde. Tampoco le sería de aplicación la vía del arbitraje a la que hace referencia el artículo 50 TRLCSP, dado que la misma se encuentra reservada a: “Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas”.

Por lo que se refiere a los contratos no sujetos a regulación armonizada (SARA), promovidos por otros poderes adjudicadores que NO ostenten la condición de Administración Pública, -calificados en todo caso como contratos privados (Art.20.1 TRLCSP)-, será el orden jurisdiccional civil el competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas les afecten (Art. 20.2 y 21.2 del TRLCSP), pudiendo además someter a arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.

(Nota: 7: Sobre los recursos judiciales admisibles en el caso de contratos de gestión de servicios públicos promovidos por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, ver Ap.12.- Efectos de la resolución; Recursos. REMC y recurso judicial en los contratos de gestión de servicios públicos).

(Nota 7 bis: El arbitraje en los contratos públicos. Alberto Dorrego de Carlos. Revista jurídica de Castilla y León, nº 29. Enero 2013).

[Doctrina 5: Además de los que hemos ido viendo a lo largo de este apartado, y de acuerdo con la doctrina de los tribunales administrativos, no son susceptible de recurso especial en materia de contratación:

• Los contratos relativos al dominio público: TA_CyL_030/2013; TA_AND_043/2012; TA_MAD_085/2011; TA_ARA_013/2012.

• Los contratos calificados como  administrativos especiales: TA_CENTRAL_179/2012; TA_CyL_015/2013; TA_CyL_016/2013 TA_CENTRAL_018/2013; TA_CENTRAL_192/2011.

• Los  licitados por un Estado distinto del español: TA_CENTRAL_245/2011.

• Actividad de selección de Mutua como entidad colaboradora de la Seguridad Social mediante convenio de asociación: TA_MAD_113/2012.]

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B.-ACTOS RECURRIBLES

Se ha señalado en el apartado anterior cuales son los contratos cuyos actos son susceptibles de ser objeto de REMC. Ahora bien, no todos los actos relacionados con tales contratos son susceptibles de recurso a través de la interposición del REMC. En general, la posibilidad de recurso se limita por la Ley (Art. 40.2 TRLCSP) a aquellos que tienen lugar en las fases de publicación del procedimiento de contratación y de selección del contratista y adjudicación del contrato, excluyendo aquellos otros relacionados con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos –a salvo de lo que se dirá respecto a la modificación del contrato-.

Como se verá en los apartados correspondientes, la distinción entre las tipologías de actos que son susceptibles de recurso especial, es además importante a efectos de determinar las personas legitimadas para impugnarlos y el modo de efectuar el cómputo de los plazos para la interposición del recurso.

Actos Preparatorios

 “Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:

a. Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.” (Art. 40.2.a TRLCSP).

La posibilidad de impugnar los anuncios y documentos contractuales no presenta mayor dificultad a la vista del precepto transcrito. Sí por el contrario, existe debate respecto a la posibilidad de que el contenido de los pliegos sea cuestionado una vez la oferta ha sido presentada, y el modo en que se ha de realizar el cómputo del plazo cuando los mismos han sido facilitados a través de medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Ambas cuestiones se abordaran en e l apartado  Ap.8.- Presentación del recurso. B )Plazo. Pliegos y demás documentos contractuales. 

Recurridos los pliegos, estimado el recurso, y en consecuencia modificados los pliegos, estos pliegos modificados pueden ser nuevamente objeto de recurso, pero sólo respecto a aquéllas cláusulas modificadas, no respecto a las que permanecen inalteradas. Considera así el TACRC que: “Dicha cuestión [cláusulas no modificadas del pliego] deviene en irrecurrible puesto que admitir ahora su impugnación iría en contra de la improrrogabilidad del plazo legal de interposición de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Por ende, debe ser inadmitido el recurso en cuanto a la pretensión de que se modifiquen los pliegos en lo referente a…. (TA_CENTRAL_179/2013).

 

Actos de Trámite Cualificados

“Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: (…)

b. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.” (Art. 40.2.b TRLCSP).

Por lo tanto no todo acto de trámite, sino tan sólo aquéllos que decidan sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparables a derechos o intereses legítimos, son susceptibles de REMC.  Se habla así de actos de trámite cualificados.

Aparte de la exclusión del licitador –que será analizada en extenso en el Ap.6.- Legitimación activa. A) Del licitador o candidato. Impugnación de los actos de trámite cualificados-, son muy escasos los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación considerados por los tribunales administrativos como cualificados y por lo tanto susceptibles de recurso especial.

(C.02.03.- ¿Es susceptible de REMC el acto de clasificación de las ofertas por parte del órgano de contratación?… Sí, según el TARC de Andalucía, Castilla-León y Madrid, no según el TACRC).

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía considera como acto de trámite susceptible de recurso el acto de clasificación de las ofertas por orden decreciente, y así en su resolución TA_AND_088/2013 afirma: “Por tanto, la clasificación de las ofertas por el órgano de contratación determina ineludiblemente la posterior adjudicación del contrato a favor de la oferta clasificada en primer lugar, salvo que el licitador que haya presentado ésta no aporte la documentación previa a la adjudicación requerida en el artículo 151.2 del TRLCSP. En consecuencia, cabe considerar que el acto impugnado decide indirectamente sobre la adjudicación, tal y como establece el artículo 40.2.b) del TRLCSP, pues ninguna posibilidad asiste ya al órgano de contratación para no adjudicar el contrato a la oferta en primer lugar clasificada, más que la no cumplimentación del requerimiento de documentación por parte del licitador que efectuó esta oferta.”  En el mismo sentido, diversas resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León ( TA_CyL_029/2012; TA_CyL_027/2012; TA_CyL_023/2012).

Con mayor contundencia aun se pronuncia el Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid quién considera que la notificación en debida forma del acto por el que se comunica la clasificación de las ofertas, excluye la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación: “Considera el Tribunal que tal como afirma el órgano de contratación, el acto por el que se comunica la clasificación de las ofertas y se solicita documentación a la mejor clasificada decide directa o indirectamente sobre la adjudicación. La posibilidad de impugnar el acto de trámite o hacerlo en el momento notificación de la adjudicación son posibilidades que tienen carácter subsidiario y no acumulativo, de manera que si consta notificación formal del acuerdo, no se podrá interponer recurso respecto del acto de adjudicación una vez transcurrido el plazo establecido para ello. Así, si se ha notificado el acto de trámite cualificado de forma debida, el plazo para el recurso contra dicho acto de trámite contará desde el conocimiento del mismo por parte del licitador, en cambio si no se notifica formalmente el acto de trámite cualificado, el licitador podrá hacerlo valer en su recurso contra el acto de adjudicación, después que le sea notificado con el contenido del artículo 151.4 del TRLCSP. En el caso que nos ocupa, tal como consta en los antecedentes de hecho, se puso en conocimiento de los interesados el porcentaje declarado de trabajadores minusválidos por las empresas empatadas, pero no se hacía constar la posibilidad de recurso. Asimismo se notificó de manera formal el acuerdo de clasificación de las ofertas, donde también constaba la documentación aportada por ambas empresas para el desempate, no obstante la notificación incluía expresamente la no posibilidad de recurso por tratarse de un acto de trámite. En consecuencia ambas notificaciones eran defectuosas y no se puede pretender que el afectado sufra con las consecuencias. Al contrario cuando la notificación carece del contenido previsto en el artículo 58.2 de la LRJAP-PAC ha de estarse, en cuanto a sus consecuencias, a lo previsto en el artículo 58.3.” (TA_MAD_152/2013).

Por el contrario el Tribunal Central no considera que dicho acto sea susceptible de recurso, si bien…. “Se recurre la clasificación de ofertas, acto, en principio, no susceptible de recurso especial por cuanto, como hemos manifestado en diversas resoluciones, no determina la adjudicación ni produce indefensión. No obstante, en este caso, al haberse producido la adjudicación en la misma fecha en que se presenta el recurso, hemos de considerar que éste se presenta contra el acuerdo de adjudicación. En caso de no hacerlo así, se podría producir una situación de indefensión por finalizar el plazo para recurrir desde la notificación del acuerdo de adjudicación.” (TA_CENTRAL_174/2013). En igual sentido TA_CENTRAL_032/2013.

El TACRC en su resolución TA_CENTRAL_125/2013 considera: “En nuestro caso, los acuerdos de la mesa de contratación y del Primer Teniente de Alcalde, que consisten en entender que la mejoras propuestas por los licitadores constituyen, salvo decisión en contrario de aquellos, no una mejora, sino una “baja” de la oferta económica efectuada con una ponderación de 27 puntos, al modificar los criterios de adjudicación del contrato, constituyen actos de trámite cualificados, y, por tanto, son susceptibles de recurso conforme al artículo 40. 2.b) TRLCSP.“

Esa misma doctrina de los Ts. As., considera que no son cualificados los siguientes actos:

• El acuerdo por el que calificandose las proposiciones, se admite a un licitador o candidato o, en otras palabras, se decide su no exclusión del procedimiento (TA_CyL_003/2013; TA_CyL_021/2013; TA_MAD_030/2013; TA_CENTRAL_015/2012TA_ARA_047/2012; TA_ARA_019/2012; TA_CENTRAL_59/2011; TA_CENTRAL_068/2011; TA_CENTRAL_238/2011; TA_MAD_003/2011).

• La notificación por la que se comunica al licitador, que su oferta se halla en presunción de baja anormal o desproporcionada, dándole audiencia para que manifieste lo que en su derecho convenga (TA_CyL_002/2013; TA_CENTRAL_013/2013).

• La puntuación obtenida en la valoración de las ofertas (TA_AND_067/2012; TA_AND_99/2013TA_ARA_030/2012).

• La propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación. (TA_CENTRAL_113/2013; TA_CENTRAL_022/2012; TA_AND_101/2013;  TA_AND_104/2013; TA_AND_071/2013).

Es conveniente precisar que no es tanto el contenido en sí de tales actos lo que NO puede ser objeto de recurso especial, sino tal pretensión en relación al momento procedimental en que se enmarca, de modo tal que una vez el órgano de contratación comunique el acuerdo de adjudicación si podrá recurrirse la no exclusión del licitador o candidato, la valoración de las ofertas, etc. En palabras del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TA_MAD_56/2013): “En el procedimiento de licitación hay una resolución final que pone fin al mismo, la adjudicación, y para llegar a la misma se han de seguir una serie de fases con intervención de órganos y con actos diferentes. Estos actos previos a la resolución son los que la ley denomina actos de trámite. Son actos instrumentales de la resolución. No quiere decirse que los actos de trámite no son impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración, quiere decir que no son impugnables separadamente y salvo que la ley los considere de una importancia especial (que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos) no pueden impugnarse de forma separada, por un principio de concentración procedimental, habrá que esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias del recurrente sobre el procedimiento tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite.”

Señala la norma respecto a estos actos de trámite NO cualificados:

“Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.” (Art. 40.3 TRLCSP).

“No procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en este artículo, salvo la excepción prevista en el siguiente con respecto a las Comunidades Autónomas.” (Art. 40.5 TRLCSP).

Sin embargo, el artículo 87.1 del RGLCAP establece

Determinada por la mesa de contratación la proposición de precio más bajo o económicamente más ventajosa, a favor de la cual formulará propuesta de adjudicación, invitará a los licitadores asistentes a que expongan cuantas observaciones o reservas estimen oportunas contra el acto celebrado, las cuales deberán formularse por escrito en el plazo máximo de dos días hábiles siguientes al de aquel acto y se dirigirán al órgano de contratación, el cual, previo informe de la mesa de contratación, resolverá el procedimiento, con pronunciamiento expreso sobre las reclamaciones presentadas, en la adjudicación del contrato.” Art.87.1 RGLCAP.

(C.02.04.- ¿En aquellos contratos susceptibles de recurso, cabe además que los licitadores expongan las observaciones o reservas  en el acto en el que la mesa determina cual es la oferta más ventajosa, según lo previsto en el artículo 87.1 RGLCAP?….No, dicho precepto en relación a los contratos susceptibles de REMC habrá de entenderse tácitamente derogado).

Se plantea la vigencia de este precepto reglamentario en relación a los contratos cuyos actos pueden ser objeto de REMC. Al respecto considera la doctrina de los Ts. As., que el carácter excluyente del REMC supone que los actos susceptibles de recurso especial –incluidos los de tramite cualificados- no puedan ser objeto de ningún otro tipo de recurso administrativo, por ello debe observarse que el contenido del artículo 87.1 del RGLCAP reproducido, se encuentra en contradicción con el artículo 40.5 del TRLCSP, cuando las observaciones o reservas se refieran a actos de trámite cualificados, susceptibles de ser recurridos mediante el recurso especial regulado en el citado artículo 40, por lo que por aplicación del principio jurídico lex posterior derogat anterior, y el de jerarquía normativa y prevalencia de la ley sobre el reglamento, hay que concluir que el contenido de los preceptos del TRLCSP han de aplicarse con preferencia sobre el precepto reglamentario, y por tanto considerar este último implícitamente derogado respecto a los contratos susceptibles de REMC, en cuanto se opone, por incompatibilidad, a dicho texto legal. (TA_CENTRAL_123/2013; TA_MAD_099/2013; TA_MAD_084/2013).

Al respecto, en la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública, se plantea también la necesidad de derogar de forma expresa el artículo 87.1 del RGLCAP que atribuye al órgano de contratación la resolución de reclamaciones que pueden afectar a actos susceptibles del recurso y en cuanto incompatible con la regulación del recurso. Aunque puede considerarse que este precepto está tácitamente derogado, solo en cuanto a los actos contra los que cabe recurso especial, según la Disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, “quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley”, se revela como conveniente la derogación expresa del precepto en la parte en que choca con el recurso especial, debido a que la experiencia ha demostrado que los órganos de contratación en ocasiones, utilizan el trámite como auténtico recurso contra sus resoluciones.”

Acuerdo de Adjudicación

“2. Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: (…)

c. Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.” (Art. 40.2.c TRLCSP).

La claridad del precepto sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo de adjudicación hace innecesaria cualquier explicación sobre su contenido. Apuntar únicamente que es en este momento cuando puede entrar en juego la oposición del recurrente frente a los actos de trámite no cualificados, y recordar como una de las notas esenciales del REMC, que la interposición del recurso especial frente al acuerdo de adjudicación suspende automáticamente la tramitación del expediente de contratación.

Modificados del contrato

“Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.” (Art. 40.2 TRLCSP).

Una lectura atenta del precepto reproducido, lleva a la conclusión de que, a sensu contrario, cabe la interposición de REMC contra las modificaciones contractuales previstas en el pliego, que incumplan los presupuestos para efectuarla. En expresión del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (y dejando a un lado la propia normativa aragonesa que regula con mayor profundidad este asunto que la estatal): “Ello no obstante, y sin entrar a analizar si la modificación que se propone estaba o no prevista en el contrato, de lo anteriormente descrito se constata que la posibilidad de recurso especial en un modificado podrá ser utilizada únicamente por los licitadores no adjudicatarios que consideren que ese acto de modificación, por carecer de los elementos que lo fundamentan, oculta en si mismo un nuevo acto de adjudicación, y no una mera decisión de ejecución contractual. Opción que se justificaría en el dato de que no hay libertad para el «ius variandi» en la medida en que esta juego la necesidad de que el objeto de la contratación-prestación sea reconocible y no altere las iniciales reglas de comparación de ofertas y, por ello, el principio de igualdad de trato. En consecuencia, el adjudicatario, por su propia condición, no podrá utilizar este recurso especial, pues para él la decisión de «ius variandi» de la Administración es inherente a las propias reglas del contrato suscrito.” (TA_ARA_003/2013).

(Nota 8: Ha sido criticada por la doctrina la inclusión del último párrafo de este apartado segundo, que tuvo lugar a través de la Disposición final primera de la  Ley 24/2011, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, toda vez que cabe entender que una modificación contractual no prevista –las denominadas modificaciones legales-, puede interpretarse como una nueva adjudicación, por lo que su exclusión del ámbito de aplicación del REMC, debe considerarse como contraria a las Directivas europeas de contratación, y en base a la primacía del derecho comunitario sobre el nacional debería llevar a la inaplicabilidad de este último -STJUE de 2 de junio de 2005  As. C-15/04, Koppensteiner GmbH-. Sobre ésta y otras cuestiones atinentes a la relación entre el REMC y las modificaciones contractuales, véase La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable. Elena Hernaéz Salguero. 2013).

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Si bien el artículo 40.2 del TRLCSP es claro al señalar los actos que pueden ser objeto de recurso, también cabe calificarlo como insuficiente, toda vez que no aborda la posibilidad de interponer o no el recurso especial sobre otros actos con efectos similares sobre el procedimiento de contratación, siendo en último término la doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales quien se ha pronunciado al respecto.

Veamos a continuación cuáles son esos actos señalados por la doctrina.

Anuncio de levantamiento de la suspensión del procedimiento de contratación

Sobre la posibilidad de que otros actos de naturaleza análoga puedan ser objeto de recurso y, en concreto, el anuncio de levantamiento de la suspensión del procedimiento de adjudicación acordada por el órgano de contratación, se pronuncia el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía (TA_AND_082/2013) en los siguientes términos:  “El acto impugnado, [anuncio de levantamiento de la suspensión del procedimiento de adjudicación] aunque no es un anuncio de licitación propiamente dicho, sí ha servido a la recurrente, que no es licitadora en el procedimiento, para conocer el mismo y poder, en su caso, presentar su oferta en el nuevo plazo que se establece en aquél, por lo que el acto recurrido puede ser estimado, a tales efectos, como anuncio de licitación, susceptible, por tanto, de recurso especial en materia de contratación.”

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Declaración de desierto del procedimiento

No ofrece mayor dificultad, y es unánime la doctrina de los T.A. respecto a la posibilidad de que pueda ser objeto de recurso especial en materia de contratación el acto por el que se declara desierto el procedimiento de contratación, y así: “A este respecto, y a la luz del principio favor acti, debemos señalar que si bien el acto expresamente recurrido es la indicada Orden por la que se declara desierta la licitación, lo cierto es que tal declaración no es sino la consecuencia necesaria, legalmente establecida, de la exclusión o rechazo de todas las ofertas de los licitadores. (…) la declaración de desierto se configura como el trasunto de la adjudicación en el caso de que no exista ninguna oferta admisible, siendo por tanto susceptible de recurso especial” (TA_MAD_014/2013);  “La resolución por la que se declara desierta la adjudicación del contrato como consecuencia de no haber ninguna oferta que reúna los requisitos exigidos en el PCAP, puede equipararse a la resolución de adjudicación a efecto de su impugnación al amparo del recurso especial en materia de contratación…” (TA_AND_065/2013). En igual sentido TA_MAD_032/2013; TA_CENTRAL_298/2012, etc.

(Nota 9: Sobre la legitimación del licitador excluido que pretende se declare desierta la licitación, véase  Ap.6 Legitimación activa. A) Del licitador o candidato. Impugnación de la adjudicación).

 

Renuncia y Desistimiento

La posibilidad de que el órgano de contratación renuncie a la celebración del contrato o desista del procedimiento de contratación, se contempla en el artículo 155 del TRLCSP, que en sus apartados 3 y 4 señala:

“3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.”

La resolución TA_MAD_017/2011, después de constatar que bajo una interpretación literal del artículo 40.2 del TRLCSP no encontramos el supuesto de renuncia como susceptible de recurso especial, indica que se ha de proceder a su interpretación a  la luz de la Directiva 2007/66/CE, que modifica la Directiva 89/665/CEE, destacando al respecto los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que han ido consagrando un criterio amplio en cuanto a los actos susceptibles de recurso, y fundamentalmente la Sentencia de 18 de junio de 2002 en el asunto C-92/00, Tras el análisis de la referida sentencia  el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, afirma:  “… se deduce que, incluso en el caso de que las entidades adjudicadoras ostenten, en virtud de las normas nacionales aplicables, una amplia facultad discrecional en cuanto a la cancelación de la licitación, con arreglo a la Directiva 89/665, los órganos nacionales deben poder comprobar la compatibilidad de un acuerdo por el que se cancela una licitación con las normas pertinentes del Derecho comunitario.” añadiendo “A la misma conclusión se puede llegar por una interpretación sistemática del artículo 139 LCSP [Art. 155 TRLCSP]…” para concluir en cuanto al encuadramiento de tales actos “Ciertamente la renuncia no puede insertarse dentro de la clasificación doctrinal del ordenamiento español de acto de trámite, pues junto a la resolución y el desistimiento es una de las formas de poner fin al procedimiento. No cabe encuadrar la renuncia dentro del supuesto del artículo 310.2.b). [Art. 40.2.b. TRLCSP] Por otra parte, de lo argumentado anteriormente, cabe concluir que aquellos actos que ponen fin al procedimiento de adjudicación, bien con la selección de un licitador o bien con la no selección de ninguno, como pueden ser el desistimiento, la renuncia o la declaración de desierta de una licitación, a efectos del recurso especial en materia de contratación, deben considerarse incluidos dentro del supuesto del artículo 310.2.c) [Art. 40.2.c. TRLCSP]: Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.”

[Doctrina 6: En igual sentido respecto a la renuncia TA_AND_096/2012; TA_CENTRAL_267/2012, y respecto al desistimiento TA_CENTRAL_286/2012; TA_MAD_054/2013.]

(Nota 10: No debe confundirse el desistimiento del procedimiento de contratación, acto que emana del órgano de contratación, y que según lo visto puede ser objeto de REMC, con el desistimiento del REMC llevada a cabo por el recurrente una vez interpuesto el recurso, ni con el allanamiento por parte del órgano de contratación ante tal interposición, u otros modos de terminación del procedimiento del recurso especial. A todos ellos se hará referencia en el Ap.11.- Fin del procedimiento. A) Terminación anormal del procedimiento).

Cabe la posibilidad de que sea precisamente la interposición del recurso especial contra cualquiera de los actos a los que hace referencia el artículo 40.2 del TRLCSP, la que en última instancia determine que el órgano de contratación renuncie o desista de la celebración del contrato. En estos supuestos, analizados y admitidos por los Tribunales Administrativos las razones de fondo que dan lugar a adoptar tal decisión, el recurso interpuesto deviene sin objeto por lo que no es posible que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo del mismo, debiendo poner fin al procedimiento y al archivo de las actuaciones (TA_AND_013/2013). (Véase nota anterior).

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Otros actos no susceptibles de REMC

Al referirnos a los actos de trámite cualificados hemos visto ya diversos supuestos de actos contra los que no cabe interponer REMC. Además, cabe hacer mención a los siguientes:

La falta de competencia del órgano de contratación para licitar el contrato

“… Ahora bien, la alegación de la recurrente sobre la competencia el órgano de contratación para acometer la licitación impugnada no tiene relación alguna con los pliegos ni con el resto de documentos que establecen las condiciones que han de regir la presente licitación, y tampoco se encuentra entre los otros actos recurribles por esta vía y especificados igualmente en el citado artículo 50.2 del TRLCSP, a la vista de lo cual, este Tribunal estima que no debe admitirse un recurso sobre dicha cuestión”. (TA_AND_143/2013). En igual sentido TA_CENTRAL_134/2012.

Procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia

 “No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 113 de esta Ley.” (Art. 40.4 TRLCSP).

Por lo tanto, sea cual fuere la clase de contrato y el tipo de acto sobre el que supuestamente concurre una irregularidad, no cabrá REMC cuando el procedimiento para la contratación se siga a través del trámite de emergencia.

Inactividad de la Administración en resolver la adjudicación

(C.02.05.- ¿Puede ser objeto de recurso la inactividad de la Administración en resolver la adjudicación?… No, según criterio del TACP de la Comunidad de Madrid).

Considera el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que:  “….aunque el recurso especial en materia de contratación puede ser considerado como cuasi jurisdiccional, lo cierto es que se trata de un recurso especial procedente solo contra determinados actos dictados en los procedimientos de contratación pública, sin que le sean de aplicación directa las normas de la jurisdicción contencioso administrativa, no siendo posible extender el ámbito objetivo de aplicación del recurso a actos no contemplados en el TRLCSP, expresamente o por analogía, como susceptibles del mismo.” (TA_MAD_026/2013).

Resoluciones del propio Tribunal Administrativo

Con un argumento similar al del supuesto anterior –no tratarse de ninguno de los actos enumerados en el artículo 40.2 del TRLCSP- los Ts. As., inadmiten los recursos especiales interpuestos contra sus propias resoluciones, o aplican el efecto de cosa juzgada cuando se reproduce igual pretensión a la formulada con ocasión de la interposición de un recurso anterior.

 “…el efecto de cosa juzgada es plenamente aplicable al ámbito administrativo, debiendo darse para apreciarla la triple identidad de personas, de objeto y de causa, a que se refiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (…) la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 –recurso 9872007- alude a la producción del efecto de cosa juzgada material cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior. Ta manifestación d ela cosa juzgada atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la jurisdicción y, al mismo tiempo, se evitan resoluciones o sentencias contradictorias” TA_AND_076/2012.

Véase igualmente la resolución TA_CENTRAL_020/2012, que considera que no cabe admitir el recurso contra un acto del órgano de contratación cuando este está dando exacto  y riguroso cumplimiento a un acuerdo de un Tribunal Administrativo. Por lo que el acto recurrido es finalmente la resolución dictada por el propio tribunal que no es ninguno de los actos enumerados en el artículo 40.2 TRLCSP.

Véase la resolución TA_ARA_048/2012, en donde además de la razón apuntada, se inadmite el recurso por haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo contra un acuerdo anterior –que el recurrente intenta reproducir en el nuevo recurso-. “El propio carácter de este recurso imposibilita que el Tribunal pueda, en su caso, analizar los motivos que ahora están en conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa”

Otros: TA_CENTRAL_179/2013; TA_AND_73/2013; TA_AND_72/2013; TA_CyL_064/2013; TA_MAD_113/2013; TA_ARA_020/2013; TA_ARA_025/2012TA_AND_059/2013.]

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5.- ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER

A partir de la reforma operada en la LCSP por la Ley 34/2010, la resolución de los recursos especiales en materia de contratación se atribuyo a órganos administrativos ad hoc, si bien tanto la LCSP anteriormente, como el TRLCSP en la actualidad, siguieron previendo el modo en que habrá de tramitarse el recurso especial en aquellos supuestos en que tales órganos no hayan sido creados. Estos órganos administrativos especializados no tienen por ley una denominación específica, siendo lo habitual que reciban el nombre de Tribunales Administrativos -de recursos contractuales, de contratación pública, de contratos públicos; etc.-, cuando actúan de forma colegiada, y Órgano Administrativo -de recursos contractuales, etc.- cuando se tratan de órganos unipersonales. A lo largo del presente tema y de modo general venimos refiriéndonos a todos estos órganos con la expresión Tribunales Administrativos o sus abreviaturas T.A ó Ts. As. –plural-.

(Nota 11: En cualquier caso no debe olvidarse que los Ts. As., competentes para conocer del REMC no son los únicos tipos de Tribunales Administrativos previstos por las leyes, existiendo otros tales como los Tribunales Económico-Administrativos, el Tribunal Administrativo del Deporte, etc.).

(Nota 12: Aunque como ya se ha indicado la expresión Órgano administrativo se refiere por lo general a órganos unipersonales, en tanto la expresión Tribunales Administrativos, señala órganos colegiados, no deja de haber excepciones, y  así por ejemplo el Órgano Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Álava es un órgano colegiado, y diversos Tribunales Administrativos Municipales de Andalucía son órganos unipersonales).

La competencia de tales órganos viene en principio determinada por su ámbito territorial y funcional de modo que:

• En el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos esta encomendado al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).

• En el ámbito de las Comunidades Autónomas la competencia corresponde a los Tribunales Administrativos Autonómicos (T.A. Autonómicos), salvo que mediante convenio entre la Comunidad Autónoma y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se atribuya la competencia al TACRC.

• En el ámbito de las Corporaciones Locales, y salvo convenio Comunidad Autónoma-Ministerio que atribuya la competencia al TACRC, corresponderá la competencia, bien a los T.A. Autonómicos, bien a los Tribunales Administrativos locales propios, cuando la normativa autonómica prevea su existencia.

• En el ámbito de contratación de las Cortes Generales, corresponde la competencia al Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales. En el ámbito de los parlamentos autonómicos, la normativa propia suele prever la atribución de competencias al T.A. Autonómico correspondiente, previa formalización del convenio correspondiente, si bien tampoco es descartable que finalmente sea el Parlamento autonómico quien creé su propio T.A. (por ejemplo: Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes de Castilla y León).

Ahora bien, el esquema anterior no resuelve la totalidad de supuestos del ámbito competencial para la resolución del REMC, en particular, habrá de determinarse igualmente, cual es el órgano competente para conocer de los recursos especiales interpuestos contra actos:

• De las Administraciones Autonómicas cuando los T.A. Autonómicos correspondientes no hayan sido creados, ni atribuida por convenio la competencia al TACRC. En este supuesto se halla en la actualidad únicamente la Comunidad Autónoma de Canarias.

• De las Administraciones Locales, cuando estando prevista su existencia, aun no hayan sido creados.

• De los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, o de otras Administraciones no territoriales.

• De las entidades que licitan contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada.

Cabe por último señalar que la Ley puede, bien directamente atribuir competencia, bien contemplar la posibilidad de tal atribución, a un determinado Tribunal en un ámbito que en principio, funcional o territorialmente, no le es propio. Así por ejemplo, el artículo 41.1, del TRLCSP afirma la competencia del TACRC para conocer de los REMC que se susciten, de acuerdo con el artículo 40, contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas. Por su parte, el artículo 41.3. del TRLCSP establece, tal y como ya ha quedado señalado, la posibilidad de que mediante convenio las Comunidades Autónomas atribuyan la competencia para la resolución del REMC al TACRC.

Es importante, aunque no sea objeto de estudio en el presente tema en la actual versión, recordar, que las competencias de los Tribunales Administrativos no se limitan al conocimiento del REMC, sino que se extiende a:

a) La cuestión de nulidad en los casos previstos en el artículo 39 del TRLCSP, para los contratos sujetos a regulación armonizada y los de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la citada Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros.

b) Las reclamaciones que se planteen por infracción de las normas contenidas en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (art. 101).

c) La cuestión de nulidad de los contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales para los casos previstos en el artículo 109 de la Ley 31/2007.

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A.- EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

“1. En el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Este Tribunal conocerá también de los recursos especiales que se susciten de conformidad con el artículo anterior contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas. (…)” (Art. 41.1. TRLCSP).

 

El resto del apartado primero del artículo 41 del TRLCSP regula la composición y elección de los miembros del Tribunal, su nombramiento, duración del mandato, causas de remoción etc. La página web del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), detalla esos y otros aspectos del funcionamiento de este Tribunal, cuyas primeras resoluciones datan de noviembre de 2010, escasos dos meses después de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en la LCSP por la Ley 34/2010, que previó por primera vez la existencia de estos órganos.

Quedó ya anotado que la competencia de este Tribunal –al igual que la del resto de Ts. As.-, no se limita al conocimiento del REMC, sino que se extiende a la cuestión de nulidad en los casos previstos en el artículo 39 del TRLCSP, Y 109 de la Ley 31/2007, así como a las reclamaciones a las que hace referencia el artículo 101 de esta última norma. De igual modo quedo apuntado que la competencia del Tribunal para conocer del REMC no se limita a su ámbito competencial propio, ya se trate de la propia Administración General o de los poderes adjudicadores dependientes de ella, sino que la norma la extiende al conocimiento de los recursos especiales que se susciten de conformidad con el artículo 40 del TRLCSP, contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas.

Mayor transcendencia práctica ofrece la posibilidad contemplada en el artículo 41.3 penúltimo y último párrafo del TRLCSP, que establecen:

“Podrán las Comunidades Autónomas, asimismo, atribuir la competencia para la resolución de los recursos al Tribunal especial creado en el apartado 1 de este artículo. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias.

Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla podrán designar sus propios órganos independientes ajustándose a los requisitos establecidos en este apartado para los órganos de las Comunidades Autónomas, o bien atribuir la competencia al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales celebrando al efecto un convenio en los términos previstos en el párrafo anterior.”

Pues bien, a fecha de elaboración del presente tema, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ha firmado convenios de colaboración sobre atribución de competencia de recursos contractuales al TACRC, con las Comunidades de Extremadura (agosto 2012), La Rioja (agosto 2012), Castilla-La Mancha (noviembre 2012), Región de Murcia (noviembre 2012), Cantabria (diciembre 2012) Islas Baleares (diciembre 2012), Valencia (abril 2013), Principado de Asturias (octubre 2013), Galicia (Noviembre 2013), y las Ciudades Autónomas de Melilla (Agosto 2012) y Ceuta (abril 2013). Tales convenios, además de definir el ámbito competencial objetivo y subjetivo de actuación, al que inmediatamente haremos referencia, establece el modo en que se habrá de realizar las comunicaciones entre el TACRC y los entes cuyos actos pueden ser objeto de recurso, la participación de la Comunidad o Ciudad Autónoma en los gastos derivados de la asunción de competencias por el Tribunal Central, y la entrada en vigor, duración y otros supuestos de extinción del convenio. Igualmente, se crea una comisión mixta formada por un representante del Ministerio y otro de la Comunidad o Ciudad Autónoma para el control del cumplimiento y gestión de cada convenio.

Por lo que se refiere al ámbito objetivo y subjetivo de aplicación (idéntico en todos los convenios firmados), se fija en los siguientes términos:

1.-  El  TACRC será competente para la tramitación y resolución de los recursos, solicitudes de adopción de medidas provisionales y cuestiones de nulidad de los actos del procedimiento de adjudicación y contratos a que se refieren los artículos 40.1, 43 y 37, del TRLCSP y 101, 103 y 109 de la Ley  31/2010.

2.-  La atribución de competencia comprenderá tanto los actos adoptados por los  órganos de la Comunidad Autónoma correspondiente, así como los que adopten las Corporaciones Locales de su ámbito territorial. Obviamente, en los casos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, el conocimiento se limitará en este aspecto a los adoptados por cada una de las Ciudades Autónomas.

3.- Se someten igualmente al conocimiento y resolución del Tribunal, en todo caso, los actos de aquellos entes, organismos y entidades que aun no teniendo la condición de Administración Pública, tengan la consideración de poder adjudicador, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.3 del TRLCSP, si se integran en la Ciudad Autónoma, Comunidad Autónoma o en las Corporaciones Locales del ámbito territorial de estas últimas.

4.- Igualmente estarán atribuidos a la competencia del Tribunal las reclamaciones, solicitudes de medidas cautelares y cuestiones de nulidad interpuestas con relación a actos adoptados por las entidades contratantes sometidas a la Ley 31/2010.

Por último cabe señalar que cada uno de los Convenios hace referencia a la posibilidad contemplada en la disposición adicional trigésima del TRLCSP de, caso de que el volumen de asuntos lo exija, crear Tribunales Territoriales en cada una de las capitales de las Comunidades o Ciudades Autónomas, en cuyo caso serán estos los competentes dentro del territorio de cada una de aquéllas. Hasta la fecha no se ha creado ninguno.

(Nota 12 bis: Es de hacer notar que, aunque el contenido de los convenios firmados sean idénticos, y que la resolución corresponde a un mismo órgano – el TACRC-, la decisión que en cada supuesto éste adopte tanto en los aspectos procedimentales como substantivos del recurso, habrá de tener en cuenta, de existir, la normativa autonómica vigente en materia de contratación aplicable al expediente de contratación concreto objeto de recurso. Véase a modo de ejemplo la resolución TA_CENTRAL_203/2013, que toma en consideración normativa con incidencia en la contratación, específica de la Comunidad Autónoma Balear).

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B.- LOS TRIBUNALES AUTONÓMICOS

(Nota 13: La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se refiere –Artículo 10- a estos tribunales como Tribunales administrativos territoriales, en contraposición al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales con el riesgo cierto de confusión conceptual respecto a los Tribunales territoriales –como extensión del TACRC- a los que hemos hecho referencia en el último párrafo del subapartado anterior).).

Como hemos visto en el subapartado anterior, las Comunidades y Ciudades Autónomas tienen la posibilidad de, a través de la firma de un convenio de colaboración con el MHAP, atribuir las competencias para la resolución de recursos contractuales al TACRC.

Cabe igualmente que las Comunidades creen sus propios tribunales administrativos. Al respecto, establece el artículo 41.3 del TRLCSP

“En el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado al menos su Presidente, ostente cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias de que deba conocer. El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad a condiciones que garanticen su independencia e inamovilidad.” (Art. 41.3 TRLCSP).

Hasta la fecha de publicación del presente tema, han sido creados los siguientes Tribunales Administrativos  Autonómicos:

• El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de ARAGÓN (Página Web). Creado por la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón dio comienzo sus trabajos en marzo de 2011 (Ver aquí carta de presentación).

• El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de MADRID. (Página Web). Creado por la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público. Inicia su funcionamiento en abril de 2011. (Ver aquí Guía informativa sobre la regulación del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y los procedimientos seguidos ante el mismo).

• El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del PAIS VASCO. Creado por la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2011. Inicia su actividad en junio de 2011.

• El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de ANDALUCÍA (Página Web). Creado por el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. Dio comienzo a sus trabajos en diciembre de 2011. (Ver aquí Carta de Presentación, y la Orden de 14 de diciembre de 2011, por la que se acuerda el inicio del funcionamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).

• El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de CASTILLA Y LEÓN. (Página Web). Creado por la Ley de 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras. Constituido en marzo de 2012. (Ver aquí Carta de Presentación).

• El Tribunal CATALAN de Contratos del Sector Público. (Página Web). Creado como órgano unipersonal (Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña), por la Disposición adicional cuarta de la  Ley 7/2011, de 27 de julio, de Medidas Fiscales  y Financieras, transformándose en Tribunal con la entrada en vigor del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento. Inicio sus trabajos –como órgano unipersonal- en junio de 2012. (Ver aquí Carta de Presentación).

• El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de NAVARRA. (Página Web). Creado por la  Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. Inicia su actividad en abril de 2013.

(Nota 14: Como ya quedo indicado, la referencia que a lo largo del presente tema se haga a Tribunales Administrativos, T.A., o Ts. As., se entenderá engloba el TACRC y los Tribunales autonómicos incluido el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco).

Las competencias asumidas por estos Tribunales dentro de su ámbito territorial no difieren en principio de las del TACRC que se han señalado anteriormente. Ahora bien habrá de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

a) La existencia en determinadas CC.AA. de normativa propia (Navarra), o de desarrollo del TRLCSP sobre contratación que atribuyen al conocimiento de sus Tribunales Administrativos ciertas materias que van más allá de las previstas en el TRLCSP. En el  Ap.13.- Referencia a la normativa autonómica se detallarán estos aspectos.

b) La asunción o no, por parte de los Ts. As., autonómicos de competencia para el conocimiento de los actos de las entidades locales, y de los entes, organismos y entidades vinculadas o dependientes de las mismas, dentro de su ámbito territorial. Al respecto cabe diferenciar, las siguientes realidades:

b1) La de aquéllas legislaciones autonómicas que atribuyen al T.A. autonómico correspondiente, el conocimiento de tales actos. En este grupo se englobarían todas las Comunidades Autónomas con tribunal administrativo propio a excepción de las de Cataluña, País Vasco y Andalucía.

b2) La Comunidad Autónoma del País Vasco y Cataluña que somete al conocimiento de sus respectivos T.A., de igual modo que en el supuesto anterior –b1-, los actos de los municipios con menos de 50.000. A los de población mayor se le ofrece la posibilidad de crear su propio órgano competente para la resolución de los recursos de su ámbito local y sector público respectivo. De no crearlos, se someten de igual modo al T.A. respectivo (Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma, en el País Vasco y Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en Cataluña). Hasta la fecha no han sido creados ningún T.A. municipal en estas comunidades. En todo caso cabe indicar que las tres Diputaciones Forales de las provincias que integran la Comunidad Autónoma Vasca, poseen sus propio Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales.

(Nota 15: El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y los órganos colegiados de los Territorios Históricos. Ramón Terol Gómez. Revista Documentación Administrativa. Septiembre-diciembre 2010).

b3) En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía cabe:

i) Que las entidades locales dispongan de Tribunal Administrativo propio. (Es el caso de los Ayuntamientos de Sevilla, Granada, Córdoba, Málaga, Torremolinos, Linares, Puerto de Santa María, Algeciras, etc.).

ii) Que la competencia corresponda a un Tribunal –caso de que exista-, creado por la Diputación Provincial  respectiva (Cádiz, Granada, Jaén, Málaga…), bien previa firma de convenio, (por ejemplo en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Diputación de Cádiz), bien porque la normativa que regula tal T.A. Provincial afirme la competencia de tal T.A. provincial –sin necesidad de firma de convenio previo- para conocer del REMC frente a actos emanados de las entidades locales de la provincia que no dispongan de tribunal propio (Así por ejemplo el Reglamento del TACP de la Diputación de Granada afirma directamente su competencia respecto de los contratos promovidos o celebrados por: “… aquellas Entidades Locales de la provincia de Granada, y sus Organismos Públicos y demás entidades dependientes que tengan la consideración de poderes adjudicadores, salvo que hayan creado su propio órgano especializado.”).

iii) Que la competencia corresponda al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en base a la firma previa (o, sorprendentemente, incluso una vez interpuesto REMC –Véase TA_AND_080/2013; TA_AND_063/2013-), de un convenio de atribución de competencia a dicho T.A.

iv) Que las entidades locales ni dispongan de T.A. propio ni atribuyan la competencia al TARCJA o al Tribunal de la Diputación correspondiente –ver subapartado d)-.

La existencia de un T.A. municipal propio lo hará competente para conocer del REMC frente a cualquier otro (TA_AND_049/2013; TA_AND_041/2013; TA_AND_109/2013). En su defecto, la existencia de un T.A. Provincial que asuma la competencia respecto a las entidades locales de su provincia –p.e. Granada-, otorgará a este la competencia en detrimento del TARCJA. Por último, en defecto de los supuestos anteriores, la firma de un convenio entre el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía, o entre el Ayuntamiento y la Diputación Provincial cuando tal posibilidad se encuentre prevista –p.e. Cádiz- atribuirá la competencia al T.A. señalado en dicho convenio, excluyendo en consecuencia la competencia del otro.

(Nota 17: Cabe hacer mención que también respecto a otro tipo de Órganos y Administraciones públicas andaluzas, el Decreto 332/2011 (Artículo 11), condiciona la competencia del TARCJA, para conocer de los actos susceptibles de REMC a la previa celebración de un convenio de atribución de competencias, y ello no sólo en lo que respecta al Parlamento Andaluz –lo que, además de concordante con otras normativas autonómicas, cabe calificar de lógica dado el carácter “soberano” de dicho órgano-, sino también respecto a las Universidades Públicas,  la Cámara de Cuentas, el Consejo Consultivo, el Consejo Audiovisual, el Defensor del Pueblo y el Consejo Económico y Social de Andalucía).

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C.- COMUNIDADES SIN TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS NI ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS AL TACRC

Dentro de las opciones previstas por la Ley, hemos visto que determinadas CC.AA. (Aragón, Madrid, País Vasco, Andalucía, Castilla y León, Cataluña y Navarra) han creado un Tribunal Administrativo propio, en tanto otras (Extremadura, La Rioja, Castilla-La Mancha, Región de Murcia, Cantabria, Islas Baleares, Valencia, Principado de Asturias, Galicia, Ceuta y Melilla), se han decantado por la firma de un Convenio con el MHAP que atribuye al TACRC, la competencia para la resolución de los REMC. De ello resulta que a fecha de publicación del presente tema solamente la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias, no ha creado órgano administrativo ad hoc para la resolución del REMC, ni ha atribuido tal competencia al TACRC.,  por lo que cabe preguntar cuál será el modo en que, en estos supuestos, se han de tramitar las reclamaciones que en su caso se planteen, respecto a los actos susceptibles de REMC  adoptados por los órganos de contratación de esta  Administraciones Autonómicas, de las Administraciones Locales de su ámbito territorial y del resto de poderes adjudicadores dependientes de uno u otro tipo de Administración.

(Nota 18:  En Canarias, la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad, publicó en el año 2012 un Proyecto de Decreto por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias).

En virtud de la capacidad del Estado para legislar con carácter supletorio sobre materias de competencia autonómica en los supuestos en que se trate de incorporar al Derecho interno la normativa comunitaria, la Disposición transitoria séptima del TRLCSP aborda la cuestión del modo en que ha de resolverse la cuestión que hoy en día se plantea únicamente en esta Comunidad Autónoma.

“En tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37 a 39 de esta Ley, o interponerse el recurso contra los actos indicados en el artículo 40.1 y 2, y qué efectos derivarán de su interposición, serán de aplicación las siguientes normas:

a. Serán recurribles los actos mencionados en el artículo 40.2 cuando se refieran a alguno de los contratos que se enumeran en el apartado 1 del mismo artículo.

b. La competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad.

c. Los recursos se tramitarán de conformidad con lo establecido en los artículos 42 a 48 de esta Ley.

d. Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.” (D. Transitoria Séptima TRLCSP).

Por lo tanto, el órgano competente para la resolución del recurso será aquí de forma habitual el propio órgano de contratación, siendo en consecuencia el recurso a interponer el potestativo de reposición -salvo en los supuestos en que el órgano de contratación tenga un superior jerárquico, en cuyo caso procederá el de alzada-, si se trata de una Administración Pública, o el de alzada si se trata de un poder adjudicador dependiente de aquélla.

Ahora bien, dado que tales recursos se tramitaran de conformidad con lo establecido en los artículos 42 a 48 de la Ley, la diferencia fundamental respecto al procedimiento contemplado en la LRJPAC para la tramitación de esos mismos recursos ordinarios (reposición o alzada), radicará en qué, de acuerdo con el artículo 45 TRLCSP “Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.” y tal suspensión no se limita temporalmente hasta el momento en que el mismo se resuelve, sino que se extiende “cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o  cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos de recurrente (…)  hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas”  (D.T. 7ª.d TRLCSP).

Pero la JCCA del Estado (MEH_072/2011), va más allá en la interpretación de la disposición transitoria séptima del TRLCSP,  pues entiende que interpuesto el REMC ante un órgano no especializado, y sea cual fuere el tipo de acto que se recurre (previo, de trámite cualificado o, de adjudicación): “La interposición de recurso especial en materia de contratación comporta la suspensión automática de la adjudicación, y una vez resuelto el recurso la resolución del mismo no será ejecutiva hasta que sea firme por el transcurso del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo, o bien, en el caso de interposición de dicho recurso, hasta que el órgano de la Jurisdicción decida sobre la suspensión solicitada. En su virtud, suspendida la eficacia del acto de adjudicación, y hasta tanto no se levante, no podrán ejecutarse los actos subsiguientes a la adjudicación, incluida la formalización del contrato.”

En definitiva, se puede observar que la Ley ha querido ser en el supuesto regulado transitoriamente más garantista para con los intereses de los participantes en los procedimientos de contratación que para los casos en que el recurso se resuelve por un órgano independiente (Tribunal Administrativo), pues en este caso su decisión es ejecutiva y sólo en el supuesto de que posteriormente la jurisdicción contenciosa lo acuerde, tendrá lugar la suspensión de sus efectos.

(Nota 19: Véase la resolución TA_CENTRAL_036/2011 qué, considerando que la D. Transitoria séptima del TRLCSP -de igual redacción a la D.T. 2ª de la Ley 34/2010- es plenamente acorde con la Directiva 2007/66/CE, afirma que en estos supuestos el verdadero recurso que viene a sustituir al REMC no es el que se interpone ante el órgano administrativo que es un “mero recurso previo al contencioso” sino el que se puede interponer ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

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D.- LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS LOCALES

“4. En el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.

En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.” (Art. 41.4 TRLCSP).

Como ya se ha venido apuntando en los subapartados anteriores la realidad actual es la siguiente :

a) En la mayoría de las Comunidades Autónomas la competencia para resolver los REMC frente a los actos de las entidades locales u entidades de ellas dependientes corresponde bien a los tribunales creados por las propias CC.AA., bien al TACRC, en virtud de convenio de atribución de competencias firmado por aquéllas con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

b) En el País Vasco y Cataluña, si bien se contempla la posibilidad de que los municipios de más de 50.000 habitantes creen su propio T.A., de no hacerlo, la competencia corresponderá al Tribunal Administrativo Autonómico correspondiente.

c) En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía cabe: i) Que las entidades locales dispongan de T.A. propio. ii) Que la competencia corresponda al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales e la Junta de Andalucía, o a Tribunal de la Diputación –ver comentario-), en base a la previa firma (o incluso una vez interpuesto recurso ante el Tribunal), de un convenio de atribución de competencia al mismo por parte de la Junta de Andalucía y la entidad local de que se trate. iii) Que la competencia corresponda a un Tribunal creado por la Diputación respectiva –ver comentario-  iv) Que las entidades locales ni dispongan de T.A. propio ni atribuyan la competencia al TARCJA o al Tribunal de la Diputación correspondiente –ver apartado d)-.

d) En el caso de la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias, los actos contractuales de sus entidades locales no son susceptibles de recurso especial ante un Tribunal Administrativo, dado que tal órgano no ha sido creado, ni las competencias autonómicas sobre la materia tampoco han sido atribuidas por Convenio al TACRC.

Se plantea así, en el caso de las entidades locales andaluzas que no tengan creado Tribunal, ni suscrito convenio con el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales e la Junta de Andalucía, o con e T.A. de la Diputación correspondiente, y en el de las entidades locales de las Islas Canarias, una cuestión similar a la planteada anteriormente respecto a esta última Comunidad: ¿Cuál es el procedimiento a observar para impugnar los actos de estas entidades locales susceptibles de REMC de acuerdo con los artículos 40.1 y 2 del TRLCSP, o la cuestión de nulidad, o las reclamaciones previstas en el artículo 101 de la Ley 31/2007? Pues bien, la respuesta es la misma que la prevista para las Comunidad Autónoma de Canarias y que ha sido analizado en el subapartado anterior: Habrá de estarse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima del TRLCSP. Nos remitimos en consecuencia a dicho subapartado.

(Comentario 3: En el caso de la entidades locales de la Comunidad Autónoma Andaluza cabría interpretar que en el supuesto de que las mismas no creasen un órgano propio, la competencia habría de corresponder al T.A. de la Junta de Andalucía, y ello en base a que el artículo  41.4. del TRLCP prevé que: “En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.” Ahora bien, el citado artículo establece tal atribución “En el supuesto de que no exista previsión expresa…” pero lo cierto es que en la normativa andaluza sí existe previsión expresa (Decreto 332/2011), eso sí, contraria a aquélla atribución automática señalada en la Ley).

(Comentario 4: Cada vez se encuentra más extendido el sentir que invoca la necesidad de limitar el número de Tribunales Administrativos. Así el informe de la Comisión para la reforma de las Administraciones PúblicasInforme CORA- señala: “Tras analizar el coste que determinados servicios o actividades implican para la Administración autonómica y estudiar la posibilidad de que aquellos sean prestados por un órgano estatal, con igual o mejor calidad, se plantea, que por parte de órganos estatales, se asuman funciones realizadas por órganos autonómicos. Este es el caso de las competencias atribuidas a los Tribunales de Cuentas, Agencias de Protección de Datos, Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, Tribunales Administrativos de Recursos….”  y el  documento de desarrollo de tal informe Medidas CORA de la Subcomisión de Duplicidades Administrativas -729 páginas en formato pdf-, propugna –página 162 y siguientes- la Centralización en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de la resolución de los recursos especiales en contratos de ámbito autonómico y local, en definitiva, la desaparición de los Ts. As. autonómicos y locales existentes.

Por su parte, la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública, señala: “Se considera conveniente que no exista una proliferación excesiva de órganos encargados de la resolución del recurso más allá del nivel estatal y autonómico, pues una excesiva proliferación puede condicionar la imparcialidad y eficacia características del recurso, por ello la nueva regulación legal debería incorporar la ordenación de la planta de los órganos encargados de la resolución de manera limitativa, que se considera no perjudica el principio de autonomía local. Asimismo se considera conveniente que se regule la estructura que han de tener los órganos que se creen, siendo condición indispensable el carácter colegiado de los mismos que, de una parte, es garantía de imparcialidad y de otra de calidad de las resoluciones al tener el control interno de los propios miembros del órgano.”

A mi entender, el razonamiento contenido en la “Memoria del I encuentro….” es más acertado que el expuesto en el Informe CORA que se ciñe a motivos estrictamente económicos, y aun desde ese punto de vista discutibles. En efecto, por una parte, no parece cuestionable la afirmación de que el proceso de resolución de recursos en el ámbito administrativo resulta menos gravoso, tanto para las partes como para la propia estructura administrativa necesaria para su resolución, que el que se haya de soportar en el ámbito judicial, y si bien la interposición de aquellos recursos administrativos no impiden la posterior interposición de recursos en vía judicial, no debe olvidarse la especialidad de los órganos administrativos encargaos de la resolución, que necesariamente debe traer como consecuencia, la escasez de impugnación en vía judicial de sus resoluciones, y en último término el aliviar de carga de trabajo a los órganos judiciales. A este respecto cabe indicar que frente a las dos mil resoluciones que aproximadamente hasta la fecha de elaboración del presente tema han sido acordadas por los Tribunales Administrativos, no superan las treinta el número de sentencias dictadas por los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa que han tenido por objeto precisamente recursos frente a tales resoluciones – El TACRC, cita en su Memoria del año 2012 en un 10% el número de sus resoluciones recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa-. Cabe indicar que de esas treinta sentencias publicadas, sólo seis acogen criterios contrarios a los establecidos por los Tribunales Administrativos. Por otra parte, si bien puede resultar acertado considerar que los T.A., autonómicos con las competencias que en la actualidad recoge el TRLCSP, no prestan un servicio, esto es, no emiten un número de resoluciones suficiente, que justifiquen el coste de su funcionamiento, no debe olvidarse que nada impide que puedan estar integrados por miembros que lo sean de la respectiva Junta Consultiva, compartiendo de igual modo la estructura administrativa de las mismas. Por otra parte, tampoco nada impide que dichos T.A. autonómicos asuman en relación a la contratación pública competencias más amplias de aquéllas a las que hace referencia el TRLCSP,  tal es el caso de la normativa que regula el funcionamiento del  Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón que permite la interposición de recursos respecto a contratos de obra de valor estimado superior a 1.000.000. euros, frente a los 5.000.000.-€ -contratos SARA- previstos en el TRLCSP. En último término estas actuaciones redundaran en una mayor transparencia y control de las actuaciones de los órganos de contratación.

En cualquier caso parece indiscutible la conveniencia de que sean suprimidos los Tribunales Administrativos locales, y muy particularmente los municipales, no tanto, que también, por razones económicas, sino por la cuestionable imparcialidad y eficacia a la que hace referencia la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública. En el mismo sentido, ver el artículo La independencia de los órganos de recurso especial de las Entidades Locales. (Miguel Ángel Bernal Blay. obcp.es), y el informe de la JCCA de la Generalitat de Cataluña CAT_09/2013, si bien, tal vez la reseña con más autoridad, dado que Andalucía es la Comunidad Autónoma que más “padece” la proliferación indiscriminada de T.A. locales, la encontramos en la propia Memoria Anual (2012) del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en la que se afirma: “La reconducción de todos los recursos especiales que se produzcan en el ámbito de la Comunidad Autónoma con independencia del poder adjudicador de que procedan los actos recurridos (ya sea Administración Autonómica, Entidades Locales o Universidades), a un único órgano resolutorio de los mismos como el TARCJA sería aconsejable para dar cumplimiento al citado principio de simplificación de la estructura administrativa y, sobretodo, lograr una uniformidad de doctrina en el ámbito de la Comunidad Autónoma”).

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E.- TRIBUNALES COMPETENTES FRENTE A ACTOS DE OTRAS ADMINISTRACIONES NO TERRITORIALES Y PODERES ADJUDICADORES

Poderes Adjudicadores

Hasta aquí, se han determinado los órganos competentes para conocer del REMC contra actos emanados de Administraciones Territoriales. Tratándose de actos dictados por otros poderes adjudicadores, dispone el artículo 41.5 del TRLCSP:

“Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atribuida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido.

Si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el órgano competente para resolver el recurso será aquél que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado” (Art. 43.5 TRLCSP).

Por lo tanto, el Tribunal Administrativo competente para conocer de los actos de los poderes adjudicadores susceptibles de REMC, serán los mismos que lo sean para conocer de los actos de la Administración Pública a la que aquéllos se encuentran vinculados.

Si el poder adjudicador se encuentra vinculado por igual a varias Administraciones, el recurso especial podrá ser interpuesto de forma indistinta ante el T.A. competente para conocer de los actos de tales administraciones. Naturalmente, interpuesto el recurso ante un T.A., no puede pretenderse posterior o simultáneamente, interponerlo ante otro distinto (Ver TA_CENTRAL_167/2013).

(Nota 20: También aquí es de destacar la peculiaridad de la normativa andaluza. Por una parte la necesidad de firma de convenio de atribución de competencias al TARCJA, conducirá a la incompetencia de éste para conocer de los actos de contratación susceptibles de REMC dictados por poderes adjudicadores vinculados a administraciones locales que no hayan firmado el correspondiente convenio con la Junta –o en su caso con la Diputación provincial-. Por otra, hemos visto que la regla general recogida en el  artículo 43.5 del TRLCSP, cuando el poder adjudicador se encuentra vinculado a diversas Administraciones, atribuye la competencia en función de cuál es la Administración con participación mayoritaria en el poder adjudicador. Sin embargo, la normativa andaluza, tratándose de poderes adjudicadores participados mayoritariamente por la Junta de Andalucía, sólo considera competente al TARCJA, cuando se trate de un poder instrumental de la Junta de Andalucía, esto es, cuando la participación de ésta en aquél es superior al 50%, por lo que en aquellos supuestos en que la participación de la Junta es mayoritaria pero no superior al 50%, el TARCJA se declara incompetente para conocer el recurso. Véase TA_AND_110/2013).

Otras Administraciones Públicas

No deja de resultar reseñable el hecho de que tratándose de otros poderes adjudicadores la Ley, como hemos visto, establezca expresamente –Art. 43.5 TRLCSP-, el modo en que se determina el órgano competente para conocer el REMC, y que sin embargo, tratándose de otras Administraciones distintas de las del Estado, Autonómicas y locales, tan sólo se haga referencia directa a tal atribución de competencias en ciertos supuestos – La de los actos de los órganos competentes en materia de contratación del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, e instituciones análogas autonómicas-, no estableciendo como se habrá de atribuir ésta en relación a otras Administraciones Públicas de las señaladas en el artículo 3 del TRLCSP, en concreto, entidades gestoras y servicios comunes e la Seguridad Social, organismos autónomos, y entidades de derecho púbico y Universidades. La competencia, bien del TACRC, bien de los Tribunales autonómicos, cabe establecerla por el  ámbito de actuación de tales administraciones, según se deduce de las expresiones empleadas por el artículo 41.1 -”En el ámbito de la Administración General del Estado…”- y 41. 3 – “En el ámbito de las Comunidades Autónomas…”-, del TRLCSP,  y/o, por aplicación analógica de los dispuesto en el artículo 43.5 del TRLCSP.

En el caso del TACRC y de los Tribunales Autonómicos, no se plantean dudas sobre la certeza de su competencia respecto a los actos emanados de tales administraciones (TA_CENTRAL_010/2013), reafirmado además en el hecho de que tratándose de tribunales autonómicos,  por lo general la normativa que regula su funcionamiento sí se refiere de modo expreso a todas o algunas de estas Administraciones (ver  Ap.13.- Referencia a la normativa autonómica). En cualquier caso véase en el apartado anterior las particularidades al respecto  de la normativa andaluza, en especial la nota 20.

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F.- TRIBUNALES COMPETENTES EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS SUBVENCIONADOS

“En los contratos subvencionados a que se refiere el último inciso del artículo 40.1 de esta Ley, la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.” (Art.41.6 TRLCP)

Por lo tanto, cuando son varias la Administraciones que han otorgado ayudas a un mismo proyecto,  se establece un modo de atribución de la competencia similar al visto en el apartado anterior respecto a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas, sustituyéndose aquí, para la determinación de la compentcia, el porcentaje de participación de la Administración, por el porcentaje de la cuantía otorgada como ayuda.

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G.- EL TRIBUNAL DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LAS CORTES GENERALES Y DE PARLAMENTOS AUTONÓMICOS

La reforma introducida en el TRLCSP por la Ley de impulso de la factura electrónica elimino la referencia que el artículo 41.2 de aquél hacia al Tribunal de las Cortes Generales (“Los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en este Capítulo, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en este artículo.”).

Ahora bien, más que de supresión, cabe hablar aquí de traslado impuesto por la pérdida de la consideración de Administraciones Públicas de los entes, organismos y entidades señalados en el artículo 2. f) del TRLCSP, apartado que ha sido igualmente suprimido: (“f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación.”). El contenido de ambos preceptos se recoge ahora en la nueva disposición adicional primera bis: Régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos:

“Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas.

Asimismo, los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en el Capítulo VI del Título I del Libro I de esta Ley, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en dicho Capítulo.”

Como vemos, el contenido del segundo párrafo de esta nueva disposición adicional primera bis es en esencia, idéntico a la del suprimido artículo 41.2 del TRLCSP.

La Resolución de 18 de enero de 2011, del Letrado Mayor de las Cortes Generales,  por la que se publica la de 21 de diciembre de 2010, de las Mesas del Congreso  de los Diputados y del Senado, por la que se crea el Tribunal de Recursos  Contractuales de las Cortes Generales (BOE de 25 de enero de 2011), da cuenta de la creación del referido Tribunal en el modo señalado en su título.

Según señala el artículo 1.2 de la citada Resolución, serán recurribles ante el mismo los actos relacionados en el apartado 2 del artículo 40 del TRLCSP, cuando se refieran a los contratos que pretendan concertar el Congreso de los Diputados, el Senado, las Cortes Generales, la  Junta Electoral Central y el Defensor del Pueblo, siempre que los mismos estén incluidos  en los tipos recogidos en el artículo 40.1. TRLCSP.

El Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales estará compuesto por  un diputado, un senador y el interventor de las Cortes Generales. Tal composición puede cuestionar el que en este T.A. concurra el imprescindible requisito de imparcialidad que exige la normativa comunitaria.

(Bibliografía: El Tribunal de Recursos contractuales de las Cortes Generales. Luis de la Peña Rodríguez. DA Revista Documentación Administrativa, Nº 288. Septiembre-Diciembre 2010).

En el ámbito de los parlamentos autonómicos, la normativa propia suele prever la atribución de competencias a los tribunales autonómicos estudiados anteriormente, previa formalización del convenio correspondiente, si bien tampoco es descartable que finalmente sea el Parlamento Autonómico quien creé su propio T.A. (por ejemplo: Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes de Castilla y León, o el Tribunal de Recursos Contractuales del Parlamento de Cataluña).

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6.- LEGITIMACIÓN ACTIVA

“Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.” (Art. 42 TRLCSP).

La legitimación para interponer el REMC, no dista de la exigida para la presentación de recurso en la jurisdicción contencioso-administrativa: Va más allá del interés directo, bastando con que se funde en la existencia de un derecho o interés legítimo sin que, en cualquier caso, esta legitimación amplia alcance la posibilidad de llevar a cabo una acción pública. El modo en que se habrá de concretar el interés legítimo dependerá del tipo y contenido del acto a recurrir.

(Nota 21: El Tribunal Constitucional remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las formulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, siendo censurable aquellas apreciaciones que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria o excesivamente restrictiva. Ahora bien, también afirma el T.C. que el principio “pro actione” no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles).

Interés legítimo

“1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.” (Art. 31 LRJPAC).

Por lo tanto, para interponer recurso frente a un acto derivado de un contrato público, no es imprescindible ser parte en el procedimiento. La norma reconoce esa facultad a aquéllos cuyos intereses legítimos puedan verse afectados por la resolución, e incluso a titulares de derechos legítimos colectivos (organizaciones, asociaciones, colegios profesionales, sindicatos, etc.).

Cabe aquí diferenciar la legitimación ad procesum de la legitimación ad causam. La primera supone la aptitud para ser parte en un proceso. Desde este punto de vista, y como regla general, la misma se reconoce a los licitadores y candidatos, y al resto de personas físicas ó jurídicas, incluso a aquéllos entes que de forma transitoria (fundaciones antes de su inscripción en el registro de fundaciones) o definitiva (Uniones temporales de empresas) carecen de personalidad. Con todo, la legitimación ad procesum es discutible respecto a ciertos entes, como se verá más adelante al referirnos  a los grupos municipales.

Por lo que se refiere a la legitimación ad causam, la doctrina de los tribunales en relación con el concepto de “interés legítimo”, exige, para que pueda considerarse que el mismo concurre, que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre; esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad. El interés legítimo equivale así a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico, o en la evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética, lo que descarta la acción pública, esto es, el interés legítimo no puede ser asimilado al de interés de defensa de la legalidad.

(Nota 22: “Admitir la legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación a quien invoca únicamente la defensa de la legalidad (o el interés de la corporación en que la adjudicación del contrato se realice a favor de la oferta económicamente más ventajosa, que no es cosa distinta), equivale a defender la existencia de una acción pública en nuestro Derecho en materia de contratación del sector público. Y tal acción no existe en nuestro Derecho, ni puede deducirse del artículo 42 TRLCSP, de manera que una interpretación que lleve a ese alcance es contraria a nuestro ordenamiento jurídico.”TA_ARA_44/2012-).

En cualquier caso, la falta de legitimación de aquel que presenta el recurso deberá ser invocada por el órgano de contratación en el informe que ha de presentar ante el T.A., o por aquellos otros interesados a los que habiéndoseles dado traslado, presenten alegaciones al respecto. “Pese a que no consta que la compañía mercantil haya concurrido efectivamente al procedimiento y a pesar de que tampoco se haya aportado documentación que justifique su interés en participar en la misma (vgr.: estatutos en los que se aprecie que en su objeto social se comprenden los servicios que se licitan), la falta de objeción alguna sobre este extremo por parte del órgano de contratación aboca, en estricta aplicación del principio de congruencia (artículo 47.2 TRLCSP), a que este Tribunal deba admitir la legitimación de la sociedad XX para interponer el recurso.” (TA_CENTRAL_039/2013).

Veamos a continuación como estos dos modos de legitimación y, en especial, la legitimación ad causam se presentan en función de los distintos sujetos que potencialmente pueden accionar el recurso especial, distinguiendo al respecto, la del participe o potencial participe en el proceso de contratación, y la del resto de potenciales interesados.

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A.- DEL LICITADOR O CANDIDATO

La legitimación del licitador o candidato o del potencial licitador o candidato, varía en función del tipo de acto que se pretende recurrir, y aun dentro de cada tipo, la singularidad de cada acto puede determinar la legitimación de aquéllos para interponer el recurso especial.

(Nota 23: Evidentemente, en su condición de licitador o candidato en el procedimiento de contratación, cualquier entidad, no sólo las mercantiles, tienen la posibilidad de interponer recurso. Así, una comunidad de bienes (TA_CENTRAL_051/2012); una asociación (TA_MAD_028/2013; TA_MAD_036/2013); una fundación (TA_MAD_025/2013), etc.).

Impugnación del anuncio, pliegos y resto de documentación que rige el contrato

(C.02.06.- ¿Puede presentar REMC frente a los pliegos aquél que participa en el procedimiento de contratación?… Sí, si bien la presentación del recurso habrá de ser anterior a la presentación de la oferta o candidatura).

La primera cuestión que se plantea es la de determinar la posibilidad de que aquél que impugne los actos preparatorios –anuncio y documentación del procedimiento de contratación-, pueda además participar en el procedimiento de contratación, pues ello podría interpretarse como una actuación contraria al principio de congruencia, en otras palabra, la participación en el procedimiento supondría la aceptación incondicionada del contenido de los pliegos, por lo que quienes participan no podrían pretender la modificación de los mismos. Al respecto es unánime la postura de los Ts. As., que consideran que tal impugnación no imposibilita la participación. Como veremos a continuación, incluso tal participación es exigible en orden a legitimar al recurrente. Ahora bien, es criterio de los Tribunales que en este supuesto tal impugnación debe efectuarse con carácter previo a la presentación de la oferta pues el caso contrario, -presentación previa de oferta y posterior de recurso especial- sí supondría un actuar contrario a sus propios actos y, en definitiva, al principio de congruencia.

[Doctrina 8: “Sin embargo, afirmar como hace el órgano de contratación que el principio de congruencia impide presentar oferta en la licitación a quien interpone recurso contra los pliegos de la misma, o viceversa, puede interpretarse en un sentido restrictivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución. (…) Cosa distinta sería que se hubiera producido el supuesto contrario, es decir, que el recurrente primero hubiera presentado su oferta y posteriormente hubiera impugnado el pliego, porque ello sí hubiera supuesto actuar contra sus propios actos.” TA_CENTRAL_134/2013. En el mismo sentido  TA_AND_074/2013; TA_CENTRAL_158/2012)].

(Nota 24: En la práctica, esta exigencia supone que el plazo de presentación del recurso especial frente a actos previos por parte del que participa en el procedimiento de contratación finalice con anterioridad a la fecha límite para la presentación de ofertas –Ap.8.- Presentación del recurso. B) Plazo. Pliegos y demás documentos contractuales).

Pero no sólo se interpreta que la participación de la empresa recurrente sea posible sino, salvo la significativa excepción que veremos más adelante, también necesaria, toda vez que el interés directo del recurrente se acredita precisamente por su participación en el procedimiento de contratación. Se considera así, que la empresa que pudiendo participar en el mismo no lo hace de manera efectiva, no se encuentra legitimada para interponer el recurso especial, dado que de prosperar el recurso, ello no produciría ningún beneficio ni la evitación de perjuicio al recurrente. Si bien no es exigible que aquél que presenta el recurso manifieste su voluntad de participar en el procedimiento de contratación, sí habrá de quedar acreditado, o al menos no desacreditado, que quién pretenda impugnar los actos previos a la presentación de las ofertas, no carece de aptitud para participar en la convocatoria -correspondencia objeto social y objeto del contrato, posesión de la clasificación exigida, habilitación profesional o empresarial, etc.- (TA_CENTRAL_181/2013TA_CENTRAL_279/2012; TA_MAD_049/2012).

[Doctrina 9: “Los fines de X no coinciden con la totalidad del objeto del contrato y aunque pudiera admitirse una coincidencia parcial que le permitiera licitar al contrato y alegar ésta como legitimación para recurrir, tal argumentación decae desde el momento en que el ámbito territorial de sus fines está limitado al municipio de Pinto y el objeto del contrato se desarrollará en Parla, lo que le impediría ser licitador y en consecuencia ninguna ventaja puede obtener con la presentación del recurso.” (TA_MAD_084/2012).

“En el presente caso la empresa recurre el anuncio de licitación y los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, pero no acredita su legitimación para interponer el recurso. El artículo X de sus estatutos señala que el objeto social consiste en “…” (…) En consecuencia, la empresa recurrente tiene un objeto social incompatible con el contrato de “…”. (TA_CyL_25/2012). Por similar causa: TA_MAD_049/2012.

La resolución TA_CyL_010/2013, inadmite el recurso presentado, entre otros motivos, por no poseer el recurrente la clasificación exigida en los pliegos.]

En cualquier caso, no cabe que el Tribunal Administrativo pase a desempeñar las funciones de la Mesa de contratación en orden a examinar la aptitud y solvencia para participar en la contratación de la empresa recurrente.

[Doctrina 10: “El órgano de contratación en su informe considera que [la recurrente] no podría resultar adjudicataria pues  presume del escrito de recurso de la recurrente que no puede cumplir con el compromiso de  adscripción de medios personales y materiales que exige (…) el PCAP. Ahora bien, en la medida que la recurrente ha concurrido a la licitación y no  existe en el expediente, ni tampoco el órgano de contratación lo acredita en su informe más  allá de referirse a una mera presunción basada en el escrito de recurso, documentación  fehaciente que acredite la falta de aptitud de la recurrente de concurrir a la licitación entiende este Tribunal que XXX está legitimada para recurrir.” (TA_CENTRAL_206/2013)].

La regla general expuesta que exige la intervención del recurrente en el procedimiento de contratación se exceptúa en aquellos supuestos en que su NO participación trae como causa las condiciones exigidas en los pliegos, y tales condiciones son precisamente el objeto de la impugnación (TA_AND_096/2013; TA_MAD_103/2013), generalmente por no poder ser cumplidas por el recurrente, o resultarle en exceso onerosas.

[Doctrina 11:  “Pues bien, al objeto de examinar la legitimación de la empresa recurrente, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, Secc. 4a, según la cual “Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (…), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede (…) descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condición/3es en que es convocado. Por tanto, a la luz de esta doctrina jurisprudencial, no es necesario ostentar la condición de licitador para gozar de legitimación en un procedimiento de recurso contra los pliegos, cuando precisamente no se ha participado en la licitación en razón al contenido de los mismos.” (TA_AND_87/2013). En igual sentido TA_AND_84/2013; TA_MAD_132/2012.

“Se acredita en el expediente la legitimación de XXX para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, dado que por el objeto de su actividad social y sus pretensiones, puede y tiene interés en presentarse a la licitación, denunciando precisamente que los pliegos impugnados se lo impiden.” (TA_ARA_40/2013) ].

Cabrá igualmente la legitimación del que no ha presentado oferta dentro del plazo señalado en el anuncio y los pliegos, pretendiendo precisamente en su recurso que el mismo sea ampliado (TA_AND_082/2013).

En cualquier caso, no es admisible pretender a través de recurso frente a los pliegos, la modificación del objeto contractual definido en los pliegos para poder adquirir ese interés que legitima para la interposición del recurso, ya que la definición del objeto es una potestad discrecional de la Administración, sin más límites que los derivados de la justificación de la necesidad de contratación y del no fraccionamiento del citado objeto con el fin de eludir los procedimientos legales de contratación.

(Nota 25: Adelantemos ya, –se analizara al referirnos a la impugnación del acto de  adjudicación-, que la legitimación de la empresa NO participante en el proceso de contratación se extenderá a la posibilidad de impugnar el acto de adjudicación, cuando se alegue que el procedimiento de contratación no ha seguido las pautas marcadas por los pliegos).

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Impugnación de los actos de trámite cualificados

(Nota 26: Aparte de la exclusión del licitador, son muy limitados el número de actos de trámite considerados cualificados por los tribunales administrativos –ver Ap.4- Ámbito de aplicación subjetiva y objetiva. B) Actos recurribles. Actos de trámite cualificados-, y en consecuencia susceptibles de REMC, por lo que a partir de  aquí y salvo menciones puntuales a otros, centraremos el estudio en la exclusión del licitador).

 “… Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.” (Art. 40.2.b, último inciso TRLCSP).

El artículo 151.4 del TRLCSP impone expresamente al órgano de contratación la obligación de notificar el acto de adjudicación a los candidatos descartados, o a los licitadores excluidos, incluyendo en la misma la información relativa a las razones que motivaron la exclusión con el fin de que licitador o candidato puedan, en su caso impugnar la misma.

(C.02.07.- ¿En qué momento comienza el plazo para que el licitador o candidato excluido recurra su exclusión?… En el momento, sea éste el de notificación de la adjudicación u otro anterior, en que tuvo conocimiento de su exclusión así como de los recursos procedentes, los plazos para su interposición y los órganos ante los que pudiese interponerse el recurso).

En el procedimiento de contratación, la exclusión del licitador o candidato se produce en un momento anterior al de la adjudicación, si bien la normativa, sin perjuicio de que ello sea conveniente, NO ordena comunicar en ese preciso momento tal hecho a los interesados. Tal obligación si se prevé en el artículo 151.4 cuando se comunica el acto por el que se acuerda la adjudicación del contrato

“ La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores (…)

En particular expresará los siguientes extremos: (…)

b. Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. (…)”

Se plantea así la cuestión de que derechos y/o obligaciones asisten al licitador o candidato que ha tenido conocimiento con anterioridad a la notificación de la adjudicación de su exclusión: ¿Puede recurrir indistintamente en ese momento, o una vez le sea notificado el acto de adjudicación? ¿Está obligado a hacerlo en el momento en que tenga conocimiento de su exclusión? o ¿Debe esperar obligatoriamente a que le sea comunicada su exclusión a través de la notificación del acto de adjudicación?

La postura de los Ts.As. es unánime al respecto: La interpretación sistemática de los artículos 40.2.b), 44.2.b) y 151.4 del TRLCSP obliga a concluir que la Ley ha establecido en la práctica dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de licitadores acordadas por las Mesas de contratación: Contra el acto de trámite, que puede interponerse a partir del día siguiente a aquél en que el interesado ha tenido conocimiento de la exclusión, y contra el acto de adjudicación que puede interponerse en el plazo de quince días desde la notificación de la adjudicación de acuerdo con el artículo 44.2 del TRLCSP, posibilidades que no son acumulativas sino que tienen carácter subsidiario. Así, si se notifica debidamente al licitador su exclusión del procedimiento en cualquier momento anterior a el acto por el que se acuerda la adjudicación , el plazo contará desde el conocimiento de la exclusión, en cambio si no se notifica formalmente la exclusión, podrá impugnarla en el recurso que interponga contra el acto de adjudicación. (TA_MAD_106/2013).

En resumen:

a) La ley permite dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión: El recurso especial contra el acto de trámite cualificado, que podrá interponerse en el plazo de quince días a partir del siguiente a aquel en el que el interesado haya tenido conocimiento de la posible infracción, y el recurso especial contra el acto de adjudicación, que podrá interponerse en igual plazo, contado en este caso a partir del siguiente a aquél en que se le remita la notificación del acto de adjudicación.

b) La Ley no habilita dos plazos para interponer el recurso, esto es, las dos posibilidades apuntadas NO son acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario, de modo que en el supuesto de que la mesa de contratación si notificara formalmente la exclusión al licitador, el plazo contará desde el día siguiente a esa fecha. Finalizado el plazo sin que el participe excluido haya interpuesto el REMC no podrá pretender su admisión una vez se le comunique el acuerdo de adjudicación.

[Doctrina 12: TA_CENTRAL_050/2013; TA_MAD_77/2013TA_MAD_100/2013; TA_CENTRAL_107/2013].

Si la exclusión le es notificada formalmente con anterioridad al envío de la notificación del acto por el que se acuerda la adjudicación, el plazo se iniciara el día de la recepción de tal comunicación. Si no se produce tal notificación previa a la del acto de adjudicación, pero el licitador o candidato conoce su exclusión por cualquier otro medio el plazo se iniciaría entonces una vez se “…haya tenido conocimiento de la posible infracción.” (Art.44.2.b). Sin embargo, no parece que exista un criterio unívoco por parte de los Ts. As. respecto a que actos han de considerarse suficientes para poder concluir que el licitador excluido ha tenido conocimiento de su exclusión, y así:

TA_CENTRAL_160/2013. “…la recurrente tuvo conocimiento de su exclusión el mismo día de la reunión de la mesa de contratación en la que se adoptó el acuerdo, es decir, el 12 de marzo de 2013, tanto por estar presente en el acto público como por haberse publicado en tal fecha en el Perfil de Contratante. Hay que señalar al respecto que los anuncios de licitación publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea, en el Diario Oficial de Extremadura y en el Perfil de Contratante señalaban las fechas de celebración de las reuniones de la mesa así como la forma en que se darían a conocer los resultados de sus deliberaciones, indicando que se publicarían en el propio Perfil de Contratante. Además, hay constancia en el expediente remitido al Tribunal de que la comunicación a los licitadores de las deficiencias en la documentación general que debían subsanar, se llevó a cabo por esta vía de publicación en el Perfil, habiendo cumplido la recurrente con la presentación de la documentación requerida en el plazo otorgado al efecto.(…) Sentado lo anterior, y visto que el plazo transcurrido entre la fecha en que la exclusión se pone en conocimiento de la recurrente, el 12 de marzo de 2013 (…)”

Por el contrario, TA_AND_107/2013. “En el supuesto analizado, el acuerdo de exclusión fue adoptado por la mesa de contratación el 6 de junio de 2013 y consta en el acta de la mesa, la asistencia al acto público de la misma de un representante de la empresa recurrente. Ahora bien, dicho acuerdo no se le notificó por escrito a la recurrente pero se le puso de manifiesto en el acto de vista del expediente que tuvo lugar el 24 de junio de 2013, por lo que el cómputo del plazo para interponer el recurso se ha de hacer desde el día 25 de junio.”

En todo caso el “conocimiento” debe ir más allá del simple hecho de la exclusión, y abarcar los motivos de la misma, así como los recursos procedentes, los plazos para su interposición y los órganos ante los que pueden interponerse: “Por otro lado además de contener los motivos de la exclusión, para que la notificación surta efectos como dies a quo del término inicial del cómputo del plazo, la misma debe cumplir todos los requisitos formales para ello previstos en los artículos 58 y 59 de la (LRJ-PAC), singularmente la indicación del régimen de recursos procedente contra el acto de trámite de exclusión impugnado. De esta forma en el caso que ahora nos ocupa al no reunir la comunicación de la exclusión en el acto de la apertura de plicas del día 24 de noviembre de 2011, los requisitos expuestos, dicha fecha no puede ser tenida en cuenta como díes a quo para el cómputo del plazo de presentación del recurso especial, debiendo considerarse que el mismo se interpuso dentro del plazo.” (TA_MAD_009/2012). En similar sentido las resoluciones TA_CENTRAL_97/2013  y TA_CENTRAL_137/2013.

(Nota 27: Por lo tanto, en la práctica,  el licitador al que de modo incompleto le ha sido comunicada su exclusión, podrá esperar para recurrir a que la misma le sea comunicada a través de la notificación del acto de adjudicación. Ahora bien también podrá, en este caso alternativamente, formular el recurso en este momento en que tiene conocimiento –incompleto- de su exclusión TA_CENTRAL_060/2013).

Si el recurso frente a la exclusión es interpuesto con ocasión de la notificación del acto de adjudicación, aquél no podrá tener como único objetivo la readmisión del licitador excluido sino, además, deberá pretender que el contrato le pueda ser adjudicado al excluido, ahora recurrente.

[Doctrina 13: “…aun cuando prosperase su recurso y se declarase que su proposición no debió ser excluida, quedaría clasificada sólo en cuarto lugar, sin posibilidad alguna de resultar adjudicataria, dada la puntuación obtenida en la oferta técnica. (…) En el caso que nos ocupa, procede inadmitir el recurso de XXX pues, aunque es comprensible su interés por defender la viabilidad de su proposición, únicamente puede perseguir la defensa genérica de la legalidad, en cuanto que no puede resultar adjudicataria del contrato en modo alguno ni obtener ninguna ventaja directa e inmediata de la modificación del acuerdo adoptado.” (TA_CENTRAL_162/2013)].

Se volverá sobre esta cuestión en el subapartado siguiente.

(C.02.08.- ¿Puede recurrirse la exclusión de un licitador por otro al que perjudica tal exclusión?… Sí en el momento en que es notificado el acto de adjudicación,.. No en el momento en que la exclusión, como acto de trámite cualificado, es comunicada con anterioridad a aquella notificación).

Sobre la posibilidad de que la exclusión de otro licitador pueda ser recurrida por otra empresa indirectamente perjudicada por tal exclusión, entiende el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TA_ARA_021/2013), que tal impugnación es posible una vez notificado el acto de adjudicación, pero no en el momento anterior en el que la exclusión, como acto de trámite cualificado, es notificada al licitador, pues de acuerdo con la exigencia del artículo 40.2.b. (cuando decida directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos) tales efectos tan sólo  se producen respecto al licitador excluido, por lo tanto único legitimado en ese momento para recurrirla.

(Nota 28: En la resolución TA_AND_086/2013 se reconoce legitimación a los trabajadores de una empresa –actual adjudicataria del contrato que ahora se licita nuevamente- para recurrir el acto por el que se excluye a su empresa del proceso de contratación).

Dentro de los actos que suponen la exclusión del licitador cabe señalar como susceptible de ser objeto de REMC aquél por el que se excluye al licitador una vez su oferta es señalada como la más ventajosa, pero incumple lo preceptuado en el artículo 151.2 TRLCSP, no presentando la documentación (obligaciones tributarias, Seguridad Social, Garantía, medios adscritos) previa necesaria para que tenga lugar la adjudicación del contrato. (TA_CyL_017/2013; TA_AND_025/2012).

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Impugnación de la adjudicación

Viene siendo tradicional considerar que cualquier licitador que no haya sido previamente excluido, se encuentra legitimado para impugnar la adjudicación del contrato. Incluso, en la LCSP anterior a la reforma operada en la misma por la Ley 34/2010 su artículo 37.3 señalaba: “El recurso podrá interponerse por (…) y, en todo caso, por los licitadores.”

Sin embargo, en la actualidad, la doctrina de los tribunales administrativos, liberados del corsé que imponía la redacción del artículo 37.3 LCSP, centran su criterio para admitir la legitimación del licitador recurrente, en la necesidad de que, de prosperar el recurso, el recurrente obtenga un beneficio cierto a su favor –más allá de la mera defensa de la legalidad-, de modo que si tal posibilidad no se da, el recurrente que ha participado en el procedimiento de contratación, no se encontrará legitimado para interponer el recurso.

Así ocurrirá cuando pretendiéndose sólo la exclusión del licitador propuesto como adjudicatario, tal pretensión sea reivindicada por aquél cuya oferta, efectuada la valoración correspondiente, no se encuentra situada en segundo lugar, pues en efecto, de prosperar su reclamación no será él quien obtenga el beneficio (la adjudicación del contrato) sino un tercero (aquél cuya oferta ha sido valorada como la segunda más ventajosa).

[Doctrina 14: “Así, se concluye la falta de legitimación activa, en base a la no concurrencia en el recurrente de interés legitimador para la impugnación de la resolución de adjudicación, entendiendo tal interés como aquél que, de prosperar el recurso, produciría beneficio de algún tipo a favor del accionante, puesto que en el supuesto de que por este Tribunal se estimara el recurso por entender que no correspondía a la actual adjudicataria la adjudicación del contrato, en ningún caso podría adjudicarse al recurrente, ya que otra empresa ha obtenido mayor puntación que éste último y la misma no es objeto del recurso. No se está legitimado cuando, habiendo varios licitadores admitidos a la licitación se pretende la exclusión del propuesto como adjudicatario, sin que de estimarse la pretensión pueda el recurrente alcanzar la adjudicación, pues el beneficiado sería el licitador segundo mejor clasificado y no el recurrente, por lo que no cumple el requisito establecido en el citado artículo 42 del TRLCSP de que pueda verse afectado por la decisión objeto del recurso. Por tanto, cabe entender que, en los términos en que se propone el recurso, no está legitimado para impugnar la adjudicación del lote nº 1.” (TA_MAD_043/2012). En igual sentido: TA_CENTRAL_171/2013].

Habrá de tenerse en cuenta que la pretensión de que el contrato no sea adjudicado a favor del propuesto como adjudicatario, es una posibilidad más, de entre las muchas existentes, de accionar contra el acuerdo de adjudicación adoptado. Con ello se quiere destacar que si bien es cierto que cuando la pretensión se dirija exclusivamente a excluir al adjudicatario propuesto o modificar su valoración, sólo el licitador clasificado en segundo lugar se encuentra legitimado para ello, si la pretensión contra el acto de adjudicación es distinta o más amplia –por ejemplo que se rectifique la valoración dada al recurrente de modo que, superando la de los demás participes, resulte él adjudicatario del contrato; o que se pretenda la exclusión no sólo del adjudicatario sino de todos los participes, o la de aquellos con una puntuación superior a la del recurrente (TA_MAD_024/2013TA_MAD_107/2013; TA_AND_103/2013) éste sí se encontrará legitimado para interponer el REMC.

(C.02.09.- ¿Se encuentra legitimado el licitador excluido con anterioridad –que no recurrió su exclusión o que habiéndolo hecho no fue readmitido-,  para impugnar el acto de adjudicación?… Sí, si lo que pretende es que el procedimiento de contratación sea declarado desierto y….ver).

El licitador excluido que no recurre su exclusión, o que habiéndolo hecho en un momento anterior, no fue readmitido en el procedimiento, no se encuentra en principio legitimado para recurrir la adjudicación, puesto que la consecuencia de que su recurso prospere no supondrá para el mismo un beneficio cierto.

[Doctrina 15: “El Tribunal advierte que, en este caso, no se acredita que con la anulación de la adjudicación del contrato, la recurrente vaya a obtener un beneficio o la desaparición de un perjuicio, ya que al no resultar impugnada su exclusión y solicitada su admisión en la licitación, se recurre la adjudicación efectuada a favor de una determinada empresa, sin que con ello pueda obtener ningún beneficio ya que no resultaría incluida en la licitación. En consecuencia con lo anterior, en este caso, la resolución del recurso no puede repercutir directa o indirectamente, generando un beneficio o evitando un perjuicio a la empresa recurrente, ya que únicamente produciría un perjuicio al licitador que ha resultado adjudicatario y, en su caso, un posible beneficio a los restantes licitadores, por ello no concurren las condiciones de legitimación para recurrir dicho acto.” (TA_MAD_041/2012). En igual sentido: TA_CENTRAL_183/2013; TA_CENTRAL_119/2013].

Ahora bien, pudiese ocurrir que el licitador previamente excluido, que o bien no impugno su exclusión, o bien haciéndolo no fue readmitido, pretenda ahora la exclusión de todos los participantes que continúan en el procedimiento, de modo que éste sea declarado desierto y se proceda así a convocar uno nuevo en el que existirá la posibilidad de que él resulte adjudicatario. Pues bien, para ciertos Ts.As., el solo hecho de que ésta sea la pretensión del licitador excluido es causa suficiente para legitimarle como recurrente. Para otros sin embargo, tal razonamiento no es causa suficiente, pues se basa en un mera suposición de algo posible que no sustenta un interés real, efectivo y actual, exigiendo, para reconocer la legitimación, que existan indicios ciertos de que en su caso se reiniciara el procedimiento y que el licitador excluido tiene en el mismo posibilidad de resultar adjudicatario.

[Doctrina 16: “…Esta amplia configuración de la legitimación para impugnar el procedimiento de adjudicación y su resultado supone un necesario abandono de la jurisprudencia más restrictiva en torno a la legitimación en materia de contratación.  En el presente caso XXX, S.A., aunque estaba previamente excluida, tiene un interés legítimo y directo en la legalidad de la adjudicación, en la medida que su pretensión final va dirigida a que el concurso sea declarado desierto porque, a su juicio, ninguno de los candidatos cumple las prescripciones técnicas del lote 4.” (TA_CyL_008/2012). En igual sentido TA_MAD_069/2013 .

Por el contrario, la resolución TA_CENTRAL_239/2012: “La legislación de contratos no obliga, una vez declarado desierto el procedimiento de adjudicación, a convocar un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos que el anterior, toda vez que la entidad u órgano convocante puede acudir a otros medios distintos del contrato para prestar el servicio, o acudir a un contrato de distintas características del convocado, por lo que, con carácter general, la invocación por un licitador excluido de la posibilidad de que tras quedar desierto el procedimiento se vuelva a iniciar otro procedimiento de adjudicación al que pueda acudir como licitador, no es por sí sola ventaja sustentadora de un interés legítimo que actué como “legitimatio ad causam”, sino mera suposición de algo posible que no sustenta un interés real, cierto, efectivo y actual. No obstante en el presente caso concurren circunstancias especiales que matizan esa consideración general. En primer lugar (…) la posibilidad de que, quedando desierto el procedimiento se inicie otro procedimiento contractual de las mismas características, excede de la mera suposición de lo posible toda vez que hay buenas razones para creer que se verificaría o sucedería, de modo que no es meramente potencial sino que alcanza lo probable. (…)En segundo lugar la exclusión del recurrente no se ha producido aquí en virtud de una decisión inicial del Órgano de contratación, sino que es consecuencia necesaria de la Resolución de este Tribunal, de modo que el recurrente ha pasado de ser adjudicatario a ser excluido en el procedimiento de adjudicación  ,(…)”, considerando así finalmente legitimado al recurrente.

Con similares argumentos la resolución TA_AND_103/2013, que también finalmente considera al recurrente legitimado, al entender que de declararse desierto, existen en el supuesto analizado indicios suficientes de que el procedimiento de contratación volverá a iniciarse. El Tribunal Central en su resolución TA_CENTRAL_288/2012, rechaza por el contrario la legitimación del licitador ahora recurrente, que en este caso fue excluido por una causa subjetiva –falta de experiencia-, que el Tribunal considera tampoco podrá acreditar en un nuevo proceso de contratación. En igual sentido la resolución TA_AND_097/2012, donde la falta de legitimación descansa en la carencia de la clasificación exigida.]

Igual legitimación se dará en aquellos supuestos en que por el recurrente excluido, se pretenda la exclusión del propuesto como adjudicatario, siendo éste el único que permanece en el procedimiento, pues la estimación de su recurso supondrá la declaración de desierto del procedimiento (TA_ARA_036/2013).

(Nota 29: La resolución TA_AND_ 075/2012, incluso admite la legitimación de quien no ostenta la condición de licitador en el siguiente supuesto: “Pues bien, en el supuesto analizado, le empresa recurrente no tiene la condición de licitador en el procedimiento de adjudicación porque se ha acudido a un procedimiento negociado sin publicidad en el que se ha invitado a participar a una única empresa. Por tanto si prejuzgar la cuestión de fondo, ninguna duda plantea el interés legítimo que ostenta la recurrenta, habida cuenta de la ventaja o utilidad jurídica que, en términos de la sentencia expuesta, le reportaría el que su pretensión prosperase.”)

Pudiere ocurrir que a la vista de los pliegos y demás documentación que rige el contrato la empresa no participe en el procedimiento de contratación por considerar que los criterios recogidos en el mismo impiden su participación o  limitan la posibilidad de que resulte adjudicatario del contrato. Ahora bien, si por el desarrollo del proceso de selección que ha tenido lugar, tal empresa considerase que en el procedimiento de contratación no se han seguido las pautas establecidas en los pliegos, y que tal desarrollo pudiese haber permitido su participación y/o la adjudicación del contrato a su favor, se considera que la empresa que no ha participado en el procedimiento se encuentra legitimada para interponer REMC contra el acto de adjudicación.

[Doctrina 17: “Como cuestión previa, debe resolverse si existe legitimación de los recurrentes, que no participaron en la licitación — ni impugnaron el Pliego, ni el anuncio—, pues la regla general ex artículo 42 TRLCSP excluiría tal posibilidad, con la salvedad de que se acreditasen variaciones del contenido de las previsiones del Pliego que, desnaturalizando el objeto o el régimen jurídico, implicasen una alteración indebida, que de haber sido conocida, hubiera permitido presentar una oferta.(…) Los recurrentes intentan justificar su legitimación el hecho de una nueva licitación efectuada por XXX, una vez finalizado el plazo de presentación de propuestas, de reparación de la Fase I, que, en su opinión, altera el objeto de la licitación y el acto de adjudicación que se recurre, quebrando el principio de igualdad de trato, que exige que el objeto de la licitación sea cierto y no se altere posteriormente.” (TA_ARA_38/2013)].

Modificados del contrato

De la falta de legitimación del adjudicatario para interponer recurso especial contra las modificaciones contractuales previstas del contrato ver 4.- Ámbito de aplicación subjetiva y objetiva. b) Actos recurribles. Modificados del contratos.

Legitimación de las UTES y de sus integrantes

Es incuestionable que en su condición de participe en el procedimiento de contratación, una Unión Temporal de Empresas (en lo sucesivo UTE) se encuentra activamente legitimada, en igual medida que lo pueda estar cualquier otro de los participantes, para interponer recurso especial en materia de contratación en el procedimiento de contratación en el que tome parte.

La duda se plantea respecto a la exigencia de que deban ser todos los integrantes de la Unión Temporal quienes planteen el recurso, o si es posible que el mismo sea interpuesto por sólo uno o varios de los participantes en la UTE, pero no por la totalidad.

En la legislación española, ni la LRJPAC, ni ninguna otra norma del Estado, regula de forma expresa la cuestión. A pesar de ello, la interpretación del Tribunal Supremo es clara al respecto, y no contraria a la normativa europea. La misma se recoge, entre otras en las sentencias STS 1206/2005 y STS 1968/2008, y reconoce legitimación activa a cualquiera de los integrantes de la UTE para litigar en beneficio de la comunidad “con la única consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aprovecha a los demás, sin que les perjudique la adversa o contraria”. Ahora bien, cuando la interposición del recurso fuere individual, bien por uno sólo, bien por varios de los integrantes de la UTE pero no por la totalidad, se ha de evidenciar una voluntad común de los integrantes, por lo que no existirá tal legitimación cuando algún otro de los integrantes se muestre contrario o no favorable a la presentación del recurso (STS 4257/2009).

En el mismo sentido: TA_CyL_002/2013; TA_ARA_036/2013; TA_ARA_047/2012.

(Nota 30: En Cataluña, el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento, ya de modo expreso –Art. 16.2- reconoce la competencia de cualquiera de los miembros de la UTE para interponer recurso).

(Comentario 5: La respuesta a esta cuestión puede ser ciertamente problemática en aquellos supuestos en que la legislación nacional –que como hemos visto no es el caso de España-, exija que el recurso deba ser interpuesto por todos los integrantes, pues cabe preguntarse hasta que punto dicha legislación no es contraria a la normativa europea sobre contratación que, ciertamente, no limita tal accesibilidad al recurso. Véase al respecto las STJUE en el Asunto C-129/04 Espace Trianon SA, y en el Asunto C-145 y 149/2008 Club Hotel Loutraki y otros).

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B.- DE OTROS SUJETOS QUE  NO PARTICIPAN EN LA LICITACIÓN

Además de otros supuestos singulares que se han ido analizando a los largo del apartado anterior, quedo igualmente anotado que la legitimación para recurrir los actos previos señalados en el artículo 40.2.a) del TRLCSP, no se limita a aquéllos sujetos que tengan interés en participar en la convocatoria como, en principio es el caso ya estudiado de los licitadores o candidatos, sino que se extiende a aquellos otros que sin pretender participar en la misma invocan la potencial lesión de un derecho propio, ó la defensa de intereses de terceros para cuya defensa se encuentra habilitados por las leyes. Procede ahora estudiar la legitimación de alguno de estos sujetos no participantes en el procedimiento de contratación.

Sindicatos, Comités de empresa y Trabajadores

Señala la resolución TA_CENTRAL_172/2013, que en lo que se refiere a la   legitimación activa de los Sindicatos, el Tribunal Constitucional ha venido a fijar cuatro premisas en esta materia, que se desprenden de sus sentencias  STC_007/2001, y STC_084/2011. Son las siguientes:

1) Las viejas reglas de la Ley Jurisdiccional de 1956 –el interés  directo– deben ser sustituidas por la noción de interés legítimo del art. 24.1 de la Constitución (hoy ya recogida en el artículo 19.1.b de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 13 de julio de 1998), entendida según la teoría general, esto es, como ventaja o utilidad que obtendría el recurrente en caso de prosperar la pretensión ejercitada.

2) Que los Sindicatos, tanto por el reconocimiento expreso de la Constitución como por obra de los Tratados internacionales suscritos con España, tienen atribuida una función genérica de representación y defensa, no sólo de los intereses de sus afiliados, sino de los intereses colectivos de los trabajadores en general.

3) Que, sin embargo, respecto de la legitimación procesal esa capacidad abstracta de los Sindicatos debe concretarse, en cada caso, mediante un vinculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, ya que la función constitucionalmente atribuida a los Sindicatos no les convierte en guardianes abstractos de la legalidad,  y,

4) En el orden contencioso-administrativo, ese vínculo, entendido como aptitud para ser parte en un proceso concreto o “legitimatio ad causam”, ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico.

[Doctrina 18: En similar sentido: TA_MAD_065/2013: “Distingue [la STC 67/2010] por tanto entre una primera legitimación abstracta o general de los sindicatos y una exigencia adicional relativa a la concurrencia de conexión entre la organización que recurre y la pretensión ejercitada y la obtención de cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.” Con igual razonamiento TA_MAD_150/2012.]

Por lo tanto, cuando no existe ese vinculo entre los fines y ámbito del sindicato y el objeto del recurso, éste será inadmitido por falta de legitimación.

[Doctrina 19: “La asociación (empresarial) y el sindicato recurrentes, en su escrito de impugnación, se limitan a indicar que se ha creado una comisión de trabajo para velar por el cumplimiento del convenio colectivo y la misma se encarga de analizar todas las licitaciones públicas a fin de garantizar el mismo, pero no identifica en modo alguno qué perjuicio causa a sus intereses y a los de sus representados la resolución que impugnan, ni determinan en qué forma la anulación de la resolución impugnada evitaría un perjuicio cierto y no meramente hipotético para los intereses que defienden. A la vista de lo anterior, se ha de apreciar la falta de legitimación de la Asociación y Sindicato accionantes al no ostentar un interés legítimo en el presente procedimiento, pues no concurre un vinculo especial y concreto entre el objeto de éste y los recurrentes que se traduzca en un interés cualificado y específico consistente en la evitación cierta de un perjuicio.” (TA_AND_101/2013); En igual sentido: TA_CENTRAL_089/2011 y TA_CENTRAL_144/2013.

Véase como precisamente en base a la existencia o no de ese vinculo entre los fines del sindicato y las pretensiones ejercitadas, en un mismo recurso (TA_MAD_95/2013) se reconoce legitimación a un sindicato para impugnar ciertas cláusulas de los pliegos, en tanto no se le reconoce para impugnar otras.]

Y como quedo indicado, en todo caso: “…la función constitucionalmente atribuida a los Sindicatos no les convierte en guardianes abstractos de la legalidad”

[Doctrina 20: TA_CENTRAL_277/2011: “Ambos recurrentes impugnan el PPT de referencia por considerar que el mismo no garantiza el cumplimiento de los dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni lo establecido en el artículo X del Convenio Provincial de… [sin embargo]…  la subrogación de la futura empresa adjudicataria del contrato con la Administración en los contratos laborales de la empresa que anteriormente venía ejecutando el contrato es una cuestión que, aun pudiendo ser incluida en los Pliegos como condición especial de ejecución del contrato, afecta a la esfera de las relaciones entre la nueva empresa contratista y los trabajadores de la anterior, debiendo tener lugar si así lo exige la legislación laboral vigente, por ser aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, en su caso, los respectivos convenios colectivos, aunque guarden silencio en este punto, en su caso, los Pliegos aprobados por la Administración para regir la contratación. Por tanto, los trabajadores en cuyos derechos y obligaciones no se subrogue la nueva empresa contratista, en caso de ser procedente dicha sucesión conforme a las citadas normas (lo cual podría suceder incluso estando prevista la obligación correspondiente en los Pliegos), deberán hacerlos valer frente a esta última ante el Orden Jurisdiccional Social cuando efectivamente se tenga certeza de esa circunstancia, pero no en este momento a través de la impugnación de un Pliego que ni incorpora ni tampoco impide el cumplimiento de esa condición en caso de resultar exigible conforme a las normas laborales.” ]

Similares criterios son de aplicación cuando quién interpone el recurso es el Comité de Empresa, los Delegados de los trabajadores, o los trabajadores mismos.

[Doctrina 21: TA_CENTRAL_172/2013.“Así lo hizo, por ejemplo, en la resolución TA_CENTRAL_281/2012, (…), y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: “En el presente caso, es objeto de impugnación el PPT de referencia por considerar que el mismo no garantiza el cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector, ni lo establecido en el acuerdo individual al que se llegó con AENA para subrogar a los trabajadores del anterior contrato en todos los derechos, obligaciones y adscripción al puesto de trabajo que tienen con la actual contratista caso de que la adjudicación finalmente se acuerde en favor de otro licitador. Las recurrentes estiman que el PPT no garantiza la subrogación que debe operar ex convenio y en virtud del pacto individual antes señalado. El recurrente es el Comité de Empresa de los trabajadores del aeropuerto de Málaga por lo que es razonable pensar que la eventual estimación de su pretensión podría generar un efecto positivo en la esfera jurídica de los trabajadores afectados por la decisión de este Tribunal y consecuentemente procede reconocer su legitimación activa”.

En esta misma línea, en la resolución TA_CENTRAL_292/2012, se reconoció legitimación a determinadas personas, en su condición de trabajadoras de la empresa de limpieza que venía prestando el servicio en (…),  para la interposición de REMC contra el PPT  que había de regir la contratación del “Servicio de limpieza para …”, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: “Pues bien, a estos efectos, la legitimación que alegan las recurrentes se fundamenta en el mantenimiento de su relación laboral en los términos que actualmente disfrutan; afirman que resultan afectadas por la contratación, al ser trabajadoras en cuyo contrato laboral deberá subrogarse la empresa adjudicataria. Las recurrentes afirman, (…) que el PPT infringe la obligatoria subrogación del nuevo adjudicatario en la totalidad de los derechos y obligaciones que las trabajadoras disfrutan en la empresa que actualmente presta el servicio y contradice el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares de la propia licitación. Pues bien, los intereses alegados pueden ser afectados de modo efectivo, y no solo hipotético, potencial y futuro, si se estima el recurso contra el pliego de prescripciones técnicas.”

TA_AND_086/2013: “Dichos trabajadores [Delegados de los trabajadores] alegan que tienen interés legítimo para la interposición del recurso puesto que actualmente están prestando el servicio de puesta en marcha… y que la  exclusión de la oferta de la Asociación XXX supone un perjuicio real para ellos puesto que perderían la relación laboral que actualmente tienen con la misma, cuando además no se prevé la obligación de subrogar a dicho personal por la empresa que resulte adjudicataria del contrato. Por tanto, está acreditado el interés de los recurrentes para interponer el recurso en representación de los trabajadores de la Asociación XXX.”]

Asociaciones, Colegios Profesionales y otras entidades representativas de intereses colectivos

Lo requisitos señalados, y anteriormente desarrollados, por la resolución TA_CENTRAL_172/2013, respecto a la legitimación activa de los sindicatos, es perfectamente aplicable –evidentemente variando el ámbito de representación (punto 2º)- a las  organizaciones empresariales, asociaciones y, en definitiva, a cualquier  entidad representativa de grupos de personas tanto físicas como jurídicas en la defensa de los intereses generales de sus asociados.

[Doctrina 22: Supuestos en los que se reconoce la legitimación para la interposición del REMC de: a) Asociación o federación empresarial:  TA_CENTRAL_219/2013; TA_CENTRAL_132/2013; TA_ARA_048/2013; TA_CyL_018/2012; TA_MAD_108/2013; TA_MAD_080/2013. b) Colegio Profesional: TA_CENTRAL_126/2013; TA_ARA_045/2013;   TA_AND_076/2013; TA_AND_002/2013. Supuestos en que se declara la falta de legitimación de: a) Asociación empresarial TA_MAD_020/2013; TA_MAD_067/2012 b) Colegio Profesional: TA_AND_057/2013.

Sobre la posible contradicción –“non venire contra factum propium”- de quien recurre en nombre de una Asociación, pero no lo hace en nombre de una sociedad que toma parte en el procedimiento de contratación y de la que es Administrador Único véase TA_ARA_041/2012.]

Concejales y Grupos Municipales

Existe acuerdo en la doctrina de los Ts. As. en considerar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.1.b), de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,  que los concejales a título individual se encuentran legitimados para recurrir los pliegos aprobados por el Pleno de la Corporación municipal salvo en el caso de que, formando parte del órgano colegiado que haya adoptado el acuerdo aprobatorio de los mismos, no hayan votado en contra de su adopción (TA_CENTRAL_125/2013TA_AND_089/2013).

[Doctrina 23: Sentencia TC_173/2004 (T. Constitucional): “…existe una legitimación ex lege, que proviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el ordenamiento jurídico. No se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto - inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el arto 25.1 de la mencionada Ley reguladora de bases de régimen local”. Véase en igual sentido TA_ARA_44/2012 y TA_ARA_066/2013, así como también cualquiera de las resoluciones de T.A. a las que se hace referencia seguidamente.

TA_AND_089/2012: “En el caso que ahora nos ocupa, los recurrentes [concejales] no concretan el interés público que dicen defender, ni el beneficio que pretenden obtener. Parece que el interés que preside el recurso interpuesto es la subsanación de determinadas deficiencias del PPT relativas a la extensión del servicio objeto del contrato y que pueden afectar a las necesidades de los vecinos del municipio cuyos intereses colectivos, de forma genérica, representan dichos Concejales. Por tanto, parece que el interés que preside el recurso interpuesto, en este último aspecto, va más allá de la defensa genérica de la legalidad, por lo que cabe admitir legitimación ad causam…”]

(Comentario 6: De la lectura de la sentencia y resolución reproducidas se puede apreciar como la legitimación ad causam se reconoce de forma genérica a los concejales –que no forman parte del órgano que adopto la decisión, o que formando parte voto en contra.-, en otras palabras la causa se presume. Es de significar la existencia de una postura –minoritaria- contraria a tal presunción. En este sentido véase el voto particular del acuerdo  TA_ARA_044/2012:   “La legitimación que exige el artículo 42 TRLCSP  no es posible apreciarla en el recurrente. Pues, ni alega ni especifica el… [concejal]…, en el escrito de interposición del recurso, qué derechos o intereses legítimos se le han visto perjudicados, o pueden resultar afectados, por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la licitación del contrato (…), que le legitime para la interposición del recurso especial; y, en su consecuencia, para que el Tribunal admita y conozca el recurso.”

En igual sentido Silvia Díaz Sastre en su artículo La legitimación del concejal en el recurso especial en materia de contratación Pública. Anuario Aragonés del Gobierno Local. 2012: “… incluso aceptando la posibilidad de que la legitimación de el concejal ante la jurisdicción contencioso-administrativa se extienda a los recursos administrativos ordinarios –obligatorios o no-, no cabe realizar una interpretación extensiva de la excepción del art. 63.1.b. LRBRL a sectores donde el propio legislador ha establecido un régimen de recursos ad hoc, con una dinámica de funcionamiento específica. Es el caso de la vía de reclamación económico-administrativa o del recurso especial en materia de contratación pública.”

Parece evidente que, de seguir  la doctrina mayoritaria, no cabria más que calificar la legitimación del concejal para recurrir los acuerdos municipales relativos a contratación, como una legitimación ad causam genérica, lo que ciertamente nos sitúa ante una expresión que contiene una contradicción en sus propios términos).

En lo que se refiere a la legitimación del Grupo Municipal, existe divergencia entre la postura mantenida por el TACRC, quién considera que si bien el grupo municipal,  tiene “capacidad para ser parte” a pesar de carecer de personalidad jurídica distinta de sus integrantes no está legitimado para recurrir la aprobación del expediente de contratación ni los pliegos aprobados por el Ayuntamiento del que forman parte, (TA_CENTRAL_057/2013; TA_CENTRAL_203/2013), y la mantenida por el T.A. de la Comunidad de Madrid (TA_MAD_002/2012; TA_MAD_68/2013),-que parece compartida por el T.A. de Aragón (Memoria 2012-2013, pág.19)- quién considera legitimado al grupo municipal a recurrir los pliegos cuando todos sus integrantes hubieran votado en contra de su aprobación y anunciado su intención de recurrirlos. Parece más acertada esta última postura a la vista de sentencias como la del Tribunal Supremo STS_1654/2007 que señala: “Si bien es cierto que el Grupo Municipal comparecido como demandante no estaría legitimado para ejercitar acciones en nombre de Concejales que no hubiesen discrepado de los acuerdos municipales combatidos o que no hubiesen expresado su voluntad de recurrirlos, en este caso se ejercita la acción por esa agrupación de Concejales, (…) cuando todos ellos habían votado en contra de los acuerdos de la Corporación y han manifestado la decisión unánime de ejercitar contra dichos acuerdos las oportunas acciones en sede jurisdiccional, de manera que, conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 18 y 19.1 b) de la Ley de esta Jurisdicción, debe considerarse al Grupo Municipal demandante legitimado para sostener las referidas acciones, porque si cada uno de los Concejales, que forman el Grupo, está legitimado para impugnar esos acuerdos al haber votado en contra de ellos y expresado su decisión de recurrirlos en vía contencioso-administrativa, no cabe negar legitimación al Grupo Municipal, en que legalmente se integran, para sostener la acción que todos y cada uno de sus miembros desea ejercitar, razón por la que la aducida causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación del demandante debe ser también rechazada”.

En efecto, el TACRC, en su resolución TA_CENTRAL_203/2013, considera que: “El grupo municipal, si bien tiene “capacidad para ser parte” a pesar de carecer de personalidad jurídica distinta de sus integrantes -debiendo acreditarse la representación del grupo a través del apoderamiento otorgado por todos sus integrantes a uno de ellos-, no está legitimado para recurrir los pliegos aprobados por el Ayuntamiento en un expediente de contratación.”

Por el contrario el T.A. de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en postura que parece compartida por el T.A. de Aragón (Memoria 2012-2013, pág.19), estima que sí habrá legitimación del Grupo Municipal, si consta que  todos y cada uno de sus miembros votaron en contra del acuerdo recurrido y expresaron su decisión de recurrir el acto (TA_MAD_68/2013).

Es de hacer notar que la diferencia entre ambas posturas no parece radicar tanto en la necesidad de acuerdo de todos los integrantes del Grupo Municipal, como en el reconocimiento o no de la posibilidad de que éste pueda ir más allá de la mera defensa de la legalidad, lo que en efecto no constituiría causa suficiente para fundar la legitimación con base en el artículo 42 del TRLCSP.

Así, el TACRC, en su resolución TA_CENTRAL_057/2013, si bien afirma la postura anteriormente reseñada si reconoce que Cierto es que en algún caso aislado, como el resuelto por ATS de 24-7-1999, se admitió la legitimación de un grupo municipal al amparo del 63.1 b) LRBRL, pero expresamente refleja como fundamento de su admisión que “consta la conformidad de todos ellos para la interposición del recurso”, de modo que podía entenderse que lo habían interpuesto todos y cada uno. Lo que no sucede en nuestro caso…”, por lo que a sensu contrario, cabe entender que en el supuesto de que  constase la conformidad de todos los miembros del grupo municipal, si cabría, su legitimación ad procesum, postura no diferente de la mantenida por el tribunal administrativo madrileño. Ahora bien, en esa misma resolución TA_CENTRAL_057/2013, no se le reconoce al grupo municipal otro interés que no sea el de la mera defensa de la legalidad “…se trata de restablecer la legalidad que entiende infringida, lo que no es suficiente, como señalamos, para fundar su legitimación con base en el 42 del TRLCSP.” dado que de este modo no se acredita la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, en definitiva no se acredita la legitimación “ad causam”.

Por el contrario si ve el TACPCM una relación que va más allá de la defensa genérica de la legalidad pues “…parece que el interés que preside el recurso interpuesto es el de la defensa del interés de la propia Corporación Municipal, en tanto en cuanto en el recurso se aduce que el alegado error en la valoración supone que el Consistorio debe afrontar un coste injustificado de al menos 3.541.104,90 euros.” (TA_MAD_002/2012), incluso llegando el propio Tribunal Administrativo a interpretar la voluntad del recurrente: “En el caso que ahora nos ocupa, el recurrente no concreta el interés público o de la ciudad que dice defender ni el beneficio que pretende obtener. Parece que el interés que preside el recurso interpuesto es, por una parte, la defensa del interés del grupo de debatir en el Pleno del Ayuntamiento la modificación de la forma de gestión del servicio objeto del contrato que se prestaba de forma directa y ahora se externaliza. De otra parte, la subsanación de determinadas deficiencias del PPT, unas relativas a la gestión presupuestaria de la entrega de maquinaria al adjudicatario como pago, y otras cuestiones en cuanto a la extensión del servicio objeto del contrato que pueden afectar a las necesidades de los vecinos del municipio cuyos intereses colectivos, de forma genérica representa el concejal o grupo recurrente. Por tanto, parece que el interés que preside el recurso interpuesto en este último aspecto va más allá de la defensa genérica de la legalidad por lo que también cabe admitir legitimación ad causam respecto de este contenido del PPT.” (TA_MAD_68/2013),

Si bien ambas posturas encuentran apoyo en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, parece más acertada esta última postura a la vista de sentencias como la del Tribunal Supremo STS_1654/2007 que de modo expreso señala: “Si bien es cierto que el Grupo Municipal comparecido como demandante no estaría legitimado para ejercitar acciones en nombre de Concejales que no hubiesen discrepado de los acuerdos municipales combatidos o que no hubiesen expresado su voluntad de recurrirlos, en este caso se ejercita la acción por esa agrupación de Concejales, (…) cuando todos ellos habían votado en contra de los acuerdos de la Corporación y han manifestado la decisión unánime de ejercitar contra dichos acuerdos las oportunas acciones en sede jurisdiccional, de manera que, conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 18 y 19.1 b) de la Ley de esta Jurisdicción, debe considerarse al Grupo Municipal demandante legitimado para sostener las referidas acciones, porque si cada uno de los Concejales, que forman el Grupo, está legitimado para impugnar esos acuerdos al haber votado en contra de ellos y expresado su decisión de recurrirlos en vía contencioso-administrativa, no cabe negar legitimación al Grupo Municipal, en que legalmente se integran, para sostener la acción que todos y cada uno de sus miembros desea ejercitar, razón por la que la aducida causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación del demandante debe ser también rechazada”.

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7.-  ACTUACIONES PREVIAS

A.- SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES. SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA

(Nota previa 31: Como se irá viendo, la solicitud de medidas cautelares puede producirse en momento anterior, simultáneo o posterior  a la presentación del REMC. Aunque ello suponga soslayar el ítem procedimental que venimos siguiendo en el presente tema –al encontrarnos ahora analizando las actuaciones previas a la interposición del recurso-, razones de oportunidad aconsejan tratar todos estos supuestos dentro de un mismo apartado de temática homogénea. Dado que en la práctica totalidad de los supuestos en que se solicitan medidas provisionales, estas tienen por objeto obtener la suspensión del procedimiento, esas mismas razones prácticas aconsejan igualmente estudiar en este apartado la suspensión automática del procedimiento prevista en el artículo 45 del TRLCSP).

La posibilidad de solicitar medidas cautelares incluso con anterioridad a la interposición del REMC, es una de la principales notas que caracteriza este recurso, impuesta por la normativa europea de contratación y, en el caso particular de España, exigida por la sentencia del TJUE en el Asunto C-214/00 Comisión contra Reino de España, (“A este respecto, procede señalar que, si bien la normativa española establece la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de carácter positivo, no cabe considerar que constituya un sistema de tutela judicial provisional adecuado para corregir de manera eficaz las infracciones eventualmente cometidas por las entidades adjudicadoras, dado que exige por regla general la interposición previa de un recurso en cuanto al fondo como condición para la adopción de una medida provisional contra una decisión de la entidad adjudicadora.”), que condujo en su momento a la introducción de un nuevo artículo (60 bis), en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Bajo la regulación legal actual, la solicitud de medidas provisionales puede realizarse por el recurrente antes (Art. 43.1 TRLCSP), en el mismo momento (Art. 44.2 TRLCP), o con posterioridad a la interposición del recurso-, siempre en un momento anterior a su resolución- (Art.46.3.2 TRLCSP). Tales medidas pueden ser igualmente acordadas de oficio por el Tribunal. El artículo 45 prevé por su parte la suspensión automática del procedimiento cuando lo que se impugna es el acto de adjudicación.

Cabe entender que los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo con relación al proceso cautelar en el ámbito judicial, son de aplicación en el marco del procedimiento del recurso especial. Señala el Alto Tribunal, que toda decisión sobre las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que puede resumirse en los siguientes puntos:

• Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida.

• El periculum in mora: Es decir, la medida ha de ir encaminada a asegurar que la futura resolución del procedimiento principal pueda llevarse a la práctica de modo útil.

• Ponderación de los intereses concurrentes: Se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar o no la suspensión según el grado en que dicho interés esté en juego.

• La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Tal doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la resolución definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Las medidas cautelares adoptadas, -y la suspensión automática-, cesaran en todo caso con la resolución del recurso, no siendo posible prorrogar sus efectos. Al respecto, en la resolución TA_CENTRAL_288/2012 se afirma:”En particular interesa poner de manifiesto que la medida cautelar con eficacia en el  procedimiento de recurso especial en materia de contratación no produce efectos más que en éste y, por tanto, por el tiempo en que éste se encuentre en tramitación. No resulta aplicable, en consecuencia, la disposición que contiene el párrafo tercero del artículo 111.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor: “La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud”. Es cierto que la citada Ley, en cuanto regula con carácter general el procedimiento administrativo y en particular el de los recursos que se interpongan tanto contra los actos de trámite como contra los resolutorios del procedimiento, es de aplicación directa al recurso especial que aquí contemplamos y así lo dispone el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuando dice que “El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los apartados siguientes”. Sin embargo, dicho precepto sólo resulta de aplicación a los trámites propios del procedimiento, es decir a los que se regulan en el mencionado artículo 46. Fuera de ellos la aplicación de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, sigue los parámetros de subsidiariedad que se derivan de la Disposición Final tercera del Texto Refundido a cuyo tenor “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias”. De ello debe desprenderse la conclusión de que, siendo ésta una cuestión expresamente regulada en el artículo 47.4 del citado Texto, deberá estarse al mismo antes de proceder a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre. En consecuencia, el Tribunal, al dictar la resolución que pone fin al procedimiento habrá de atender a lo dispuesto en el precepto indicado, de conformidad con el cual “La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado…”, de lo cual se deduce la prohibición implícita que se impone al órgano resolutorio con respecto a la posibilidad de prorrogar sus efectos en los términos indicados en el artículo 111.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes citado. Consecuencia de todo ello es que, para enervar los razonamientos que a continuación exponemos, no cabe aducir la suspensión de los efectos de la resolución de la que indirectamente trae causa el presente recurso.”

Solicitud previa al recurso

 “1. Antes de interponer el recurso especial regulado en este Capítulo, las personas físicas y jurídicas, legitimadas para ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas provisionales. Tales medidas irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.

 “2. El órgano competente para resolver el recurso deberá adoptar decisión en forma motivada sobre las medidas provisionales dentro de los cinco días hábiles siguientes, a la presentación del escrito en que se soliciten.

A estos efectos, el órgano decisorio, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida provisional, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el procedimiento.

Si antes de dictar resolución se hubiese interpuesto el recurso, el órgano decisorio acumulará a éste la solicitud de medidas provisionales y resolverá sobre ellas en la forma prevista en el artículo 46.

Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.

(…)

4. La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.

5. Las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.” (Art. 43, 1,2,4 y 5 TRLCSP).

Por lo tanto, y de modo resumido, cabe señalar que solicitadas las medidas provisionales, el T. A. deberá decidir sobre su adopción en un plazo de cinco días hábiles previa audiencia del órgano de contratación  –no de otros interesados-, pudiendo en su caso exigir la constitución de caución o garantía a quien las solicita. Las medidas adoptadas quedarán sin efecto si transcurrido el plazo para la interposición del recurso especial, el mismo no se presenta. Contra la resolución en la que se adopten o denieguen las medidas solicitadas no cabrá recurso alguno.

Es igualmente de destacar que aun solicitándose y/o adoptándose las medias solicitadas, en especial la suspensión del procedimiento, ello no afectará al plazo para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.

Como se verá, la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación supondrá, sin necesidad de solicitarla, la suspensión automática de la tramitación expediente de contratación (Art. 45 TRLCSP). Nada impide sin embargo, que pretendiendo precisamente recurrir el acto de adjudicación

“Cuando de la adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida.

Reglamentariamente se determinará la cuantía y forma de la garantía a constituir así como los requisitos para su devolución.”  (Art. 43.3 TRLCSP).

(Nota 32/Comentario 7: No se ha localizado ningún supuesto en que se haya exigido la constitución de caución o garantía, si bien entiendo que la falta actual de desarrollo reglamentario no sería impedimento para tal exigencia. La razón para ello hay que buscarla por una parte en la celeridad con la que se resuelven hasta la fecha estos recursos y por otra, en la potestad que asiste al Tribunal Administrativo de imponer sanciones cuando se aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso especial).

(Nota 33: Así como el TRLCSP se remite a un futuro desarrollo reglamentario, cabe mencionar que el Decreto 221/2013, de la C.A. de Cataluña, sí regula con detalle la cuantía, forma, deposito, cancelación, devolución y ejecución de las garantías -Art. 21.2 y 3 y Art. 28).

Solicitud previa al recurso con acumulación posterior

“2.- (…) Si antes de dictar resolución [sobre la medida cautelar solicitada] se hubiese interpuesto el recurso, el órgano decisorio acumulará a éste la solicitud de medidas provisionales y resolverá sobre ellas en la forma prevista en el artículo 46.” (…) (Art. 43.2. pfo 3 TRLCSP).

De acuerdo con este precepto, no se seguirán los trámites que son propios de la solicitud previa (señalados en el subapartado anterior), sino los previstos para la solicitud coetánea al recurso (subapartado siguiente).

Solicitud simultánea al recurso

 “3. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y, de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares si se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la acumulación prevista en el párrafo tercero del artículo 43.2. A la adopción de estas medidas será de aplicación, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 43 en cuanto a la audiencia del órgano de contratación. Serán igualmente aplicables los apartados 3 y 4 del citado artículo.(…)” (Art. 46.3 primer párrafo TRLCSP.)

“4. La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera.

5. En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma.” (Art. 47.4 y 5 TRLCSP.)

Por lo tanto, solicitadas medidas cautelares simultáneamente a la presentación del recurso, el Tribunal deberá adoptar su decisión, previa audiencia del órgano de contratación, pero no, –aquí tampoco-, la del resto de interesados. Por la referencia del artículo 46.3 al artículo 43 del TRLCSP (“A la adopción de estas medidas será de aplicación, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 43 en cuanto a la audiencia del órgano de contratación.”) habrá de entenderse que el plazo del que dispone el órgano de contratación para presentar las alegaciones oportunas frente a las medidas solicitadas por el recurrente o las propuestas por el Tribunal, será de dos días hábiles, y no el general de cinco días hábiles que se le concede al resto de interesados para formular alegaciones sobre el fondo del recurso interpuesto.

Solicitud posterior a la presentación del recurso

“(…) Si las medidas provisionales se hubieran solicitado después de la interposición del recurso, el órgano competente resolverá sobre ellas en los términos previstos en el párrafo anterior sin suspender el procedimiento principal.” (Art. 46.3 segundo párrafo TRLCSP).

***

(Comentario 8: Cuestión común que cabe plantearse en todos los supuestos anteriormente vistos de solicitud de medidas cautelares, es la de determinar qué efectos tendrá cuando, solicitada la suspensión del expediente de contratación, el T.A. no adopte su decisión dentro de los plazos señalados por la norma.  Por la remisión que el artículo 46.1 TRLCSP hace a la LRJPAC, cabría entender de aplicación lo previsto en el artículo 111.4 de esta última: “La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto.” Ahora bien, dado que el procedimiento previsto para el REMC establece un plazo específico para el pronunciamiento por parte de los T.A. (cinco días hábiles siguientes a la presentación del escrito en que se solicite), considero que habrá de entenderse que transcurridos tal plazo de cinco días hábiles, y de acuerdo al artículo 111.4 LRJPAC, la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida, sin necesidad de esperar al transcurso de los treinta días señalados por dicho artículo).

Medidas cautelares acordadas de oficio por el Tribunal

El artículo 43.2 del TRLCSP, señala que presentada solicitud de medidas provisionales con anterioridad a la interposición del REMC “el órgano decisorio, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida provisional, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio.”

De dicha redacción se infiere por lo tanto, la posibilidad de que en el procedimiento  las medidas cautelares puedan ser propuestas de oficio por el T.A.

Avala igualmente esta posibilidad la aplicación supletoria e la LRJPAC a los procedimientos regulados en el TRLCSP (“1. El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los apartados siguientes.”- Art.46.1. TRLCSP-), que en su artículo 72 establece que, iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo podrá adoptar de oficio o a instancia de parte las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Asimismo, el artículo 111 del citado texto legal prevé la posibilidad de que el órgano competente para la resolución del recurso administrativo pueda adoptar de oficio la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

[Doctrina 24: Notas Previas: 1) El pronunciamiento sobre la adopción o denegación de las medidas cautelares solicitadas y/o su adopción de oficio, se contiene en resolución específica (ver ejemplo) que NO es objeto de publicación en sus páginas web por parte de los T.A., limitándose los acuerdos que resuelven el recurso a mencionar simplemente el hecho de la solicitud y su aprobación o denegación.  2) En la práctica totalidad de los supuestos analizados (excepto uno –punto e.-) las solicitudes tenían por finalidad obtener la suspensión de la tramitación del procedimiento.  3) No se ha localizado ningún supuesto en el que se hubiere exigido la constitución de garantía o caución a la que se refiere el artículo 43.3 del TRLCSP.

a) Solicitud previa a la interposición del recurso  a1) Frente a actos previos. a2) Frente a actos de trámite cualificados:  TA_CENTRAL_077/2013; etc. a3) Frente al acto de adjudicación: TA_CENTRAL_213/2012; etc.

b) Solicitud previa a la interposición del recurso, y acumulación al recurso interpuesto con posterioridad. b1) Frente a actos previos: TA_CENTRAL_204/2013; TA_CENTRAL_159/2012, etc. b2) Frente a actos de trámite cualificados: TA_CENTRAL_069/2013; TA_CENTRAL_160/2013;

c) Solicitud simultánea al recurso. c1) Frente a actos previos: TA_CENTRAL_214/2013; TA_CENTRAL_208/2013TA_CENTRAL_172/2013; TA_CENTRAL_179/2013; TA_CENTRAL_154/2013; TA_CENTRAL_018/2013; etc. c2) Frente a actos de trámite cualificados: TA_CENTRAL_244/2011; TA_CENTRAL_210/2011; etc.

d) Suspensión acordada de oficio por el Tribunal: TA_CENTRAL_105/2013; TA_AND_096/2013; TA_CENTRAL_181/2013; TA_CENTRAL_127/2013; TA_CENTRAL_109/2013.

e) Otras: TA_CENTRAL_216/2011: Solicitud previa a recurso contra acto de adjudicación solicitando prorroga de plazo para la interposición. Denegación.]

Suspensión Automática

“Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.” (Art. 45 TRLCSP).

(…) Asimismo en este plazo, [5 días siguientes a la interposición del recurso] resolverá, en su caso, sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática prevista en el artículo anterior, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento. (…)”  (Art. 46.3 TRLCSP).

La norma prevé la suspensión de la tramitación del expediente de contratación  de modo automático sin necesidad de solicitud por parte del recurrente, cuando el acto recurrido es el de adjudicación. En todo caso, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso  el Tribunal deberá resolver respecto al mantenimiento de la medida en función de que, o bien la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, o bien que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley.

Debe entenderse que la suspensión automática debe tener lugar aun en el supuesto de que el REMC se presente ante el órgano de contratación, sin necesidad de que tal suspensión le sea ordenada por parte del T.A.

(Nota 35: El Decreto 221/2013, de la C.A. de Cataluña, aclara debidamente esta obligación: Cuando el recurso o la reclamación se interpongan ante el órgano de contratación contra el acto de adjudicación, el órgano de contratación suspenderá inmediatamente la tramitación del expediente de contratación. También suspenderá la tramitación en el momento de recibir el requerimiento del Tribunal para remitirle el expediente de contratación.” –Art. 21.1-).

Ha de reseñarse que cuando son otros los actos recurridos (pliegos, actos de trámite), si la suspensión en la tramitación del expediente no se solicita y acuerda  por el tribunal administrativo, o el mismo no la acuerda de oficio, no tendrá lugar la suspensión, tampoco llegado el momento en el que se acuerde la adjudicación, por lo que podría darse el caso de que el contrato se formalice encontrándose pendiente de resolución el recurso especial.

Nótese que si se recurriese el acto de adjudicación directamente ante la jurisdicción contenciosa (recuérdese el carácter potestativo del REMC), no existe previsión específica alguna en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la eventual suspensión automática del acto de adjudicación, debiendo estarse a las reglas generales que en aquella norma disciplinan las medidas cautelares.

(Nota 36: Sobre la posibilidad de que en este supuesto tales consecuencias –no suspensión automática- resulten o no respetuosas con las exigencias del Derecho Europeo y de la jurisprudencia que lo interpreta, véase: Algunas reflexiones sobre el recurso especial en materia de contratación tras la aprobación del RD Leg. 3/2011, de 14 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Jesús Cudero Blas. El Derecho. Mayo 2012).

Repárese igualmente, que en aquéllos supuestos en los que en la Comunidad Autónoma ni existe un órgano independiente para la resolución del recurso, ni se ha firmado convenio atribuyendo el conocimiento del mismo al TACRC, (actualmente sólo la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias), sí tendrá lugar la suspensión del expediente (D.T  7ª TRLCSP), sea cual fuere el tipo de acto que se recurre (previo, de trámite cualificado o, de adjudicación). En este supuesto: “La interposición de recurso especial en materia de contratación comporta la suspensión automática de la adjudicación, y una vez resuelto el recurso la resolución del mismo no será ejecutiva hasta que sea firme por el transcurso del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo, o bien, en el caso de interposición de dicho recurso, hasta que el órgano de la Jurisdicción decida sobre la suspensión solicitada. En su virtud, suspendida la eficacia del acto de adjudicación, y hasta tanto no se levante, no podrán ejecutarse los actos subsiguientes a la adjudicación, incluida la formalización del contrato.” (MEH_072/2011). En el mismo sentido MEH_058/2011; MEH_054/2011).

De igual modo, cuando aun existiendo tal órgano independiente (lo que a lo largo del presente tema venimos denominando de modo genérico Tribunal Administrativo), cabe que la normativa autonómica de acuerdo con el artículo 41.3 TRLCSP, prevea la interposición de recurso administrativo previo al REMC. –ver Ap.7.- Actuaciones previas. D) Recurso previo- en cuyo caso: “la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada. En todo caso, si la resolución no fuese totalmente estimatoria, la suspensión persistirá en los términos previstos en el artículo 45”. Como ya ha quedado anotado, hasta la fecha, ninguna legislación autonómica ha previsto la existencia de tal recurso previo.

 

(Nota 37: Sobre el problema de la efectividad del REMC al no prever la ley la necesidad de suspender la resolución de modificación del contrato, véase La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable. -Pág. 30- Elena Hernaéz Salguero. 2013).

Solicitud de levantamiento de la suspensión automática

Cabe preguntarse si al órgano de contratación le asiste el derecho de solicitar el levantamiento de la suspensión automática que deriva de la interposición del REMC contra el acto de adjudicación. La respuesta dada por los Ts. As., recogida en la Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación, es favorable a ello: Todos los asistentes están de acuerdo en que el órgano de contratación puede solicitar el levantamiento de la suspensión automática del procedimiento en cualquier momento del procedimiento de recurso mientras no haya recaído resolución expresa. No obstante, si la solicitud se formula cuando ya se ha tramitado el procedimiento de recurso y éste se halla en plazo de resolución, el Tribunal puede no pronunciarse expresamente sobre la solicitud formulada, habida cuenta que la resolución del recurso produce el levantamiento de la suspensión automática (artículo 47.4 del TRLCSP). Asimismo, todos los asistentes se muestran de acuerdo en que, antes de dictar resolución manteniendo o levantando la suspensión automática del procedimiento, debe darse traslado al recurrente de la petición de levantamiento formulada por el órgano de contratación.”

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B.- ANUNCIO PREVIO DEL RECURSO

“Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.” (Art. 44.1 TRLCSP)

No anuda la ley efecto jurídico alguno a la obligación de anunciar previamente ante el órgano de contratación el REMC, en especial es de destacar que la presentación del anuncio previo NO interrumpe el plazo de caducidad previsto por la ley para la interposición del recurso (TA_CENTRAL_099/2013; TA_CENTRAL_168/2011), ni obliga al órgano de contratación a suspender la tramitación del procedimiento de contratación, aun cuando se anuncie la interposición de REMC contra el acto de adjudicación.

En lo que se refiere a la falta de presentación del anuncio previo cabe señalar:

a) Si el REMC se interpone ante el órgano de contratación, es postura prácticamente unánime de los Ts. As. considerar que la falta de presentación del anuncio previo se entiende subsanada por la presentación del recurso especial en el registro de dicho órgano. (TA_CENTRAL_203/2013; TA_CyL_021/2012; TA_MAD_106/2013; TA_ARA_039/2013), si bien el TA de Madrid advierte (Memoria 2012“… la falta de comunicación previa, sería causa de inadmisión, únicamente en los casos de impugnación de la adjudicación, cuando habiéndose interpuesto el recurso el último día del plazo establecido para ello, dicha falta de comunicación hubiera determinado que el órgano de contratación hubiera procedido a formalizar el contrato, situación ésta que muy escasamente se va a dar, ya que el Tribunal debe comunicar al órgano de contratación la interposición del recurso el mismo día en que éste se hubiera presentado, suspendiéndose el procedimiento automáticamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.”

(C.02.10.- ¿Qué consecuencias tendrá la falta de presentación del anuncio previo, cuando finalmente el recurso especial en materia de contratación se presenta ante el Tribunal Administrativo?… Según el TACRC continuará el procedimiento, según otros Ts. As. la falta debe ser subsanada).

b) Si el REMC se presenta ante el registro del tribunal administrativo competente para su resolución, difieren las posturas de los Ts. As. entre:

b1) La de aquéllos Ts. As. que consideran que se trata de un defecto subsanable y, en consecuencia, habrá de requerirse al recurrente con el fin de que lo subsane de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.4.e) y 44.5 del TRLCSP (TA_MAD_040/2011; TA_AND_112/2012), o incluso que no habría lugar a tal requerimiento cuando conste que con anterioridad a la presentación del recurso especial, el órgano de contratación haya tenido de otro modo noticia de la intención de presentar el recurso (TA_CyL_017/2013).

b2) La de aquéllos que consideran que aun sin anuncio previo, continuará el procedimiento sin necesidad de requerir la subsanación del defecto: “… el anuncio de interposición está establecido por el legislador con la finalidad de que la entidad contratante conozca que contra su resolución se va a interponer la pertinente reclamación, lo cual se consigue, igualmente, cuando por el Tribunal se reclama, con remisión del escrito de interposición de la reclamación, el expediente de contratación, junto con el cual la entidad contratante habrá de remitir en el plazo de 2 días hábiles el correspondiente informe. El principio de economía procesal impone esta conclusión, ya que carecería de eficacia práctica que el Tribunal acordara la subsanación de la falta de anuncio previo para, inmediatamente después de acreditada la corrección de la falta de este requisito, solicitar la remisión del expediente de contratación, cuando la finalidad de dicho anuncio se cumple con la reclamación del expediente, sin que esto suponga indefensión material para la entidad contratante.” -TA_CENTRAL_211/2013.

(Nota 39: En cualquier caso, los Ts. As. abogan por que la Ley suprima este trámite: “La experiencia, por otra parte, ha demostrado la innecesaridad del anuncio previo de interposición del recurso. Dado que la finalidad del mismo es prevenir al órgano de contratación de la impugnación de algún acto del procedimiento de adjudicación con el fin de evitar que se continúe con una tramitación del procedimiento que pudiera dar lugar a situaciones de ilegalidad consolidadas, y el procedimiento de recurso establece como especialidad la obligación de presentar el mismo exclusivamente bien ante el órgano de contratación bien ante el órgano encargado de resolverlo para evitar la formalización del contrato, cuando el recurso se interpone ante el órgano de contratación con la presentación del recurso dentro de plazo éste ya conoce su existencia y, en su caso, los efectos suspensivos automáticos que lleva aparejados. Cuando la interposición se hace ante el órgano encargado de resolver el recurso, los plazos breves de resolución del mismo y la obligación de ponerlo en conocimiento del órgano de contratación, que normalmente se hace el mismo día de su recepción por medios electrónicos, cumple la misma función preventiva, lo que demuestra su innecesaridad. Así lo han venido manteniendo, por otra parte, distintas Resoluciones de los órganos encargados de la resolución del recurso, con lo cual el incumplimiento del trámite ni siquiera se ha considerado que precise ser objeto de subsanación. Por lo tanto se propone que se suprima este trámite.”  Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública).

Si la falta de presentación de anuncio previo no impide –previa subsanación o no- la prosecución del procedimiento, la (indebida) presentación de tal anuncio previo efectuado con posterioridad a la presentación del recurso especial tampoco supondrá obstáculo alguno para la tramitación de éste –TA_CyL_007/2013; TA_AND_088/2013-.

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C.- PUESTA DE MANIFIESTO DEL EXPEDIENTE

Interpuesto el recurso, el  acceso al expediente de contratación del resto de interesados –no recurrentes- se regula en el artículo 46.3 del TRLCSP, y será objeto de análisis en el Ap. 10 Tramitación. B) Traslado al resto de interesados. Aquí nos vamos a referir en especial al acceso al expediente de contratación por parte de quien pretende interponer el REMC.

La posibilidad de acceso al expediente por el futuro recurrente es un trámite no previsto en la regulación de la tramitación del recurso especial, ello sin embargo, no significa que no se le reconozca a aquél tal derecho. En efecto, el derecho de acceso se encuentra amparado por el principio general de transparencia previsto en los artículos 191 y 192 del TRLCSP. En un ámbito más general, cabe hacer mención a la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, en su artículo 41 establece: “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos de forma imparcial y equitativa y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: (…) b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecta, respetando los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial”, derecho que en el ámbito nacional se recoge en el artículo 35 de la LRJPAC, en cuyo apartado a) se afirma: “Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.”

Expuesto así lo anterior, la conclusión general práctica a la que cabría llegar, es que de no darse vista del expediente de contratación al futuro recurrente, ello supondrá causa suficiente para la estimación del recurso y retroacción de las actuaciones hasta, precisamente, el momento en que el recurrente debió tener tal posibilidad de acceso. Sin embargo, y en aspectos esenciales, esta afirmación debe ser matizada:

a) Independientemente de que el acceso al expediente sea un derecho reconocido al administrado en general, y al recurrente en particular, la cuestión de fondo en el REMC no debe concretarse en si el recurrente tuvo o no acceso al expediente, sino en si la falta de acceso al mismo le ha privado o no de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil. De este modo, si la notificación del acto contiene la información que permita al licitador o candidato interponer el recurso en forma suficientemente fundada, no cabrá que el recurrente se ampare en la negativa al acceso del expediente, como causa para lograr la estimación de su recurso.

[Doctrina 25: Véase diversos supuestos en los que el recurrente no tuvo acceso al expediente y: a) La notificación se consideró insuficiente: TA_CENTRAL_047/2013; TA_CENTRAL_103/2012; TA_CyL_025/2013.; b) La notificación se consideró suficiente: TA_CENTRAL_182/2013; TA_MAD_042/2013.]

De igual modo, cabe fácilmente deducir que tampoco es posible que el recurrente alegue la falta de motivación de la notificación que se le ha hecho llegar, cuando aun siendo ello cierto, haya tenido acceso al expediente con anterioridad a la presentación del recurso, eso sí, siempre y cuando de la documentación obrante en el mismo, o a la que tuvo acceso, se pueda deducir cual ha sido la motivación del acto.

[Doctrina 26: TA_AND_038/2013: “En este sentido el Tribunal Constitucional mantiene (Sentencias 210/99, entre otras) que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, tras la infracción de una norma, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa y que dicha indefensión ha de tener carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

TA_MAD_091/2013: “A la vista de la notificación efectuada resulta claro que la misma, si bien declara excluida la recurrente indicando de forma sucinta que tal exclusión se produce al no haber subsanado los requisitos de solvencia, no reúne los requisitos exigibles a la motivación de las notificaciones, pero es que además tampoco la propia Orden de adjudicación o cualquier documento interno del expediente administrativo, concreta los motivos de la exclusión de la recurrente, por lo que el acceso al mismo tampoco enerva la indefensión padecida por aquella en orden a la interposición de recurso.”].

(Nota 41: Cabe reseñar que, aunque aquí analizadas de modo separado ambas cuestiones, confidencialidad y limitación de acceso, suelen concurrir en un mismo asunto, esto es, no es frecuente que se dé el supuesto de que el órgano de contratación se niegue sin más a dar vista al expediente, sino que, lo habitual será que se ampare en la pretendida confidencialidad de la oferta, o de una parte de ella, para impedir o limitar la vista del mismo).

b) La declaración de confidencialidad de una parte de la oferta trae como consecuencia que de la misma no deba darse traslado al resto de licitadores o candidatos.

“… en un recurso interpuesto contra una decisión adoptada por una entidad adjudicadora relativa a un procedimiento de adjudicación de un contrato público, el principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se trata que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales.” (Asunto C‑450/06. Varec SA contra État belge). La confidencialidad no puede significar empero una vulneración de los principios de publicidad y de transparencia, en el sentido que quede sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y de adjudicación del contrato, de manera que, necesariamente, debe buscarse el equilibrio y la proporcionalidad adecuados en la ponderación de los diferentes intereses en juego (CAT_011/2013).

(Nota 40: Sobre la problemática general que deriva de la confidencialidad de la oferta véase el Tema 5 Selección del contratista –Apartado 6.c.-. En particular, sobre confidencialidad y REMC véase fundamentalmente el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón  ARA_015/2012 y las resoluciones TA_CENTRAL_182/2013 y TA_MAD_024/2013, así como también las siguientes: TA_CENTRAL_182/2013; TA_CENTRAL_047/2013. Véase igualmente el siguiente trabajo: Confidencialidad de las proposiciones de los licitadores. Ejercicio del derecho de acceso a un expediente de contratación. Jesús Colas Tenas. Anuario Aragonés del Gobierno Local 2012 Página 107 y siguientes).

c) Cabe el supuesto de que siendo la notificación insuficiente, se de vista del expediente cuando el plazo para la presentación del recurso se encuentre prácticamente vencido, de modo que el recurrente no cuente con tiempo material para interponerlo dentro de plazo, en base a los datos de los que ha tenido conocimiento en ese último momento. Parece que ello debe ser causa suficiente para que el recurrente solicite, y le sea concedido, un aplazamiento para la presentación del recurso, lo que sin embargo no deja de tener dificultades prácticas en tanto que el T.A. para tomar una decisión al respecto (determinar si el contenido de la notificación es o no suficiente para interponer un recurso fundado) debería tener en su poder el expediente de contratación, hecho que no ocurre en el momento en que puede solicitársele tal medida cautelar previa, sino con posterioridad a la presentación de recurso, cuando le es dado traslado del mismo por el órgano de contratación. Por ello, en la práctica, esta es una cuestión que se analiza a posteriori cuando presentado ya el recurso (en principio fuera de plazo aplicando las reglas previstas en la norma), el recurrente alega y acredita por una parte que la notificación del acto resultaba insuficiente y, por otra,  las fechas en que solicito acceso y en la que finamente accedió al expediente. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid considera que en este supuesto, la fecha inicial para el cómputo del recurso será el día siguiente a aquél en que el recurrente tuvo acceso al expediente. Por su parte el TACRC y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León consideran que se produce la suspensión del cómputo del plazo para la interposición del recurso especial durante el tiempo que media entre la solicitud de la revisión del expediente, hasta que se le da vista del mismo.

[Doctrina 27: TA_CENTRAL_086/2012: “… la regulación del recurso especial en el vigente TRLCSP se caracteriza por su “especialidad” en plazos y tramitación… Tal especialidad se pone de manifiesto, principalmente, en la brevedad de los plazos, lo cual no es sino una exigencia de la propia naturaleza del recurso o de la reclamación… La consecuencia de la especialidad mencionada es que los plazos en general tienen carácter preclusivo. Significa ello que no es posible rehabilitarlos una vez transcurridos y que la posible prórroga de los mismos no puede acordarse si no se justifica adecuadamente la necesidad de la misma y la falta de perjuicio de terceros como consecuencia de su concesión. Este criterio, sin embargo, tratándose de la prórroga o ampliación del plazo para interponer el recurso o la reclamación debe matizarse de forma importante. En efecto, la única fundamentación posible de una prórroga del plazo de interposición sería la notificación defectuosa de la resolución, de tal forma que no fuese posible dar cumplimiento a la exigencia de que el recurrente haya tenido pleno conocimiento de los motivos de ésta a fin de interponer recurso o reclamación debidamente fundamentada.”

TA_CENTRAL_182/2013: “Es inane a estos efectos que el recurso fuera interpuesto antes de que tal información completa pudiera ser recibida (…), puesto que su recepción reabría el plazo del recurso, pudiendo haberse ampliado el mismo sin perjuicio del recurrente.

TA_MAD_078/2013. En el supuesto analizado el 12 de abril se notifica la adjudicación a los licitadores haciendo constar como motivación de la adjudicación el cuadro de puntuaciones obtenidas por los licitadores. El 18 de abril el ahora recurrente solicita al órgano de contratación informe suficiente y motivado que explique las razones de la adjudicación, solicitando igualmente la suspensión del plazo para interponer REMC. Consta que el 30 de abril se le remitió el informe de valoración solicitado, teniendo acceso al expediente, según manifiesta la propia recurrente, el día 6 de mayo.  El 10 de mayo interpone REMC, dentro del plazo de 15 días previsto en la ley si se computa el mismo desde el 30 de abril (o desde el 6 de mayo), pero fuera de él si, ateniéndose a la letra de la norma (Art. 44.2 TRLCSP), se computa desde el 12 de abril, fecha en la que se notifica la adjudicación. Pues bien, considera el Tribunal: “…este Tribunal viene sosteniendo con carácter general que en el caso de que la resolución susceptible de recurso no contenga la información necesaria que conforme a la Ley permita interponer recurso suficientemente fundado, el plazo comenzará a contar, a partir del momento en que dicha información se facilite al recurrente que la haya solicitado, siempre que el contrato no se haya formalizado. Habiéndose producido dicha solicitud el 18 de abril y siendo recibida la información el día 30 de abril, y no constando que el contrato se haya formalizado, el recurso interpuesto el día 10 de mayo, se interpuso en plazo.”

TA_CyL_009/2013:  “El 18 de enero de 2013 es cuando la empresa recibe la notificación por laque se la excluye del procedimiento de licitación y es, por lo tanto, a partir del día siguiente a esta recepción cuando se inicia el cómputo de plazo de los quince días hábiles para la interposición del recurso. Con fecha de sello de Correos de 22 de enero y entrada en el registro de la Consejería de Hacienda el 25 de enero, la empresa presenta una solicitud para que se le dé vista del expediente de contratación y de diversa documentación, a lo que se da cumplimiento el 30 de enero. Durante el citado periodo se entiende suspendido el plazo para la interposición del recurso, siempre y cuando el recurso se base en lo examinado en el expediente por tratarse de cuestiones no reflejadas en la resolución notificada. Al respecto cabe señalar que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias resoluciones, al considerar que durante el tiempo que discurre desde que se solicita la revisión del expediente por la empresa hasta su conocimiento, tiene lugar la suspensión del cómputo de plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación administrativa. Así, la Resolución 166/2012 (TA_CENTRAL_166/2012) señala: ….” En igual sentido TA_CyL_035/2013].

Es de significar que el recurrente que no ha tenido acceso al expediente, en todo caso podrá interponer REMC alegando -únicamente o en primer lugar-, la falta de motivación de la notificación recibida, alegación que de ser apreciada, supondrá la retroacción del procedimiento al momento en que aquélla debido ser debidamente motivada. Ya se ha hecho referencia a la doctrina: TA_CENTRAL_047/2013; TA_CENTRAL_103/2012; TA_CyL_025/2013, etc.

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D.- RECURSO PREVIO

“(…) Las Comunidades Autónomas podrán prever la interposición de recurso administrativo previo al contemplado en el artículo 40.

En este último caso, la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada. En todo caso, si la resolución no fuese totalmente estimatoria, la suspensión persistirá en los términos previstos en el artículo 45. (…)” (Art. 41.3 TRLCSP)

No debe confundirse la suspensión a la que hace referencia el artículo 41.3 del TRLCSP, con la que se recoge en la disposición transitoria séptima del TRLCSP –ver nota siguiente-. En este último caso se parte del hecho de que la Comunidad Autónoma no ha previsto normativamente la existencia de un órgano independiente para la resolución del REMC, ni atribuido el conocimiento del recurso al TACRC (recordemos, actualmente, sólo en la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias). Por el contrario el artículo 41.3 del TRLCSP, presupone la existencia de un T.A. autonómico competente para su resolución, estableciendo además la normativa autonómica la obligación de que de forma previa a la presentación del REMC se interponga otro recurso en el modo que se defina en esa normativa.

Hasta la fecha ninguna legislación autonómica ha previsto la existencia de ese recurso previo.

(Nota 42: “En tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse (…) La competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad.  (…) Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas. –D.T. 7ª. TRLCSP-).

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8.- PRESENTACIÓN DEL RECURSO. LUGAR Y PLAZO

Las reglas contenidas en el TRLCSP, referidas al lugar y plazo de interposición del REMC, difieren en ciertos aspectos –fundamentales- de las contenidas en la LRJPAC, y aun de las previstas en el propio texto refundido para otros trámites a cumplimentar en el procedimiento de contratación –por ejemplo para la presentación de ofertas-. Además, refiriéndonos ya al propio recurso especial, las reglas -o su interpretación-, ofrecen especialidades según cuál sea el tipo de acto que se pretende impugnar. Tales reglas particulares referidas a plazo y lugar, al igual que las demás que caracterizan al REMC, tienen por finalidad garantizar que el control del procedimiento de adjudicación sea rápido y eficaz, de modo que las incidencias que puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisión de adjudicación.

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A.- LUGAR

De presentación del recurso

“La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.” (Art. 44.3 TRLCSP).

Recordemos que la LRJPAC (Art. 38.4) permite que las solicitudes, escritos y comunicaciones que se dirijan a las Administraciones públicas se puedan presentar no sólo en los registros de los órganos administrativos al que se dirijan, sino también en los registros de cualquier órgano administrativo de las Administraciones Central, Autonómica o Local (en ciertos casos previa firma de convenio), en las oficinas de Correos, o en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.

Recordemos igualmente que tratándose de presentación de ofertas, si bien es posible, señalándolo así en anuncio y pliegos, limitar el lugar de presentación a uno (registro del órgano de contratación) o varios lugares, no cabe  prohibir su presentación en  las oficinas de Correos (ver Tema 5.- Selección del contratista, apartado 5º).

Pues bien, como puede observarse en el precepto reproducido la presentación del escrito de interposición del recurso especial deberá hacerse necesariamente, bien en el registro del órgano de contratación, bien en el del órgano competente para la resolución del recurso. La doctrina de los Ts .As., interpreta que ello no significa que exista impedimento en que el recurso sea presentado en lugar distinto al de ambos registros, ahora bien, el día en que finaliza el plazo para su interposición, los documentos que conforman el recurso habrán de haber tenido entrada físicamente en uno de estos dos registros a los que hace referencia el artículo 44.3 del TRLCSP.

[Doctrina 28: TA_CENTRAL_138/2013; TA_CENTRAL_131/2013; TA_CENTRAL_100/2012; TA_CyL_026/2012; TA_MAD_066/2013].

(Nota 43: El Decreto 221/2013, de la C.A. de Cataluña, de forma expresa establece –Art.18.3- que La presentación en la oficina de correos o en cualquier otro registro administrativo diferente de los mencionados en los apartados anteriores no interrumpirá el plazo de presentación.”).

(Nota 44 / Comentario 9 / Doctrina 29: Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo STS 3295/2013, sí considera que no existe extemporaneidad en la interposición del recurso especial, cuando este se presenta, dentro del plazo establecido, en una oficina de correos, sea cual fuere la fecha en que se recibe en el registro del T.A. Ahora bien, esta sentencia se dicta en base a  la interpretación de un precepto de la LCSP de distinta redacción al actualmente vigente. En efecto, el artículo 37.6 de la LCSP anterior a la reforma operada por la Ley 34/2010, establecía en su segundo párrafo: “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.” Por su parte el artículo 314.3 LCSP que sustituye tras la reforma operada en la LCSP por la Ley 34/2010 al artículo 37.6, y de idéntica redacción al actual artículo 44.3 del TRLCSP señala: “La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.” Considero que la adicción del término “necesariamente” en la legislación vigente es suficiente para afirmar que, ahora sí, no cabe que la fecha de presentación  del REMC en una oficina de correos haya de considerarse como valida a la hora de determinar si el recurso especial ha sido interpuesto dentro del plazo señalado por la Ley, exigiéndose, tal y como interpretan los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, que a la finalización del plazo el recurso presentado se halle en el registro del órgano de contratación o del Tribunal Administrativo. Puede verse a este respecto como la más actual sentencia de un Tribunal Superior (STSJ MAD 6731/2013), dictada ya en base a la nueva redacción de la LCSP –igual a la actual del TRLCSP- confirma el criterio mantenido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y Tribunales Administrativos Territoriales en el sentido arriba expuesto.

La opinión manifestada ha sido corroborada por parte de los Ts. As, reunidos en la Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación: En este punto, los asistentes consideran que puede seguir aplicándose el criterio general adoptado por los propios Tribunales de recursos contractuales, en el sentido de que ha de estarse a la fecha de presentación del recurso en el registro del órgano de contratación o en el registro del órgano encargado de resolverlo para determinar si aquel se ha interpuesto en plazo. Los asistentes consideran que la norma aplicable al supuesto analizado por la sentencia fue la LCSP antes de su modificación por la Ley 34/2010, de 5 de agosto. En cambio, tras la reforma operada por esta última norma, se incorpora ya el término “necesariamente” a la presentación del recurso en cualquiera de los dos registros anteriores, lo que hace más patente la exigencia de su interposición en plazo atendiendo exclusivamente a la fecha de entrada del recurso en cualquiera de aquellos dos registros.”

Con todo, cabe advertir, que el análisis que lleva a cabo la citada sentencia del Tribunal Supremo para llegar a la conclusión expuesta, no se centra en el modo en que se encuentra redactado el precepto  de la LCSP (Art.37.6), sino en su contexto normativo. “De nuevo, la recurrente pretende aislar el artículo 37.6 de la Ley 30/2007 de todo el contexto normativo en el que se integra, desconociendo, así, que uno de los elementos que han de tenerse presentes para establecer el sentido de las normas, según el artículo 3.1 del Código Civil , es, precisamente, ese contexto. Y, situada en el suyo, esta disposición sirve para poner de manifiesto que la presentación del recurso en el registro del órgano de contratación a la que se refiere el artículo 37.6 no es la única manera de hacerlo llegar a la Administración, consideración que enlaza con las prescripciones del artículo 38.4 c) de la Ley 30/1992 , norma legal básica de proyección general cuya aplicación no excluye expresamente la Ley 30/2007.”)

De interponerse ante el órgano de contratación, y de tener éste diversas delegaciones y/o registros, el recurso habrá de presentarse en el correspondiente a la dirección que figura en el anuncio o en los pliegos.

[Doctrina 30: TA_CENTRAL_230/2012: “De acuerdo con la cláusula X del pliego de condiciones particulares, relativa al órgano de  contratación de Mutua X, éste “tiene su dirección postal en la Avda. X, n°  17-19, (08022) Barcelona”. En esta dirección es donde tiene su sede social Mutua X,, es la que figura en el perfil del contratante y es también la dirección a la que  debían dirigirse las ofertas y donde se celebraron los actos de apertura de las mismas. Puesto que la Ley se refiere al “registro del órgano de contratación”, hemos de entender que el registro pertinente es el que corresponde a su sede en la citada dirección postal. Como se indica en el antecedente cuarto, el escrito no se recibió en ese registro hasta el 4 de octubre de 2012”].

De interponerse ante el Tribunal Administrativo, cabe la posibilidad de que el mismo disponga de registros auxiliares, en cuyo caso será válida la presentación efectuada en los mismos (Véase este acuerdo del TACRC).

En el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, todos los convenios de atribución de competencia a favor del mismo, firmados con diversas CC.AA. por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, hacen referencia a la posibilidad contemplada en la disposición adicional trigésima del TRLCSP de, caso de que el volumen de asuntos lo exija, crear Tribunales Territoriales en cada una de las capitales de las Comunidades o Ciudades Autónomas, en cuyo caso serán estos los competentes dentro del territorio de cada una de aquéllas. Si bien hasta la fecha no ha sido creado ninguno de estos Tribunales Territoriales, cabe suponer que tal atribución de competencia hará que, de implantarse, sea el registro de dichos tribunales (¿Junto con el registro de la sede central del TACRC?), el lugar en el que deban presentarse los recursos especiales dictados frente a actos de órganos de contratación de tales comunidades, sus entidades locales, o de los organismos dependientes de cada una de ellas.

En la Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación, se plantea la cuestión de que el REMC se presente la sede de otro Tribunal Administrativo distinto al competente pero ubicado en el mismo territorio. Esta cuestión atañe al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid al tener ambos su sede en Madrid. También puede afectar al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía con sede en Sevilla ya que el Ayuntamiento de Sevilla ha creado su propio Tribunal. En este punto, y en la citada “segunda reunión…” se llega a la conclusión de que, al tratarse de órganos administrativos con la misma función aunque distinto ámbito subjetivo de actuación, no debería inadmitirse el recurso si el mismo se presenta en plazo en el registro del Tribunal que no es competente para su resolución.

(Nota 44 bis / Comentario 9 bis : Además de las dudas que pueda suscitar tal criterio en orden a mantener un igual tratamiento de los participes en los procedimientos, es de señalar que recientes resoluciones de Tribunales Administrativos, continúan manteniendo la postura de inadmisión del recurso cuando el mismo se presenta en sede distinta de la del tribunal competente (TA_ARA_073/2013), y ello aun en el caso señalado en el acta de la “segunda reunión…” de que la confusión se dé entre el TACRC y el TACP de la Comunidad de Madrid  -TA_MAD_133/2013-).

Por último es de señalar que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, prevé la utilización de medios electrónicos para la presentación de todo tipo de escritos ante la Administración, por lo tanto también del REMC. Ahora bien, como es fácilmente comprensible, tal posibilidad depende en primer lugar de la existencia de plataformas informáticas adecuadas para ello. En la actualidad el TACRC, cuenta con la posibilidad de que el recurso especial sea interpuesto a través de la sede electrónica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (ver aquí). La normativa que regula el funcionamiento de otros tribunales autonómicos prevén igualmente tal posibilidad, y así la disposición adicional única del Decreto 332/2011,de Andalucía, la disposición adicional cuarta de la Ley 3/2011, de Aragón,  y el artículo 31 y siguientes del Decreto 221/2013, de Cataluña .

Supuesto de especial mención lo constituye la normativa navarra, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 212.1 de la Ley Foral de Contratos Públicos, la reclamación ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra sólo puede realizarse de forma telemática, sin que en ningún caso puedan considerarse como una vía alternativa, los registros administrativos que sirven de cauce de entrada de documentación para la tramitación en otros procedimientos de impugnación ordinarios.  (TA_NAV_026/2013).

(Nota 45: A mayor abundamiento respecto a los lugares y otras cuestiones referidas a la presentación y tramitación de los recursos  objeto de la competencia de los tribunales administrativos, véase la distintas guías informativas y de procedimiento publicadas:  AragónAndalucía; Cataluña –sólo en Catalán-; y Madrid).

De presentación de otra documentación

“En otro orden de cosas se plantea la necesidad de aclaración de la posibilidad de presentación de documentación distinta al propio recurso en otros registros distintos al del órgano de contratación o al del órgano encargado de resolverlo. De la literalidad del artículo 46.1 del TRLCSP en cuanto al procedimiento de tramitación de los recursos especiales en materia de contratación, este se regirá subsidiariamente por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre con las especialidades que se recogen. De ello se desprende que la particularidad de tramitación del recurso relativa al lugar de presentación (necesariamente ante el órgano de contratación o el propio órgano de resolución), establecida expresamente en el TRLCSP se refiere exclusivamente a la presentación del mismo recurso, no extendiéndose a los sucesivos trámites de alegaciones, prueba, etc., siendo en consecuencia de aplicación la citada Ley 30/1992, con el régimen general de presentación de escritos en cualquier registro o por correo.

Sin embargo, la especialidad de la tramitación y los plazos breves para la resolución del recurso especial aconsejan que, mientras se produce esta aclaración/modificación legal, se adopten por cada órgano los mecanismos tendentes a que los demás trámites se realicen también, mediante la presentación de escritos o ante sus propios registros o los del órgano de contratación, bien indicándolo así en las notificaciones que se remitan a los interesados en las distintas fases del procedimiento o solicitando en el caso de que se opte por acudir al sistema general de presentación de escritos que la misma sea anunciada por medios electrónicos o telemáticos. Cabe recomendar también en las notificaciones que la presentación de estos escritos directamente por medios electrónicos.” (Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública).

(Nota 45 (repetida): A mayor abundamiento respecto a los lugares y otras cuestiones referidas a la presentación y tramitación de los recursos  objeto de la competencia de los tribunales administrativos, véase la distintas guías informativas y de procedimiento publicadas:  AragónAndalucía; Cataluña –sólo en Catalán-; y Madrid).

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B.- PLAZO

Regla general

“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.(…)” (Art. 44.2. TRLCSP).

(Nota 45 bis 1: Al igual que establece la LRJPAC (Art. 48), y a diferencia de lo que señala de modo general el TRLCSP (D.A. 12ª), el cómputo de los plazos en la totalidad de trámites del REMC, se hará por días hábiles, no por días naturales).

La necesidad de conjugar los intereses de, por una parte los licitadores y otros interesados en que se controlen las infracciones acaecidas en el procedimiento de contratación y, por otra, del poder adjudicador en que no se retrase indebidamente el procedimiento destinado a satisfacer una necesidad pública, conduce  a que los plazos de recurso especial se caractericen por su brevedad, incluso modificando el modo de cómputo habitual.

Una de las principales diferencias entre el régimen que para la presentación de recursos prevé la LRJPAC, y el regulado en el TRLCSP para el recurso especial, radica en el modo en que se fija el día de inicio del cómputo del plazo (dies a quo).  En efecto, de modo general (Art. 48 LRJPAC),  el cómputo de los plazos frente a un acto administrativo comienza a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, en tanto en el REMC, como regla general –ver más adelante excepciones-, el día inicial de cómputo será el siguiente a aquél en que se remita la notificación del acto objeto de impugnación.

(Nota 45 bis 2: Es evidente por lo tanto, que esta regla no será aplicable a aquellos actos que no son objeto de notificación, y a aquéllos otros a los que se hará referencia en los subapartados siguientes).

“La razón de esta especialidad es la necesidad de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización del contrato con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos. Así lo manifestó el Consejo de Estado en su dictamen 499/2010 (DCE_499/2010), sobre el anteproyecto de ley de modificación de las leyes 30/2007 y 31/2007, para su adaptación a la normativa comunitaria y también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su recomendación de 10 de marzo de 2011 (MAD_01/2011_Rec),(…)”  (TA_AND_78/2013).

(Nota 46: Señala el artículo 156. 3. Del TRLCSP:  “Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.”).

[Doctrina 31: TA_CyL_024/2013; TA_CyL_028/2013; TA_CyL_042/2013; TA_CyL_049/2013; TA_CyL_052/2013; TA_MAD_135/2013; TA_MAD_113/2013; TA_MAD_142/2013; TA_CENTRAL_143/2013; TA_CENTRAL_051/2013; TA_ARA_053/2013; TA_ARA_050/2013; TA_AND_105/2013; TA_AND_100/2013; TA_AND_78/2013; TA_CyL_028/2013;TA_CyL_024/2013; TA_ARA_029/2013; etc.]

(Nota 47: El resto de prescripciones contenidas en el artículo 48 de la LRJPAC, sí son plenamente aplicables en el REMC, en particular: “…3. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. (…) 5. Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso.”).

(Comentario 10: La extemporaneidad en la presentación del recurso, bien sea por error en el cómputo del plazo, o por error respecto al lugar de presentación –que conduce a que tenga entrada en el registro del tribunal o del órgano de contratación fuera de plazo-, continúan siendo hoy en día la principal causa de inadmisión del REMC).

Cuestión importante que debe tenerse presente, es que la mera presentación del anuncio de interposición del recurso no interrumpe el plazo de caducidad para la presentación del recurso especial (TA_CENTRAL_099/2013).

En el procedimiento del REMC los plazos en general tienen carácter preclusivo, significa ello que no es posible rehabilitarlos una vez transcurridos y que la posible prórroga de los mismos no puede acordarse si no se justifica adecuadamente la necesidad de la misma y la falta de perjuicio de terceros como consecuencia de su concesión.

Conforme a los anteriores principios, y siguiendo la doctrina de los Ts. As., veamos diversos supuestos en los que el cómputo del plazo se inicia en fecha distinta a aquélla en que el acto fue notificado, o finaliza con posterioridad al plazo legalmente señalado:

i) Cuando es el propio órgano de contratación quién en la notificación ahora objeto de recurso, señala por error otro plazo distinto y mayor, en cuyo caso podrá ser ese plazo más amplio el que se tome en consideración (TA_ARA_013/2013).

ii) Cuando se da en general una notificación defectuosa del acto, el plazo de interposición del recurso comenzará entonces a partir del día siguiente a aquél en que se remita la subsanación de la misma (TA_CENTRAL_173/2013; TA_ARA_022/2012) o, caso de que tal subsanación no tuviera lugar, y de acuerdo con el artículo 58.3 de la LRJPAC la notificación sólo quedará convalidada desde la fecha en que el interesado realizó actos que pongan de manifiesto el conocimiento del contenido y alcance del acto o resolución objeto de notificación, y que en último extremo, a falta de otros indicios, supondrá que el plazo comenzará el mismo día en que el recurso es interpuesto. Véase al respecto las resoluciones TA_CENTRAL_078/2013 y TA_CENTRAL_097/2013. En todo caso, no basta la existencia de un defecto formal, sino que tal defecto debe producir indefensión en el interesado: “El hecho de que se haya notificado la resolución a una dirección de correo distinta de la indicada por la recurrente en el procedimiento de contratación, sólo determinaría la ineficacia de dicha notificación cuando la misma evidenciara un desconocimiento material de la resolución. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia manteniendo que los defectos formales en la forma de practicar la notificación de un resolución no determinan la nulidad de la misma, en la medida en que no se produzca indefensión del destinatario de aquélla, al haber tenido un conocimiento material del contenido de la misma y en consecuencia, haber podido recurrirla.” TA_AND_049/2012.

(Nota 48: Véase igualmente la resolución TA_CENTRAL_134/2013, en el que un error en los pliegos induce al recurrente a interponer recurso de reposición en lugar del debido REMC, pretendiendo posteriormente otros participes en la licitación que el recurso sea inadmitido, lo que es rechazado por el T.A.).

Ningún precepto de la Ley establece cuales han de ser los requisitos que ha de cumplir la notificación para no ser considerada como defectuosa. La resolución TA_CENTRAL_097/2013, efectúa la siguiente interpretación en cuanto a la notificación de la adjudicación (que de forma análoga, y con las debidas adaptaciones, cabe extender a la notificación de la exclusión del licitador o candidato cuando ésta se efectúe de modo independiente de aquélla): “…aun cuando el artículo 151.4 del TRLCSP no prevé de forma expresa la necesidad de que la notificación de la adjudicación contenga, en cuanto aquí interesa, el órgano ante el que ha de interponerse el recurso, ello cabe deducirlo de forma implícita de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 4 a que nos hemos referido. Este párrafo hace referencia a la necesidad de que la notificación contenga la “información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Dentro del concepto de información necesaria han de incluirse no sólo los aspectos sustantivos relativos a la calificación de la documentación y valoración de las ofertas presentadas, sino también los aspectos formales relativos a la forma de impugnación de la decisión de adjudicación, es decir, recurso procedente, plazo para su interposición y órgano ante el que ha de interponerse.” (TA_CENTRAL_097/2013).

iii). Iguales criterios que en el supuesto anterior se aplicaran cuando existiendo una obligación de notificar el acto, tal notificación no tiene lugar: “El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues si bien no consta la fecha de notificación de la adjudicación del contrato, consta en el expediente que la misma se produjo el 24 de agosto, fue formalizado el día 31 del mismo mes y el recurrente manifiesta que el 1 de septiembre tuvo conocimiento de no haber sido adjudicatario del contrato, e interpuso el recurso en el registro del órgano de contratación el 18 de septiembre de 2012, dentro del plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 314.2 de la LCSP [Art. 44.2 del TRLCSP].” (TA_CyL_022/2012).

iv) Supuesto similar al iii), y ya analizado en el Ap.7.- Actuaciones previas. C) Puesta de manifiesto del expediente –punto c)tiene lugar cuando siendo la notificación insuficiente se dé vista del expediente cuando el plazo para la presentación del recurso se encuentre prácticamente vencido, de modo que el recurrente no cuente con tiempo material para interponerlo dentro de plazo en base a los datos de los que ha tenido conocimiento en ese último momento.  Según quedo anotado en el citado apartado, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid considera que en este supuesto, la fecha inicial para el cómputo del recurso será el día siguiente a aquél en que el recurrente tuvo acceso al expediente. Por su parte el TACRC y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León consideran que se produce la suspensión del cómputo del plazo para la interposición del recurso especial durante el tiempo que media entre la solicitud de la revisión del expediente, hasta que se le da vista del mismo.

Plazo para interponer el Recurso especial en materia de contratación frente al anuncio de licitación

La regla general vista anteriormente y contenida en el primer párrafo del artículo 44.2 del TRLCSP se prevé para aquellos supuestos en que el acto, potencial objeto de recurso, se notifica al licitador o candidato. Ahora bien, existen otra serie de supuestos en que dicha notificación no tiene lugar, de ahí que en los párrafos siguientes, el artículo 44.2 del TRLSP establezca otras reglas de cómputo según cuál sea el acto objeto del recurso especial.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: (…)

c) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de publicación.” (Art. 44.2. TRLCSP).

La primera cuestión que cabe plantearse es conocer a cuál de los distintos anuncios de licitación (DOUE, BOE, Autonómicos, provinciales, perfil de contratante), que recogen la convocatoria debe entenderse referido el artículo 44.2.c) del TRLCSP. Si bien cabría pensar  -principio pro actione- que el plazo comenzará a partir del día siguiente a la última publicación obligatoria –Art. 142 TRLCSP- en un diario oficial, sea cual fuere el medio en el que la misma se produce, la resolución TA_CENTRAL_172/2013, da por hecho, -sin mayor explicación-, que el cómputo comienza el día siguiente a la publicación del anuncio en el DOUE:  “…anuncio la licitación pública… el día 4 de abril de 2013 en el DOUE, el 9 de abril de 2013 en el BOE y el 12 de abril de 2013 en el B.O. de Cantabria (…) En lo que respecta al plazo para recurrir el anuncio de licitación, el artículo 44.2.c) TRLCSP establece que, en tal caso, el plazo se computará desde su publicación. Producida ésta el 4 de abril de 2013 en el Diario Oficial de la Unión Europea, al tiempo de interponerse el recurso por XX, el 15 de abril de 2013, no había expirado aún el plazo de quince días hábiles a tal fin establecido en el artículo 44.2 TRLCSP. Sin embargo, al tiempo de interponerse los recursos presentados por YY, el 25 de abril de 2013, y por ZZ, el 3 de mayo de 2013, sí había expirado el plazo de quince días hábiles establecido para la interposición del recurso en el citado artículo”

(Nota 49: En similar sentido, aquí ya con carácter normativo, el Decreto 221/2013, de la C.A. de Cataluña, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento, señala en su artículo 19.1 que  Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, el plazo empezará a contarse a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la normativa básica prevea que se difunda únicamente por otro medio.”).

Como se verá a continuación, lo habitual será que el REMC se interponga no sólo contra el anuncio sino contra los pliegos y demás documentación contractual.

En efecto, siendo indiscutible la importancia del anuncio en orden a poner en conocimiento de los potenciales licitadores y demás interesados la existencia de un procedimiento de contratación, lo cierto es que si el recurso tiene por objeto el contenido del anuncio, éste en su mayor parte, es una reproducción o resumen de la información contenida en los pliegos. Finalizando habitualmente el plazo de interposición de recurso frente a los pliegos –véase subapartado siguiente-, con posterioridad a la finalización del plazo frente al anuncio, cabe cuestionarse si cuando un mismo contenido se refleja en anuncio y pliegos, el fin del plazo para recurrir el anuncio, no supone que las previsiones contenidas en él devengan firmes y, en consecuencia, inatacables a través del recurso frente a los pliegos. En palabras del TACRC (TA_CENTRAL_039/2013) que da respuesta a esta cuestión: “Dicho en otros términos, se trata de dilucidar si concurre un acto firme y consentido (cuestión de orden público y, por lo tanto, apreciable de oficio…) que impide contender ahora respecto de las previsiones del Pliego incluidas en los anuncios publicados… A juicio de este Tribunal, el interrogante merece una respuesta negativa.

En efecto, el anuncio de licitación es un acto puramente instrumental por medio del cual se pone en conocimiento de los operadores económicos la existencia de los procedimientos de contratación, a fin de salvaguardar el principio de publicidad e, indirectamente, el de concurrencia, y con el propósito de que aquéllos “evalúen si les interesan los contratos propuestos”, (…) El anuncio es, en suma, un medio de publicidad, que en sí mismo se circunscribe a dar a conocer una información básica (la establecida en el TRLCSP y en la normativa de desarrollo del mismo) referida al procedimiento de licitación y al contrato respectivo, pero que, por sí, no establece las condiciones en que se va a desarrollar aquél, ni los derechos y obligaciones de las partes ni, en fin, las características de la prestación que se desea contratar, extremos que se fijan en los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas (artículos 114-120 TRLCSP).

Quiérese decir con ello, en suma, que el anuncio da cuenta, en forma sucinta (…) de lo que ha sido fijado por el órgano de contratación en los pliegos. Son éstos, pues, los que determinan el contenido de aquél, y no viceversa, razón por la cual los artículos 40.2 a) y 44.2 a) TRLCSP permite impugnar los pliegos con independencia del anuncio de licitación. Descendiendo al caso que nos atañe, la solvencia económica y técnica requeridas son consecuencia del pliego de cláusulas y no del anuncio de licitación, de manera que la falta de impugnación de éste no puede entenderse como un acto firme y consentido que impida impugnar el contenido del primero (…)”

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Plazo para interponer el Recurso especial en materia de contratación frente a los pliegos y demás documentos contractuales

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:

a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley.” (Art. 44.2. TRLCSP).

Por lo tanto:

a) Si la documentación ha sido remitida individualmente a cada interesado el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos por aquéllos.

b) Si se han puesto a disposición de los licitadores o candidatos (p.e. en la secretaría del órgano de contratación), el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a la puesta a disposición.

(C.02.11.- ¿Cuál es el plazo para interponer el REMC frente a los pliegos, cuando éstos son puestos a disposición de licitadores o candidatos exclusivamente de modo electrónico?… Quince días hábiles a contar desde la finalización del plazo para la presentación de ofertas o candidaturas según opinión doctrinal mayoritaria, o quince días hábiles a contar desde la fecha de publicación en los boletines oficiales cuando en el mismo figura la página web o perfil de contratante donde se pueden obtener, según criterio del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía).

c) Ahora bien, si la documentación ha sido puesta a disposición de licitadores y candidatos de modo electrónico a través del perfil de contratante del órgano de contratación, no cabe establecer de modo indubitado el momento en que se ha tenido acceso a los mismos, planteándose entonces la cuestión de determinar cuál ha de ser considerado el día inicial de cómputo del plazo de quince días. Al respecto se observan dos posturas diferenciadas por parte de los Tribunales Administrativos, puestas de manifiesto en la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública.

   c1)Es criterio mayoritario entre los órganos encargados de la resolución, que cuando no se puede acreditar la fecha de recepción de los mismos por haberse realizado por medios electrónicos, debe considerarse que el plazo de interposición ha de computarse, desde el último día del plazo de presentación de proposiciones, único momento en que puede presumirse a falta de prueba en contrario que el recurrente tuvo acceso a los indicados pliegos. A favor de esta posición se manifiesta la existencia de miles de perfiles de contratante y la dificultad de acceso de los interesados a su conocimiento dada la cantidad de órganos diferentes. Asimismo se argumenta la dificultad de acreditar la fecha de descarga de los pliegos (…).”

[Doctrina 32: Pliegos: TA_CENTRAL_212/2013; TA_CENTRAL_108/2013; TA_MAD_095/2013; TA_ARA_040/2013; TA_ARA_036/2012; TA_CyL_024/2012; TA_CyL_013/2012, etc. De acuerdo marco: TA_MAD_69/2013, etc.; Documentación del contrato de colaboración público-privada: TA_CENTRAL_173/2013.]

La exigencia manifestada por diversos Ts. As., de que el recurso se ha de interponer con anterioridad a la presentación de la oferta con el fin de respetar el principio de congruencia, lleva a que en la práctica el plazo de presentación del REMC finalice, para el licitador o candidato, y sólo para éstos, en la misma fecha y anterior momento a la señalada como límite para la presentación de ofertas o candidaturas.

En cualquier caso, el modo de cómputo señalado en el presente punto tendrá lugar siempre y cuando no quede acreditado que el licitador o candidato tuvo acceso a los pliegos en una fecha anterior, pues en ese caso, el cómputo del plazo se iniciará a partir del día siguiente en que conste tal conocimiento. Así resultará en aquellos casos en que se presenta anuncio previo del recurso, pues tal presentación acredita que quien lo interpone conoce al menos en esa fecha el contenido de los pliegos, iniciándose en consecuencia el cómputo del plazo para interponer recurso especial  el día siguiente a la presentación del anuncio previo, siempre y cuando, claro está, de este modo, finalice el plazo en fecha anterior a la que resultaría de aplicar la regla vista en los párrafos anteriores (TA_MAD_050/2013).

c2)No obstante, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía considera que dicho plazo ha de computarse desde la fecha de publicación en los boletines oficiales cuando en el mismo figura la página web o perfil de contratante donde se pueden obtener”

[Doctrina 33:TA_AND_090/2013; TA_AND_87/2013; TA_AND_076/2013, etc. Se afirma así en la resolución TA_AND_089/2013- erróneamente numerada como 89/2012-:“Es de ver, pues, que con las tres publicaciones mencionadas (Diario Oficial de la Unión Europea, Boletín Oficial del Estado y perfil de contratante) se ha completado, en el supuesto examinado, la publicidad obligatoria prevista en el artículo 142 del TRLCSP para la convocatoria de licitaciones de contratos sujetos a regulación armonizada por parte de las Administraciones Públicas y, además, el contenido de los pliegos impugnados se ha puesto a disposición de los licitadores en el perfil de contratante. Así pues, en supuestos como el examinado, es decir, cuando se ha facilitado el acceso a los pliegos y demás documentos contractuales a través de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, el cómputo del plazo de quince días hábiles para interponer el recurso se iniciará a partir del día siguiente a aquél en que se ha completado la publicidad de la convocatoria en los términos establecidos en el artículo 142 del TRLCSP.”]

Sea cual fuere el modo de efectuar el cómputo, es doctrina reiterada de los Ts. As., que una vez aceptado y consentido los pliegos, los mismos devienen firmes, y no cabe ya cuestionar ninguno de sus extremos. Ahora bien, tal principio encuentra su excepción en aquéllos supuestos en que los vicios contenidos en los pliegos sean determinantes de una nulidad de pleno derecho.

En el Ap.11.- Fin del procedimiento. B). Terminación normal. Supuestos de especial mención, nos extenderemos más sobre esta cuestión.

Sobre la posibilidad de que los pliegos puedan ser objeto de REMC con anterioridad a su publicación, la resolución TA_CENTRAL_203/2013 se muestra favorable a ello, si bien es de señalar que en el supuesto analizado en la misma, entra en juego normativa sobre contratación específica de la Comunidad Autónoma Balear.

Plazo para interponer recurso frente a los actos de trámite cualificados

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:  (…)

b) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.(…)” (Art. 44.2. TRLCSP).

Ya quedo señalado y analizado en extenso en el Ap.4- Ámbito de aplicación subjetiva y objetiva. B) Actos recurribles. Actos de trámite cualificados, y a él nos remitimos, que ni el TRLCSP, ni las disposiciones reglamentarias de desarrollo obligan a la mesa o al órgano de contratación a notificar individualmente  los actos de trámite, entre ellos los susceptibles de recursos especial, y de modo concreto el acuerdo de la Mesa de contratación por el que se excluye a un licitador o candidato. Si se produce tal notificación, o consta acreditado el conocimiento del acto de trámite susceptible de recurso especial y la posibilidad de ser recurrido (recurso procedente, plazo para su interposición y órgano ante el que ha de interponerse), dará inicio el plazo para la interposición del recurso desde el día siguiente a aquél en que se tuvo conocimiento de la exclusión.

Plazo para interponer el REMC frente a la modificación del contrato

“En el caso de que se considere una legitimación amplia, en que el dies a quo para el cómputo del plazo fuera el de la publicación de la modificación, al no existir en el procedimiento momento alguno que permita determinar con certeza, cuándo se produce el conocimiento del acto, cabrían dos opciones interpretativas, o bien considerar estrictamente que el plazo comienza a computar desde el día de la publicación o bien desde el momento en que el interesado tuvo conocimiento de la misma que solo puede presumirse desde el momento que realice actos que impliquen su conocimiento singularmente la propia interposición del recurso, con lo que el plazo quedaría abierto sine die.

Lo mismo puede decirse de aquéllas Comunidades Autónomas o del Estado que no tienen prevista entre sus normas la notificación de las modificaciones. Sin que por otro lado la Directiva 2004/18 regule la modificación de los contratos durante su ejecución y lógicamente contenga norma alguna que prevea la obligación de los Estados miembros de publicar o notificar las mismas.” (La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable. Elena Hernaéz Salguero. 2013).

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9.- PRESENTACIÓN DEL RECURSO.DOCUMENTACIÓN A ACOMPAÑAR

“En el escrito de interposición se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas de la misma naturaleza que las mencionadas en el artículo anterior, cuya adopción solicite. (…) (Art. 44.4 TRLCSP).

Sobre medios de prueba véase Ap. 10.- Tramitación. C) Practica de la prueba.

Sobre medidas cautelares véase Ap.-7. Solicitud de medidas provisionales y suspensión automática.

“(…) A este escrito se acompañará:

a). El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.” (Art.44.4.a. TRLCSP).

Sobre subsanación de errores véase subapa rtado siguiente.

“b). El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.

c). La copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicación del expediente en que haya recaído o del periódico oficial o perfil de contratante en que se haya publicado.

d). El documento o documentos en que funde su derecho.

e). El justificante de haber dado cumplimiento a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. [anuncio previo] Sin este justificante no se dará curso al escrito de interposición, aunque su omisión podrá subsanarse de conformidad con lo establecido en el apartado siguiente.” (Art. 44.4 TRLCSP).

Sobre el anuncio previo véase Ap.- 7 Actuaciones previas. B) Anuncio previo del recurso.

Subsanación de errores y error en la calificación del recurso o del acto impugnado

“Para la subsanación de los defectos que puedan afectar al escrito de recurso, se requerirá al interesado a fin de que, en un plazo tres días hábiles, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, quedando suspendida la tramitación del expediente con los efectos previstos en el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.” (Art. 44.5 TRLCSP).

(Nota 50: “El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley.(…)” –Art. 42.5.a LRJPAC-).

A pesar de la expresión utilizada por el artículo 44.5 del TRLCSP “…se requerirá al interesado a fin de que,… subsane la falta…”, no en todo caso el error que afecte al escrito requerirá una actuación por parte del recurrente. Cabe así a efectos de estudio, diferenciar entre los errores que han de ser subsanados por el interesado y aquellos otros que son subsanados –mediante recalificación, reconducción, etc.- por el T.A., o el órgano de contratación.

Respecto al error consistente en la no presentación del anuncio previo nos remitimos al análisis efectuado en el Ap.- 7 Actuaciones previas. B) Anuncio previo del recurso.

Errores subsanables por el recurrente

Siendo el más frecuente la falta de acreditación de la representación con la que el firmante del recurso actúa [Doctrina 34: TA_AND_133/2013TA_MAD_143/2013; TA_MAD_107/2013; TA_MAD_103/2013; TA_MAD_65/2013; TA_ARA_055/2012; TA_CyL_009/2013: TA_CENTRAL_268/2011.]

Recordar que cabe acreditar la representación no sólo mediante documento público (copia autenticada si se trata de documento notarial), sino también a través de documento privado con firma legitimada notarialmente, o a través de comparecencia y declaración personal del interesado ante el órgano de contratación o Tribunal (poder apud acta). (“Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.”-Art.32.3 LRJPAC-). En todo caso, el poder habrá de ser conferido de acuerdo con lo establecido en la normativa y los estatutos del ente recurrente (Así por ejemplo, la resolución TA_CENTRAL_031/2013, señala que el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores –Art. 65.º1- exige que la interposición de recurso en nombre del Comité de Empresa, sea adoptado por decisión mayoritaria de sus miembros).

Es de hacer notar que no cualquier poder de representación es válido para la presentación del recurso, (por ejemplo no lo es el que faculta para licitar), sino que debe acreditarse específicamente la facultad de representación del compareciente a efectos de entablar recursos  (TA_AND_013/2013; TA_AND_084/2012). Es de reseñar igualmente, que en este trámite de subsanación de la acreditación de quien presenta el recurso, no es admisible pretender la sustitución del firmante del recurso, por otro que efectivamente si posea poder para ello (TA_AND_005/2013).

(Nota 50 bis: Es de destacar la nueva y reciente posición manifestada por el TACP de Aragón en su resolución TA_ARA_065/2013, que rompe la unanimidad de la doctrina mantenida hasta ese momento. Si bien en tal resolución se analiza la posibilidad de exclusión de un licitador del procedimiento de contratación por no haberse acreditado la representación por parte de quién presenta la oferta, igual criterio, que a continuación se desarrolla, habrá de entenderse que es de aplicación cuando se dan iguales circunstancia por parte del firmante del recurso especial.

En el supuesto analizado, dos licitadores presentan recurso frente a su exclusión. El motivo es que los firmantes de las proposiciones carecen de poder para representar a sus empresas dada la cuantía del contrato. Nos encontramos ante un Acuerdo Marco, en el que, de haberse presentado, a sólo uno de los lotes el poder hubiera sido suficiente, pero habiendo presentado oferta a dos de ellos, sumada la cuantía de ambos, el poder deviene insuficiente, dadas las reglas que al respecto establece el PCAP. Sin embargo, la argumentación del Tribunal no se centra en analizar la circunstancia expuesta, sino en si es posible la ratificación que en momento posterior –en trámite de subsanación de defectos-, tuvo lugar por quien en efecto ostenta pleno poder para ello.

 “Que nos encontramos ante un defecto subsanable, se deduce en primer lugar del hecho de la existencia previa del poder (no estamos ante la falta de existencia de un requisito, el de la representación), y en segundo lugar, porque así lo quiere y desea la ley. La subsanabilidad, en este caso, no depende del juicio de la Mesa de contratación, sino del propio régimen jurídico de la representación conforme a nuestro Código Civil, que la deriva a la ratificación del poderdante.

La ratificación se encuentra prevista con carácter general para el mandato en el artículo 1727 del Código Civil, al señalar que, en lo que el mandatario se haya excedido del mandato, no queda obligado el mandante, sino cuando lo ratifica expresa /o tácitamente; y, para los contratos, en el artículo 1259 del Código Civil, que determina que el contrato celebrado a nombre de otro, por quien no tenga la autorización o representación legal, será nulo a no ser que lo ratifique la persona que lo otorgue.

Por tanto, la ratificación es un acto de declaración de conformidad, efectuado por quien tiene potestad para celebrar el negocio jurídico, con posterioridad a éste, para validar las actuaciones de quien carecía de poder u ostentaba un poder insuficiente, lo que le confiere efectos retroactivos referidos al momento de celebración del negocio ratificado.

Para que la ratificación produzca sus efectos en la contratación pública se requiere, en primer lugar, que el que ratifica ostente poderes bastantes para la licitación que se pretende, debidamente inscritos en el Registro mercantil; en segundo lugar, que la ratificación sea expresa y haga referencia a todos los documentos y actos contenidos en la licitación, y especialmente a la oferta, sin limitaciones; y finalmente, que los documentos de ratificación y la ratificación misma se presenten ante la Mesa de contratación o se haga ante la misma u órgano requirente, dentro del plazo conferido para subsanación. “).

La no subsanación del error, o su subsanación fuera de plazo, se considera desistimiento por parte del recurrente.

Errores subsanados por el Tribunal Administrativo u Órgano de Contratación

No es infrecuente que el recurso especial en materia de contratación pública, cuando se interpone ante el órgano de contratación. (no con igual frecuencia, aunque también se produce -TA_CENTRAL_259/2012-, cuando se presenta ante los tribunales administrativos, precisamente por ser estos “de recursos contractuales”), sea erróneamente calificado, así por ejemplo como recurso de reposición (TA_AND_84/2013; TA_MAD_068/2013; TA_CENTRAL_104/2013; TA_CENTRAL_031/2013; TA_AND_076/2013); de alzada (TA_ARA_059/2012); de “impugnación” (TA_ARA_046/2013); o simplemente como “recurso” o “reclamación”  (TA_CENTRAL_ 180/2012; TA_AND_113/2012).

Pues bien, en estos casos, el órgano de contratación suele recalificar el recurso como recurso especial en materia de contratación, dándole el trámite previsto en el TRLCSP. “Tal proceder resulta irreprochable y debe adoptarse siempre que el interesado yerre a la hora de identificar el recurso, pues, como señala el artículo 110.2 LRJPAC, “el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”, precepto al que, por lo demás, también ha acudido este Tribunal para dar el debido cauce a pretensiones erróneamente calificadas. Se trata, en último término, de una aplicación del principio “pro actione”, que aboga por dar a la pretensión de los interesados la calificación “tendente a favorecer su tramitación y el ejercicio de su acción” (Dictamen del Consejo de Estado de 24 de febrero de 1994 – expediente 8/1994-). A fin de cuentas, y por citar la feliz expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1939, “la impropiedad del léxico no estrangula la acción”. (TA_CENTRAL_104/2013).

Se da igualmente el supuesto inverso, esto es, que se califique como REMC y se interponga ante los Tribunales Administrativos  recursos que por sus características no son susceptibles de tal calificación pero si de otra distinta. En este caso el T.A. además de inadmitir el recurso, y en base al mismo artículo 110.2 LRJPAC anteriormente citado y el artículo 40.5, segundo párrafo del TRLCSP, procederá a remitir el escrito de recurso al órgano de contratación, al objeto de que determine si procede admitir su tramitación como recurso administrativo ordinario de acuerdo con lo previsto en la LRJPAC. (TA_CENTRAL_112/2013; TA_AND_093/2013; TA_AND_119/2012; TA_ARA_017/2012; TA_ARA_009/2012).

En sentido similar cabe que el escrito sea calificado como REMC, cuando el mismo ha de ser considerado como  reclamación  de las reguladas en el Capítulo I del Título VII (artículos 101 y siguientes) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre. Dado que en este supuesto el T. A. es también el órgano competente para conocer de tales reclamaciones, continuará su tramitación reconvertido ahora el recurso en reclamación. -TA_CENTRAL_169/2013-.

(Nota 51: —)

El error puede afectar igualmente a la identificación del acto contra el que se recurre. Así por ejemplo interponer un recurso contra pliegos en un contrato de colaboración público-privada, en los que no existen ni pliegos de cláusulas administrativas ni pliegos de prescripciones técnicas, sino un programa funcional (TA_CENTRAL_172/2013). El Tribunal, interpretando la intencionalidad última del recurrente, reconducirá el recurso frente al acto administrativo que sea el verdadero objeto de recurso especial.

Cabe igualmente que el T.A. lleve a cabo tal reconversión cuando el recurso se interponga contra un acto no susceptible de REMC, pero que por las circunstancias del caso pueda considerarse como recurso contra un acto que si puede ser objeto de recurso especial. Así por ejemplo en la resolución TA_CENTRAL_100/2013, el recurso es interpuesto contra el informe técnico de valoración –acto no recurrible-  interpretando el T.A. que realmente el objeto del mismo es la exclusión del licitador. En la resolución TA_CENTRAL_174/2013Se recurre la clasificación de ofertas, acto, en principio, no susceptible de recurso especial por cuanto, como hemos manifestado en diversas resoluciones, no determina la adjudicación ni produce indefensión. No obstante, en este caso, al haberse producido la adjudicación en la misma fecha en que se presenta el recurso, hemos de considerar que éste se presenta contra el acuerdo de adjudicación. En caso de no hacerlo así, se podría producir una situación de indefensión por finalizar el plazo para recurrir desde la notificación del acuerdo de adjudicación”.

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10.- TRAMITACIÓN

Interpuesto el recurso, admitido el mismo, y subsanados en su caso los errores en la documentación que pudieran obstar su prosecución, se procederá a la tramitación del mismo. Como un ítem más de la tramitación, el Tribunal, en su caso, decidirá sobre la adopción de las medidas provisionales solicitadas, el levantamiento o mantenimiento de la suspensión automática que tiene lugar con la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación, o la adopción de oficio de aquéllas que considere oportunas, cuestiones estas que ya ha sido objeto de estudio en el  Ap.-7. Actuaciones previas. A) Solicitud de medidas provisionales y suspensión automática.

Aplicación subsidiaria de la LRJPAC

 “El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los apartados siguientes”. (Art. 46.1 LRJPAC).

Establece el artículo 46.1 del TRLCSP una regla particular para el REMC, la de la aplicación subsidiaria de la LRJPAC, que en cualquier caso ya se encuentra recogida de modo general en la disposición final tercera de la Ley (“1. Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias.).

Acumulación de procedimientos

 “El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno.” (Art. 73 LRJPAC).

[Doctrina 35: TA_CENTRAL_162/2013TA_CENTRAL_124/2013; TA_NAV_005/2013; TA_ARA_037/2013; TA_ARA_020/2013; etc.]

(Nota 52: El Decreto 221/2013, de la C.A. de Cataluña, señala –Art. 20.1- que la acumulación podrá llevarse a cabo en cualquier momento previo a la finalización de la tramitación del recurso, ya sea de oficio o a solicitud del recurrente o de cualquiera de las personas interesadas comparecidas en el procedimiento).

Plazos y lugar de presentación de documentos relativos a la tramitación del recurso

Al igual que establece la LRJPAC (Art. 48), y a diferencia de lo que señala de modo general el TRLCSP (D.A. 12ª), el cómputo de los plazos en la totalidad de trámites del REMC, incluido el plazo para su interposición, se hará por días hábiles, no por días naturales.

Ya quedo anotado que a diferencia de lo dispuesto de modo general en la LRJPAC (Art. 48 y 76), el inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso especial cuando media notificación del acto por el que se acuerda la adjudicación del contrato, se calcula a partir del día siguiente a aquél en que se remite la notificación, -no a aquél en que se reciba-, por disponerlo de modo expreso la norma (Art. 44.2. TRLCSP). Pues bien, tal previsión legal no se ve reiterada en el artículo 46 del TRLCSP en cuanto a los plazos a observar en la tramitación del recurso especial, por lo que se habrá de estar a la regulación general prevista en el LRJPAC y, en consecuencia, computar el inicio del plazo desde la recepción de la notificación.

Aun iniciando el cómputo en el modo señalado, los plazos previstos en el artículo 46  son ciertamente breves –dos, cinco, diez días-, si bien, en aplicación de lo previsto en el artículo 49 de la LRJPAC, el Tribunal podrá conceder de oficio o a  petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero.

Otra cuestión con incidencia capital en el cómputo de los plazos, que también diferencia la interposición del recurso de los posteriores actos de trámite, radica en el hecho de que para éstos, no prevé el TRLCSP el que  la presentación de los distintos escritos y documentación deba hacerse necesariamente en el registro del propio Tribunal o del órgano de contratación, en este sentido señala la disposición adicional decimosexta, apartado 4º, segundo párrafo del TRLCSP que las notificaciones a los recurrentes y demás interesados intervinientes en los procedimientos de recurso se harán por los medios establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la LRJPAC, cabrá en principio –ver párrafo siguiente-, presentar los escritos o documentos en los registro de otros órganos administrativos u oficinas de correos.

No obstante, cuando el recurrente hubiese admitido las notificaciones por medios informáticos, electrónicos o telemáticos durante la tramitación del procedimiento de adjudicación, en el caso de que hubiese intervenido en él, y, en todo caso, cuando lo solicitara en el escrito de interposición del recurso, las notificaciones se le efectuarán por estos medios. Además, habrá de tenerse en cuenta que de acuerdo con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la norma que regula el funcionamiento de los diversos tribunales administrativos puede obligar a los interesados, en quienes concurran ciertas circunstancias, a utilizar los medios electrónicos en el procedimiento de recurso. La reglamentación interna de los distintos tribunales, en el supuesto de que no cuenten ya con una plataforma que cumpla tal finalidad, suele exigir que con la presentación del recurso se facilite una dirección de correo electrónico a los efectos de mantener posteriores comunicaciones.

(Nota 53: Artículo 27.6., de la Ley 11/2007: “Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.”  Véase a modo de ejemplo la Disposición adicional única del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, y/o el artículo 32 del  Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento.)

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A.- NOTIFICACIÓN AL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN,  TRASLADO  DEL EXPEDIENTE E INFORME

“Interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo lo notificará en el mismo día al órgano de contratación con remisión de la copia del escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, éste deberá remitirlo al órgano encargado de resolverlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior.” (Art. 46.2 TRLCSP).

(Nota 54: Artículo 164.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales ,RD 2568/1986, “Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla” ).

Señala la disposición adicional decimosexta apartado 4, del TRLCSP, que las comunicaciones entre los órganos competentes para la resolución de los recursos o de las reclamaciones y los órganos de contratación o las Entidades Contratantes, se harán, siempre que sea posible, por medios informáticos, electrónicos o telemáticos. El modo concreto en que ha de llevarse a cabo la remisión del expediente, la documentación a trasladar y, en general, el modo en que habrán de efectuarse las comunicaciones entre el órgano de contratación y el Tribunal, dependerá de las normas que regulan el funcionamiento de cada T.A.

(Nota 55: Véase a modo de ejemplo el siguiente documento del TACRC: Criterios a seguir en la tramitación de los recursos especiales en materia de contratación derivados de los convenios suscritos con las CC. Autónomas sobre atribución de competencias al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en esta materia).

No establece el TRLCSP, las consecuencias que se derivan de la no remisión del expediente, salvo lo previsto en la disposición adicional decimonovena relativa a la responsabilidad  de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

(Nota 56: Por su parte, el Decreto 221/2013, de la C.A. de Cataluña, -Art. 22.2- sí señala: Si el órgano de contratación o entidad contratante no enviaran la referida documentación dentro del plazo establecido legalmente, el secretario/a del Tribunal requerirá su remisión. Transcurridos dos días hábiles desde la fecha del requerimiento sin que se hubiera efectuado el envío, se podrá comunicar este hecho al recurrente para que alegue lo que considere conveniente respecto de este incidente y aporte, en el plazo de cinco días hábiles desde la fecha de notificación, los documentos que considere oportunos para la resolución del recurso o de la reclamación. Finalizado este plazo, el procedimiento proseguirá, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiesen podido incurrir las autoridades y el personal al servicio del sector público.”  En similar sentido el Proyecto de Reglamento del T.A. de Contratos Públicos de Aragón –Art. 22-).

(C.02.13.- ¿El informe que debe acompañar el envío del expediente por parte del órgano de contratación al T.A., debe limitarse a exponer las actuaciones realizadas?… No, debe proporcionar al Tribunal datos, valoraciones y opiniones precisos, sobre la formación de su voluntad y la adopción de sus acuerdos o resoluciones).

Por lo que se refiere al contenido del informe que el órgano de contratación debe hacer llegar al T.A. junto con el expediente, no aclara el precepto si el mismo se ha de limitar a exponer las actuaciones realizadas hasta la fecha, o si debe ir más allá pronunciándose sobre otros aspectos tales como la impugnabilidad del acto recurrido, la legitimación de los recurrentes, las medidas solicitadas y, sobre todo, el fondo del asunto, acompañándolo en su caso de informes internos al respecto (asesoría jurídica y/o técnica). Esta última es la posición que adoptan la práctica totalidad de los tribunales administrativos, por lo que cabe afirmar que nos encontramos ante un verdadero trámite de audiencia a la entidad recurrida.

(Nota 57:  “Un informe es un documento administrativo (de juicio u opinión) que, por definición, contiene una declaración emitida por el órgano designado en la ley, sobre las cuestiones de hecho o derecho que son objeto de un procedimiento, (en este caso el recurso especial en materia de contratación). La finalidad del informe es proporcionar al Tribunal datos, valoraciones y opiniones precisos, para la formación de su voluntad y la adopción de sus acuerdos o resoluciones, y no puede limitarse, como ocurre en el presente caso, a una mera descripción o enumeración correlativa de las fechas en que se han producido las distintas actuaciones en el procedimiento licitatorio, obviando incluso datos esenciales,…” -TA_ARA_048/2012-).

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B.- TRASLADO AL RESTO DE INTERESADOS

“3. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y, (…)” (Art. 46.3 TRLCSP).

Concepto de interesado a efectos del traslado del expediente

Parece unánime la doctrina en considerar que la obligación de notificar la interposición del recurso se limita a aquéllos que sean o hayan sido candidatos o licitadores en el procedimiento de contratación, por ser los únicos interesados identificables, de modo tal que:

i) Si el recurso se interpone contra los pliegos y demás documentos que establece las condiciones que rijan la contratación, el trámite de alegaciones no se evacuará cuando no conste la existencia de licitadores o candidatos en el procedimiento de contratación (TA_CENTRAL_187/2012). En consecuencia, cuando si conste su existencia, la notificación a éstos es obligatoria (TA_CENTRAL_181/2013).

(Nota 58: En la sentencia SAN 3483/2013, el recurrente (un Colegio Profesional) reclama la nulidad de la resolución de un T.A., por no habérsele notificado el recurso interpuesto frente al anuncio y los pliegos ante dicho tribunal por otro Colegio Profesional. La Audiencia Nacional considera que: “…hemos de rechazarla, pues si bien el Colegio puede participar en el procedimiento e impugnar la Resolución, no existe obligación jurídica por parte del TACRC de llamar al procedimiento al citado Colegio.”).

(Comentario 11: Entiendo que el recurso si debe ser notificado a aquéllos respecto a los cuales, aun no constando su participación en el procedimiento de contratación, han presentado o simplemente anunciado la presentación de otro recurso, notificación que evidentemente se producirá siempre, en el probable supuesto de que se acuerde la acumulación de procedimientos).

ii) Cuando el acto recurrido es un acto de trámite cualificado, igualmente se dará traslado al resto de candidatos y licitadores.

iii) Cuando el acto recurrido es el de la adjudicación se notificará al resto de licitadores, también a aquéllos que hubieran sido excluidos –Art. 151.4 TRLCSP- (TA_CENTRAL213/2013).

(Comentario 12: Pudiese resultar discutible si dicha notificación debe efectuarse a aquéllos que hubieran sido excluidos definitivamente con anterioridad al acto de adjudicación, pues no habiendo recurrido su exclusión o recurriéndola, habiendo sido desestimada la misma, no se encuentran legitimados ahora para recurrir nuevamente su exclusión. En la práctica sin embargo,  es usual que tal notificación se lleve a cabo, lo cual evidentemente no supone que por este hecho, el excluido se encuentre legitimado para recurrir su exclusión – TA_CENTRAL_183/2013-. Además, como ya ha sido estudiado,- Ap.6 Legitimación activa. A) Del licitador o candidato. Impugnación de la adjudicación-, sí se reconoce al excluido previamente, la posibilidad de, bajo ciertas premisas, recurrir el acto de adjudicación pretendiendo se declare desierto el procedimiento).

iv). Si el procedimiento ha sido declarado desierto se comunicará igualmente al resto de licitadores (TA_CENTRAL_298/2012).

Supuestos en los que no es obligatorio abrir periodo de alegaciones

No establece el artículo 46.3 del TRLCSP ningún supuesto en el que no sea obligatorio dar traslado del recurso al resto de interesados, con el fin de que éstos presenten alegaciones, Con todo, cabe cuestionarse dicha necesidad en determinadas situaciones.

Dado que la inadmisión del recurso puede declararse en base a las alegaciones formuladas por otros interesados, no debiera existir duda sobre la necesidad de aperturar el periodo de alegaciones. Ahora bien, cabe preguntarse si ello es imprescindible en aquéllos supuestos en que la causa de inadmisión es apreciada ya en un primer momento por el T.A., (por ejemplo por la extemporaneidad del recurso). La práctica de los tribunales muestran dos posturas divergentes, y así mientras Tribunales como el TACRC y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se decantan por dar traslado del recurso y aperturar el plazo de alegaciones en todo caso, otros como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid se inclinan (así se deduce de la falta de mención en sus resoluciones a dicho traslado) por acordar directamente la inadmisión obviando tal tramite. Máscluyente resulta la normativa que regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (Decreto 221/2013) que en su artículo 23.1 dispone: “En el supuesto que proceda la inadmisión a trámite del recurso, de la reclamación, o de la cuestión de nulidad, no se dará traslado del expediente a las restantes personas interesadas.” (y de modo similar la normativa navarra. Ver Ap.13.- Referencia a la normativa autonómica).

Igual cuestión cabe plantearse en el supuesto de que la presentación del recurso contenga errores que deban ser subsanados. Si bien la lógica índica que  el  traslado al resto de interesados debiera efectuarse una vez se subsanan tales errores, dado que de no hacerlo se considerará desistido el recurrente,  el caso es que, de forma meridiana, el artículo 46.3 del TRLCSP exige que el traslado al resto de interesados tenga lugar en los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, pudiendo así ocurrir que inmediatamente después de efectuar el emplazamiento del resto de interesados, se declare el desistimiento del recurrente por la no subsanación de defectos. (Véase la diferente regulación en la normativa navarra.  Ap.13.- Referencia a la normativa autonómica).

Por lo que se refiere al allanamiento la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública, describe: “… se plantea si realmente es necesario el trámite de alegaciones a los interesados en el procedimiento cuando se produce el allanamiento del órgano de contratación. Se considera que la existencia de otros interesados en el procedimiento hace necesario dicho trámite antes de aceptar el allanamiento.”

 

Alcance del traslado

Corresponde al  tribunal administrativo comunicar al resto de interesados la existencia del recurso especial y su contenido.

La duda surge cuando se trata de determinar a quién corresponde (órgano de contratación o T.A.), dar vista o poner de manifiesto el expediente de contratación, que recordemos –Art. 46.2 TRLCSP-  ha sido remitido por el órgano de contratación al Tribunal pero del que aquél conserva copia. Tal y como se destaca en la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública: “En relación a la puesta de manifiesto del expediente de contratación y de su contenido incluido el informe del órgano de contratación al recurso se ponen de manifiesto diversas posiciones. Reconociendo el derecho de los interesados a su acceso, la práctica de algunos órganos es la remisión a la vista del expediente que obra en poder del órgano de contratación y en otros la puesta de manifiesto del expediente y la facilitación de copias.”

Es de hacer notar que el dar vista del expediente puede ir más allá de un mero trámite administrativo. Ya hemos visto en el Ap.7.- Actuaciones previas. C) Puesta de manifiesto del expediente, las dificultades que pueden derivar de la puesta de manifiesto del expediente en orden a la conservación de la confidencialidad de las ofertas.

La “Resolución 5/2013 del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por la que se resuelve la petición de verificación del trámite de vista del expediente por…” aborda de modo extenso estas y otras cuestiones relativas al asunto, y concluye que la obligación de puesta de manifiesto del expediente, y en consecuencia, el deber de asegurar los aspectos confidenciales del mismo, corresponde no al Tribunal sino al órgano de contratación.

Alegaciones de los interesados

Disponen los interesados de un plazo de cinco días hábiles a contar desde la fecha en que, conforme a la LRJPAC, reciban la notificación de la interposición del recurso, para formular alegaciones.

En todo caso, los interesados habrán de limitarse a expresar sus alegaciones en relación al asunto recurrido, sin que puedan pretender formular pretensiones que vayan más allá del objeto del recurso.

[Doctrina 36: “Debe hacerse, finalmente, referencia a la pretensión articulada por el adjudicatario del contrato en el sentido de que se excluya de la licitación a la recurrente por falta de solvencia técnica, pues el trámite de alegaciones no es adecuado para articular pretensiones no contempladas en el texto del recurso como si se tratara de reconvención. Y ello, ni aún en el supuesto de que se encuentren íntimamente ligadas al objeto del recurso, pues de hacerlo supondría la admisión de un nuevo recurso, interpuesto esta vez por el adjudicatario, sin observar el plazo que para su interposición establece el artículo 314.2 de la  ley de Contratos del Sector Público. [Art. 44 del TRLCSP] (TA_CENTRAL_129/2011).

“También debe hacerse constar, como viene reiterando este Tribunal, que el trámite de alegaciones concedido a los interesados en modo alguno puede convertirse en un trámite que permita incorporar nuevas pretensiones, que las partes tienen la posibilidad de plantear únicamente dentro del plazo preclusivo. Otra opción alteraría la finalidad y naturaleza de este procedimiento de recurso, de carácter especial.”  (TA_ARA_032/2013).

“Al respecto, hay que recordar que debe hacerse, finalmente, referencia a la pretensión articulada por el adjudicatario del contrato en el sentido de que se excluya de la licitación a la recurrente por falta de solvencia técnica, pues el trámite de alegaciones no es adecuado para articular pretensiones no contempladas en el texto del recurso como si se tratara de reconvención. Y ello, ni aún en el supuesto de que se encuentren íntimamente ligadas al objeto del recurso, pues de hacerlo supondría la admisión de un nuevo recurso, interpuesto esta vez por el adjudicatario, sin observar el plazo que para su interposición establece el artículo 314.2 de la ley de Contratos del Sector Público.” (TA_CENTRAL_183/2013)].

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C.- PRACTICA DE LA PRUEBA

“En el escrito de interposición se hará constar (…) los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente (…).” (Art.44.4 TRLCSP)

“Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados.” (Art. 46.4 TRLCSP).

(Nota 59: A mayor abundamiento, véanse los artículo 80: Medios y periodo de prueba y 81: Práctica de la prueba de la LRJPAC).

Por lo tanto la prueba puede ser aportada, o solicitada su práctica por el recurrente, cualquier otro interesado que se persone en el procedimiento, o el órgano de contratación que dicto el acto recurrido, debiendo en su caso, especificar el medio de prueba propuesto y los extremos sobre los que ésta deba versar (TA_CENTRAL_098/2011). El Tribunal Administrativo puede igualmente acordar de oficio abrir el periodo de prueba (TA_AND_102/2012; TA_CENTRAL_181/2013).

Podrá pretenderse la utilización de cualquier medio de prueba admisible en Derecho, así: Prueba pericial (TA_CENTRAL_209/2011; TA_CENTRAL_162/2013), documental –pública o privada- (TA_CENTRAL_057/2012; TA_CENTRAL_107/2013; TA_CENTRAL_045/2013; TA_CENTRAL_181/2013), declaración de parte (TA_CENTRAL_213/2013), etc.

(Nota 60: Véase como detalla el periodo de prueba el artículo 24 del Decreto 221/2013, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público: 1. La solicitud de prueba debe hacerse en los siguientes momentos procedimentales: - Cuando deba solicitarse, con el escrito de interposición. - Cuando deba solicitarse por cualquier otra persona interesada, con el escrito de alegaciones que se presente. - Cuando sea formulada por el órgano de contratación, autor del acto recurrido, con el informe enviado al Tribunal con el expediente de contratación. 2. La solicitud de práctica de prueba pericial debe identificar las cuestiones concretas que el perito debe valorar, que no podrán referirse a la aplicación de criterios dependientes de juicios de valor en la puntuación de las ofertas, y proponer la persona o personas para practicarla. 3. Acordada la práctica de la prueba, se abre el plazo para su realización y se notifica a las personas interesadas en el recurso, la reclamación o la cuestión de nulidad, dentro de los cinco días hábiles siguientes. 4. Los gastos derivados de la práctica de la prueba van a cargo de quien la hubiera solicitado, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 25 de este Decreto.”).

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D.- CONFIDENCIALIDAD

“El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.” (Art. 46.5 LRJPAC).

Asunto ya tratado, véase el Ap.7.- Actuaciones previas. C) Puesta de manifiesto del expediente.

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11.- FIN DEL PROCEDIMIENTO

 

“La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.(…)” (Art.42.1 LRJPAC).

 “La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión (…)” (Art. 47.2, primer pfo. TRLCSP).

Comenzaremos por analizar los modos infrecuentes o anormales de poner fin al procedimiento para, en último lugar, referirnos al pronunciamiento que estima o desestima el recurso interpuesto.

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A.-  TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCEDIMIENTO

Silencio administrativo

“Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados.” (Art. 47.1 TRLCSP).

No establece el TRLCSP, a diferencia de la previsión expresa que contenía la Ley de Contratos del Sector Público (“…En todo caso transcurridos veinte días hábiles contados desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer el recurso contencioso administrativo…” –Art. 37.9 LCSP-), un plazo máximo a partir del cual se entienda que, de no haberse notificado la resolución del recurso, opera el silencio administrativo. Por ello cabe entender que habrá de estarse al plazo general de tres meses, a contar desde la fecha de presentación del recurso, establecido en el artículo 42.3 de la LRJPAC.

(Nota 61: Por el contrario, entiende el tribunal administrativo de contratos públicos de Aragón en su Guía de Procedimiento que transcurridos los plazos señalados en el artículo 47.1 del TRLCSP sin haberse notificado resolución expresa, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo).

De igual modo, y en lo que se refiere  a los efectos del silencio, nada dispone el TRLCSP, por lo que aplicando igualmente la previsión contenida en la LRJPAC (“el silencio tendrá efecto desestimatorio en… los procedimientos de impugnación de actos…” –Art. 43.1. 2º pfo-), habrá de entenderse desestimado el recurso transcurrido el plazo de tres meses y abierta a partir de entonces la vía del recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de que el T.A. tenga igualmente, aun fuera de plazo, la obligación de resolver, y sin estar vinculado por el sentido negativo del silencio (Art. 43.4.b LRJPAC).

Inadmisión del recurso

La existencia de una causa de inadmisibilidad del REMC conlleva la imposibilidad de entrar a conocer el fondo del asunto. Con todo, no es infrecuente que los Ts. As., inadmitan el recurso y, sin embargo, se pronuncien sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso, o hagan al menos ciertas consideraciones al respecto, en la mayor parte de las ocasiones para concluir que: “de haber sido admitido el recurso, el mismo hubiera sido desestimado…” o expresión similar (TA_ARA_035/2013; TA_ARA_047/2012;  TA_AND_095/2012), pero en otras ocasiones (TA_CENTRAL_120/2013), para mostrarse favorable a alguna de las pretensiones del recurrente. Si bien, en base al principio de congruencia, estas consideraciones no producirán efecto jurídico alguno, al ser inadmitido el recurso, servirán de orientación cara a la presentación de un posible recurso en vía judicial.

(Nota 62: Sobre la preferencia del examen de la inadmisibilidad sobre las nulidades absolutas véase la sentencia STS 5975/2012).

Dado que ni TRLCSP ni LRJPAC establecen una relación de las causas de inadmisibilidad, siguiendo las que sí contiene el artículo 51 de la LJCA para los recursos contencioso-administrativos, cabe establecer que no habrá lugar a la admisión del recurso, al menos en los siguientes supuestos:

i)  Por falta de legitimación del recurrente. (Véase Ap.6.- Legitimación activa).

ii) Por haberse interpuesto el REMC contra acto o contrato no susceptible de impugnación. (Véase Ap.4.- Ámbito de aplicación objetiva). Como ya quedo apuntado, el T.A., además de inadmitir el recurso, y en base al artículo 110.2 de la LRJPAC y al artículo 40.5, segundo párrafo del TRLCSP, procederá a remitir el escrito de recurso al órgano de contratación, al objeto de que determine si procede admitir su tramitación como recurso administrativo ordinario de acuerdo con lo previsto en la LRJPAC. (TA_CENTRAL_112/2013; TA_AND_093/2013; TA_AND_119/2012; TA_ARA_017/2012; TA_ARA_009/2012).

iii) Por caducidad del plazo de interposición del recurso. (Véase Ap.8.- Presentación del recurso. Lugar y plazo.

iv) Cuando el recurso sea práctica repetición de uno anterior. Sobre la aplicación del principio de cosa juzgada administrativa, véase: TA_MAD_113/2013; TA_ARA_020/2013; TA_ARA_048/2012; TA_ARA_025/2012; TA_AND_059/2013; TA_AND_076/2012: “…el efecto de cosa juzgada es plenamente aplicable al ámbito administrativo, debiendo darse para apreciarla la triple identidad de personas, de objeto y de causa, a que se refiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (…) la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 –recurso 9872007- alude a la producción del efecto de cosa juzgada material cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior. Ta manifestación de la cosa juzgada atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la jurisdicción y, al mismo tiempo, se evitan resoluciones o sentencias contradictorias.”

v) Por falta de competencia del Tribunal Administrativo.

Ademas, en la Memoria del I encuentro de coordinación entre los órganos de recurso especial en materia de contratación pública, Se expone la dificultad que representa, tanto para los interesados recurrentes como para los órganos de contratación, la admisión y resolución de recursos una vez formalizado el contrato. Una de las características del recurso especial en materia de contratación es que es precontractual y ha de ser un recurso rápido y eficaz que evite la formalización del contrato. La admisión de recursos una vez producida la formalización e incluso, a veces la ejecución del contrato, impide que el recurrente obtenga una resolución eficaz más allá de la indemnización. Se plantea la posibilidad de inadmitir el recurso cuando el contrato ya se [encuentre] formalizado, sin perjuicio de calificar aquel como cuestión de nulidad cuando la formalización se ha realizado sin haber respetado el tiempo de espera debería analizarse, al concurrir una de las causas establecidas para que prospera la cuestión de nulidad.

Por otra parte se defiende la posición de que una actuación del órgano de contratación poco respetuosa conduciría a los interesados a una situación de indefensión al no poder optar a un recurso contra una actuación ilegal, por lo que el recurso debería ser admitido y resuelto si se ha interpuesto en plazo aunque se encuentre formalizado o incluso en ejecución, procediendo, en su caso, la resolución y liquidación del mismo, en los términos de la resolución del recurso.”

Esta misma cuestión se reproduce en extenso en el acuerdo TA_ARA_055/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, quien decantándose por la segunda de las posiciones expuestas estima el recurso y anula el contrato ya perfeccionado. Esta parece ser igualmente la postura que se adoptará a partir de ahora por el resto de Ts. As., a la luz del acta de la Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación pública, que con carácter general, admite el recurso especial en materia de contratación cuando, pese a haberse formalizado el contrato, concurren dos circunstancias:

• Que el recurso resulte procedente conforme al artículo 40 del TRLCSP y

• Que el motivo en que el recurso se ampare no sea subsumible en ninguno de los supuestos tasados de la cuestión de nulidad previstos en el artículo 37 del TRLCSP.

En la Segunda reunión de coordinación de los órganos de recurso especial en materia de contratación pública, se plantea igualmente (pto 6º) si la resolución de inadmisión por incompetencia del Tribunal debe llevar a éste a declarar el levantamiento de la suspensión automática del procedimiento. Al respecto se señala lo siguiente: El artículo 47.4 del TRLCSP señala que la resolución del recurso debe acordar el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación. No obstante, dicho levantamiento es predicable de las resoluciones que entran a analizar el fondo del recurso, estimándolo o desestimándolo, pero no de aquéllas que declaran su inadmisión por incompetencia del Tribunal para resolver, puesto que en estos casos corresponderá el levantamiento de la suspensión al Tribunal competente (en caso de incompetencia territorial) o al órgano de contratación, en los casos en que así proceda.”

Tal vez no sea ocioso indicar que la existencia de una causa de inadmisión que afecta a una parte del recurso, no supondrá, de existir, la inadmisión del resto de pretensiones, cuando las mismas cumplan los requisitos necesarios para su admisión.

Desistimiento

“2. La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

3. Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia del interesado y seguirá el procedimiento”. (Art. 91.2 y 3 LRJPAC).

Por lo tanto, aparte de la voluntad manifestada del que pretende desistir del recurso que ha interpuesto, dos son los requisitos exigidos por la norma para que el tribunal administrativo lo considere: Que no se hubiesen personado en el procedimiento terceros interesados que insten su continuación, y que el T.A. no aprecie existan motivos de interés público que exijan continuar el procedimiento.

[Doctrina 37: TA_CENTRAL_170/2013; TA_CENTRAL_148/2013; TA_CyL_027/2013; TA_AND_133/2012; TA_ARA_014/2012; TA_MAD_98/2013; TA_MAD_081/2013].

Si el recurrente no subsana en plazo los errores que afecten al escrito de interposición del recurso o los documentos que deben acompañar el mismo, se le tendrá igualmente por desistido (Art. 71 LRJPAC).

Desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento

La desaparición de la controversia que dio origen al REMC, habitualmente traerá causa del previo desistimiento del poder adjudicador a continuar con el procedimiento de contratación o modificar circunstancias esenciales del mismo. Aunque también cabe existan otros motivos.

[Doctrina 38:  “La desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en nuestra jurisprudencia, como uno de los modos de terminación del proceso; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real; como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia.” (TA_ARA_037/2013).

“Con carácter previo a esta resolución [del T.A.], el órgano de contratación ha acordado, de acuerdo con el artículo 155.1 del TRLCSP, … desistir del procedimiento de adjudicación de referencia, en cuanto que la formula de valoración de las ofertas económicas no es correcta y proceder a convocar una nueva licitación, por lo que no es posible resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en este recurso habida cuenta de que ha desaparecido el objeto del recurso” (TA_AND_082/2012).

“Visto el informe del órgano de contratación,… sobre  error advertido en los pliegos y la decisión de anularlos así como la Resolución,… de la Directora Gerente por la que se desiste del expediente de contratación, al haber advertido la existencia de un error insubsanable en los pliegos, y al constituir la impugnación de los Pliegos la cuestión de fondo del recurso, el Tribunal considera que este ha devenido sin objeto por lo que no es posible pronunciarse sobre el fondo del mismo. En consecuencia procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.2 de la LRJPAC la terminación del procedimiento y archivo de las actuaciones.” (TA_MAD_089/2012).

“…se ha recibido en el Tribunal el preceptivo informe del órgano de contratación en el que, pone de manifiesto que, tras la realización de la preceptiva publicidad y encontrándose el procedimiento de licitación todavía en la fase de presentación de ofertas, con fecha… el órgano de contratación… resolvió desistir del procedimiento de adjudicación, por lo que solicita la inadmisión del recurso por inexistencia sobrevenida del objeto del mismo. (…)El órgano de contratación publicó el pasado día … en la Plataforma de Contratación del Estado y en el Diario Oficial de la Unión Europea, el desistimiento del procedimiento de adjudicación del contrato objeto del presente recurso, por lo que éste ha dejado de tener objeto y procede su inadmisión.” (TA_CENTRAL_258/2012).]

Allanamiento

El contenido de la contestación al recurso  efectuada por el órgano de contratación a través del informe del que debe dar traslado al T.A., puede ser un reconocimiento de la pretensión del recurrente, en cuyo caso, de no apreciarse infracción del ordenamiento jurídico por parte del T.A., éste pondrá fin al procedimiento.

[Doctrina 39: “El desistimiento en este recurso especial en materia de contratación se produce como consecuencia del reconocimiento por parte del órgano de contratación del error material cometido al definir el objeto de los Lotes… del contrato. No se trata, pues, de una cuestión de naturaleza jurídica sino meramente de hecho, de modo que no es posible apreciar motivos de interés público que exijan la resolución del procedimiento.” (TA_CENTRAL_236/2013).

“…, las alegaciones del órgano contratante implican un reconocimiento de la pretensión del interesado… [No existe en el TRLCSP ni en la LRJPAC de lo que debe suceder cuando no es el órgano que dicto el acto y ante el que se ejercita la pretensión sino un tercero –T.A.- el que debe decidir]… Lo más similar, atendiendo además al espíritu de la Directiva que impuso la creación de este Tribunal (y que hubiera sido también satisfecho a través de un proceso judicial “ad hoc”) , es acudir al proceso judicial en materia administrativa, en cuya regulación, el reconocimiento de las pretensiones del recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso; pero salvo que ello suponga “infracción manifiesta del ordenamiento jurídico” (art. 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Lo que obliga, en definitiva, a este Tribunal a entrar en el fondo de la cuestión para determinar si la supresión de tal cláusula 3.2, en la forma pedida por el recurrente y aceptada por el órgano administrativo, contraviene el ordenamiento jurídico de modo manifiesto.”  (TA_CENTRAL_295/2012).]

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B.-  TERMINACION NORMAL: RESOLUCIÓN ESTIMANDO O DESESTIMANDO EL RECURSO

Resolución estimando o desestimando el recurso

“La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones.

Si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151.” (Art.47.2 primer párrafo TRLCSP).

La desestimación del recurso tendrá por consecuencia la continuación del procedimiento de contratación con levantamiento de la suspensión y resto de medidas cautelares, caso de que hubieran sido acordadas.

En grandes líneas, la estimación del recurso supondrá, bien la anulación del procedimiento de contratación, bien la retroacción de actuaciones al momento indicado por el tribunal administrativo para que a partir de ahí se continúe aquél de acuerdo con las indicaciones que al respecto señale el T.A. en su resolución.

La estimación o desestimación del recurso podrá ser total o parcial.

Veamos una relación de algunos supuestos, y del alcance que supone la estimación del recurso según cuál sea el acto objeto de recurso y las circunstancias concurrentes. Por su transcendencia respecto al procedimiento de contratación, o por la frecuencia con que se dan en la práctica, se hará posteriormente un análisis más detallado de alguno de ellos.

(Nota 63: El análisis de las causas que llevan a la estimación o desestimación del recurso especial en materia de contratación, supone entrar en el fondo del asunto, lo que no es objeto del presente tema, que se centra en los aspectos procedimentales de aquél. Otros temas de esta Web, analizan con detalle el alcance de las resoluciones de los T.A.).

Contra los pliegos y demás documentos que rigen la contratación

Son ejemplos de causas que motivan la estimación del REMC contra los pliegos y demás documentación que rige la contratación los siguientes:

• Exigencia de solvencia desproporcionada y/o no vinculada al objeto del contrato (TA_MAD_118/2013TA_AND_116/2013; TA_AND_115/2013; TA_AND_074/2013; TA_ARA_054/2013; TA_CENTRAL_212/2013; TA_CENTRAL_101/2013; TA_CENTRAL_039/2013; TA_CENTRAL_126/2013), incluida exigencia de clasificación en grupos o subgrupos no adecuada a la naturaleza del contrato (TA_CENTRAL_037/2013).

• Y en general el establecimiento de prescripciones contrarias a la libre concurrencia (TA_CENTRAL_093/2013).

• No división en lotes de un contrato que por su naturaleza no debe ser licitado como un lote único (TA_CENTRAL_052/2013), o división en lotes de un contrato que por su naturaleza y características no debe ser dividido (TA_MAD_117/2013).

• Cláusulas discriminatorias que favorecen a alguno de los licitadores (TA_CENTRAL_134/2013).

• Insuficiente concreción de los modificados (TA_CENTRAL_093/2013).

• Establecimiento de criterios defectuosos o no correctamente definidos que no permiten una adecuada valoración de las ofertas (TA_CENTRAL_186/2013).

Como regla general la estimación del REMC contra pliegos supondrá la retroacción de actuaciones, modificando las cláusulas o documentos afectados en el modo ordenando por el T.A., y procediendo a una nueva convocatoria del procedimiento de licitación.

Sin embargo, excepcionalmente, la anulación de alguna de las cláusulas del pliego no supondrá la necesidad de proceder a una nueva convocatoria y así: “En cuanto al efecto que esta modificación [cambio de redacción en la cláusula para su adecuación a derecho, sustituyendo el visto bueno por el conocimiento por parte del órgano de contratación]  pueda tener sobre el PPT debe partirse de la consideración de que el contenido de la cláusula controvertida no ha impedido la presentación de ofertas en condiciones de igualdad a los licitadores y razonablemente no habrá influido a la hora de realizar tales ofertas puesto que no tiene incidencia directa ni en el precio, ni en las condiciones de la prestación a realizar. Ordenar en este momento del procedimiento la modificación del PPT y la apertura de un nuevo plazo de presentación de ofertas traería como consecuencia la anulación de todo lo actuado y probablemente la presentación nuevamente de las mismas ofertas por los mismos licitadores, pues ningún otro se ha visto privado de hacerlo si era su intención. El principio de conservación de los actos y trámites administrativos es una manifestación de los principios generales de economía procesal, proporcionalidad y de eficacia, cuyo objetivo es determinar el alcance de la anulación, que en este caso este Tribunal considera que solo debe alcanzar al punto 3.3.3 del PPT pudiendo procederse a su corrección, en los términos más arriba indicados o a dejarla sin efecto, dando publicidad a esta circunstancia.” (TA_MAD_095/2013). En el mismo sentido –conservación de los pliegos- se pronuncia la resolución TA_ARA_064/2013, en la que después de analizar los requisitos que han de concurrir, y el modo en que se han de reflejar en los pliegos,  los criterios de adjudicación y las mejoras, rechaza uno de los contenidos en los pliegos sometidos a su consideración, por no acreditarse su vinculación con el objeto del contrato. Pues bien, en este supuesto el Tribunal no ordena la elaboración de unos nuevos pliegos que no recojan el criterio ahora excluido, y en consecuencia la retroacción del procedimiento de contratación, sino que “… Por lo que este Tribunal acuerda, a la vista de su escaso peso específico en la puntuación final (5 puntos), dejar sin efecto su aplicación en la valoración de propuestas.”

Quedo ya anotado que no cabrá un nuevo recurso contra los pliegos modificados, cuando el mismo tenga por objeto cláusulas de los pliegos anteriores que permanecen inalterables en la nueva redacción “… puesto que admitir ahora su impugnación iría en contra de la improrrogabilidad del plazo legal de interposición de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP….” TA_CENTRAL_179/2013.

Contra la exclusión del licitador o candidato

Son causas que motivan la estimación del REMC interpuesta contra la exclusión del licitador o candidato, y que en general traerá como consecuencia su readmisión en el procedimiento de contratación y la retroacción de éste al momento en que se produjo tal exclusión –ver sin embargo párrafo final del presente subapartado-, entre otras, las siguientes:

• Falta de motivación de la notificación de la exclusión de modo que no permite al excluido interponer recurso suficientemente fundado. La estimación supondrá la exigencia de una nueva notificación debidamente motivada para que el recurrente en su caso interponga nuevo REMC (TA_MAD_091/2013; TA_CENTRAL_163/2013; TA_CENTRAL_067/2013; TA_AND_045/2013).

• Falta de motivación de la resolución. Por ejemplo llevando a cabo la valoración de acuerdo a criterios no previstos en los pliegos (TA_AND_102/2013) no argumentando adecuadamente la no admisión de la justificación de la baja anormal o desproporcionada aportada por el recurrente (TA_ARA_006/2013;  TA_ARA_016/2013), etc.

• Existencia de ambigüedad y contradicción en los pliegos (o de estés respecto al anuncio) que ahora, presentadas ya las ofertas o candidaturas, no puede perjudicar a quienes participan en el procedimiento, provocando en este caso la exclusión del licitador o candidato. (TA_AND_123/2013; TA_AND_054/2013; TA_CENTRAL_225/2013).

• La adopción por parte del O.C. del acuerdo de exclusión por entender la existencia de un defecto insubsanable que afecta a la acreditación de la aptitud o solvencia, o en general a los requisitos previos, de la oferta del ahora excluido, cuando el T.A. considera que tales defectos son subsanables y, en consecuencia, debe darse plazo para la subsanación del error o defecto (TA_MAD_116/2013; TA_MAD_114/2013; TA_ARA_007/2013).

• El T.A. puede considerar directamente que la documentación aportada no requiere de subsanación, esto es, que es de por si suficiente para acreditar los requisitos previos exigidos: Retroacción de actuaciones y readmisión en el procedimiento (TA_MAD_100/2013; TA_ARA_006/2013; TA_CENTRAL_213/2013; TA_CENTRAL_069/2013; TA_CENTRAL_208/2013; TA_CENTRAL_154/2013; TA_MAD_015/2013; TA_MAD_029/2013).

• De igual modo cuando entienda el T.A., en contra del criterio del O.C., que la documentación aportada en trámite de subsanación es suficiente (TA_AND_080/2013; TA_ARA_042/2013), o aun cuando existiendo error en la documentación que se presenta para la subsanación, el mismo no tiene carácter sustancial (TA_AND_077/2013), o la subsanación se produce por iniciativa del licitador dentro del plazo para la presentación de ofertas (TA_CENTRAL_175/2013).

• Cuando considere el T.A. que el O.C. exige, -y en base a tal exigencia excluye al licitador-, documentación no prevista en los pliegos (TA_AND_009/2013).

• Cuando el licitador o candidato ha sido excluido por incumplir  la documentación que ha aportado al procedimiento de contratación, las prescripciones técnicas, y el T.A. entiende que si las cumple, deberá ser readmitido y retrotraerse el procedimiento al momento de la valoración. (TA_MAD_078/2013TA_AND_092/2013).

• Cuando la exclusión trae por causa la no observancia del modelo de oferta económica y el T.A. entiende que o bien si cumple la finalidad pretendida por contener información clara y suficiente, o bien se trata de un error susceptible de aclaración (TA_MAD_072/2013; TA_ARA_043/2013; TA_ARA_006/2013).

• Cuando en general, para la exclusión no se ha observado el procedimiento legal establecido.

(C.02.12.- ¿Qué efectos producirá la estimación del recurso especial contra la exclusión de un licitador o candidato si habiendo sido excluido con anterioridad a la valoración de las ofertas, y no habiéndose paralizado la tramitación del procedimiento de contratación, en el momento de estimarse su pretensión la valoración del resto de ofertas hubiese tenido ya lugar?…. La anulación del procedimiento).

Como queda apuntado, por lo general la consecuencia de la estimación del recurso dará lugar a la readmisión en el procedimiento del participe excluido. Ahora bien, pudiese ocurrir que tal exclusión hubiera tenido lugar con anterioridad a la valoración de las ofertas, y que continuándose el procedimiento de contratación, el resto de ofertas hubieran sido valoradas a diferencia de la del excluido, cuya oferta, por el hecho de la exclusión no hubiera sido abierta ni por lo tanto valorada. Si estimándose el recurso, se ordenase simplemente la readmisión del excluido y se procediese a valorar ahora “… las ofertas técnicas de criterios sujetos a valoración mediante juicio de valor de la recurrente y del resto de empresas anteriormente excluidas, y se abriesen los sobres (…) de esos licitadores, la Comisión Asesora efectuaría la valoración de estas ofertas conociendo ya las proposiciones de evaluación automática formuladas por los otros licitadores que no fueron excluidos, incluso la puntuación obtenida por éstos en cada fase, infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en el TRLCSP. Por todo ello, en las condiciones actuales no cabe otra alternativa que anular el procedimiento de licitación, debiendo convocarse uno nuevo en el que todos los licitadores dispongan de igual trato en el examen y valoración de sus proposiciones.” (TA_CENTRAL_266/2012).

(Comentario 14: Por ello se presenta como conveniente que en estos supuestos, aun no siendo obligatorio, se proceda a suspender el procedimiento de contratación, hasta el momento en que el recurso especial sea resuelto).

Contra el acto de adjudicación

Cabe diferenciar aquí entre aquéllas irregularidades que afectan en general al procedimiento por el que se ha llegado al acto de adjudicación del contrato o su notificación y que supondrá que habrá de retrotraerse el procedimiento al momento en que se produjo la irregularidad –si ello es posible sin tener que anular el procedimiento-, de aquellas otras que específicamente afectan a la oferta del adjudicatario, en cuyo caso tal irregularidad de ser estimada por el T.A., traerá como consecuencia la exclusión del adjudicatario y la adjudicación del  contrato a la siguiente oferta mejor clasificada que cumpla las prescripciones establecidas en los pliegos, adjudicación que en todo caso, como se verá más adelante corresponde efectuar no al T.A., sino al órgano de contratación.

Irregularidades que afectan al procedimiento en general:

• Falta de motivación de la notificación, no ajustándose a lo dispuesto en el artículo 151.4 del TRLCSP, o del informe técnico en el que se sustenta aquella. (TA_CENTRAL_176/2013; TA_CENTRAL_118/2013; TA_CENTRAL_047/2013; TA_MAD_0109/2013).

• Defectos en el informe técnico, realizando valoraciones no acordes con las exigencias contenidas en los pliegos (TA_AND_068/2013) o empleando para ello alusiones genéricas, frases hechas o cláusulas esteriotipadas que no suponen una motivación adecuada (TA_AND_117/2013; TA_AND_066/2013).

• Incorrecta valoración de criterios o mejoras (TA_CENTRAL_116/2013; TA_CENTRAL_058/2013) Utilización de fórmulas no contempladas en el pliego para la valoración de ofertas (TA_CENTRAL_301/2013).

• Si el T.A. entiende que el incumplimiento de las prescripciones exigidas en el pliego afectan por igual a todos los licitadores o candidatos no sólo anulara la adjudicación sino que, además, ordenara al órgano de contratación que proceda a declarar desierto el procedimiento (TA_ARA_036/2013).

• No observación del procedimiento legal establecido (TA_AND_094/2013).

Irregularidades que afectan singularmente a la oferta del adjudicatario:

• Incorrecta admisión del adjudicatario por no cumplir los requisitos de aptitud, solvencia, o en general los requisitos previos de admisibilidad (TA_MAD_111/2013; TA_AND_103/2013; TA_CENTRAL_046/2013).

• Incorrecta apreciación por parte del O.C. del cumplimiento de las prescripciones exigidas en los pliegos, por parte del adjudicatario (TA_MAD_123/2013; TA_MAD_085/2013; TA_AND_075/2013; TA_AND_017/2013).

• Error en la oferta del adjudicatario, no pudiendo el O.C. –como sí hizo-, haber advertido del error y solicitar su subsanación (TA_CENTRAL_184/2013), o ampliar indebidamente el plazo de subsanación (TA_CENTRAL_004/2013), o interpretar la oferta (TA_CENTRAL_283/2012).

• No exigencia de la justificación de la baja anormal o desproporcionada al adjudicatario, cuando de acuerdo con los pliegos concurrían las circunstancias para su exigencia (TA_AND_025/2013).

 

Supuestos de especial mención

i) Falta de motivación del acto de exclusión o adjudicación y falta de motivación de la notificación.

Que el acto por el que se excluye a un licitador o candidato, o se adjudica un contrato, se encuentre insuficientemente motivado, traerá como consecuencia necesaria que falte de igual modo dicha motivación en la notificación que se lleva a cabo a los participantes en el procedimiento de contratación. Por el contrario, puede ocurrir que no exista falta de motivación en el acto, pero sí que la notificación que se hace llegar a los interesados sea insuficiente.

Siguiendo la resolución TA_MAD_045/2013, cabe afirmar que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato, o de la exclusión de un licitador o candidato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la adjudicación o exclusión. La motivación de los actos administrativos es una garantía propia de los mismos, que en caso de ser contravenida generaría indefensión al administrado. Ello no significa que deba hacerse una motivación profunda o exhaustiva de cada fundamento del acto notificado, sino que basta con la fundamentación somera de cuáles han sido los criterios seguidos para su adopción, de modo que los participantes puedan tener conocimiento cabal de las causas por las que se ha adjudicado el contrato a un determinado licitador, las de exclusión en su caso y las de no adjudicación al resto, al objeto de permitirle ejercitar de forma fundada las acciones que en Derecho le correspondan.

La falta de motivación del acto supondrá la retroacción del procedimiento al momento en que tal motivación debió efectuarse en debida forma. En aquellos supuestos en que la decisión del órgano de contratación toma como base un informe técnico, la falta de motivación del acto por parte del O.C., obedecerá con casi toda probabilidad a la previa existencia de defectos u omisiones del informe técnico en que el acto se apoya, lo que se traducirá en la exigencia de elaboración de un nuevo informe.

(Nota 64: “El carácter no vinculante del preceptivo informe técnico no habilita, por sí, a su inobservancia de plano, ni se ajusta a los parámetros de discrecionalidad técnica, pues tal decisión, como se ha dicho, requiere razones técnicas suficientes en aras a garantizar la correcta prestación del contrato.” TA_ARA_055/2013).

La falta de motivación de la notificación –que no del acto- supondrá la exigencia de elaborar y comunicar una nueva notificación suficientemente motivada. En concreto se viene exigiendo que en la misma se haga mención de los extremos aludidos en el artículo 151.4 del TRLCSP.

Ahora bien, existiendo falta de motivación en la notificación –que no en el acto-, aquélla no podrá ser esgrimida por el recurrente cuando conste que con anterioridad a la interposición del recurso, tuvo acceso al expediente de contratación, y pudo comprobar por sí mismo las razones que motivaron el acto –exclusión o adjudicación- ahora recurrido. En este sentido, el Tribunal Constitucional mantiene (Sentencia 210/99 y 26/99 entre otras) que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, tras la infracción de una norma, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa y que dicha indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción (en este caso la defectuosa notificación), sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Por último, y desde otro punto de vista, es de hacer notar, que interpuesto el recurso especial, el órgano de contratación no puede pretender a través del informe que debe presentar ante el T.A., argumentar la motivación de un acto que debería haber efectuado con anterioridad, pues ello supondría indefensión en el recurrente, toda vez que la ley no prevé la posibilidad de que el que interpuso el recurso pueda rebatir a través de un nuevo trámite de alegaciones las afirmaciones ahora efectuadas en el informe por el órgano de contratación.

[Doctrina 40: “ …resulta obvio que la motivación de los actos administrativos ha de realizarse en el propio acto o, en su caso, como aquí acontece, por remisión a informes o documentos que figuren como antecedentes en el expediente administrativo (motivación in aliunde), sin que la motivación pueda diferirse a un momento posterior al dictado del acto. No obstante, la jurisprudencia introduce algunos matices a este principio; en particular, considera que cuando un acto insuficientemente motivado es objeto de un recurso administrativo ante la propia Administración autora del mismo y en la resolución de ese recurso se ofrece una motivación, la irregularidad quedaría corregida.(…) [Sin embargo en el presente supuesto]… aunque se trate de un procedimiento de un recurso administrativo, la situación no es similar a cuando es la propia Administración autora de un acto impugnado la que resuelve el recurso y puede entonces convalidar la insuficiencia de motivación, sino análoga a la situación que se produce en el recurso contencioso administrativo, en el cual el órgano judicial ha de anular el acto por falta de motivación ya que se ha producido indefensión en la vía administrativa. (….) Consecuentemente, el [segundo] informe (…) carece de efecto subsanador de la falta de motivación del acto impugnado, pues la empresa reclamante no ha tenido la posibilidad de utilizar en su reclamación en materia de contratación pública los argumentos que estimara oportunos para defender sus intereses y combatir las razones ofrecidas por la entidad adjudicadora para desistir del Acuerdo Marco en el que ha intervenido como licitadora, lo que conlleva que este Tribunal no pueda entrar a valorar su contenido. Por todo lo señalado, procede concluir que la resolución impugnada por carecer de la motivación exigida (…) infringe los principios de transparencia e igualdad de trato(…)y adolece de un vicio de anulabilidad del art. 63 LRJPAC. Así pues, la reclamación debe estimarse y, en consecuencia, procede anular el acto recurrido y acordar la retroacción del procedimiento al momento anterior al que fue dictado”  TA_NAV_19/2013.

“Manifiesta la unidad de contratación en su informe que al no haber tenido tiempo para dar vista del expediente se considera que dicho trámite quedará subsanado por ese Tribunal al darle traslado del expediente completo que se remite con su informe. Sin embargo es preciso señalar que la regulación del recurso especial en el TRLCSP se caracteriza por su especialidad en su tramitación, que prevé dar traslado del recurso a los restantes interesados, no siendo posible entender a la vista de la regulación del procedimiento, ni siquiera sea supletoriamente, la concesión de un nuevo trámite como sería el de audiencia al recurrente, teniendo en cuenta la brevedad de los plazos previstos y el carácter preclusivo del plazo de interposición al objeto de garantizar la eficacia y rapidez de su resolución. Tal proceder implicaría la posibilidad de mejora del recurso o la incorporación de alegaciones o cuestiones que no figuraban en el recurso y por lo tanto que no fueron conocidas ni por el órgano de contratación para hacerlas valer en su informe ni por los demás interesados para formular alegaciones al recurso dentro del plazo de cinco días hábiles.” TA_MAD_0109/2013].

ii) Anulación del procedimiento por defectos insubsanables en los pliegos, acordada con motivo de interponer recurso contra el acto de exclusión o adjudicación

Ya hemos visto como la estimación del recurso contra pliegos y resto de documentación que rige la contratación supondrá que tales documentos deban ser nuevamente redactados siguiendo las instrucciones marcadas por el T.A. en su resolución. Ello llevará consecuentemente, salvo puntuales excepciones, a una nueva publicación de la licitación, en definitiva, a aperturar nuevamente el periodo de presentación de ofertas o candidaturas.

Ahora bien, se plantea la cuestión de cuál debe ser el proceder en aquellos supuestos en que tales defectos en la documentación sean puestos de manifiesto y/o apreciados por el T.A., con ocasión de la interposición del REMC, no contra los pliegos, sino contra actos de trámite cualificados o el acto de adjudicación.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras, Sentencias de 28 de junio de 2004 y de 24 de enero de 2006), en materia de contratación administrativa los pliegos y demás documentos contractuales se constituyen en la ley del contrato. Ello supone que, aceptadas las bases de la convocatoria, (ósea no habiéndose impugnado los pliegos en el momento procedimental oportuno, tras su publicación) sólo se puede entrar a examinar si el procedimiento de contratación ha respetado o no el contenido de los pliegos de condiciones, siempre que las citadas bases no incurran en un supuesto de nulidad de pleno derecho, y aun  en estos casos la nulidad habrá de tener el efecto más limitado posible.

Siguiendo la doctrina expuesta ha sido práctica común por parte de los T.A. anular aquellas cláusulas relativas a los criterios de valoración o a las mejoras que incumplieran las exigencias establecidas en la normativa de que las mismas guarden relación directa con el objeto del contrato, y que en los pliegos se detallen sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, de modo que no puedan ser consideradas aquéllas que tengan un carácter genérico o que, en definitiva, dejen al arbitrio de la mesa de contratación su valoración, lo que no permitiría garantizar los principios de no discriminación y de igualdad de trato reflejados en la Ley. Tal anulación se producía aun en el caso de que la irregularidad se apreciase con motivo de la interposición del recurso contra un acto de trámite o contra el acto de adjudicación, esto es, aun cuando previamente no hubieran sido objeto de recurso los pliegos del contrato. De igual modo, también ha sido doctrina común considerar que dicha nulidad afectará única y exclusivamente a aquellas cláusulas en las que concurría la irregularidad, no extendiéndose al resto del pliego o documento afectado (TA_CENTRAL_203/2012TA_CENTRAL_140/2012;   TA CENTRAL 005/2012; TA_ARA_20/2012).

Sin embargo, es de señalar un cambio general en la postura de los tribunales administrativos iniciada por el TACRC y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, contenida en las resoluciones acordadas por estos tribunales a  partir del mes de febrero de 2013, y continuada con posterioridad por otros. (TA_CENTRAL_129/2013TA_CENTRAL_097/2013;  TA_CENTRAL_065/2013TA_MAD_110/2013; TA_MAD_092/2013; TA_MAD_057/2013; TA_CENTRAL_207/2013; TA_CENTRAL_173/2013TA_AND_109/2013). Se interpreta así ahora, que la nulidad afectará no sólo a las cláusulas relativas a los criterios de valoración y/o las mejoras irregulares, sino que se extenderá a todo el proceso de contratación: “Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, (…), es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), “los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento… De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión”. Y concluye que “La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso… se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso”.    En definitiva la apreciación por parte del Tribunal de tales irregularidades traerá como consecuencia la necesidad de poner en marcha un nuevo procedimiento de contratación.

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C.-  OTRAS CUESTIONES A REFLEJAR EN LA RESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL RECURSO

Adjudicación del contrato a otro licitador

 “Si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151.” (Art. 47.2, segundo pfo. TRLCSP).

No es inusual que aquél que recurre el acto de adjudicación del contrato, finalice su escrito solicitando al tribunal administrativo que acuerde que el contrato le sea adjudicado a él, solicitud lógica en cuanto a su fondo, toda vez que como ya hemos señalado al hablar de la legitimación contra el acto de adjudicación, como regla general –con ciertas excepciones-, sólo aquellos licitadores que pueden resultar adjudicatarios se encuentran legitimados para recurrir tal acto.

Ahora bien, es doctrina unánime por parte de los tribunales administrativos, considerar que no es a ellos a quien corresponde acordar la adjudicación del contrato, sino que, en su caso, como consecuencia de la resolución adoptada por el Tribunal (exclusión del adjudicatario, admisión del excluido, anulación en todo o en parte de la valoración efectuada, etc.), debe ser finalmente el órgano de contratación quien revisando su actuación anterior conforme a lo ahora ordenado por el T.A., acuerde la adjudicación del contrato a otro licitador. “Y es que, no puede olvidarse que, (…) la función que el Tribunal de Recursos Contractuales desempeña en el enjuiciamiento de las reclamaciones de que conoce es exclusivamente una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, de acuerdo con lo dispuesto, con carácter general, para el conjunto de los recursos administrativos, en el artículo 107.1 de la LRJPAC, y, de forma específica en relación con el recurso especial en materia de contratación, en el artículo 47.2 in fine del TRLCSP. Precisamente por ello, en el supuesto de apreciarse la existencia de tales vicios, el Tribunal procederá a anular el acto o actos, ordenando se repongan las actuaciones al momento anterior a aquél en que el vicio se produjo, pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, es decir, del órgano de contratación al que corresponde dictar el acto de adjudicación, so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical (art. 62.1.b) de la LRJPAC y, por remisión, art. 32.a) del TRLCSP).” (TA_CENTRAL_191/2012). En igual sentido TA_CENTRAL_209/2013; TA_CENTRAL_210/2013; TA_CENTRAL_116/2013; TA_ARA_004/2013; TA_ARA_005/2013; TA_ARA_32/2013.

Indemnización al recurrente

“Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.” (Art. 47.3 TRLCSP).

“1. Cuando proceda la indemnización, mencionada en el apartado 3 del artículo anterior, ésta se fijará atendiendo en lo posible a los criterios de los apartados 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. La indemnización deberá resarcir al reclamante cuando menos de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación.” (Art. 48. 1 y 2 TRLCSP).

El REMC se configura básicamente como un mecanismo de garantía de tutela restitutoria, por lo que serán escasos aquellos supuestos en los que se aprecie la existencia de daños resarcibles, pues ello presupondría que el expediente recurrido concluyo finalmente con la formalización del contrato en contra del criterio del T.A.,  disponiendo aun este supuesto el T.A. de competencia para anularlo.

En el ámbito de estudio sobre el que se desarrolla el presente tema (resoluciones del TACRC y Tribunales Autonómicos), son escasas las solicitudes de indemnización, no habiendo sido objeto de reconocimiento ninguna de ellas.

[Doctrina 41: TA_MAD_062/2012; TA_CENTRAL_074/2012; TA_CENTRAL_161/2012; TA_CyL_017/2012].

Imposición de multa

“En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años mediante Orden Ministerial, por aplicación del Índice de Precios de Consumo calculado por el Instituto Nacional de Estadística.” (Art. 47.5 TRLCSP).

La multa podrá ser  impuesta por el tribunal de oficio o a solicitud de cualquiera de los interesados en el recurso.

[Doctrina 41: TA_CENTRAL_048/2013; TA_CENTRAL_246/2012; TA_CENTRAL_222/2012; TA_AND_065/2013; TA_ARA_038/2013: TA_ARA_024/2013; TA_MAD_90/2013; TA_MAD_59/2013; TA_MAD_052/2013].

Otras

“La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera.” (Art. 47.4 TRLCSP).

Véase Ap.-7. Actuaciones previas. A) Solicitud de medidas provisionales y suspensión automática.

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12.- EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN. RECURSOS

“Contra la resolución dictada en este procedimiento sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” (Art. 49.1., primer párrafo TRLCSP).

En el mismo sentido, el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), en su párrafo segundo señala que: “Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo”

Los tribunales judiciales competentes  para conocer el recurso contencioso-administrativos serán los Tribunales Superiores de Justicia de cada CC.AA., cuando la resolución del recurso especial recurrida se refiera a contratos promovidos por administraciones autonómicas o locales, o entes de ellas dependientes, sea cual fuere el tribunal administrativo (estatal -TACRC-, autonómico o local) que resuelve el recurso especial. Cuando el REMC se refiera a actividad contractual de ámbito estatal –del que en consecuencia conocerá siempre el TACRC-, el recurso contencioso-administrativo se habrá de sustanciar ante la Audiencia Nacional (Artículos 10.1.k, y 11.f. LJCA).

El recurso podrá ser interpuesto tanto por los particulares afectados como por la Administración Pública a la que pertenece el órgano de contratación (Art. 19.4 LJCA). Los Tribunales Administrativos quedan excluidos del procedimiento que pueda sustanciarse contra sus decisiones (Art. 21.3 y 49.1.2º LJCA).

Es de hacer notar que las reglas hasta aquí señaladas son especialidades que concurren cuando se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de un REMC, pero que de por si no constituye un procedimiento ad hoc distinto –en el resto- al de otros recursos contencioso-administrativo. En particular, no se establece la extensión del efecto suspensivo derivado de la interposición del recurso especial frente al acto de adjudicación, por lo que, tal pretensión habrá de solicitarse por el interesado y acordarse por el Tribunal.

El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente  al de la notificación o publicación de la resolución por parte del T.A., tal y como indica el artículo 46.1 de la LJCA, quien también señala que si no hubiera acto expreso (ósea, si el T.A. no dictase resolución sobre el asunto), el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, se produzca el acto presunto, acto presunto que en el caso del REMC según hemos visto – Ap.11.Fin del procedimiento. A) Terminación anormal. Silencio administrativo-, se dará transcurridos de tres mes a contar desde la presentación del recurso especial en materia de contratación.

REMC y recurso judicial en los contratos de gestión de servicios públicos

Considerando que:

1.- El contrato de gestión de servicios públicos puede ser concertado por una Administración Pública o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social (Art. 8.1 TRLCSP), teniendo las mutuas la consideración de poder adjudicador, pero no de Administración Pública (Art. 3 TRLCSP).

2.- NO establece el artículo 21 del TRLCSP, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación a los contratos privados de gestión de servicios públicos, cuando los mismos pretendan ser concertados por un poder adjudicador que no tenga la condición de Administración Pública, siendo por lo tanto el orden jurisdiccional civil el competente para conocer de las controversias que surjan en estos contratos no sólo en relación a sus efectos, cumplimiento y extinción (Art.21.2), sino también, -y es lo que aquí interesa- en cuanto a su preparación y adjudicación.

(Nota 65: Con anterioridad a la modificación de la LCSP –artículo 8.1.- por la Ley 2/011, de 4 de marzo de economía sostenible, sólo las Administraciones podían concertar este tipo de contratos. La Ley 2/2011 modifico el artículo 8.1, -de igual redacción al actual 8.1. TRLCSP-, pero no llevo a cabo el correspondiente ajuste en el artículo 21, para que correspondiera a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las controversias que sobre preparación y adjudicación surgiesen en relación a los contratos de gestión de servicios públicos concertados por las Mutuas).

3.- Son susceptibles de REMC los contratos de gestión de servicios públicos de duración superior a cinco años y gastos de primer establecimiento superiores a 500.000 euros (Art. 40.1.c TRLCSP), con independencia de la naturaleza del poder adjudicación que lo promueva.

4.- El REMC tiene carácter potestativo (Art. 40.6 TRLCSP), por lo que el interesado podrá optar entre interponer tal recurso o directamente acudir a la vía judicial.

5.- Contra la resolución dictada en el procedimiento del REMC sólo cabrá la interposición de recurso en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (Art. 49.1 TRLCSP).

Se habrá de llegar así a la (extraña) conclusión de que quién frente a alguno de los actos a los que hace mención el artículo 40.2, quien pretenda interponer recurso frente a un contrato de gestión de servicios públicos promovido por una mutua de trabajo, podrá potestativamente plantear recurso especial en materia de contratación o directamente dirigirse a la jurisdicción civil. Ahora bien, de optar por la vía del recurso especial en materia de contratación, la resolución dictada sólo podrá ser recurrida en vía contenciosa.

Revisión de oficio. Recurso extraordinario de revisión y Recurso potestativo de reposición

 “No procederá la revisión de oficio regulada en el artículo 34 de esta Ley y en el Capítulo I del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos regulados en el artículo 41. Tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.” (Art. 49.1., segundo párrfo TRLCSP).

Recurso extraordinario de revisión

Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. 2.ª Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. 3.ª Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. 4.ª Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.” –Art. 118.1 LJCA-.

“las resolución de un recurso especial es un acto definitivo en vía administrativa, contra el que únicamente cabe recurrir ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y para el que se descarta expresamente que pueda procederse a la revisión de oficio. Sin embargo, dado que no se excluye la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión regulado dentro del Capítulo II del Título VII de la LRJPAC, hay que entender que el mismo procede contra las resoluciones de un recurso especial, siempre que concurra alguna de las circunstancias contenidas en el artículo 118.1 LRJPAC. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en supuestos similares (Resoluciones 149/2011 y 29/2012)”. (TA_ARA_016/2012). En igual sentido TA_CENTRAL_056/2012. Todas las resoluciones mencionadas, si bien toman en consideración la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión, finalmente lo inadmiten por considerar que en los supuestos analizados no se dan ninguna de las circunstancias a las que hace referencia el artículo 118.1 LJCA. Por el contrario, la resolución  TA_MAD_076/2012  admite y finalmente estima el recurso extraordinario de revisión.

Recurso potestativo de reposición

“Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.” –Art. 116.1 LJCA-.

A diferencia del recurso extraordinario de revisión, la postura de los Ts. As es contraria a la admisión del recurso de reposición, así lo afirmo el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su resolución TA_AND_110/2012, en la que se interpuso tal recurso de reposición contra la resolución de inadmisión de recurso especial en materia de contratación dictada por este Tribunal, y en el mismo sentido, aunque de un modo indirecto, se pronuncia el TACRC, en sus resoluciones TA_CENTRAL_026/2013 y TA_CENTRAL_013/2012.

Ejecutividad de la resolución

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, la resolución será directamente ejecutiva resultando de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 97 [Apremio sobre el patrimonio] de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.” (Art. 49.2 TRLCSP).

 “… los actos dictados por el Tribunal (…) son inmediatamente ejecutivos y ejecutorios. Frente a ellos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo (…) , todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP (con fundamento en la Directiva comunitaria 89/665).  Este carácter ejecutivo y ejecutorio, ex artículo 56 de la (…) LRJAPC, supone que despliegan eficacia en todo caso, salvo que el Tribunal jurisdiccional competente, de conformidad con las previsiones sobre tutela cautelar contenidas en los artículos 126 y ss LJCA, acuerde una medida de suspensión de los efectos del Acuerdo. Y no ha sido este el caso, por lo que el Ayuntamiento de Huesca debe estar a los estrictos términos del Acuerdo 51/2012, que anuló la licitación referida, sin que pueda servir de argumentación en contra la interposición de recurso contencioso-administrativo por un particular que no puede tener, por sí, efectos suspensivos, ni condicionar su ejecutoriedad.”  TA_ARA_028/2013. En igual sentido TA_ARA_072/2013.

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13.- REFERENCIA A LA NORMATIVA AUTONÓMICA

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A.- ANDALUCÍA

No existe especialidad destacable en la regulación del REMC en la normativa andaluza, aparte de la ya estudiada en los apartados Ap.5.- Órgano competente para resolver. B) Los tribunales autonómicos. y Ap.5.- Órgano competente para resolver. D) Los tribunales administrativos locales, respecto al condicionamiento de la competencia del TARCJA para conocer del REMC contra actos de las entidades locales andaluzas y de sus poderes adjudicadores, así como contra los actos dictados en materia de contratación pública por los órganos competentes del Parlamento de Andalucía, la Cámara de Cuentas de Andalucía, el Consejo Consultivo de Andalucía, el Consejo Audiovisual de Andalucía, el Defensor del Pueblo Andaluz y el Consejo Económico y Social de Andalucía, a la previa firma de convenio con el titular de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía.

Normativa / Doctrina:

Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

• Orden de 14 de diciembre de 2011, por la que se acuerda el inicio del funcionamiento del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

• Guía de procedimientos.

• Página Web.

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B.- ARAGÓN

La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, (modificada por la Ley 3/2012, 8 marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón  -Vigencia: 20 marzo 2012-, y la  Ley 10/2012, 27 diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de  Aragón -Vigencia: 1 enero 2013-), introduce respecto a la regulación general contenida en el TRLCSP, y en lo que respecta al REMC las siguientes particularidades:

Ámbito subjetivo

El TACPA conoce y resuelve los recursos especiales  que se interpongan en el ámbito de los procedimientos de contratación, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón y los Organismos Públicos y demás entidades dependientes o vinculadas a la misma, la Universidad de Zaragoza, las Entidades Locales y sus entes dependientes.

Objeto del recurso

Pueden ser objeto de REMC los  contratos de obras de valor estimado superior a 1.000.000 de euros y de suministros y servicios de valor estimado superior a 100 000 euros, independientemente, estos últimos, de la categoría en la que estén comprendidos, y el resto de contratos señalados en el artículo 40 del TRLCSP (Art. 17).

(Nota 66: Ver Nota 3 /Comentario 1).

Inadmisión del recurso

Se contempla la posibilidad de que el TACPA, sin necesidad de dar traslado al resto de interesados tras la reclamación y examen del expediente administrativo, pueda declarar la inadmisión del recurso  cuando constare de modo inequívoco y manifiesto:

a) La incompetencia del Tribunal.

b) La falta de legitimación del recurrente.

c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.

d) Haber finalizado el plazo de interposición del recurso.

En todo caso, el Tribunal, antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, hará saber al recurrente y al órgano de contratación el motivo en que pudiera fundarse para que, en el plazo común de cinco días hábiles, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar.

Plazo para resolver

Respecto al mismo, la Guía de procedimiento del recurso especial, señala lo siguiente:

“1. El plazo para que el TACPA resuelva es de cinco días hábiles a contar desde la recepción de las alegaciones de los interesados, o del transcurso del plazo señalado para su formulación y el de prueba en su caso (artículo 47.1 TRLCSP).

2. Transcurridos estos plazos sin haberse notificado resolución expresa, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo.”

Normativa / Doctrina:

• Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón.

• Proyecto de Decreto  del Gobierno de Aragón, por el que  se aprueba el Reglamento de funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y de los procedimientos de revisión en materia de contratación del  sector público de su competencia.

• Guía de procedimiento del recurso especial.

• Carta de presentación.

• Página Web.

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C.- CASTILLA- LEON

Los artículos 58 a 64 de la Ley de 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, se limitan a dar cuenta de la creación, funciones, y modo de actuación del Tribunal. El Tribunal ejercerá sus competencias en el ámbito de los órganos, entes, organismos, entidades e instituciones que tengan la consideración de poder adjudicador y que ejerzan sus competencias en el ámbito territorial de Castilla y León, con la excepción de los dependientes o vinculados a la Administración del Estado.

Normativa / Doctrina:

• Ley de 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras (incluye las modificaciones introducidas por la Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifica la organización y funcionamiento de las instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León).

• Página Web.

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D.-  CATALUÑA

Al igual que el resto de normativa de aquellas autonomías con tribunal administrativo propio el  Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento, dedica buena parte de su articulado a regular la competencia y ámbito de actuación del TCCSP, su composición, el estatuto y funciones de sus miembros, y el modo en que ha de adoptar y reflejar sus acuerdos.

Ahora bien, esta norma más que ninguna otra entre las autonómicas, desarrolla las normas de procedimiento del REMC, recogiendo una parte sustancial de la doctrina de los Ts. As., que hemos ido viendo a lo largo del presente tema.  Se reproducen a continuación aquellos aspectos que se consideran de especial interés, varios de los cuales ya han sido objeto de cita.

3.1. El Tribunal ejerce sus funciones en el ámbito de la Administración de la Generalidad de Cataluña, de las entidades y los organismos que forman parte de su sector público que tienen la consideración de poderes adjudicadores y, en su caso, de las administraciones locales integradas en su territorio y de las entidades y los organismos de la Administración local que tienen la consideración de poderes adjudicadores.

3.2. El Parlamento de Cataluña y las instituciones y entidades dependientes del mismo, así como el resto de instituciones y entidades de la Generalidad creadas por el Estatuto de Autonomía, pueden atribuir la competencia para resolver los recursos y las reclamaciones al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público mediante la formalización del convenio correspondiente.

16.2. En el caso de que diversas empresas concurran a una licitación, bajo el compromiso de constituir unión temporal de empresas, si resultaran adjudicatarias del contrato, cualquiera de ellas podrá interponer el recurso, la reclamación o la cuestión de nulidad, siempre que sus derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso, reclamación o cuestión de nulidad.

18.3. La presentación en la oficina de correos o en cualquier otro registro administrativo diferente de los mencionados en los apartados anteriores no interrumpirá el plazo de presentación.

19.1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, el plazo empezará a contarse a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la normativa básica prevea que se difunda únicamente por otro medio.

20.1. Podrá acordarse la acumulación de dos o más recursos, reclamaciones o cuestiones de nulidad, en cualquier momento previo a la finalización, ya sea de oficio como a solicitud del recurrente o de cualquiera de las personas interesadas comparecidas en el procedimiento, cuando exista identidad de objeto o conexión íntima.

21.3. Con carácter general, el importe de la garantía será del cinco [exigible en su caso a aquél que solicita una medida provisional] por ciento del presupuesto de licitación del contrato, siempre que no se hubiera procedido aún a su adjudicación, y del cinco por ciento del importe de adjudicación en caso que se hubiera producido. Sin embargo, el Tribunal podrá reducir o incrementar el importe de la garantía a constituir siempre que lo considere procedente en función del importe de los posibles perjuicios. (….)

Sólo se admitirán como garantías el aval bancario, el contrato de seguro de caución y el depósito en metálico o valores de deuda pública del Estado o de la Generalidad de Cataluña constituidos de conformidad con las disposiciones vigentes y depositados en la Caja General de Depósitos.

22.2. Si el órgano de contratación o entidad contratante no enviaran la referida documentación dentro del plazo [expediente de contratación, informe y en su caso alegaciones] establecido legalmente, el secretario/a del Tribunal requerirá su remisión. Transcurridos dos días hábiles desde la fecha del requerimiento sin que se hubiera efectuado el envío, se podrá comunicar este hecho al recurrente para que alegue lo que considere conveniente respecto de este incidente y aporte, en el plazo de cinco días hábiles desde la fecha de notificación, los documentos que considere oportunos para la resolución del recurso o de la reclamación.

Finalizado este plazo, el procedimiento proseguirá, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiesen podido incurrir las autoridades y el personal al servicio del sector público.

23.1. En el supuesto que proceda la inadmisión a trámite del recurso, de la reclamación, o de la cuestión de nulidad, no se dará traslado del expediente a las restantes personas interesadas.

Normativa / Doctrina:

• Ley 7/2011, de 27 de julio, de Medidas Fiscales  y Financieras.

• Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y su funcionamiento.

 Página Web.

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E.- ISLAS BALEARES

Nos remitimos aquí al artículo de Flor Espinar Maat  El recurso especial en materia de contratación de las Islas Baleares tras la adhesión de la comunidad autónoma al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Obcp.es. 2013., del que a continuación transcribimos un extracto de su contenido.

“En las Islas Baleares hay una dualidad de sistemas que supone una complejidad añadida pero, al mismo tiempo, una ventaja para los licitadores. Por un lado, existe un recurso especial en materia de contratación autonómico que se rige por el régimen general aplicable al recurso de reposición y que es resuelto por un órgano independiente del órgano de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa —acercándonos así, parcialmente, a la finalidad de las directivas comunitarias—, y, por otro lado, existe un recurso especial en materia de contratación estatal, previsto en el texto refundido de la Ley de Contratos, que puede producir la suspensión automática del acto recurrido y que resolverá el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 

El recurso especial en materia de contratación de carácter autonómico se configura como un procedimiento sustitutivo del recurso de reposición en los casos en que este proceda, en relación con una materia específica: la contratación administrativa, en cualquier fase del procedimiento de contratación, y cualquiera que sea el importe del contrato, salvo que se trate de un acto incluido en el artículo 40 del texto refundido de la Ley de Contratos, y siempre que el ente afectado tenga la consideración de Administración Pública a efectos de la Ley 30/1992, y forme parte de la Administración autonómica.

Así pues, a diferencia del recurso especial en materia de contratación previsto en la normativa estatal, el recurso especial autonómico tiene un ámbito objetivo más amplio pues se extiende a todas las decisiones adoptadas en materia de contratación, ya sea en fase de preparación y adjudicación del contrato, ya sea en relación a sus efectos, cumplimiento y extinción —siempre que sean recurribles en reposición—, a excepción de los actos susceptibles del recurso especial del texto refundido, y con la particularidad de que el recurso autonómico sólo procede contra actos en materia de contratación que agotan la vía administrativa dictados por entes que tienen la consideración de Administración Pública a efectos del texto refundido y de la Ley 30/1992, mientras que el recurso previsto en el texto refundido puede interponerse contra los actos dictados por cualquier poder adjudicador en los términos previstos en su artículo 40.

El día 19 de diciembre de 2012 ha entrado en vigor el convenio por el que la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ha atribuido al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la competencia para tramitar y resolver los recursos especiales en materia de contratación que se interpongan contra los actos y los contratos que se especifican en los artículos 40 del texto refundido y 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, así como las solicitudes de adopción de medidas cautelares que se soliciten de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 del texto refundido y 103 de la Ley 31/2007 y las cuestiones de nulidad a que se refieren los artículos 37 del texto refundido y 109 de la Ley 31/2007.”

Normativa / Doctrina:

• Resolución de 10 de diciembre de 2012, de la Subsecretaría, por la que se publica el Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma de las Illes Balears sobre atribución de competencia de recursos contractuales.

• Informe 13/08 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares, de 30 de julio de 2009. Sistema de recursos en materia de contratación: interpretación del artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público y del artículo 66 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

• Circular interpretativa 1/2009, de 30 de julio, sobre el sistema de recursos y reclamaciones contra los actos de adjudicación de los contratos de los entes del sector público.

• Otra normativa.

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F.- MADRID

No existe especialidad destacable. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid es el órgano competente en el ámbito de actuación de la Administración de la Comunidad de Madrid y de los entes, organismos y entidades de su sector público que tengan la consideración de poder adjudicador, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley 30/2007 del TRLCSP, de las Universidades Públicas del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus organismos vinculados o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador; de las Entidades Locales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid y sus entes, organismos y entidades vinculados o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador; de las entidades contratantes del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid recogidas en el artículo 3.1 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y de las entidades que celebren contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Normativa / Doctrina:

• Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público.

• Guía informativa sobre la regulación del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y los procedimientos seguidos ante el mismo.

• Página Web.

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G.- NAVARRA

Navarra, como Comunidad Foral, goza de una situación singular en la medida en que el artículo 49.1.d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral, reconoce su competencia exclusiva sobre contratos y concesiones administrativas sin más límite que el respeto a los principios esenciales de la legislación básica del Estado, y las disposiciones establecidas en los Reglamentos y Directivas comunitarias en materia de contratación pública, competencia que, como es obvio, debe ejercerse dentro lo dispuesto por los preceptos de la Constitución.

Lo anterior supone que la normativa navarra sobre contratación pública, recogida en la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos,  (en lo sucesivo LFCP), no se encuentre sometida al TRLCSP qué, en lo que se refiere al REMC, constituye en su práctica totalidad (a excepción de los artículos 41.1 y 3) legislación básica. En cualquier caso el sometimiento tanto de la normativa estatal como de la navarra a las directivas europeas, trae como consecuencia que las diferencias entre ambas no quepan ser calificadas como sustanciales, pudiendo concretarse en los aspectos que se detallan a continuación (Artículos 210 a 213):

(Nota 67: De igual modo que ocurrió con la legislación estatal, la publicación de la Directiva 2007/66/CE, y diversas sentencias del TJCE, obligaron a modificar la LFCP, hecho que tuvo lugar a través la  Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. Véase al respecto: Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008. La vulneración de la directiva sobre recursos y su incidencia en la normativa sobre contratación administrativa en Navarra. Francisco Javier Vázquez Matilla. Revista Jurídica de Navarra, nº 45. Año 2008).

Denominación del recurso

 Lo que el TRLCSP identifica como recurso especial en materia de contratación, es designado por la Ley Foral 6/2006 como reclamación en materia de contratación pública.

Carácter de la Reclamación

A diferencia del TRLCSP, la LFCP configura la Reclamación como un recurso NO excluyente de la posibilidad de interposición de cualquier otro recurso administrativo al que se tuviera derecho, si bien naturalmente tendrá carácter sustitutivo de éstos, de modo que la interposición de una reclamación en materia de contratación pública impide la interposición simultánea de cualquier otro recurso administrativo basado en el mismo motivo.

Ámbito objetivo

A diferencia de la regulación contenida en el TRLCSP (Art. 40.1), no limita la LFCP la Reclamación en materia de contratación pública, a determinados tipos de contratos, según su naturaleza y/o cuantía, por lo que es de aplicación a todas las licitaciones de las personas y entidades sometidas a la Ley Foral (ver al respecto artículos 2 y 3 de la LFCP).

Ámbito subjetivo

Véase el artículo 2 y la disposición transitoria tercera (2º) de la LFCP.

Plazos para la interposición de la reclamación

a) Diez días naturales contados a partir del día siguiente al de la publicación del anuncio de licitación para la impugnación de dicho anuncio y de la documentación que figura en él.

b) Diez días naturales contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto impugnado cuando se recurran los actos de licitación y de adjudicación por parte de los licitadores. En el caso de que se impugne un acto de exclusión de un licitador o la adjudicación, el plazo se computará a partir del día siguiente al de la notificación de la información preceptiva que establecen el artículo 92.5 y el apartado 3 del artículo 200 de la presente Ley Foral.

c) Treinta días naturales contados a partir del día siguiente al de la publicación de la adjudicación del contrato cuando no sea preceptiva la publicación de un anuncio de licitación o desde el siguiente a la de publicación del anuncio de realización del encargo a un ente instrumental.

Causas 

La reclamación deberá fundarse exclusivamente en alguno de los siguientes motivos:

a) Encontrarse incurso el adjudicatario en alguna de las causas de exclusión de la licitación señaladas en esta Ley Foral.

b) La falta de solvencia económica y financiera, técnica o profesional del adjudicatario.

c) Las infracciones de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados.

d) Los encargos a medios instrumentales propios con infracción de los preceptos de esta Ley Foral.

Medidas cautelares y suspensión automática

Solicitada la adopción de medidas cautelares, subsanados en su caso los defectos apreciados y remitido el expediente administrativo por el órgano de contratación, en su caso acompañado de las alegaciones que éste considere oportunas el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra resolverá motivadamente, en el plazo de cinco días hábiles. Finalizado dicho plazo sin que se haya notificado la resolución expresa, se entenderá desestimada la solicitud, salvo que se haya solicitado la suspensión de un acto o del procedimiento de licitación, en cuyo caso la falta de notificación en plazo tendrá carácter estimatorio de la solicitud de suspensión.

Las medidas cautelares podrán ser suspendidas, modificadas o revocadas en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte interesada, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser conocidas al tiempo de su adopción.

La impugnación de la adjudicación de un contrato, Acuerdo Marco o la impugnación de un encargo a un ente instrumental conllevará la suspensión automática del acto impugnado hasta el momento en que el Tribunal  adopte una resolución sobre la reclamación presentada.

Tramitación

Se prevé que la reclamación se presente ante el T.A., únicamente de modo telemático a través del Portal de Contratación de Navarra (TA_NAV_026/2013).

Recibida la reclamación se comunicará a la entidad afectada la presentación de dicha reclamación, a los meros efectos de su conocimiento, señalando que se encuentra pendiente de admisión a trámite.

Si la reclamación fuese incompleta, se otorgará un plazo de subsanación de dos días hábiles. Una vez completa la reclamación, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, a propuesta del Secretario, resolverá sobre la admisión a trámite en el plazo de tres días hábiles.

Son causas de inadmisión de la reclamación: La interposición extemporánea; La falta de legitimación del reclamante: La falta de subsanación de la solicitud; La falta de competencia del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra; La carencia manifiesta de fundamento.

De admitirse la reclamación se notificará tal extremo a la entidad afectada junto con una copia de la reclamación. La entidad recurrida deberá aportar de forma  telemática y en el plazo de tres días hábiles el expediente administrativo o la documentación del contrato, junto con la contestación a la reclamación.

Recibido el expediente administrativo o la documentación del contrato, la reclamación se notificará a los demás interesados para que en el plazo de tres días hábiles aporten las alegaciones o pruebas que estimen oportunas. A estos efectos, de no disponer los interesados de una cuenta de correo electrónico será suficiente el emplazamiento en el Portal de Contratación de Navarra.

Resolución de la reclamación

La resolución que decida la reclamación se dictará en el plazo de veinte días hábiles desde la interposición de la misma. Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado la resolución expresa se entenderá desestimada la reclamación.

Normativa / Doctrina

• Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos  (incorpora las modificaciones introducidas  por la  Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos).

• Otra normativa autonómica.

• Página Web.

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H- PAIS VASCO

No existe especialidad destacable en la normativa vasca, aparte de la ya reseñada en los apartados Ap.5.- Órgano competente para resolver. B) Los tribunales autonómicos. y Ap.5.- Órgano competente para resolver. D) Los tribunales administrativos locales, respecto a la existencia de órganos colegiados/Tribunales Administrativos Forales de recursos contractuales de los territorios históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, y la habilitación a los municipios vascos de más de 50.000 habitantes para dotarse de su propio órgano de resolución de recursos, posibilidad esta última no materializada en la actualidad.

Normativa / Doctrina

• Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011.

• El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y los órganos colegiados de los Territorios Históricos. Ramón Terol Gómez. Revista Documentación Administrativa. Septiembre-diciembre 2010.