JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE)

Desde el 29/03/2011
(Cliquear en cada referencia para acceder al texto completo de la sentencia)
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Asunto C-355/15 (21/12/16). Ref.- UE053
LEGITIMACIÓN DEL LICITADOR EXCLUIDO QUE PRETENDE SEA EXCLUIDO EL ADJUDICATARIO (DECLARÁNDOSE DESIERTO EL PROCEDIMIENTO)

Cuestión prejudicial planteada. ¿Se ha de interpretar el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, a la vista de los principios esbozados en la sentencia de 4 de julio de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), en el sentido de que a un licitador cuya oferta ha sido rechazada definitivamente por el poder adjudicador y que, por lo tanto, no es licitador afectado a efectos del artículo 2 bis de la Directiva 89/665, se le puede negar el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación (decisión relativa a la celebración de un acuerdo marco) y contra la celebración del contrato (incluida la indemnización cuyo reconocimiento exige el artículo 2, apartado 7, de la Directiva), aunque sólo hayan presentado ofertas dos licitadores y la oferta del licitador seleccionado a quien se adjudicó el contrato, según alega el licitador no afectado [autor del recurso], también debió haber sido rechazada?

Pronunciamiento del TJUE: “El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE  [Directiva de recursos] (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada.”

Comentario: Esta enrevesada forma de expresarse de la sentencia, parece en definitiva ser contraria a la doctrina que vienen manteniendo los tribunales administrativos en España (TA_MAD_0077/2016; TA_CyL_0086/2015;  TA_CENTRAL_0239/2012; TA_CENTRAL_0376/2014; TA_AND_0103/2013), que reconocen legitimación al licitador excluido, que pretende la exclusión del adjudicatario, con la finalidad de que el procedimiento se declaré desierto y poder participar así en una nueva licitación, siempre y cuando la posibilidad de que se inicie otro procedimiento contractual de las mismas características, exceda de la mera suposición de lo posible, esto es, existan razones fundadas de que esa nueva licitación tendrá lugar.

Nota: Sobre la sentencia C-100/12, véase la referencia UE006 en este apartado y, sobre la sentencia C689/13 véase el apartado UE036.

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Reseña: Sentencia en el Asunto C-51/15. El artículo 1.2.a) de la Directiva 2004/18/CE (…), debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales, como el controvertido en el litigio principal, sobre la base del cual éstas adoptan un estatuto por el que se crea un consorcio de entidades, con personalidad jurídica de Derecho público, y por el que se transfiere a esa nueva entidad pública determinadas competencia de las que disfrutaban esas entidades hasta entonces y que en adelante corresponderán al consorcio de entidades.

No obstante, tal transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas sólo existe si se refiere a la vez, a las responsabilidades derivadas de la competencia transferida y a los poderes que son el corolario de ésta, de modo que la autoridad pública que es ahora competente dispone de autonomía decisoria y financiera, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

[Nota: “Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.” (Art.1.2.a) Directiva 2004/18/CE).

En Igual redacción la del artículo 2.1.5) de la Directiva 2014/24/UE, salvo la expresión final “en el sentido de la presente Directiva” que no se recoge.].

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Asunto C-171/15 (14/12/16). Ref.- UE052
CABE UNA NORMATIVA NACIONAL QUE FACULTE/OBLIGUE A LA ENTIDAD CONTRATANTE A EXAMINAR BAJO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SI, A PESAR DE INCURRIR EL LICITADOR EN CAUSA DE PROHIBICIÓN DEBE O NO SER EXCLUIDO.

Previo: Entendemos que bajo la legislación de contratación actual española (y la futura por lo que se ve en el proyecto de LCSP), la situación descrita no se contempla, esto es, de concurrir en un licitador un supuesto de prohibición de contratar como el descrito en la anterior directiva (Art. 45.2) -y en la actual, y en la ley actual, y en el proyecto de la futura ley- de “Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional”, bajo la normativa española, el órgano de contratación, constatada la existencia de tal sanción firme y grave en materia profesional, se encuentra obligado a excluir al licitador.

La normativa holandesa por el contrario, permite al órgano hacer un examen de proporcionalidad, esto es, confirmada la existencia de la sanción grave en materia profesional, al órgano de contratación le cabe verificar, sobre la base del principio de proporcionalidad, si debe excluirse a un licitador que haya incurrido en una causa de exclusión facultativa. Bajo estas premisas, estas son las cuestiones prejudiciales planteadas, que han sido respondidas por el TJUE en esta sentencia:

P: “¿Se opone el derecho de la Unión, y en particular el artículo 45.2, de la Directiva 2004/18 [...], que el derecho nacional obligue a un poder adjudicador a examinar, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un licitador que ha cometido una falta grave en materia profesional?”……….. R: “El Derecho de la Unión, y en particular, el artículo 45.2 de la Directiva 2004/18/CE (…) no se opone a que una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, obligue a los poderes adjudicadores a examinar, aplicando el principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un candidato a un contrato público que ha cometido una falta profesional grave.”

P:  “¿Tiene alguna relevancia a este respecto el hecho de que el poder adjudicador haya indicado, en las condiciones de la licitación, que la oferta a la que sea aplicable una causa de exclusión será eliminada y no se tendrá en cuenta en el ulterior examen material?”...  R: “Las disposiciones de la Directiva 2004/18, en particular, su artículo 2 y el anexo VII A, punto 17, de dicha Directiva, leídas a la luz del principio de igualdad de trato, así como de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador decida adjudicar un contrato público a un licitador que ha cometido una falta profesional grave debido a que la exclusión de dicho licitador del procedimiento de adjudicación habría sido contraria al principio de proporcionalidad, siendo así que, con arreglo a las condiciones de la licitación de dicho contrato, debía procederse imperativamente a la exclusión de los licitadores que hubieran incurrido en una falta profesional grave sin tomar en consideración el carácter proporcionado o no de dicha sanción.”

[Nota: Véase comentario de esta sentencia –en inglés-, en el Blog How to Crack a Nut.]

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Asunto C-553/15 (08/12/16). Ref.- UE051
“IN HOUSE”. CONTROL ANÁLOGO. HABRÁN DE CONSIDERARSE REALIZADAS PARA TERCEROS AQUELLAS ACTIVIDADES EJECUTADAS PARA ADMINISTRACIONES QUE NO PARTICIPAN EN UNA SOCIEDAD PÚBLICA, Y ELLO AUNQUE TAL EJECUCIÓN VENGA IMPUESTA POR OTRA ADMINISTRACIÓN QUE TAMPOCO PARTICIPA EN LA SOCIEDAD PÚBLICA.

Italia. Un ayuntamiento concede –año 2014-, el contrato de gestión de residuos a una sociedad completamente pública controlada por él (en un 16,60% de su capital)  y por otros varios municipios, si bien no será hasta después de la adjudicación del contrato –y antes de su formalización–, cuando todos ellos firman un convenio para ejercer conjuntamente sobre esa sociedad pública un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios. Adjudicado  el convenio, una empresa interesada en el contrato interpuso recurso contra la adjudicación del contrato, por las circunstancias apuntadas (escaso control -16,60%-, firma del convenio con posterioridad a la adjudicación). Además, aducía que los estatutos de esa sociedad confieren a sus órganos sociales un poder autónomo, inconciliable con el concepto de «control análogo»,

Por otra parte el recurrente considera que tampoco se cumple el requisito de que la entidad adjudicataria realizase la parte esencial de su actividad con los poderes adjudicadores que la controlan, pues logra acreditar que tal sociedad sólo realizaba el 50 % de su actividad global con los municipios asociados. Siendo tal extremo cierto, ello se debió a que en el año 2011 una resolución medioambiental de la autoridad regional, impuso a esa sociedad pública la obligación de tratar y valorizar los residuos urbanos de otros municipios próximos que no participaban en ella. Si no se tuviese en cuenta esa actividad “impuesta”, el porcentaje de trabajos ejecutados para los municipios asociados se elevaría hasta un concluyente 90%.

Después de diversas vicisitudes procesales, el asunto llega al Consejo de Estado quien eleva al TJUE, las dos siguientes cuestiones prejudiciales:

1)  “A efectos de determinar si una entidad ejerce la parte esencial de su actividad con la entidad que la controla, ¿debe tenerse también en cuenta la actividad impuesta por una administración pública no asociada en favor de entidades públicas no asociadas?”

Después de diversas reflexiones sobre el asunto (apartados 27 a 38), afirma el TJUE que tales actividades deben considerarse ejercidas en favor de terceros, y ello aun en el caso de que ese ejercicio en beneficio de entidades territoriales no asociadas, venga impuesta normativamente por una autoridad pública, que no ejerce control alguno sobre esa sociedad.

2) “A efectos de determinar si una entidad ejerce la parte esencial de su actividad con la entidad que la controla, ¿deben tenerse también en cuenta las adjudicaciones en favor de las entidades públicas asociadas antes de que se cumpla el requisito del control análogo?” Respecto a esta segunda cuestión (apartados 39 a 42), no se muestra el TJUE tan contundente concluyendo que: “…procede tomar en consideración todas las circunstancias del asunto, entre las que puede figurar la actividad que esa entidad adjudicataria ha realizado para esas mismas entidades territoriales antes de que dicho control conjunto se hiciera efectivo.”

[Nota: Véase comentario de esta sentencia –en inglés-, en el Blog How to Crack a Nut.]

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Reseña de tres sentencias [C-162/16; C-697/15; C-140/16] (texto NO disponible en español) que abordan la misma cuestión planteadas por tribunales italianos. Siendo obligatorio según interpretación que de la ley llevan a cabo los tribunales italianos en contratos de obras desglosar en las ofertas la partida correspondiente a seguridad en el trabajo, ¿Qué ocurre si, sin que se prevea tal obligación en los pliegos, los licitadores no realizan tal desglose? ¿Debe conllevar la exclusión de los mismos?

La respuesta del TJUE es la siguiente (traducción propia): El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia, tal como se aplica en la Directiva 2004/18 /CE (…), deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a la exclusión de un licitador del procedimiento de adjudicación de un contrato público que incumplió la obligación de indicar claramente en su oferta los costes de seguridad en el trabajo, según interpretación de órgano jurisdiccional nacional no recogido de modo expreso en la ley o los pliegos. Los principios de igualdad y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen al hecho de otorgar un postor como la oportunidad de remediar la situación y cumplir así tal obligación dentro del plazo fijado por el órgano de contratación.

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Asunto C-199/15 (10/11/16). Ref.- UE050
CABE EXCLUIR AL LICITADOR QUE, SEGÚN CERTIFICADO SOLICITADO DE OFICIO POR EL O.C., AL SER PROPUESTO COMO ADJUDICATARIO SE HALLA AL CORRIENTE DE OBLIGACIONES CON LA SEGURIDAD SOCIAL, PERO NO LO ESTABA EN EL MOMENTO DE PRESENTAR LA OFERTA

[Nota previa: Ciertamente en España ésta ha sido una cuestión pacífica desde hace tiempo: “como ha declarado este Tribunal en su resolución 33/2010, (…) citando a su vez los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 39/01 y 28/02, (…) “el requisito de estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social debe cumplirse desde el momento de presentar las proposiciones (…), y hasta el momento de la adjudicación, procediendo su acreditación en una fecha inmediata anterior a la misma.” Que además señala: “en el caso de que dichas circunstancias hubieran, efectivamente, variado y, por ende, la apariencia formal declarada por el certificado no se correspondiera ya con la realidad, el licitador se encontraría, atendida la doctrina sentada en la ya citada resolución 33/2010 de este Tribunal, incurso en prohibición de contratar, por lo que si el contrato llegase a serle adjudicado estaría viciado de nulidad de pleno derecho,” (TA_CENTRAL_0276/2012)].

PLANTEAMIENTO: La norma italiana prevé la exclusión del licitador “que hayan cometido infracciones graves, comprobadas de forma definitiva, de las normas en materia de cotizaciones a la Seguridad Social…” En el supuesto analizado una empresa presenta en la licitación declaración de hallarse al corriente de obligaciones con la Seguridad  Social.  Habiéndosele adjudicado el contrato, el órgano de  contratación comprueba que en el momento de presentar la oferta si tenía deudas con la Seguridad Social, aunque no en el momento de ser declarado adjudicatario.

CUESTIÓN PREJUDICIAL«¿Es contraria al artículo 45 de la Directiva 2004/18, interpretado a la luz del principio de racionalidad, y a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE una normativa nacional que, en el marco de un procedimiento de licitación de un importe situado por encima del umbral de pertinencia, permite que se solicite de oficio el certificado expedido por los organismos de la seguridad social (DURC), y obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión un certificado en el que consta una infracción anterior en materia de pago de cotizaciones sociales, referida, precisamente, al momento de la participación y, en cualquier caso, ya inexistente en el momento de la adjudicación o del control de oficio, aunque no tuviera conocimiento de ella el operador económico, que participó apoyándose en un DURC positivo y válido?»

Siendo la respuesta del TJUE: “El artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador.”

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Asunto C-292/15 (27/10/16). Ref.- UE049
APLICACION NORMATIVA ESPECIFICA TRANSPORTES EN PROCESOS DE LICITACION PUBLICA.

“41 De lo anterior se deriva que, a afectos de la adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús, como la controvertida en el asunto principal, sólo no se aplican las disposiciones del artículo 5, apartados 2 a 6, del Reglamento n.º 1370/2007, mientras que las demás disposiciones de este Reglamento siguen siendo aplicables.

42  En esta situación, debe hacerse constar que el artículo 4, apartado 7, del Reglamento n.º 1370/2007 se aplica en caso de adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 1, de ese Reglamento”.

Comentario (José Mª Gimeno Feliú).

Esto significa que la distinción entre contrato de servicios de transporte o de concesión de transporte NO conlleva, en todo caso, una inaplicación de las previsiones del referido Reglamento europeo, sino una modulación de su ámbito en tanto las exigencias procedimentales en este ámbito queden “cubiertas” por la norma de contratación pública. 

Así, por ejemplo, el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, que establece ciertas obligaciones de publicidad aplicables a la adjudicación de contratos de servicio público (tanto antes como después de su celebración) en el Diario Oficial de la Unión Europea, resulta igualmente aplicable. Y esta previsión alcanza al margen de la naturaleza concesional o de contrato de servicios que tenga el negocio jurídico a celebrar. Es decir, esta previsión es de directa aplicación y en modo alguno puede ser obviada por una concreta tipificación del contrato de transporte de viajeros. Criterio defendido, por lo demás, por la Resolución núm. 587/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TA_CENTRAL_0587/2014) (que resuelve de manera acumulada los Recursos nº 523, 541, 542 y 546/2014) y la Resolución 142/2015, de 28 de julio, del  Tribunal Catalán de Contratos Públicos (TA_CAT_0142/2015).

[Nota 1: Acceder aquí al Reglamento (Ce) Nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo obre los Servicios Públicos de Transporte de Viajeros por Ferrocarril y Carretera…]

(Nota 2: Véase aquí el comentario a esta sentencia -en ingles-, de Albert Sánchez Graells).

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Asunto C-318/15 (06/10/16). Ref.- UE048
POSIBILIDAD DE –EN CIERTOS CONTRATOS- EXCLUSIÓN AUTOMÁTICA DE OFERTAS INCURSAS EN PRESUNCIÓN DE TEMERIDAD / NOTAS INDICIARIAS DE LA EXISTENCIA DEL INTERES TRANSFRONTERIZO DE UN CONTRATO

La normativa italiana prevé que para contratos inferiores a determinado importe, en el que concurra un número de licitadores superior a X quepa la posibilidad de que los pliegos prevean la exclusión automática de  aquéllos que incurran en baja temeraria sin, por lo tanto, darles la posibilidad de justificar la anormalidad de su oferta. Así ocurre en el contrato de obras que motiva la cuestión prejudicial planteada, cuyo valor estimado es de aproximadamente un millón de euros.

Como sabemos las directivas de contratación (las anteriores y las actuales), proscriben esta posibilidad de exclusión automática en aquellos contratos a los que son aplicables tales directivas (básicamente los contratos SARA), que en el caso del contrato de obras –en el tiempo en que fue licitado el contrato- exigía que el valor estimado igualase o superase los cinco millones de euros (en la actualidad 5.225.000-€).

Ahora bien, el tribunal italiano invocando la propia doctrina del TJUE considera que, la adjudicación de aquellos contratos que si bien por su valor, no están incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas  sí presenten un interés transfronterizo, se encuentran sujetos a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva.

Considera el tribunal italiano que en el presente caso existe tal interés transfronterizo dado que la obra a ejecutar está situada a menos de 200 kilómetros de la frontera franco-italiana y que entre los licitadores admitidos a participar en el procedimiento hay empresas cuyo domicilio distaba incluso más de 800 km del lugar de ejecución.

Y en base a todo ello se plantea al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: «¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y los principios de libertad de establecimiento, libre prestación de servicios, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la actualmente en vigor en Italia, (…), que excluye automáticamente las ofertas anormalmente bajas, en las licitaciones para la adjudicación de contratos públicos de obra por un importe inferior al umbral previsto (…) en la Directiva 2004/18, que presentan un interés transfronterizo?»

La cuestión planteada no obtendrá sin embargo respuesta por parte del TJUE, pues éste negará el presupuesto del que parte el tribunal italiano (que el contrato tenga interés transfronterizo): “(24) A este respecto, no está justificado considerar que un contrato de obras como el controvertido en el litigio principal, que tiene por objeto un importe que no alcanza ni siquiera el cuarto del umbral previsto por las normas de la Unión y cuyo lugar de ejecución está situado a 200 kilómetros de la frontera con otro Estado miembro, pueda presentar un interés transfronterizo cierto por el mero hecho de que un determinado número de ofertas hayan sido presentadas por empresas establecidas en el Estado miembro de que se trata y situadas a una distancia considerable del lugar de ejecución de las obras en cuestión. (25)En efecto, ese elemento es claramente insuficiente habida cuenta de las circunstancias del asunto principal y, en cualquier caso, no puede ser el único que ha de tomarse en consideración, ya que los potenciales licitadores procedentes de otros Estados miembros pueden hacer frente a obligaciones y cargas adicionales relativas, en particular, a la obligación de adaptarse al marco jurídico y administrativo del Estado miembro de ejecución y a exigencias lingüísticas.”

[Comentario: Y es una pena que quede sin respuesta la pregunta planteada. Como sabemos la normativa española (Art.152.3 TRLCSP), exige en todo caso que se dé al licitador la posibilidad de justificar su baja, a pesar de lo cual en ocasiones los pliegos que rigen la licitación prevén la exclusión automática (aun en contratos SARA) de los licitadores incursos en presunción de temeridad o, lo que es más habitual, aunque no prevista en los pliegos, se da de facto la exclusión de todos las ofertas incursas en presunción de anormalidad o desproporción, pues si bien la Mesa o el Órgano de contratación cumplen formalmente su obligación de pedir la justificación de la baja, de modo sistemático rechazan la justificación presentada. Para tal rechazo suele invocarse -explicita o soterradamente- una argumentación del tipo: “¿Como en una licitación en la que toman parte 20, 30, ó más empresas se puede admitir una justificación en (habitualmente) más de 10 puntos de la media de esas 20, 30 ó más ofertas?” (A modo de ejemplo, en el caso analizado presentaron ofertas 101 empresas). Una normativa como la italiana, que en determinados casos rechaza de modo automático las ofertas incursas en presunción de anormalidad resulta indudablemente práctica, de ahí que hubiera sido interesante -cara a la posible “importación” de esa norma-, conocer el criterio del TJUE, que cierto es que en sentencias anteriores (C-599/20 1027, C-147/06 y C-148/06) rechazo tal posibilidad, pero tales supuestos se referían a contratos sujetos a las directivas comunitarias].

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Reseña. Sentencia (15-09-16) en Asuntos acumulados C-439/14 y C-488/14. Las directivas de contratación (89/665/CEE y 92/13/CEE), en conexión con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone a cualquier persona que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y que pretende impugnar una decisión del poder adjudicador, la obligación de constituir una garantía de buena conducta como requisito de admisibilidad del recurso, ya que dicha garantía debe restituirse al demandante cualquiera que sea el resultado del recurso y no menoscaba el contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva.

(Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el comentario –en inglés- de Albert Sánchez-Graells en su  Blog How to Crack a Nut).

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Reseña Sentencia en el Asunto C‑139/15 P, y Sentencia en el Asunto C-140/15 P, ambas de 21 de septiembre de 2016 (Reino de España vs. Comisión).  El fondo de ambas sentencias es en esencia coincidente con el de otras dos a las que ya hemos hecho referencia en su día (Asunto C-263/13 P y Asunto C-513/13 P), y otra más [Asunto C-429/13] objeto de nuestra referencia UE020, y que puede resumirse en los siguientes términos: A partir del 1 de enero de 2007, la decisión de la Comisión reduciendo la ayuda concedida, debe producirse en el plazo máximo de seis meses a partir de la fecha de la audiencia dada a la parte (Reino de España en este caso), para que ésta manifieste aquello que considere conveniente a su derecho. Si la audiencia no ha llegado a producirse, el período de seis meses empezará a correr dos meses después de la fecha que conste en la carta de invitación enviada por la Comisión, y ello, aun en los expedientes iniciados con anterioridad a ese 1 de enero de 2007. El no hacerlo en estos plazos, -como ha ocurrido en el supuesto analizado-, constituye un vicio sustancial del procedimiento que debe ser apreciado de oficio por los tribunales.

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Reseña: Conclusiones del Abogado General en el Asunto C-391/15. Nos hacemos eco de las conclusiones del Abogado General  en el Asunto C‑391/15, toda vez que la misma ha sido planteada por un Tribunal Español (TSJ de Andalucía), y se pregunta si un artículo de la ley española de contratación es contrario o no a la Directiva de recursos. Exactamente la cuestión que se plantea (ver aquí), es:

“Si a la luz de los principios de cooperación leal y efecto útil de las directivas, ¿los artículos 1.1. y 2.1. a) y b) de la directiva 89/665 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la constituida por el (…) art. 40.2 del [TRLCSP], en la medida que impida el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, como puede ser la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica previstas en la normativa nacional y de la Unión?”

Cabe recordar que el artículo 40.2 del TRLCSP, señala los actos que pueden ser objeto de recurso especial, entre los que se encuentran b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.” A la vista de este precepto no cabe duda de que  la decisión de admisión de una oferta del licitador que presuntamente incumple las disposiciones en materia de solvencia, NO es uno de esos actos de trámite que imposibilita continuar el procedimiento, y por lo tanto no cabría recurso especial contra el mismo.

La Conclusión del Abogado General (ver aquí), que en su debido tiempo (cinco meses aproximadamente) será ratificada o rectificada por el TJUE, es la siguiente:

“…. [La Directiva de recursos]… no se opone a una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal, siempre que concurran los siguientes requisitos:

– que la legislación nacional no impida que se interponga un recurso inmediato contra los actos de trámite que produzcan efectos jurídicos perjudiciales para las empresas;

– que todo motivo de ilegalidad de actos de trámite que no produzcan efectos jurídicos perjudiciales para las empresas, como puede ser la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, pueda ser invocado en apoyo de un recurso interpuesto contra la decisión definitiva de adjudicación del contrato adoptada basándose en los actos de trámite previos.”

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Reseña: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-225/15 (08-09-16). La Directiva 2004/18/CE  y, en particular, su artículo 47 deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que regula la adjudicación de concesiones en materia de juegos de azar como la controvertida en el litigio principal no está comprendida dentro de su ámbito de aplicación. El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad pueda acreditarse también por cualquier otro medio, siempre que dicha disposición cumpla los requisitos de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

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Asunto C-549/14 (07/09/16). Ref.- UE047
LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO PUEDE RESULTAR SUSTANCIAL, AUN CUANDO CONSISTA EN LA REDUCCIÓN DE LAS PRESTACIONES INICIALMENTE CONTRATADAS

PLANTEAMIENTO

Dinamarca. Una vez se inicia la ejecución de un importante (>70 mill.€) contrato de suministros, surgen discrepancias en cuanto a los plazos de las entregas de los diversos elementos. Tras una negociación, las partes alcanzaron una solución de compromiso que en esencia suponía reducir el objeto del contrato (suministrar –y cobrar- menos de lo inicialmente licitado y contratado). Ambas partes renuncian a cualquier derecho derivado del contrato inicial que no figurase en el acuerdo transaccional, y antes de la firma del mismo, se publica el acuerdo transaccional mediante un anuncio de transparencia previa voluntaria previsto en la Directiva de recursos (D. 89/665). Una empresa que no había solicitado ser preseleccionada para participar en el procedimiento de licitación relativo al contrato inicial, interpone recurso. Después de múltiples avatares, el Tribunal Supremo danés, plantea la siguiente cuestión prejudicial al TJUE:

«¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva 2004/18, en relación con las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), y de 13 de abril de 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), en el sentido de que un acuerdo transaccional que limita y modifica las prestaciones inicialmente convenidas en un contrato que ya fue objeto de una licitación y recoge el compromiso recíproco de las partes de renunciar a ejercer acciones legales por incumplimiento del contrato, a fin de evitar litigios posteriores, constituye un contrato que debe ser objeto a su vez de un procedimiento de licitación, en el supuesto de que existan dificultades para la ejecución del contrato inicial?»

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL

Pues bien, el TJUE considerará que una modificación no prevista como la apuntada debe conducir necesariamente a resolver el contrato e iniciar un nuevo procedimiento. Se afirma en el fallo:

«El artículo 2 de la de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad. »

Uno de los aspectos que considero de mayor interés en esta sentencia, es la afirmación que efectúa el TJUE, sobre que la consecuencia apuntada debe darse aun en el caso de que lo que se hubiera acordado fuese una reducción de las prestaciones inicialmente pactadas. si bien el fallo que hemos transcrito no se refiere a ello de modo expreso, si aborda la cuestión el apartado 29 de la sentencia.

«(29) (…), procede señalar que una modificación de los elementos de un contrato que consista en una reducción de la magnitud del objeto del contrato puede tener como consecuencia ponerlo al alcance de un mayor número de operadores económicos. En efecto, en la medida en que la magnitud inicial del contrato fuera tal que únicamente ciertas empresas estaban en condiciones de presentar sus candidaturas y de formular una oferta, la reducción de la magnitud de dicho contrato puede hacerlo interesante igualmente para operadores económicos de menor tamaño. Por otra parte, como el artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 dispone que los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato, la reducción del objeto del contrato puede dar lugar a una reducción proporcional de los requisitos de capacidad exigidos a los candidatos o licitadores.»

Nota 4: Véase aquí el comentario de Francisco Sosa Wagner a esta sentencia.

Nota 3: Véase aquí el comentario del despacho de abogados Tornos a esta sentencia

Nota 2Véase aquí el resumen que de esta sentencia lleva a cabo Albert Sánchez-Graells en su Blog How to Crack a Nut (en inglés).

Nota 1: Véase aquí el resumen que de esta sentencia, publica el apartado “Noticias de interés” de la JCCA de la Generalitat de Catalunya.

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 ASUNTO C-406/14 (14/07/16). REF.-UE046
EL ARTÍCULO 227.2.E) DEL TRLCSP ES CONTRARIO AL DERECHO DE LA UNIÓN: PUEDE EXIGIRSE QUE EL ADJUDICATARIO EJECUTE UNA PARTE DEL CONTRATO, PERO NO UN PORCENTAJE

(Nota Previa: El titular anterior es una interpretación propia, –y a nuestro parecer indiscutible-, de la sentencia del TJUE que aquí se analiza. En cualquier caso la misma da repuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal polaco, en relación a la normativa de ese país).

El artículo 25 de la Directiva 2004/18/CE establece: “Subcontratación. En el pliego de condiciones, el poder adjudicador podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos.”

[Nota: El artículo 71.2 de la Directiva 2014/24/UE tiene casi idéntica redacción].

La ley de contratación polaca establece: “El poder adjudicador podrá disponer en el pliego de condiciones qué parte del contrato no podrá confiarse a subcontratistas.” Y el PCAP objeto de discusión en el presente asunto establece: “El operador económico estará obligado a realizar con sus propios recursos al menos el 25 % de las obras objeto del contrato.”

[Notas: Por su parte el TRLCSP en su artículo 227.2.e) –primer párrafo- señala: “e) Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por 100 del importe de adjudicación.”].

Se plantean en el presente asunto dos cuestiones prejudiciales, a la segunda de ellas haremos una breve mención al final del presente resumen. La que ahora interesa –la primera- se formula por el Tribunal administrativo polaco en los siguientes términos: “¿Es lícito, con arreglo al artículo 25 de la Directiva 2004/18/CE, que un poder adjudicador disponga en el pliego de condiciones de un contrato [público] que el adjudicatario deberá realizar con sus propios recursos, al menos, el 25 % de las prestaciones que comprende el contrato?”

La cuestión se analiza en los apartados 30 a 37 de la sentencia, afirmando el Tribunal que la Directiva permite que en los pliegos se establezca la parte de la prestación a subcontratar, pero no un porcentaje : “Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal.” para concluir con el siguiente fallo: ”La Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.”

La contradicción el TRLCSP (artículo 227.2.e), con la interpretación que el TJUE lleva a cabo de la norma comunitaria resulta palmaria, pues directamente en nuestra norma nacional se establece como sistema de limitación de la subcontratación el porcentaje, precisamente el sistema que rechaza el Tribunal.  

“Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 98 del Reglamento n.º 1083/2006, en conexión con el artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador haya impuesto, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecute con sus propios recursos, al menos, el 25 % de dichas obras, ignorando la Directiva 2004/18, constituye, en circunstancias como las del litigio principal, una «irregularidad» en el sentido del citado artículo 2, punto 7, que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera en virtud de dicho artículo 98.”  (…) Fallo: “ …[la normativa citada anteriormente]… debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador haya establecido, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecutará con sus propios recursos, al menos, el 25 % de tales obras, ignorando la Directiva 2004/18, constituye una «irregularidad» en el sentido de dicho artículo 2, punto 7, que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera en virtud del citado artículo 98, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya tenido una incidencia en el presupuesto del Fondo de que se trate. El importe de esa corrección debe determinarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas pertinentes a la vista de los criterios mencionados en el apartado 2, párrafo primero, del artículo 98 del referido Reglamento, a saber, la naturaleza de la irregularidad comprobada, su gravedad y la pérdida financiera que acarreó al Fondo en cuestión.”

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ASUNTO C-6/15 (14/07/16). REF.-UE045
EL PODER ADJUDICADOR NO ESTÁ OBLIGADO A  COMUNICAR EN EL ANUNCIO O EN LOS PLIEGOS EL MÉTODO DE VALORACIÓN APLICADO PARA EVALUAR Y CLASIFICAR CONCRETAMENTE LAS OFERTAS

Apartado 19: “Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pide, en esencia, que se dilucide si el artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18, en relación con el principio de igualdad de trato y con la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato público de servicios haya de adjudicarse según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, este último deberá comunicar siempre a los posibles licitadores, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones relativos al contrato de que se trate, el método de valoración o las reglas de ponderación sobre cuya base se apreciarán las ofertas según los criterios de adjudicación publicados en esos documentos o, a falta de tal obligación general, si las circunstancias propias del contrato de que se trate pueden imponer tal obligación.”

Ap. 20 a 25: “…la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación deberá fijarse claramente desde el inicio del procedimiento de adjudicación para permitir a los licitadores determinar objetivamente la importancia efectiva que tiene un criterio de adjudicación con relación a otro en el momento de la valoración posterior de dichos criterios por parte de la entidad adjudicadora…”

Ap. 26: “ No obstante, el Tribunal de Justicia ha admitido que, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, un poder adjudicador pueda determinar coeficientes de ponderación para los subcriterios que correspondan sustancialmente a los criterios previamente dados a conocer a los licitadores, bajo tres condiciones, a saber, que esa determinación ex post, primero, no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; segundo, no contenga elementos que, de haberse conocido en el momento de la preparación de las ofertas, hubiesen podido influir en esa preparación y, tercero, no se haya adoptado teniendo en cuenta elementos que puedan tener un efecto discriminatorio en relación con uno de los licitadores.”

Ap 27 a 30: Ningún artículo de la Directiva, ni la jurisprudencia del TJUE han establecido “…a obligación de que el poder adjudicador comunique a los posibles licitadores, mediante publicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador con el fin de evaluar y clasificar concretamente las ofertas según los criterios de adjudicación del contrato y su ponderación relativa establecidos previamente en la documentación relativa al contrato de que se trate.” Es más “el Tribunal de Justicia ha considerado que un comité de evaluación debe disponer de cierta libertad para llevar a cabo su misión y, por ello, puede, sin modificar los criterios de adjudicación del contrato establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, estructurar su propio trabajo de examen y análisis de las ofertas presentadas”

Ap 31 (Requisitos): “De conformidad con los principios que rigen la adjudicación de contratos a los que alude el artículo 2 de la Directiva 2004/18 y para evitar cualquier riesgo de favoritismo, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador para evaluar y clasificar concretamente las ofertas no puede, en principio, determinarse una vez abiertas las plicas por el poder adjudicador. Sin embargo, en el supuesto de que la determinación de este método no sea posible por razones demostrables antes de dicha apertura, como señala el Gobierno belga, no puede reprocharse al poder adjudicador haberla realizado únicamente después de que él mismo o su comité de evaluación hayan conocido el contenido de las ofertas (…) En cualquier caso (…) la adopción del método de valoración por parte del poder adjudicador tras la publicación del anuncio de licitación o del pliego de condiciones no puede tener como efecto alterar los criterios de adjudicación ni su ponderación relativa.”

FALLO: “ El artículo 53.2, de la Directiva 2004/18/CE (…)  en relación con el principio de igualdad de trato y con la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato de servicios haya de adjudicarse según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, este último no estará obligado a comunicar a los posibles licitadores, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones relativos al contrato de que se trate, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador para evaluar y clasificar concretamente las ofertas. En cambio, dicho método no podrá tener como efecto alterar los criterios de adjudicación y su ponderación relativa.”

Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el comentario, en ingles, de Albert Sánchez Graells,en su Blog How to crack a Nut.

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ASUNTOS ACUMULADOS C-458/14 y C‑67/15 (14/07/16). REF.-UE044
ES CONTRARIO A LA NORMATIVA EUROPEA UNA LEGISLACIÓN ESTATAL QUE PREVEA LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DE AUTORIZACIONES O CONCESIONES SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO QUE TENGAN UN INTERÉS TRANSFRONTERIZO CIERTO.

Asunto C‑458/14: “¿Se oponen los principios de libertad de establecimiento, de no discriminación y de protección de la competencia recogidos en los artículos 49 TFUE, 56 TFUE y 106 TFUE, y el principio de racionalidad consagrado en ellos, a una normativa nacional que, como consecuencia de actos legislativos sucesivos, determina la prórroga repetida de la fecha de vencimiento de las concesiones de bienes del dominio público marítimo, lacustre y fluvial de relevancia económica, cuya duración se ha visto incrementada por ley en, al menos, once años, manteniendo para el mismo concesionario el derecho exclusivo a explotar económicamente el bien, pese a haberse agotado el plazo de vigencia previsto en la concesión adjudicada al citado concesionario, excluyendo así para los operadores económicos interesados la posibilidad de que les sea adjudicado el bien en un procedimiento de licitación pública?”

Asunto C‑67/15: “¿Se opone el artículo 12 de la Directiva 2006/123 a una disposición nacional, como el artículo 1, apartado 18, del Decreto-ley n.º 194/2009, convalidado mediante la Ley n.º 25/2010, con sus posteriores modificaciones y ampliaciones, por el que se permite la prórroga automática de las concesiones vigentes sobre bienes del dominio público marítimo para actividades turístico-recreativas hasta el 31 de diciembre de 2015, o incluso hasta el 31 de diciembre de 2020, con arreglo al artículo 34 duodecies del Decreto-ley n.º 179/2012, introducido por el artículo 1, apartado 1, de la Ley n.º 221 de 17 de diciembre de 2012?”

FALLO 1) El artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida nacional, como la controvertida en los litigios principales, que establece la prórroga automática de las autorizaciones vigentes en relación con el dominio público marítimo y lacustre y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, al no existir procedimiento alguno de selección entre los candidatos potenciales.

2) El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite una prórroga automática de las concesiones sobre el dominio público vigentes y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, en la medida en que tales concesiones presenten un interés transfronterizo cierto.”

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ASUNTO C-46/15 (07/07/16). Ref.- UE043
CONTRATO DE SUMINISTROS Y SERVICIOS: LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA MEDIANTE DECLARACIÓN PROPIA SÓLO CABE SI SE  ACREDITA LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENER CERTIFICADO DEL CLIENTE PRIVADO.
NO CABE EXIGIR QUE LOS CERTIFICADOS PRIVADOS DE BUENA EJECUCIÓN   CONTENGA UNA FIRMA LEGITIMADA POR NOTARIO, ABOGADO U OTRA ENTIDAD COMPETENTE.

Primera cuestión prejudicial.  Establece la Directiva 2014/18/CE (Art. 48.2.a) como uno de los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional (STP) en los contratos de suministros “una relación de los principales suministros o servicios efectuados en los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado” y que se debe demostrar cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado del comprador o, a falta de este certificado, simplemente mediante una declaración del operador económico.  El TRLCSP (Art.77.1.a), reproduce prácticamente de modo  literal el texto que hemos destacado en negrilla –que es sobre lo que gira la discusión en el  presente asunto-. No ocurre así en el derecho portugués, pues su normativa no lo prevé, y los pliegos del contrato del que deriva la presente cuestión, obligan a que la acreditación se lleve a cabo sólo mediante certificado del cliente, no posibilitando en consecuencia, que el operador económico pueda presentar una declaración propia, (razón por la que finalmente fue excluido)-, planteándose así como primera cuestión, el efecto directo de las directivas transcurrido el plazo de transposición.

Analiza el TJUE las circunstancias y requisitos que han de darse para que el contenido de un precepto de una directiva comunitaria despliegue efecto directo. No existe al respecto mayor novedad en lo que viene siendo una doctrina constante del Tribunal de Justicia, concluyendo respecto a esta primera cuestión: “… dicha disposición [Art.48.2.a)] cumple los requisitos exigidos para conferir a los particulares derechos que pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra un poder adjudicador, siempre que éste sea una entidad pública o se le haya confiado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento de un servicio de interés público, bajo el control de esta última, y que disponga a tal efecto de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables a las relaciones entre                 particulares “

Singularmente, mayor interés para la contratación pública en España reviste la segunda de las cuestiones planteadas que, en síntesis, puede formularse del siguiente modo: ¿Para acreditar en los contratos de suministros y servicios la STP mediante declaración propia, debe probar previamente el operador económico la imposibilidad o dificultad de obtener certificado del comprador privado?

Al respecto afirma el TJUE: “(31)  La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa precisamente sobre la relación entre estos dos medios de prueba, en la medida en que trata de determinar si se encuentran en pie de igualdad, de tal modo que el operador sea libre de demostrar las capacidades técnicas, indistintamente, bien mediante un certificado del comprador privado, bien mediante una simple declaración redactada por él mismo, o si, por el contrario, el legislador de la Unión ha establecido una jerarquía entre esos medios de prueba, de manera que el recurso del operador a la declaración unilateral se limite a los casos en que no pueda obtener dicho certificado. (…)(33) Tal como ha subrayado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, la expresión «a falta de» que se emplea en dicha disposición remite, en su significado corriente, a una relación entre los medios de prueba contemplados que no es de equivalencia, sino de subsidiariedad. (…) (34) De ello se deriva que, según una interpretación literal, debe entenderse… que los poderes adjudicadores sólo pueden autorizar que los operadores económicos acrediten las capacidades técnicas mediante una declaración unilateral cuando no puedan obtener el certificado del comprador privado.(…) (35)  Confirman, asimismo, esta interpretación el contexto en el que se usan los términos de dicho artículo y los objetivos que persigue la Directiva 2004/18 (…)” concluyendo que: “…no se opone [la Directiva] a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que no permitan al operador económico demostrar las capacidades técnicas mediante declaración unilateral, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado.”

Sobre el modo en que se acredite esa imposibilidad o dificultad, se señala: “(42)  Por el contrario, no se menoscaba el principio de proporcionalidad si se incluyen en un anuncio de licitación normas que permitan al operador económico recurrir también a la declaración unilateral cuando demuestre, con elementos objetivos que habrán de verificarse caso por caso, que existe una importante dificultad que le impide obtener el certificado en cuestión, debido, por ejemplo, a la falta de voluntad del comprador privado, siempre que esas normas no impongan al operador una carga de la prueba desmesurada en comparación con lo que se requiere para la consecución de esos mismos objetivos.

La tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas se formula del siguiente modo: “¿Debe interpretarse lo dispuesto en el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva [2004/18] en el sentido de que se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que, so pena de exclusión, exijan que la declaración del comprador privado contenga el reconocimiento de la firma por notario, abogado u otra entidad competente?” siendo la conclusión la siguiente: “El artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que, so pena de exclusión de la candidatura del licitador, exijan que el certificado del comprador privado contenga una firma legitimada por notario, abogado u otra entidad competente.”

Véase Sentencia. Véase Conclusiones del Abogado General.

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ASUNTO C-27/15 (02/06/16). Ref.- UE042 

A) ¿EXISTEN LÍMITES PARA LA ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA CON MEDIOS AJENOS?

Sobre la acreditación de la solvencia a través de la capacidad de otras empresas, la presente sentencia no introduce novedad al criterio tradicional mantenido por el TJUE (véase al respecto –más completa- la reciente sentencia C-324/14 –nuestra referencia UE037 en este mismo apartado-) que, en palabras propias de la sentencia aquí analizada, podríamos resumir del siguiente modo: “ Los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18/CE (…), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que autoriza a un operador económico a valerse de las capacidades de una o varias entidades terceras para satisfacer los requisitos mínimos de participación en un procedimiento de licitación que dicho operador sólo cumple parcialmente.” . “… el Tribunal de Justicia ha señalado que no puede excluirse que existan obras cuyas particularidades necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo las capacidades inferiores de varios operadores. De este modo, ha reconocido que, en tal supuesto, el poder adjudicador está facultado para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o recurriendo a un número limitado de operadores económicos, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate. No obstante, el Tribunal de Justicia ha precisado que dado que dicho supuesto constituye una situación excepcional…” (Apartado 28).

Si constituye una interesante novedad –no porque no hubiese precedentes sino por su rotundidad-, el pronunciamiento que en la presente sentencia lleva a cabo el TJUE respecto a que medios pueden emplearse para acreditar la solvencia. En España, algunas Juntas Consultivas y Tribunales Administrativos, han mantenido que no cualquier medio puede emplearse para acreditar la solvencia, pues alguno de ellos se refieren a aspectos propios e intrínsecos de cada empresa, y no pueden, dado ese carácter personalísimo, ser “transferidos” a otras empresas. Entre estos medios de carácter propio se encuentra sin duda las declaraciones de entidades financieras. Se trata este de un medio de acreditación de la solvencia económica y financiera recientemente suprimido del TRLCSP, pero que sin duda es uno de los mejores exponentes de aquellos medios de carácter personalismo. Pues bien, al respecto se afirma en la sentencia: “Por lo que respecta a la alegación de Pizzo referente a que CRGT debió haber acreditado su solvencia económica y financiera mediante la presentación de declaraciones de al menos dos entidades bancarias, es preciso señalar que excluir que una empresa que apela a las capacidades de una tercera empresa pueda utilizar la declaración bancaria de ésta llevará manifiestamente a privar de todo efecto útil la posibilidad recogida en el artículo 47, apartado 2, y en el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 de apelar a las capacidades de terceros. Por ello, estas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que los operadores económicos pueden valerse, para un contrato determinado, de las capacidades de otras entidades, utilizando incluso sus declaraciones bancarias.” (Apartado 30).

B) NO CABE EXCLUIR A UN LICITADOR POR INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN NO PREVISTA EXPRESAMENTE EN LOS PLIEGOS O EN LA LEY

En el presente asunto varios de los licitadores son excluidos por no haber abonado una contribución prevista en una ley determinada. Ahora bien, en esa norma, la obligación de abonar la contribución, expresamente sólo se prevé para contratos de obras (siendo el aquí analizado de servicios). Bajo estos antecedentes, se plantea la siguiente cuestión prejudicial: “¿Se oponen, o no, los principios del Derecho de la Unión Europea, y en particular los de protección de la confianza legítima, seguridad jurídica y proporcionalidad, a una norma del ordenamiento de un Estado miembro que permite excluir de un procedimiento de contratación pública a una empresa que no haya entendido, al no estar expresamente indicado en los documentos relativos a la licitación, que tenía la obligación de abonar una cantidad para participar en dicho procedimiento ―obligación cuyo incumplimiento se sancionaba con la exclusión―, y ello aunque la existencia de tal obligación no se deduzca claramente del tenor literal de la ley vigente en el Estado miembro, pero pueda reconstituirse sin embargo mediante una doble operación jurídica, consistente, primero, en la interpretación extensiva de ciertas disposiciones del ordenamiento positivo del mismo Estado miembro y, posteriormente, en la integración ―conforme a los resultados de tal interpretación extensiva― del contenido preceptivo de los documentos relativos a la licitación?”

Siendo la respuesta/conclusión del TJUE la siguiente: “El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de dichos documentos, así como de la integración, por parte de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales, del contenido preceptivo de dichos documentos. En estas circunstancias, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que se permita al operador económico regularizar su situación y cumplir dicha obligación en un plazo establecido por el poder adjudicador.”

(Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el comentario –en inglés- de Albert Sánchez Graells en su  Blog How to Crack a Nut).

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ASUNTO C-410/14 (02/06/16). Ref.-UE041

CONCEPTO Y REQUISITOS DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

PLANTEAMIENTO. Alemania. Un poder adjudicador publicó un anuncio relativo, NO a un contrato público, sino a un «procedimiento de participación» para la adquisición de medicamentos. A las empresas que quisieran vender el producto demandado sólo se les exigía ofertar una rebaja del 15 % del precio «franco fábrica». En el anuncio se indicaba que el referido procedimiento no estaba sujeto al Derecho en materia de contratación pública. Se presenta una única empresa y con ella se celebra el acuerdo. Otra empresa interpone recurso ante el órgano jurisdiccional competente al objeto de que se declarase la incompatibilidad con el Derecho en materia de contratación pública del procedimiento de participación puesto en marcha por el  poder adjudicador y del único acuerdo resultante de dicho procedimiento. La empresa recurrente afirma que el Derecho en materia de contratación pública es aplicable, puesto que un organismo considerado poder adjudicador adquiere bienes en el mercado, y que dicho Derecho obliga a convocar una licitación, lo que implica la celebración de contratos exclusivos. Por el contrario el poder adjudicador considera que, para adquirir los bienes y servicios que necesita, un poder adjudicador no sólo puede recurrir a los contratos públicos, sino también a otras fórmulas distintas, de modo que es libre para adjudicar un contrato con carácter exclusivo, a raíz de una decisión de selección, pero también para celebrar contratos con todas las empresas interesadas, sin llevar a cabo una selección. Pues bien, para el poder adjudicador, la existencia de una decisión de selección es un elemento constitutivo del concepto de «contrato público» en el sentido de la Directiva 2004/18 y del Derecho de la Unión en esta materia, de modo que, si no hay selección, contratos como el que es objeto del litigio principal no pueden ser calificados -ni tramitados- como contratos públicos.

El órgano jurisdiccional que plantea ante el TJUE el procedimiento prejudicial señala que la jurisprudencia nacional (alemana) está dividida acerca de esta cuestión. Para algunos órganos jurisdiccionales, un contrato público es un contrato que concede exclusividad al operador elegido, de modo que un contrato que se celebre con todos los operadores que lo soliciten no sería un contrato público. Otros órganos jurisdiccionales estiman que todo contrato celebrado por un poder adjudicador es un contrato público y que la elección de uno de los licitadores ―y, por tanto, la concesión de exclusividad― es una obligación del poder adjudicador.

Bajo estos anteccedentes, el órgano jurisdiccional plantea:

CUESTIÓN 1)  ¿No se está ya ante un “contrato público” en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 cuando un poder adjudicador organiza un procedimiento de participación en el que adjudica un contrato sin seleccionar a uno o varios operadores económicos?

Considera el TJUE que es cierto que, como señalan algunos interesados que han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, el sistema de adquisición aquí analizado da lugar a la celebración de contratos onerosos entre una entidad pública, que podría ser un poder adjudicador en el sentido de la Directiva 2004/18, y operadores económicos, cuyo objeto es el suministro de productos, lo cual se corresponde con la definición de «contrato público» recogida en el artículo 1, apartado 2, letra a), de dicha Directiva (Ap.33). Considera que la elección de una oferta ―y, por tanto, de un adjudicatario― es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva y, por consiguiente, al concepto de «contrato público» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de ésta. (Ap.38). Confirma esta apreciación el artículo 43, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2004/18, a tenor del cual respecto de todo contrato, todo acuerdo marco y todo establecimiento de un sistema dinámico de adquisición, los poderes adjudicadores elaborarán un informe escrito, en el que se incluirá el nombre del adjudicatario y los motivos por los que se ha elegido su oferta.(Ap.39). Además, debe señalarse que este principio se enuncia expresamente en la definición del concepto de «contratación» que se recoge a partir de ahora en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24, uno de cuyos elementos es la elección por parte del poder adjudicador del operador económico del que va a adquirir, mediante un contrato público, las obras, suministros o servicios objeto de dicho contrato (Ap.40).

Por lo expuesto concluye que: “El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público a los efectos de dicha Directiva un sistema de acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de éste.”

CUESTIÓN 2). Si como ha quedado determinado en la cuestión anterior, la selección de uno o varios operadores económicos es un elemento característico del contrato público, de qué requisitos depende la regularidad, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, de un procedimiento de participación en un sistema de acuerdos como el que es objeto del litigio principal.

El TJUE concluye respecto a esta segunda cuestión: “En la medida en que el objeto de un procedimiento de participación en un sistema de acuerdos como el controvertido en el litigio principal presente un interés transfronterizo cierto, dicho procedimiento deberá concebirse y organizarse de conformidad con las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular con los principios de no discriminación y de igualdad de trato entre operadores económicos, así como con la obligación de transparencia derivada de ellos.”

(Nota: Sobre esta sentencia, 1) véase aquí el comentario –en inglés- de Albert Sánchez Graells en su  Blog How to Crack a Nut). 2) Véase este informe de Tesera de Hospitalidad).

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ASUNTO C-396/14 (24/05/16). Ref.- UE040

UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE  DE UNA UTE QUE HA SIDO PRESELECIONADA EN UN PROCEDIMIENTO  (NEGOCIADO), PUEDE CONTINUAR EN EL POR SI SOLA SI CUMPLE DETERMINADOS REQUISITOS.

[Notas previas: 1º) La sentencia no se refiere a uniones temporales de empresas (UTE), -dado que la cuestión es presentada por un órgano jurisdiccional danés, país en el que no existe esa figura como tal-, sino a agrupaciones de operadores económicos o sociedades. Sin embargo, de la lectura de la sentencia se desprende que este concepto de agrupación de operadores, trasladado a España, encaja perfectamente en el presente asunto con la figura de la UTE.

2º) El marco jurídico bajo el que se analiza el asunto, es el de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, Las consideraciones y el fallo nos parecen perfectamente trasladables a cualquier procedimiento actual de contratación pública.

3º) En los apartados 22 a 33, se aborda  la posible falta de  competencia del TJUE, por discutirse el carácter jurisdiccional o no del órgano danés que presenta la petición de decisión prejudicial. No creemos sea de mayor interés en España una vez el TJUE pronuncio la sentencia en el asunto C-203/14, en el que se ventilaba ese carácter jurisdiccional respecto a los tribunales administrativos de recursos contractuales españoles (véase Ref.- UE029, -nota 2-).

4º) Se apuntan en la sentencia la posible  existencia de defectos en la oferta de la agrupación que puede suponer la exclusión de esta. Tales vicios son independientes de la cuestión que aquí se explica.

PLANTEAMIENTO/ITINERARIO: 1º) Una  agrupación de sociedades presenta su candidatura a un procedimiento negociado siendo admitida. 2º) Una de las dos empresas entra en situación concursal. 3º) A la otra se le autoriza a seguir participando en solitario en el procedimiento de  contratación. 4º) Finalmente el contrato le es adjudicado a esa empresa. 5º) Otra empresa participante presenta recurso que es del que deriva la cuestión prejudicial que ahora se plantea.

CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA: «En circunstancias como las del procedimiento principal, ¿debe interpretarse el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE, en relación con el artículo 51 de dicha Directiva, en el sentido de que se opone a que una entidad adjudicadora adjudique un contrato a un licitador que no había solicitado ser preseleccionado y que, por lo tanto, no fue preseleccionado?»

FALLO: «El principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en relación con su artículo 51, debe interpretarse en el sentido de que una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que dicha entidad invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.»

[Nota: Véase aquí el comentario –en ingles- a esta sentencia  de A. Sánchez-Graells]

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CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL EN EL ASUNTO C-555/14 [SERVICIO MURCIANO DE SALUD] Ref.- UE039]

Por la  indudable repercusión económica que en su caso la futura sentencia pueda tener, [El que la Administración deba afrontar el pago de 3.000 millones de euros a unas 200.000 empresas], nos hacemos eco de las conclusiones de la Abogado General Eleanor Sharpston en el asunto C-555/14, cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión  Europea (TJUE) por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, el 3 de diciembre de  2014.

PLANTEAMIENTO:

El Real Decreto-Ley 4/2012, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Ver aquí), y posteriormente el  Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros (Ver aquí), establecieron (Art. 9 R.D-L 4/2012 y Art.6 R.D-L 8/2013), que el abono a favor del contratista del (sólo)  el principal  de la deuda conllevaba la extinción de la totalidad de la deuda contraída por la administración deudora con el contratista, esto es, no sólo la extinción del principal que se abona, sino tambien los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, a los que el proveedor pudiera tener derecho y que NO son abonados mediante este mecanismo. En conjunto, a través del Fondo de Financiación del Pago a Proveedores se abonaron facturas por importe de 66.900.000.000 euros, estimándose en más de 3.000.000.000 de euros el importe de los intereses y gastos a los que debieron renunciar los 200.000 proveedores que se acogieron al mismo.

Varios proveedores reclamarían posteriormente ante los juzgados para que les fueran abonados el importe correspondiente a aquellos intereses y gastos, consiguiendo en algún caso (vease esta sentencia a modo de ejemplo), la condena de las administraciones.

Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Murcia, planteo una cuestión prejudicial ante el TJUE. Uno de los trámites más significativos en este procedimiento tiene lugar cuando el abogado general presenta sus conclusiones.

[Nota: El abogado general es una figura que actúa cuando el TJUE requiere de su parecer, aportando su opinión sobre el asunto controvertido. No forma parte de las deliberaciones del Tribunal que por ello puede adoptar una decisión distinta a la sugerida por aquél, si bien lo usual será que el Tribunal de Justicia falle en igual sentido. Habitualmente las sentencias del TJUE se pronuncian entre los dos y seis meses siguientes a la publicación de las conclusiones del abogado general.]

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CUESTIÓN PREJUDICIAL Y CONCLUSIONES:

A continuación reproducimos las tres cuestiones planteadas por el Juzgado de Murcia (Ver aquí petición de cuestión prejudicial) y las conclusiones correspondientes del Abogado  General (Ver aquí) publicadas el 12 de mayo:

Cuestiones prejudiciales planteadas

“1) “¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?”

2) ¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?

3) En caso afirmativo de las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?”

Conclusiones de la Abogado General

“(68) A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6, de Murcia del siguiente modo

–   La Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular, su artículo 3, apartado 3, y la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en particular su artículo 7, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional que:

a) otorga al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago «acelerado» del principal adeudado con arreglo a un contrato cuando el acreedor ha cumplido sus obligaciones establecidas en el contrato, siempre que renuncie a su derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de cobro, al tiempo que

b) permite al acreedor negarse a adherirse a este mecanismo con el resultado de que conserva su derecho a los intereses y a la compensación, aunque es probable que tenga que esperar bastante más para cobrar.

–    No es necesario responder la tercera cuestión prejudicial formulada por el juzgado remitente.”

[Nota: (1) Véase aquí nota de prensa, del mismo día (12/05/16) en que se publicaron las conclusiones, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. (2) Véase aquí y aquí, primeras noticias en prensa sobre la cuestión. (3) Véase aquí y aquí, artículos doctrinales previos a la publicación de las conclusiones de la Abogado General],

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Reseña: Sentencia T. General Asunto T‑556/11. (27/04/16). Según jurisprudencia del TJUE (C‑21/03 y C‑34/03; C‑538/07), la existencia de vínculos estructurales entre dos sociedades, de las cuales una ha participado en la elaboración del pliego de condiciones y otra en el procedimiento de licitación del contrato público de que se trate, puede crear en principio ese conflicto de intereses. En cambio, el riesgo de conflicto de intereses resulta menos grave cuando la sociedad o sociedades encargadas de la preparación del pliego de condiciones no forman parte ellas mismas del consorcio licitador, sino que sólo son miembros del mismo grupo de empresas del que también forman parte la sociedad miembro de ese consorcio, como ocurre en este asunto. En cualquier caso, en el supuesto analizado, aun suponiendo que esa situación pudiera originar realmente un conflicto de intereses, la entidad contratante comprobó y demostró de modo suficiente en Derecho que ese potencial conflicto de intereses no podía influir en el desarrollo del procedimiento de licitación ni en su resultado.

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Reseña: Sentencia T. General Asunto T‑463/14. (27/0/16). Anulación la Decisión de Ejecución 2014/184/UE de la Comisión, de 2 de abril de 2014, por la que se exime a algunos servicios del sector postal de Austria de la aplicación de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en la medida en que indica que esta Directiva debe seguir aplicándose en relación con el mercado de los servicios postales para cartas con dirección enviadas entre clientes empresariales y entre clientes empresariales y clientes particulares a nivel internacional en Austria.

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INFORME ANUAL 2015 DEL TJUE. Ref.- UE038
Jurisprudencia relativa a contratación pública

Mediante auto dictado el 23 de abril de 2015 en el asunto Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], el Vicepresidente del Tribunal de Justicia, en el marco de un recurso de casación, anuló el auto del Presidente del Tribunal General dictado el 4 de diciembre de 2014, mediante el cual éste había estimado una solicitud de suspensión de la ejecución de una decisión de la Comisión mediante la que ésta desestimó la oferta que un licitador había presentado a raíz de una licitación con respecto a un contrato relativo al seguro de bienes y de personas y adjudicó dicho contrato a otra sociedad. En su auto, el Presidente del Tribunal General había flexibilizado el requisito de la urgencia, al declarar que a un licitador descartado le resultaba difícil demostrar el riesgo de sufrir un perjuicio irreparable. Por lo tanto, había considerado que procede flexibilizar el requisito de la urgencia en materia de contratos públicos, en el sentido de que puede ser suficiente probar un perjuicio grave pero no irreparable cuando el fumus boni iuris es especialmente sólido. El Presidente del Tribunal General había basado su conclusión en un principio general del Derecho de la Unión, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales.

En su auto, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia señaló que, aun cuando la Directiva 89/665 relativa a los contratos públicos  tenga como destinatarios a los Estados miembros y, por tanto, no se imponga como tal a las instituciones de la Unión, no es menos cierto que, desde el momento en que concretiza dicho principio general del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito particular de los contratos públicos, debe tomarse en consideración en lo que respecta a los contratos públicos adjudicados por la propia Unión. Según lo dispuesto en dicha Directiva, la obligación de los Estados miembros de prever, en su Derecho nacional, la posibilidad de que un perjudicado por una decisión adoptada al término de un procedimiento de adjudicación de un contrato público solicite medidas provisionales, conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665, se limita al período comprendido entre la adopción de esta decisión y la celebración del contrato. En consecuencia, el Presidente del Tribunal General incurrió en un error al considerar que un licitador descartado debe tener la posibilidad de obtener medidas provisionales, sin limitar esta declaración al período anterior a la celebración del contrato por el poder adjudicador con el adjudicatario. Conforme a lo dispuesto en la citada Directiva, la flexibilización del requisito de la urgencia en materia de contratos públicos sólo se aplica si el licitador descartado presenta la demanda de medidas provisionales antes de la celebración del contrato con el adjudicatario. Además, esta limitación temporal está a su vez sometida al doble requisito de que, en primer lugar, se haya respetado el plazo suspensivo de diez días antes de la celebración del contrato que prescribe el artículo 171, apartado 1, del Reglamento n.o 1268/2012 y, en segundo lugar, que el licitador descartado haya dispuesto de información suficiente para ejercer su derecho a presentar una demanda de medidas provisionales en ese plazo.

En el presente caso, resolviendo definitivamente el litigio, el Vicepresidente desestimó la demanda de medidas provisionales debido a que se había respetado el plazo suspensivo de diez días antes de la celebración del contrato por la Comisión y el otro licitador, y a que la celebración del contrato en cuestión se había producido mucho antes de que el licitador interpusiera su recurso de anulación y su demanda de medidas provisionales

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En materia de contratos públicos, se han dictado diferentes autos a raíz del cambio de criterio jurisprudencial introducido por el auto de 4 de diciembre de 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisión,  y cuyo principio quedó confirmado en casación mediante el auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits. Recuérdese que, según esa nueva línea jurisprudencial, el requisito de urgencia queda suavizado en un contexto específico, en el sentido de que un perjuicio grave, aunque no irreparable, puede bastar para que éste se cumpla, siempre que el fumus boni iuris demostrado sea particularmente trascendente. No obstante, sólo se atempera ese requisito cuando la demanda de medidas provisionales se presenta por el licitador no seleccionado antes de la celebración del contrato entre el órgano de contratación y la empresa adjudicataria y durante el plazo de suspensión de diez días, siempre que ese plazo de suspensión haya sido respetado por el órgano de contratación antes de la celebración del contrato y el licitador no seleccionado haya dispuesto de suficiente información para ejercer su derecho de defensa dentro de ese plazo

De este modo, en los autos CGI Luxembourg e Intrasoft International/Parlamento, antes citado (EU:T:2015:227), Cofely Solelec y otros/Parlamento, antes citado (EU:T:2015:377), y de 25 de junio de 2015, Banimmo/Comisión (T‑293/15 R, EU:T:2015:438), el juez de medidas provisionales, quien había concedido inaudita altera parte las medidas provisionales solicitadas por los licitadores no seleccionados, declaró el sobreseimiento tras tomar constancia de la retirada, por parte del órgano de contratación, de las resoluciones por las que se desestimaban las ofertas presentadas por esos licitadores.

Por el contrario, en el auto de 15 de junio de 2015, Close y Cegelec/Parlamento [T‑259/15 R, Rec (Extractos), EU:T:2015:378], tras constatar que el órgano de contratación había respetado plenamente el plazo de suspensión antes de la celebración del contrato con la empresa adjudicataria y que los licitadores no seleccionados, informados a su debido tiempo de la desestimación de su oferta, habían tenido la posibilidad de presentar su recurso de anulación y su demanda de medidas provisionales, el Presidente del Tribunal consideró que la atenuación del requisito relativo a la urgencia no podía aplicarse en ese caso, ya que éstos no fueron presentados durante el plazo de suspensión de diez días entre la notificación de la resolución de desestimación de la oferta y la conclusión del contrato. Dado que esos licitadores no habían demostrado la existencia del riesgo de sufrir un perjuicio grave e irreparable, se desestimó su demanda de medidas provisionales.

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ASUNTO C-324/14 (07/04/16). Ref.- UE037
SOBRE LOS LÍMITES A LA POSIBILIDAD DE BASARSE EN LA CAPACIDAD DE OTRAS ENTIDADES PARA ACREDITAR EL LICITADOR SU SOLVENCIA. (CUESTIONES 1 A 9).
SOBRE LA POSIBILIDAD DE EMPLEAR LAS DISPOSICIONES Y CONSIDERANDOS DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE, COMO GUÍA INTERPRETATIVA EN LA MEDIDA EN QUE ACLARA ALGUNAS PRESUNCIONES E INTENCIONES DEL LEGISLADOR DE LA UNIÓN Y NO CONTRADICE LAS DISPOSICIONES DE LA DIRECTIVA 2004/18/CE. (CUESTIÓN 10ª).

 

CUESTIONES 1ª, 2ª, 3ª, 5ª Y 6ª 1ª)  ¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE (…) en el sentido de que, cuando señala que “en su caso” el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, se refiere a todos los casos en los que el operador económico en cuestión no disponga de la cualificación exigida por el poder adjudicador y quiera valerse de las capacidades de otras entidades? ¿O debe entenderse la indicación de que el operador económico podrá basarse únicamente “en su caso” en las capacidades de otras entidades como una restricción, en el sentido de que tal referencia sólo es admisible excepcionalmente y no como norma en el marco de la prueba de la cualificación de los operadores económicos en el procedimiento de adjudicación?”  [Respuesta: “(36)… la circunstancia de que, con arreglo al artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, un operador económico pueda basarse en las capacidades de otras entidades «en su caso», no puede interpretarse, (..), en el sentido de que ese operador sólo puede recurrir con carácter excepcional a las capacidades de entidades terceras.]

) ¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que el operador económico que tenga experiencia propia, pero menor de la que desea indicar al poder adjudicador (por ejemplo, insuficiente para poder presentar una oferta para la ejecución de la totalidad del contrato), puede utilizar las capacidades de otras entidades para mejorar sus perspectivas en el procedimiento de adjudicación? y  5ª) ¿Permite el principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, una remisión a las capacidades de otra entidad con arreglo al artículo 48, apartado 3, en virtud de la cual se suman las capacidades de dos o más entidades que, en cuanto a conocimientos técnicos y experiencia, no tienen las capacidades exigidas por el poder adjudicador? [Respuesta: “(39)…e l Tribunal de Justicia ya ha declarado, las disposiciones de la Directiva 2004/18 no se oponen a que el ejercicio del derecho [de basarse en las capacidades de otras entidades] se limite en circunstancias excepcionales[y así] (40)… no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada por ello para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos.]

2ª)  ¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que basarse en las capacidades de otras entidades “independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas” por parte del operador económico y “disponer de los medios” de estas entidades significa que el operador económico puede no tener vínculos o tenerlos muy escasos e indeterminados con estas entidades al ejecutar el contrato, es decir, que puede ejecutar el contrato por sí mismo (sin participación de otra entidad) o que tal participación puede consistir en un “asesoramiento”, una “consulta” o una “formación”, etc.? ¿O debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en el sentido de que la entidad en cuyas capacidades se basa el operador económico debe ejecutar efectiva y personalmente el contrato en la medida en que se hayan indicado sus capacidades? [Respuesta: (41) Además, no puede excluirse que, en circunstancias particulares, habida cuenta de la naturaleza y de los objetivos de un contrato determinado, las capacidades de que dispone una entidad tercera, y que son necesarias para la ejecución de un contrato, no puedan transmitirse al licitador. Por consiguiente, en tales circunstancias, el licitador únicamente puede basarse en esas capacidades si la entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del contrato de que se trata.]

 6ª) ¿Permite de este modo el principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, una interpretación de los artículos 44 y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE, en el sentido de que los requisitos establecidos por el poder adjudicador para la participación en el procedimiento de adjudicación sólo necesitan cumplirse formalmente a los efectos de poder participar en el procedimiento, independientemente de las cualificaciones reales del operador económico?” [Respuesta: “(38)… un licitador no puede basarse en las capacidades de otras entidades para reunir de manera meramente formal los requisitos exigidos por el poder adjudicador”.].

RESPUESTA GLOBAL A LAS CUESTIONES 1ª, 3ª, 5ª Y 6ª: “Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE (…), en relación con el artículo 44, apartado 2, de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que:

–        reconocen el derecho de todo operador económico a basarse, en relación con un determinado contrato, en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas, siempre que se demuestre al poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución de dicho contrato;

–        no se excluye que el ejercicio del citado derecho pueda ser limitado, en circunstancias particulares, habida cuenta del objeto del contrato de que se trate y de la finalidad perseguida por éste. Así sucede en particular cuando las capacidades de que dispone una entidad tercera, necesarias para la ejecución del contrato, no pueden ser transmitidas al candidato o al licitador, de modo que éste sólo puede basarse en tales capacidades si dicha entidad tercera participa directa y personalmente en la ejecución del citado contrato.”

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CUESTIÓN 4ª) “¿Debe interpretarse el artículo 48, apartado 3, en relación con el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que el poder adjudicador puede (o incluso, debe) establecer en el anuncio del contrato o en el pliego de condiciones los principios en virtud de los cuales el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, por ejemplo, la forma en que debe participar la otra entidad en la ejecución del contrato, la manera en que pueden unirse las capacidades del operador económico y las de la otra entidad, si la otra entidad responde solidariamente con el operador económico de la ejecución correcta del contrato en la medida en que el operador económico se haya basado en las capacidades de la otra entidad?”

RESPUESTA CUESTIÓN 4ª) “ El artículo 48, apartados 2 y 3, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, habida cuenta del objeto de un contrato determinado y de las finalidades de éste, el poder adjudicador puede, en circunstancias particulares, a efectos de la correcta ejecución de dicho contrato, indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, reglas precisas conforme a las cuales un operador económico puede basarse en las capacidades de otras entidades, siempre que esas reglas estén relacionadas con el objeto y las finalidades del citado contrato y sean proporcionadas a ellos.”

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CUESTIÓN 7ª) “¿Permite el principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, que el operador económico, en la medida en que sea lícita la presentación de una oferta para una parte del contrato, indique después de la presentación de las ofertas, por ejemplo en el marco de una ampliación o una aclaración de los documentos, a qué parte del contrato se refieren las capacidades especificadas por él para probar el cumplimiento de los requisitos de participación en el procedimiento?”

RESPUESTA CUESTIÓN 7ª) “ Los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, se oponen a que un poder adjudicador, tras la apertura de las ofertas presentadas en el marco de un procedimiento de licitación de un contrato público, acepte la solicitud de un operador económico que ha presentado una oferta por la totalidad del contrato en cuestión, de que se tome en consideración su oferta únicamente a efectos de la adjudicación de determinadas partes de ese contrato.”

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CUESTIONES 8ª, Y 9  8ª) ¿Permiten los principios de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos y de transparencia recogidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE que se declare nula una subasta ya efectuada y que se repita una subasta electrónica cuando no se llevó a cabo debidamente en algún aspecto elemental, cuando, por ejemplo, no todos los operadores económicos que habían presentado ofertas válidas fueron invitados a participar?

9ª) ¿Permiten los principios de tratamiento igualitario y no discriminatorio de los operadores económicos y de transparencia, recogidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE que se adjudique el contrato a un operador económico cuya oferta resultó seleccionada en una subasta no realizada debidamente y que no se repitió, cuando no pueda comprobarse si la participación del operador económico no tenido en cuenta hubiese alterado el resultado de la subasta?

RESPUESTA GLOBAL A LAS CUESTIONES 8ª y 9ª  “Los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que exigen que se anule y se repita una subasta electrónica en la que no se invitó a participar a un operador económico que presentó una oferta admisible, aunque no pueda demostrarse que la participación del operador excluido habría modificado el resultado de la subasta.”

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CUESTIONES 10ª “¿Puede utilizarse para la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE el contenido de las disposiciones y de los considerandos de la Directiva 2014/24/CE […] como guía interpretativa, aunque no haya finalizado el plazo para su transposición, en la medida en que aclara algunas presunciones e intenciones del legislador de la Unión y no contradice las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE?”

Desarrollo previo a la conclusión/respuesta: “(85)…  la Directiva 2014/24 no es aplicable ratione temporis al asunto principal. (86)… aplicar la Directiva 2014/24, que, como resulta de su propio título, deroga la Directiva 2004/18, antes de la expiración de su plazo de transposición impediría tanto a los Estados miembros como a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos disfrutar de un plazo suficiente para adaptarse a las nuevas disposiciones introducidas por ésta. (91)… más que incardinarse en una línea de continuidad con el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 y de aclarar su alcance, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 introduce nuevos requisitos que no figuraban en el régimen jurídico precedente. (92) En tales circunstancias, la citada disposición de la Directiva 2014/24 no puede utilizarse como criterio para la interpretación del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, toda vez que, en el presente caso, no se trata de disipar una duda acerca de la interpretación del contenido de esta última disposición. (93) Un enfoque distinto podría entrañar el riesgo de que, de alguna manera, se anticipara equivocadamente la aplicación de un régimen jurídico nuevo, distinto al previsto por la Directiva 2004/18, lo que sería manifiestamente contrario al principio de seguridad jurídica de los operadores económicos, principio cuyo respeto, además, trata de garantizar expresamente la Directiva 2014/24”

RESPUESTA CUESTIÓN 10ª) “En circunstancias como las del litigio principal, las disposiciones del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 no pueden interpretarse a la luz de las del artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18.”

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ASUNTO C-689/13 (05/04)16). Ref.- UE036
EN BASE A LA RESOLUCIÓN DE UN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUE EXCLUYE A UN LICITADOR, EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PUEDE EXCLUIR A TODOS LOS QUE SE ENCUENTREN EN IGUAL SUPUESTO

Cabe considerar la presente sentencia como complementaria de la sentencia del TJUE Asunto C-100/12 Fastweb SpA (04/07/13) (Ref.-UE006), de 4 de julio de 2013 (Véase en el apartado Sentencias del TJUE, la Referencia Ref.- UE.-006, que contiene el resumen de esa sentencia), si bien la aquí analizaa guarda respecto aquélla una importante particularidad.

La cuestión prejudicial es planteada (en ésta y en aquélla sentencia) por órganos jurisdiccionales italianos. Aquí, un contrato es adjudicado a una empresa y recurrido en base a lo establecido en la Directiva de recursos (89/665/UE) por otro licitador. Presentado el recurso ante el órgano jurisdiccional, la empresa adjudicataria plantea a su vez un  recurso incidental –previsto en la normativa italiana-, en el que alegaba que la oferta no aceptada del recurrente debería haber sido excluida por no cumplir una de las exigencias mínimas previstas en el pliego de condiciones. Analizada por el O.J., este considera que ambos tienen razón y que en consecuencia deben ser excluidos.

Hasta aquí la cuestión se plantea en términos prácticamente coincidentes con los del Asunto C-100/12. La novedad que diferencia el presente asunto, es que aquí, además de los dos litigantes, existían otros ofertantes. Pues bien, a raíz de esta resolución el poder adjudicador, excluyó a las dos demandantes y a todos los demás licitadores que habían sido incluidos inicialmente en la clasificación, debido a que sus respectivas ofertas no respondían a las exigencias de los documentos de licitación. Como consecuencia de lo expuesto se inició un nuevo procedimiento, negociado, para la adjudicación del contrato controvertido.

Ahora bien, el que en su momento interpuso el recurso en vía administrativa, recurre ahora en vía contenciosa. Independientemente de la cuestión de fondo que aquél plantea: “ (22). El órgano jurisdiccional remitente desea saber, en particular, si la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 dada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) se aplica a un supuesto en el que todas las empresas participantes en el procedimiento de licitación de que se trata, inicialmente más de dos, fueron excluidas por el poder adjudicador, pero sólo presentaron un recurso las empresas parte en el litigio principal.”

Curiosamente, el fallo en la presente sentencia (se reproduce más adelante), no da respuesta directa a la cuestión planteada, y se debe acudir a otros considerando de la misma, incluso a las Conclusiones del Abogado General (ver aquí). Conforme a ello: “(28) La interpretación dada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), y recordada en los apartados 24 y 25 de la presente sentencia, es aplicable en un contexto como el del litigio principal. En efecto, por un lado, cada una de las partes en el litigio tiene un interés legítimo equivalente en que se excluya la oferta de los demás competidores. Por otro lado, como señaló el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no cabe excluir que alguna de las irregularidades que justificaron la exclusión tanto de la oferta del adjudicatario como de la oferta del licitador que impugnó la decisión de adjudicación del poder adjudicador vicie también las demás ofertas presentadas en el procedimiento de licitación, lo que podría conducir a que dicha entidad tuviera que iniciar un nuevo procedimiento.”

Nota: Además de la cuestión expuesta, aborda la sentencia otra de orden procedimental, que consideramos no es de aplicación en el derecho español. En cualquier caso reproducimos el fallo sobre las dos cuestiones prejudiciales planteadas.

“1) El artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un recurso principal interpuesto por un licitador que tiene un interés en obtener un contrato determinado y que se ha visto o puede verse perjudicado por una supuesta vulneración del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas por las que se transpone dicho Derecho, y que tiene por objeto la exclusión de otro licitador, sea declarado inadmisible con arreglo a normas procesales nacionales que establecen el examen previo del recurso incidental interpuesto por ese otro licitador.

2) El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición del Derecho nacional en la medida en que ésta se interpreta de modo que, en relación con una cuestión relativa a la interpretación o a la validez del Derecho de la Unión, cuando una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia no comparte la orientación marcada por una resolución del Pleno de ese órgano jurisdiccional, dicha sala debe remitir la cuestión al mencionado Pleno y no puede, por tanto, plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, después de haber recibido la respuesta del Tribunal de Justicia a una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión que le ha planteado, o cuando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya ha dado una respuesta clara a dicha cuestión, una sala de un órgano jurisdiccional de última instancia está obligada ella misma a hacer todo lo necesario para aplicar esa interpretación del Derecho de la Unión.”

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ASUNTO C-50/14 (28/01)16). Ref.- UE035
SOBRE LA NO APLICACIÓN, -EN DETERMINADOS SUPUESTOS-, DE LA NORMATIVA EUROPEA DE CONTRATACIÓN, A ORGANIZACIONES CON FINES SOCIALES (II)

[Nota Previa: Debe considerarse la  presente sentencia como complementaria de la dictada por el TJUE en el Asunto C‑113/13, objeto de análisis en el presente apartado (Referencia UE023). De hecho, el apartado  primero del fallo de la presente, coincide prácticamente de modo literal con el fallo del Asunto C-113/13. La novedad aquí radica por  lo tanto en las otras dos cuestiones prejudiciales planteadas].

PLANTEAMIENTO: Se parte aquí de una normativa nacional (la italiana), que recoge el principio de la participación de los ciudadanos a través del voluntariado. Tal principio se concreta a través de diversas leyes y, en lo que aquí interesa, en que para el servicio de transporte de urgencias sanitarias se prevea la celebración de acuerdos marco con organizaciones que representan a las organizaciones de voluntariado y, a partir de aquí, se adjudiquen contratos con estas organizaciones de voluntarios, Cruz Roja u otras instituciones o entidades públicas autorizadas, lo que evidentemente constituye una discriminación frente a empresas que operen en el sector y que no ejerzan una actividad de voluntariado. Así las cosas, el tribunal administrativo  italiano plantea al TJUE las  siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Se opone el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos —en el presente asunto, dado que se trata de contratos excluidos [del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18], los principios generales de libre competencia, no discriminación, transparencia y proporcionalidad— a una normativa nacional que permite la adjudicación directa del servicio de transporte sanitario a asociaciones de voluntariado primordialmente organizadas sobre la base de prestaciones de trabajo no retribuido y a cambio de un efectivo reembolso de los gastos?

“Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que prevé que el suministro de los servicios de transporte sanitario de urgencia y de extrema urgencia debe confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio, siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa.” (Fallo, apartado 1).

SEGUNDA: Si esta clase de adjudicación es compatible con el Derecho de la Unión, ¿ha de realizarse una comparación previa de las ofertas de varios operadores homogéneos (en su caso, también comunitarios) que puedan obtener la adjudicación directa, con objeto de limitar el riesgo de realización de gastos ineficientes o inadecuados, y, por tanto, debe interpretarse en tal sentido la normativa nacional que permite la adjudicación directa?

“Cuando un Estado miembro permite a las autoridades públicas recurrir directamente a asociaciones de voluntariado para el cumplimiento de ciertas funciones, una autoridad pública que se propone concluir conciertos con esas asociaciones no está obligada en virtud del Derecho de la Unión a comparar previamente las propuestas de diversas asociaciones.” (Fallo apartado 2).

TERCERA: Si esta clase de adjudicación es compatible con el Derecho de la Unión, ¿deben estar sujetas las asociaciones de voluntariado beneficiarias de adjudicaciones directas a límites porcentuales concretos de acceso paralelo al mercado y, por tanto, debe interpretarse en tal sentido la disposición nacional que establece el carácter marginal de las actividades comerciales de estas asociaciones?»

“Cuando un Estado miembro, que permite a las autoridades públicas recurrir directamente a asociaciones de voluntariado para el cumplimiento de ciertas funciones, autoriza a esas asociaciones a ejercer ciertas actividades comerciales, corresponde a ese Estado miembro establecer los límites dentro de los que pueden desarrollarse esas actividades. Estos límites deben asegurar no obstante que esas actividades comerciales sean marginales en relación con el conjunto de las actividades de dichas asociaciones y que apoyen la prosecución de la actividad de voluntariado de éstas.” (Fallo, apartado 3).

[Nota: Véase aquí el comentario a esta sentencia por parte de Jose Mª Gimeno Feliu (“Un paso firme en la construcción de una contratación pública socialmente responsable mediante colaboración con entidades sin ánimo de lucro en prestaciones sociales y sanitarias”. OBCP. Febrero 2016)]

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Asunto C-234/14 (14/01/16). Ref. UE035
SOLVENCIA BASADA EN LAS CAPACIDADES DE OTRAS ENTIDADES: NO CABE LIMITAR NI IMPONER CONCRETOS MODOS DE PRUEBA QUE ACREDITEN LA DISPOSICIÓN DE AQUÉLLAS CAPACIDADES

En la cuestión prejudicial, se parte de un procedimiento de contratación, en el que los pliegos imponen a los licitadores que pretendan acreditar su solvencia, basándola en las capacidades de otras entidades, bien a suscribir con éstas un convenio de colaboración o bien constituir con ellas una sociedad colectiva. La cuestión prejudicial que se plantea (por el Tribunal Supremo de Letonia) es la siguiente: (Pto. 16) “¿Han de interpretarse las disposiciones de la Directiva 2004/18 en el sentido de que no se oponen a que, para reducir el riesgo de que se incumpla el contrato, se establezca en el pliego de condiciones el requisito de que, en el supuesto de que se adjudique el contrato a un licitador que se base en las capacidades de otros empresarios, dicho licitador debe concluir con los referidos empresarios, con carácter previo a la adjudicación del contrato, un contrato de colaboración (incluyendo en dicho contrato los puntos concretos estipulados en el pliego de condiciones) o crear con ellos una sociedad colectiva?”

La conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que no cabe tal imposición: “Los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador pueda, mediante el pliego de condiciones de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, imponer a un licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios la obligación de suscribir con éstos un convenio de colaboración o bien de constituir con ellos una sociedad colectiva con carácter previo a la adjudicación del contrato.”

Y llega a tal conclusión en base a los siguientes razonamientos: “(23)… los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 reconocen a los operadores económicos el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades, «independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas», siempre que demuestren ante la entidad adjudicadora que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato…”  “(27)…  En el marco de este control, los artículos [citados] no permiten ni presumir que ese licitador dispone o no de los medios necesarios para la ejecución del contrato ni, menos aún, excluir a priori determinados medios de prueba.” “(28)… Por consiguiente, el licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios para la ejecución de un contrato determinado es libre de escoger, por un lado, qué tipo de relación jurídica va a establecer con ellos, y, por otro, qué medio de prueba va a aportar para demostrar la existencia de esa relación jurídica.” “(29) Por otro lado, como señala el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 establecen de modo expreso que la presentación del compromiso de otros empresarios de poner a disposición del licitador los medios necesarios para la ejecución del contrato es sólo un ejemplo de prueba aceptable de que efectivamente va a disponer de esos medios, de manera que las citadas disposiciones no se oponen en absoluto a que el licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios para la correcta ejecución del contrato que ha ofertado se sirva de otras pruebas para demostrar la relación jurídica que le une a ellos.”  “(30)… En el caso de autos… (31)… del pliego de condiciones… (32) se desprende, por tanto, que el licitador sólo puede demostrar que dispone de los medios necesarios para la ejecución del contrato controvertido de dos maneras, aparte de las cuales no tendrá la posibilidad de probar la relación jurídica existente entre el licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios y estos últimos. (33)  En tales circunstancias, la consecuencia evidente de una regla como la establecida en el apartado 9.5 del pliego de condiciones es la de que las disposiciones de los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 resultan privadas de todo efecto útil.

(Nota: Véase aquí, sobre esta sentencia, el análisis crítico de Albert Sanchez Graells en su Blog How to Crack a Nut.)

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Asunto C-509/14 (26/11/15). Ref. UE034
LAS EMPRESAS DEL SECTOR PÚBLICO PUEDEN ESTAR OBLIGADAS A SUBROGAR A LOS TRABAJADORES DEL CONTRATISTA DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

El apartado noticias, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (ver aquí), da cuenta, a partir de una cuestión prejudicial planteada por el T.S.J. del País Vasco, de esta sentencia de carácter laboral, pero de indudable repercusión en la esfera de la contratación pública.

Licitado un contrato de gestión de servicios públicos por ADIF, al final del mismo comunica al contratista que no lo prorrogará y pasará a prestar ella misma con su propio personal el servicio. El contratista  despide a los trabajadores afectos al contrato, y uno de ellos interpone demanda al entender que la reversión a ADIF, como gestionaria directa del servicio constituía una sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, solicitando que se declarase el despido nulo o, en su defecto, improcedente y que se condenara a ADIF a readmitirle.

Planteada así la cuestión lo primero que cabe comentar es que el TJUE, no se pronuncia sobre el fondo del asunto, dejando esta labor al tribunal nacional (punto 43), después de realizar diversas consideraciones orientativas al respecto (puntos 27 a 42).

Lo que si deja claro el TJUE en su sentencia, es que la normativa europea sobre la materia (Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad) es aplicable a una empresa pública titular de un servicio (puntos 24 a 26), concluyendo al respecto su exposición del siguiente modo: “44. En estas circunstancias, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

(Nota: Véase también aquí, comentario de IDL-UAM a esta sentencia).

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Asunto C-166/14 (26/11/15). Ref.- UE033
NO CABE QUE UNA NORMA NACIONAL SUPEDITE LA PRESENTACIÓN DE UNA DEMANDA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS  Y PERJUICIOS, A QUE SE DECLARE PREVIAMENTE LA ILEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN

[Nota Previa: Si bien la situación analizada no es en principio aplicable a España, dada la diferente regulación del recurso especial respecto a Austria -país del  que parte el procedimiento prejudicial-, posiblemente un análisis más detallado de las reflexiones contenidas en la sentencia y en las conclusiones del Abogado General (ver aquí), (Más claras por cierto estas últimas, tanto en su planteamiento como en su respuesta, que las del Tribunal), puedan mostrar un alcance más directo en relación a la normativa española.]

 “¿Es compatible con el Derecho de la Unión que una empresa que se siente perjudicada por la adjudicación presuntamente ilegal de un contrato público, transcurridos seis meses ya no pueda reclamar una indemnización al poder adjudicador, ni siquiera si durante dicho plazo no ha tenido noticia alguna de la celebración del contrato y, por tanto, tampoco de sus posibles perjuicios? Ésta es esencialmente la cuestión que el Tribunal de Justicia debe examinar en el presente procedimiento de decisión prejudicial. (Texto de las conclusiones del Abogado General).

“El Derecho de la Unión Europea, en particular el principio de efectividad, se opone a una normativa nacional que supedita la presentación de una demanda de indemnización de daños y perjuicios por la infracción de una norma del Derecho de contratación pública a que se haya declarado previamente la ilegalidad del procedimiento de adjudicación del contrato considerado debido a que no se ha publicado previamente un anuncio de licitación, cuando la solicitud de dicha declaración de ilegalidad está sometida a un plazo de preclusión de seis meses que empieza a correr el día siguiente al de la adjudicación del contrato público controvertido, y ello con independencia de si el demandante podía conocer o no la existencia de la ilegalidad relativa a dicha decisión del poder adjudicador.” (Conclusión de la sentencia).

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Asunto C-115/14 (17/11/15).  Ref.- UE032
CABE QUE EN BASE A UNA NORMATIVA REGIONAL EL ENTE ADJUDICADOR IMPONGA A LOS LICITADORES Y SUS SUBCONTRATISTAS LA OBLIGACIÓN DE PAGAR UN SALARIO  MÍNIMO PREVISTO EN TAL NORMATIVA

“El artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa.

El artículo 26 de la Directiva 2004/18, (…), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que prevé la exclusión de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa.”

Comentario / Otros datos / Otras sentencias. La presente sentencia en el mismo día de su publicación, ha dado ya lugar a titulares periodísticos equívocos (Ver aquí. Europapress: “El TUE avala que los Estados miembro obliguen a pagar un salario mínimo en la licitación de contratos públicos”). En efecto, no se discute en el presente asunto si la Administración que licita el contrato debe o puede imponer la obligación a contratistas  y subcontratistas de pagar el salario establecido por Ley o por Convenio; Tal obligación se haya impuesta por ministerio de la Ley (laboral), independientemente de que, efectivamente, se pueda obligar a los licitadores a presentar una declaración en el que se comprometan al cumplimiento de esa y otras obligaciones laborales.

Lo que verdaderamente es el objeto de disputa, es si una norma regional (de un Land alemán en este caso), puede imponer un salario mínimo en los contratos públicos cuando no lo impone en los contratos privados (por no ser competente para ello el Land). Y lo primero –y definitivo-, que cabe razonar, es que esta cuestión no puede ser objeto de controversia en España, desde el momento en que las Comunidades Autónomas carecen en la actualidad de competencia en esta materia, esto es, para establecer salarios mínimos, se trate en el ámbito privado o en el público (a excepción claro esta de los que pueda establecer/convenir, respecto a sus propios trabajadores).

Trata de aclarar la sentencia la posible contradicción de su contenido con otras dos anteriores. En primer lugar con la sentencia del asunto Rüffert (C‑346/06, EU:C:2008:189) –ver aquí-, donde al igual que en el presente asunto, entra en danza una norma regional. Nos remitimos a los apartados 71 a 74 de la presente sentencia, en donde se establece el distinto alcance de una y otra (véase aquí también los apartados 64 a 70 de las conclusiones del Abogado General en el presente asunto).

En España, más interés en principio podría tener las diferencias de contenido entre la presente sentencia y la sentencia en el asunto C-543/13 (ver aquí) (Véase al respecto en este mismo apartado la referencia UE018). En esta última se consideraba que es contraria al derecho comunitario la aplicación a una empresa extranjera que pretende ejecutar un contrato en otro país, de una norma estatal que exige, en la ejecución de contratos públicos (no privados), el pago de una retribución mínima a los trabajadores que participen en el mismo, aun en el caso de que pertenezcan a empresas de otros Estados (que cobran por Ley un salario inferior). Al respecto la presente sentencia en sus apartados 69 y 70  plantea la cuestión pero (en mi opinión), no resuelve la contradicción que efectivamente existe entre ambas, dado que si bien cita que (apartado 70) “Una norma nacional de este tipo puede estar justificada, en principio, por el objetivo de la protección de los trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia Bundesdruckerei, C‑549/13, EU:C:2014:2235, apartado 31). Lo cierto es que la sentencia C-543/13, en el apartado siguiente al citado, esto es, en su apartado 32 establece claramente que: “ Precisado este aspecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la medida en que se aplique únicamente a los contratos públicos, una medida nacional de este tipo no es adecuada para alcanzar el citado objetivo si no hay indicios que permitan suponer que los trabajadores empleados en el sector privado no necesitan la misma protección salarial que los empleados en el marco de la contratación pública “ En ambas sentencias esta “protección” se pretende sobre trabajadores participes en contratos públicos, sin que se señale en la presente ningún tipo de  indicio que permita suponer que los mismos necesitan una especial protección no exigible en el sector privado.

Señalar por último –aunque como ya se ha apuntado, no sea aplicable actualmente en España- que es de interesante lectura el modo en que la ley regional exige esa protección salarial –apartados 12 a 18 de la sentencia- y la manera en que tal exigencia, como una condición especial, debe ser cumplida por los licitadores –apartado 23-.

Véase aquí el comentario a esta sentencia en ingles (en español, botón derecho del ratón “Traducir a español”), de Albert Sanchez Graells, en su Blog How to Crack a Nut.

Véase aquí el comentario a esta sentencia de Juana Morcillo Moreno “Cláusulas sociales en la contratación pública y prevención del dumping social intracomunitario: la stjue de 17 de noviembre de 2015, caso “regiopost””

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ASUNTO C-552/13 (22/10/15). Ref. UE031
NO CABE QUE PRETENDIENDO SALVAGUARDAR LA PROXIMIDAD Y ACCESIBILIDAD DE LOS PACIENTES A UN CENTRO SANITARIO, LOS PLIEGOS EXIJAN QUE EL MISMO SE UBIQUE NECESARIAMENTE EN EL MISMO TÉRMINO MUNICIPAL DE LOS VECINOS A LOS QUE SE PRESTA EL SERVICIO.

La cuestión prejudicial a la que da respuesta el TJUE, es planteada por  un juzgado de lo contencioso-administrativo de Bilbao, bajo los siguientes antecedentes: El órgano autonómico competente licita un contrato de gestión de servicios públicos relativo a la prestación de servicios quirúrgicos a los vecinos del municipio de Bilbao. Una de las exigencias de los pliegos es que los centros en los que el adjudicatario preste tales servicios se encuentre situado en el mismo municipio de Bilbao. Uno de los potenciales licitadores, propietario de un hospital en un municipio limítrofe (que incluso en su día fue parte de aquél, y que se encuentre dentro del área denominada “gran Bilbao”), impugna la convocatoria. La cuestión prejudicial que en definitiva traslada el juzgado de lo contencioso al TJUE es la siguiente: “¿Resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea la exigencia en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos de asistencia sanitaria, que la prestación sanitaria objeto del concurso sea prestada únicamente en un municipio concreto, que puede no ser el domicilio de los pacientes?”

Razona el TJUE que es licito que los pliegos velen, y en consecuencia exijan a los licitadores, la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario a los destinatarios finales de sus servicios y personal sanitario que presta en él sus servicios, pero no que se ubique en un determinado término municipal: “El artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE (…) se opone a una exigencia como la controvertida en el litigio principal, formulada como prescripción técnica en las convocatorias de licitación relativas a la prestación de servicios de salud, según la cual las prestaciones médicas objeto de las licitaciones deben ser efectuadas por centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto, que puede no ser el del domicilio de los pacientes a los que van dirigidas esas prestaciones, ya que esa exigencia implica una exclusión automática de los licitadores que no pueden prestar esos servicios en un centro de ese tipo situado en dicho término municipal pero que cumplen todos los demás requisitos de las citadas licitaciones.”

[Comentario: Piénsese el alcance que  esta sentencia puede/debe tener respecto a otras licitaciones en las que se exige que determinadas instalaciones de la empresa adjudicataria radiquen en un municipio determinado, que no, necesariamente, más  próximo al  lugar o lugares en los que se han de llevar a cabo los trabajos objeto del  contrato].

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ASUNTO C-425/14 (22/10/15). Ref. UE031
LÍMITES DE LAS CLAÚSULAS QUE PRETENDEN LA SALVAGUARDA DE LA COMPETENCIA

Ante una doble cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial italiano, el TJUE afirma respecto a una de ellas que: “Las normas fundamentales y los principios generales del Tratado FUE, en particular los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia que de ellos se deriva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición del Derecho nacional en virtud de la cual un poder adjudicador puede establecer que un candidato o licitador quedará automáticamente excluido del procedimiento de licitación de un contrato público si no presenta, junto con su oferta, una aceptación por escrito de los compromisos y declaraciones contenidos en un protocolo de legalidad, como el que se discute en el litigio principal, cuyo objetivo es luchar contra la infiltración de la delincuencia organizada en el sector de los contratos públicos.”

Pero posiblemente mayor interés respecto a la contratación pública en España tenga la segunda de las cuestiones. Se parte de la exigencia por parte del órgano de contratación como requisito de admisión de que por parte de los licitadores se presente una declaración en la que el participante afirme –en lo que aquí interesa (apartado 35 y sig. de la sentencia)-: “…no encontrarse en una situación de control o de asociación con respecto a otros competidores.(…) que no se ha puesto de acuerdo ni se pondrá de acuerdo con otros participantes en el procedimiento de licitación (…) y que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en la licitación, siendo consciente de que, en caso contrario, tales subcontratas no se autorizarán.”

Considera el TJUE que estas exigencias establecen una presunción iure et de iure de que tales actividades son exponente de la existencia de prácticas colusorias entre empresas, cuando pudiera ocurrir que, efectivamente dándose tales acuerdos no tengan por  finalidad el establecimiento de tales prácticas, de ahí que concluya el Tribunal: “… en la medida en que dicho protocolo contenga declaraciones en las que el candidato o licitador afirme que no se encuentra en una situación de control o de asociación con respecto a otros candidatos o licitadores, que no se ha puesto de acuerdo ni se pondrá de acuerdo con otros participantes en el procedimiento de licitación y que no subcontratará ningún tipo de tareas a otras empresas participantes en esa licitación, la inexistencia de tales declaraciones no puede tener como consecuencia la exclusión automática del candidato o del licitador de dicho procedimiento.”

(Nota: Véase aquí, sobre esta sentencia, el comentario (en ingles) de Albert Sanchez Graells, en su  Blog  How to Crack a Nut).

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ASUNTO C-203/14 (06/10/15). Ref. UE029
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS PUEDEN PARTICIPAR EN LICITACIONES, Y PUEDEN Y DEBEN SER ADMITIDAS EN LAS LISTAS OFICIALES DE EMPRESARIOS, PROVEEDORES O PRESTADORES DE SERVICIOS OFICIALES (POR EJEMPLO, EN EL REGISTRO DE EMPRESAS CLASIFICADAS).

(Nota previa 1: El objeto de la decisión prejudicial analizada ha sido planteada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público).

(Nota previa 2, -apartados 16 a 27-: Analiza el TJUE, si el mismo es competente para dar respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público o, en otras palabras, si los tribunales/órganos administrativos de recursos contractuales, se encuentran legitimados para presentar una cuestión prejudicial ante el TJUE. La respuesta es afirmativa.]

(Nota previa 3, – apartados 28 a 31-: Dado que el sistema de clasificación de empresas en España, no exige que  en el mismo se registren/inscriban las empresas de la Unión Europea,  plantea el Gobierno español que se trata de una cuestión interna, sobre la que no debe conocer el TJUE. El Tribunal rechaza tal argumento: “…estas Directivas [89/665 y 2004/18] no disponen que la sujeción de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a las disposiciones que ellas establecen esté supeditada a requisito alguno relacionado con la nacionalidad o con el lugar de establecimiento de los licitadores.”).

PLANTEAMIENTO: “Dicha petición ha sido presentada en el contexto de un litigio entre el Consorci Sanitari del Maresme y la Corporació de Salut del Maresme i la Selva relativo a una resolución por la que se denegó al Consorci la autorización para participar en un procedimiento de licitación para la adjudicación de servicios de resonancia magnética destinados a los centros de atención médica gestionados por la Corporació.”

CUESTIONES PREJUDICIALES“1) Si de conformidad con la Directiva 2004/18, las administraciones públicas deben entenderse como entidades públicas.

2) En caso afirmativo, si de conformidad con la Directiva 2004/18, las administraciones públicas deben entenderse como operadores económicos y, por tanto, pueden participar en licitaciones públicas.

3) En caso afirmativo, si de conformidad con la Directiva 2004/18, las administraciones públicas pueden y deben ser admitidas a listas oficiales de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o a certificación por parte de organismos de certificación públicos o privados y que dentro del Derecho español se conoce como sistema de clasificación empresarial.

4) Si de conformidad con la citada Directiva 2004/18, se ha producido una incorrecta trasposición de la Directiva a la normativa nacional española, Real Decreto Legislativo 3/2011, y si se da este caso, que determine si el legislador español ha limitado con los artículos 62 y 65 del citado Real Decreto Legislativo el acceso de las administraciones públicas a los registros de clasificación empresarial.

5) En caso que las administraciones públicas puedan participar en licitaciones pero no puedan ser admitidas a clasificación empresarial —de conformidad con la Directiva 2004/18—, medios para acreditar su aptitud para contratar.”

CONCLUSIONES: “1)   El artículo 1, apartado 8, de la Directiva 2004/18/CE (…) debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «operador económico» utilizado en el párrafo segundo de ese apartado incluye a las administraciones públicas, que pueden por tanto participar en licitaciones públicas en la medida en que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso.

2)  El artículo 52 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, aunque establece ciertos requisitos en lo referente a la determinación de las condiciones de inscripción de los operadores económicos en las listas oficiales nacionales y en cuanto a la certificación, no determina exhaustivamente las condiciones de inscripción de esos operadores económicos en las listas oficiales nacionales ni las condiciones en que pueden solicitar la certificación, ni tampoco los derechos y obligaciones de las entidades públicas a este respecto. En cualquier caso, la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional [ver nota 4] con arreglo a la cual, por una parte, las administraciones públicas nacionales autorizadas a ofrecer las obras, los productos o los servicios mencionados en el anuncio de licitación del contrato público de que se trate no pueden inscribirse en esas listas o recibir esa certificación, mientras que, por otra parte, el derecho de participar en la referida licitación queda reservado únicamente a los operadores económicos inscritos en esas listas o que dispongan de esa certificación.”

(Nota 4: Los artículos 62.1 y 2, y 65.1 y 5 del TRLCSP que, citados expresamente en la sentencia entendemos deberán ser modificados  y/o  reinterpretados, cuando se refiere a la solvencia, y en su caso a la clasificación, la exige a los empresarios: “Para celebrar contratos con el sector público los empresarios…”; “ Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario…”; “Para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de contratos de obras cuyo valor estimado…será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado.”; etc.).

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Reseña: Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C‑61/14.  “1)      El artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (…), y los principios de equivalencia y de efectividad se deben interpretar en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone el pago de tasas judiciales como la tasa unificada objeto del procedimiento principal por la interposición, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de un recurso en materia de contratos públicos.

2)      El artículo 1 de la Directiva 89/665, (…), y los principios de equivalencia y de efectividad no se oponen ni a la imposición de tasas judiciales múltiples a un justiciable que interponga varios recursos judiciales relativos al mismo procedimiento de adjudicación de un contrato público ni a que dicho justiciable deba abonar gastos judiciales suplementarios para poder invocar motivos adicionales relativos a la misma adjudicación de un contrato público en el marco de un procedimiento judicial en curso. No obstante, en caso de impugnación por una parte interesada, corresponde al juez nacional examinar los objetos de los recursos interpuestos por un justiciable o de los motivos invocados por éste en el marco de un mismo procedimiento. Si el juez nacional constata que dichos objetos no son realmente diferentes o no constituyen una ampliación importante del objeto del litigio pendiente, deberá dispensar a dicho justiciable de la obligación de pago de tasas judiciales acumulativas.”

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Reseña: Sentencia del Tribunal General en el Asunto T‑536/11. No se desprende ni de la normativa ni de la jurisprudencia, que, a instancia de un licitador descartado, la entidad adjudicadora esté obligada a facilitarle copias completas de los informes de evaluación y de las ofertas seleccionadas. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener. En definitiva,  el principio de contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la información relativa al procedimiento de adjudicación de que se trata. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de otros operadores económicos a la protección de su información confidencial y de sus secretos comerciales. (Nota: Sobre esta sentencia, véase  este comentario –en ingles- de Sánchez Granells en su blog How  to crack a Nut).

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Reseña: Asunto C-263/13 P. Seis meses es el plazo del que dispone la Comisión para adoptar decisiones sobre incumplimiento de condiciones de ayudas (que se concretan en inversiones en contratos públicos). Se reitera en esta sentencia el criterio (“que debe considerarse consolidado”) del TJUE sobre la interpretación que debe darse al  artículo 100, apartado 5, del Reglamento nº 1083/2006, y al que ya nos hemos referido, dentro de este apartado en varias reseñas y, singularmente, en el resumen Ref.-UE020, al que nos remitimos.

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ASUNTO C-278/14 (16/04/15). Ref. UE028
COMPETENCIA DEL TJUE PARA CONOCER CUESTIONES RELATIVAS A CONTRATOS QUE POR SU CUANTÍA NO SE HALLAN SUJETOS A LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS DE CONTRATACIÓN.

Interpuestos los correspondientes recursos frente a la exclusión de la oferta de un licitador, el asunto llega en forma de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quién, si bien constata (apartados 14 a 23) que el importe del contrato es inferior al umbral que señala la Directiva 2004/18/CE, -por lo que en principio no sería competente para entrar a conocer el mismo-, considera que, por una parte, la adjudicación del contrato está sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Fundación de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva, y por otra, que tal contrato puede presentar un interés transfronterizo cierto habida cuenta de ciertos criterios objetivos. Motivos por los cuales entra a analizar el fondo del asunto.

NO CABE RECHAZAR LA OFERTA DE UN PRODUCTO QUE YA NO SE FABRIQUE, SI EL MISMO CUMPLE LOS REQUISITOS EXIGIDOS, Y AQUÉL RECHAZO NO SE ENCONTRABA PREVISTO EN LOS PLIEGOS.

Respecto al fondo del asunto, se trata de un contrato de suministro de diversos equipos informáticos. Entre otros requisitos técnicos, se exigía que el procesador de tales equipos cumpliesen unas determinadas especificaciones. Al licitador, ahora recurrente, se le excluye de la licitación, pues si bien el procesador por el ofertado cumple los requisitos exigidos, se comprueba que el mismo ya no se fabrica actualmente ni recibe soporte técnico por parte del fabricante.

El resumen del criterio del Tribunal sobre el fondo del asunto, se encuentra recogido en los apartado 28 y 29 de la sentencia en los siguientes términos:

“28. Por tanto, el principio de igualdad de trato y obligación de transparencia prohíben al poder adjudicador descartar una oferta que reúna los requisitos del anuncio de licitación fundándose en motivos no previstos en el citado anuncio (sentencia Medipac - Kazantzidis, C‑6/05, de la UE: C:2007:337, apartado 54). 29. En consecuencia, el poder adjudicador no puede, tras publicarse una convocatoria de licitación, proceder a una modificación de las especificaciones técnicas relativas a un elemento de un contrato, violando los principios de igualdad de trato y de no discriminación así como la obligación de transparencia. Es indiferente, a este respecto, que el elemento al que se refieren dichas especificaciones siga o no fabricándose o disponible en el mercado.”

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(09/04/15) INFORME ANUAL 2014 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. El TJUE ha publicado su informe correspondiente al año 2014 (Acceder aquí –en estos momentos disponible en inglés, alemán y francés, próximamente también en español-) (Cabe acceder aquí a los informes de los años 2007 a 2013 en español).  En lo que a contratación pública se refiere, en 2014, el TJUE abrió 21 nuevos casos en materia de contratación pública (3,42% de todos los casos nuevos), de los cuales 20 eran peticiones de decisión prejudicial, siendo el otro una apelación. Se adoptó en este periodo 13 decisiones en casos de contratación pública (11 sentencias y 2 autos). Por su parte el Tribunal General abrió en 2014 17 nuevos casos en materia de contratación pública, y emitió 18 decisiones (16 sentencias y 2 autos). (Fuente: How to Crack a Nut –en ingles-, Blog de @asanchezgraells).

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Asunto C-601/13 (26/03/15). Ref. UE027
CABE ESTABLECER COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN PARA CIERTO TIPO DE CONTRATOS, LA CUALIFICACIÓN DEL PERSONAL ENCARGADO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

PLANTEAMIENTO. Establece el artículo 53 (Criterios de adjudicación del contrato) de la Directiva 2004/18/CE, en su apartado 1. a) “1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: a) bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución;”. (En igual sentido y similar redacción – “…deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato…”- el artículo 150.1 del TRLCSP).

Un modo simple de diferenciar criterios de solvencia y criterios de adjudicación, es el que considera los primeros orientados a notas definitorias de la empresa, en tanto los criterios de adjudicación se han de encontrar referidos a las características de la oferta y vincularse al objeto del contrato. De ahí, que conforme a reiterada jurisprudencia del TJUE, iniciada con la sentencia en el Asunto C-31/87, Beentjes, y continuada por muchas otras, -véase por ejemplo la sentencia en el Asunto C-532/06, Lianakis-, no sea posible utilizar como criterios de adjudicación características propias de las empresas. (En igual sentido diversos informes y resoluciones de juntas y tribunales administrativos españoles: MEH_45/2002;  TA_CENTRAL_187/2012; TA_CENTRAL_264/2012;  VAL_04/2012).

En el asunto controvertido, los pliegos que rigen la licitación de un contrato de servicios de formación y consultoría (como veremos la naturaleza del contrato es aquí de primordial importancia), establecen como uno de los criterios de adjudicación el siguiente: “Valoración del equipo: 40%. i)  Este factor se obtendrá teniendo en cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis curricular.” Uno de los licitadores impugna este criterio por considerar que dicho factor es contrario a la normativa nacional (portuguesa) y al artículo 53 de la Directiva. El asunto llega a un tribunal del orden contencioso, quién plantea ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial: “Para la contratación de servicios, de carácter intelectual, de formación y consultoría, ¿resulta compatible con la Directiva 2004/18 […] establecer, entre los factores que integran el criterio de adjudicación en relación con las proposiciones de un concurso público, un factor que permite evaluar los equipos [humanos] concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, teniendo en cuenta su correspondiente constitución, experiencia probada y análisis curricular?”

El TJUE responderá de modo positivo a la cuestión planteada en base a la siguiente:

ARGUMENTACIÓN DEL TJUE:

“(25 Y 26): … es necesario indicar que la jurisprudencia establecida en la sentencia Lianakis y otros  se refiere a la interpretación de la Directiva 92/50/CEE (…) que fue derogada por la Directiva 2004/18, y que dicha sentencia no excluye que un poder adjudicador pueda, si se cumplen determinadas condiciones, establecer y aplicar un criterio como el que figura en la cuestión prejudicial en la fase de adjudicación del contrato. En efecto, la citada sentencia se refiere de hecho a los efectivos y la experiencia de los licitadores en general y no, como en el presente litigio, a los efectivos y la experiencia de las personas que constituyen un equipo particular que, de manera concreta, debe ejecutar el contrato. (…)

(28) En primer lugar, el artículo 53.1. a), de la Directiva 2004/18 establece que «la oferta económicamente más ventajosa» debe ser identificada «desde el punto de vista del poder adjudicador» y, por lo tanto, confiere a dicho poder adjudicador un margen de apreciación mayor.

(29) En segundo lugar, el considerando 46, párrafo tercero, de la Directiva 2004/18 precisa que, cuando el contrato deba ser adjudicado al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, procede determinar la oferta que «presenta la mejor relación calidad/precio», lo que puede reforzar el peso de la calidad en los criterios de adjudicación de los contratos públicos.

(30) Asimismo, es preciso añadir que los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar para determinar la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 53, apartado 1, de la Directiva 2004/18. Así pues, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar… [aunque necesariamente vinculados al objeto del contrato].

(31) La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.

(32) Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.

(33) Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.

(34) Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anunció de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate.”

(Nota: Sobre esta sentencia véase aquí el artículo del profesor José Pernas García “La calidad profesional del equipo propuesto para ejecutar el contrato (la “experiencia concreta”) como criterio de adjudicación”

Igualmente véase este artículo de Obdulio Tabera Pérez en el  Observatorio de Contratación Pública).

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Reseña: Asunto T-297/09 (25/03/15) (sólo en lengua francesa y en lengua inglesa). Son dos las cuestiones de interés tratadas en esta sentencia: Por una parte la legitimación de una empresa seleccionada para ser parte en un acuerdo marco para pedir la exclusión de otra que igualmente forma parte del mismo y, por otra, la denegación de los daños y perjuicios efectivamente causados a aquélla empresa cuando el Tribunal  estima el fondo de la reclamación planteada por ella. Véase aquí comentario (en lengua inglesa), a esta sentencia en el Blog How to Crack a Nut, de Albert Sánchez Graells.

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Reseña: Asunto T-30/12 (18/03/15) (sólo en lengua francesa y en lengua alemana). Sobre la discrecionalidad del órgano de contratación para evaluar la suficiencia de los informes técnicos y certificados presentados por el licitador con el fin de acreditar la conformidad de su oferta con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas . Véase aquí comentario (en lengua inglesa), a esta sentencia en el Blog How to Crack a Nut, de Albert Sánchez Graells.

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Asunto C-538/13 (12/03/15) Ref.- UE026

Presentado ante el tribunal nacional (Lituania) recurso contra la adjudicación de un contrato, el órgano judicial plantea TRES cuestiones prejudiciales ante el TJUE.

VINCULACIÓN DE LOS EVALUADORES TÉCNICOS CON LOS LICITADORES

El recurrente (Pto. 26) denuncia la vinculación con la empresa adjudicataria de los expertos encargados de la evaluación y la parcialidad de estos al realizar la valoración. El poder adjudicador sostiene (Pto.28) que la recurrente no sólo estaba obligada a demostrar los vínculos objetivos existentes entre el personal del adjudicatario y los expertos que evaluaron las ofertas, sino también a acreditar el hecho subjetivo de la parcialidad de los expertos. El Tribunal plantea respecto a este tema las siguientes cuestiones prejudiciales: a) Si deben considerarse nulas las actuaciones del poder adjudicador si el recurrente pone de manifiesto tal vinculación objetiva, o para ello debe además demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial; b) Si acreditada tal vinculación deben anularse sin más las actuaciones aun cuando el tribunal  considere que el resultado de la evaluación no fue parcial, esto es, que el resultado hubiera sido el mismo de haber actuado otros expertos no vinculados.

Analizada la cuestión (Ptos. 31 a 46), el TJUE concluirá (Pto. 47) respecto a estas dos primeras cuestiones, que el derecho comunitario “…deben interpretarse en el sentido de que no se oponen en principio a que se declare la ilegalidad de la evaluación de las ofertas de los licitadores por el mero hecho de que el adjudicatario del contrato haya tenido vínculos significativos con expertos nombrados por el poder adjudicador que hayan evaluado las ofertas. El poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses y a tomar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses. En el marco del examen de un recurso dirigido a obtener la anulación de la decisión de adjudicación debido a la parcialidad de los expertos, no puede exigirse al licitador excluido que demuestre concretamente la parcialidad del comportamiento de los expertos. Corresponde, en principio, al Derecho nacional determinar si —y en qué medida— las autoridades administrativas y judiciales competentes deben tener en cuenta la circunstancia de que una eventual parcialidad de los expertos haya tenido incidencia en la decisión de adjudicación del contrato.”

POSIBILIDAD DE RECURRIR LOS PLIEGOS MÁS ALLÁ DEL  PLAZO INICIALMENTE PREVISTO POR LA NORMATIVA

El recurrente considera (Pto.27) que dada la existencia de criterios muy abstractos de evaluación  no estuvo en condiciones de comprender los criterios de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa hasta que el poder adjudicador le comunicó los motivos exhaustivos de denegación de la adjudicación del contrato. En consecuencia, el plazo para interponer recurso sólo debería haber empezado a correr a partir de la citada comunicación. El poder adjudicador sostiene (Pto.28) que la empresa impugnó extemporáneamente la legalidad de los criterios de valoración de la oferta económica más ventajosa. El órgano jurisdiccional remitente plantea qué (Pto. 30.1.c)), si suponiendo ciertas las alegaciones del recurrente, el plazo para la interposición del recurso previsto en la normativa nacional, debe computarse a partir del momento en que el licitador tuvo conocimiento exhaustivo de aquellos criterios y de los motivos por los que no se le adjudicó el contrato.

Analizada la cuestión (Ptos. 48 a 57) el TJUE concluirá (Pto. 58) que las directivas comunitarias “… deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato.”

(Nota: Véase sobre esta cuestión el artículo de Pedro  Corvinos “Todo  cambia: acerca de la impugnación extemporánea de los pliegos“)

GRADO DE CONFORMIDAD GLOBAL DE LAS OFERTAS CON LAS EXIGENCIAS DE LOS PLIEGOS COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN

Plantea (Pto. 30.2) el órgano jurisdiccional remitente si cabe establecer un criterio de adjudicación que evalúe la conformidad de la oferta en su conjunto respecto a los requisitos contenidos en los pliegos, es decir, que, cuanto más exhaustiva (y extensa) haya sido la descripción del licitador sobre la conformidad de su oferta con las condiciones de licitación, mayor sea la puntuación que se asigne a su oferta.

El TJUE responde (Ptos. 59 a 66) de modo positivo a tal pregunta: “…los artículos 2 y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que permiten, en principio, a un poder adjudicador considerar como criterio de valoración de las ofertas presentadas por los licitadores en un contrato público el grado de conformidad de éstas con las exigencias que figuran en los pliegos de la licitación.”

(Nota: Sobre esta sentencia, véase  este artículo en OBCP, del profesor Rafael Fernández Acevedo, y este otro artículo de Gómez Acebo & Pombo abogados).

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Reseña: Asunto T-667/11 (14/01/15). (En inglés, o en francés). En el supuesto analizado, el Tribunal declara que, tal y como argumentan los demandantes, la decisión de la entidad contratante (Parlamento Europeo) de adjudicarle el contrato (servicio de traducción) a otro licitador no se encuentra debidamente motivada (apartados 63 a 65). El Tribunal sin embargo, desestimará la pretensión de los demandantes de que se condene al Parlamento a pagarles una indemnización por los daños sufridos a causa de la pérdida de la oportunidad y el daño a su reputación, pues considera que analizado el asunto no hay razones para concluir que el Parlamento habría adjudicado el contrato de que se trate a los solicitantes si la motivación de la decisión impugnada hubiera sido adecuada (apartados 70 a 73). A pesar de ser estimada sólo parcialmente la demanda, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que el Parlamento no ha tenido éxito en sus pretensiones, y de acuerdo con su Reglamento de Procedimiento, lo condena en costas.

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Reseña: Asunto T‑109/12 y Asunto T‑111/12 (20/01/15). En ambas sentencias, en las que es parte el Reino de España, se plantea similar cuestión a la que ha sido analizada en nuestra referencia Ref.- UE020: Existiendo determinadas cuestiones de fondo en materia de contratación pública sobre las que se pide el pronunciamiento del TJUE, el Tribunal no entrará a examinar tales cuestiones, pues aprecia de oficio la existencia de previos defectos de tramitación del procedimiento por parte de La Comisión, en concreto respecto al plazo del que dispone ésta para adoptar decisiones sobre incumplimientos de condiciones de ayudas. Véase abajo, referencia Ref.- UE020.

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Asunto C-568/13 (18/12/14) Ref.- UE025
CABE QUE, DE ACUERDO A SUS OBJETIVOS INSTITUCIONALES Y ESTATUTARIOS, ORGANISMOS PÚBLICOS PARTICIPEN EN CONTRATOS PÚBLICOS FRENTE A OPERADORES ECONÓMICOS PRIVADOS

“1) El artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, se opone a una normativa nacional que excluye a un hospital público, como el demandante en el litigio principal, de participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, debido a su condición de entidad pública empresarial, en la medida en que dicho centro está autorizado a operar en el mercado de conformidad con sus objetivos institucionales y estatutarios.

2) Las disposiciones de la Directiva 92/50, y en particular los principios generales de libre competencia, de no discriminación y de proporcionalidad en los que se basa esa Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permite a un hospital público, como el demandante en el litigio principal, que participe en una licitación presentar, gracias a la financiación pública que recibe, una oferta a la que ningún competidor puede hacer frente. No obstante, en el examen del carácter anormalmente bajo de una oferta en virtud del artículo 37 de dicha Directiva, la entidad adjudicadora puede tomar en consideración, por lo que respecta a la facultad de rechazar dicha oferta, la existencia de una financiación pública en favor de tal centro.”

Es de destacar (frase subrayada en la transcripción anterior), que no estamos ante una posibilidad de participación de carácter ilimitado. Al respecto el apartado 36 de la sentencia señala: “…los Estados miembros tienen ciertamente la facultad de habilitar o no a determinadas categorías de operadores económicos para realizar determinadas prestaciones. Pueden regular las actividades de las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, que no tienen ánimo de lucro y cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación. En particular, pueden autorizar o no que tales entidades operen en el mercado en función de si la actividad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucionales y estatutarios. No obstante, en la medida en que tales entidades están habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado a título oneroso, incluso ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios.”

(Nota: La cuestión planteada se refiere a la Directiva 92/50/CEE, dado que, ratione temporis, el contrato controvertido en el litigio principal del que deriva las cuestiones prejudiciales planteadas se rige por esta Directiva y no por la 2004/18/CE. Con todo, tal y como advierte el propio TJUE, (apartado 33 y otros), a igual conclusión se habría de llegar bajo la aplicación de la última de las directivas citadas.)

(Nota: Véase aquí (How to Crack a Nut), en ingles, comentario sobre esta sentencia).

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Asunto C-470/13 (18/12/14) Ref.- UE024
NO ES CONTRARIA A LA NORMATIVA COMUNITARIA UNA NORMATIVA NACIONAL QUE PROHIBA LA PARTICIPACIÓN A EMPRESAS QUE HAYAN COMETIDO UNA INFRACCIÓN EN MATERIA DE COMPETENCIA.

La sentencia analizada concluye que la normativa comunitaria no se opone: “… a la aplicación de una normativa nacional que excluye de la participación en un procedimiento de licitación a un operador económico que ha cometido una infracción contra la normativa sobre competencia, infracción que ha sido declarada mediante sentencia judicial que ha adquirido autoridad de cosa juzgada y por la que se le ha impuesto una multa.”

Pudiera razonarse a partir de tal conclusión que, sensu contrario, no cabe la aplicación de una normativa nacional en el que la infracción contra la normativa sobre competencia no hubiera sido declarada mediante sentencia judicial. Recuérdese al respecto que el artículo 63.1.d del TRLCSP establece la prohibición de contratar con el Sector Público de aquéllos que hubieran “sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o por infracción muy grave en materia social (…) o por infracción muy grave en materia medioambiental (…)” no exigiendo en consecuencia, que la sanción, necesariamente, haya de venir impuesta por sentencia judicial.

Sin embargo debe situarse la sentencia del TJUE en el contexto adecuado, pues parte de una cuestión prejudicial en el que se plantea la adecuación a la normativa comunitaria de una normativa nacional (húngara), que sí prevé que tal declaración deba llevarse a cabo a través de sentencia judicial. Otros apartados de la sentencia extienden la posibilidad de prohibición a otros supuestos en los que no se declara judicialmente tal exclusión, y así:  “35. Dadas las circunstancias, procede considerar que la comisión de una infracción contra las normas sobre competencia, especialmente si la infracción se ha sancionado con una multa, constituye una causa de exclusión comprendida en el artículo 45, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18.” Señalando además que el artículo 57.4.d. de la nueva Directiva 2014/24 UE establece de forma clara y precisa dicha causa de exclusión (“Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico (…) d.- cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;”) sin que se haga depender de que haya sido declarada judicialmente.

La sentencia aborda también (y en primer lugar), una cuestión de orden procedimental: Bajo que circunstancias el TJUE resulta competente para conocer cuestiones relativas a un contrato al que (en este caso por su importe), no le es aplicable las Directivas sobre contratación pública.

(Nota: Véase aquí (How to Crack a Nut), en ingles, comentario sobre esta sentencia).

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Asunto C‑113/13 (11/12/14) (Ref.-UE023)
SOBRE LA NO APLICACIÓN, -EN DETERMINADOS SUPUESTOS-, DE LA NORMATIVA EUROPEA DE CONTRATACIÓN, A ORGANIZACIONES CON FINES SOCIALES

Se parte aquí de una normativa nacional (la italiana), que recoge el principio de la participación de los ciudadanos a través del voluntariado. Tal principio se concreta a través de diversas leyes y, en lo que aquí interesa, en que para el servicio de transporte de urgencias sanitarias se prevea la celebración de acuerdo marco con organizaciones que representan a las organizaciones de voluntariado y, a partir de aquí, se adjudiquen contratos con estas organizaciones de voluntarios, Cruz Roja u otras instituciones o entidades públicas autorizadas, lo que evidentemente constituye una discriminación frente a empresas que operen en el sector y que no ejerzan una actividad de voluntariado. Se plantea pues si esta normativa es contraria al derecho de la Unión.

En un principio la respuesta del TJUE parece efectivamente considerar que existe incompatibilidad entre el derecho nacional y el de la Unión, afirmando (Apartado 52): “Por consiguiente, procede declarar que un sistema de prestaciones a través de convenios como el establecido (…) conduce a un resultado contrario a esos objetivos. En efecto, al prever que las autoridades públicas competentes recurran, mediante adjudicación directa, con carácter prioritario a las organizaciones de voluntariado con las que hayan celebrado convenios para cubrir las necesidades en ese ámbito, esa normativa excluye a las entidades que no persiguen una finalidad de voluntariado de una parte esencial del contrato de que se trata. Pues bien, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la adjudicación, sin ninguna transparencia, de un contrato a una empresa situada en el Estado miembro de la entidad adjudicadora de ese contrato es constitutiva de una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que pueden estar interesadas en ese contrato, que están situadas en otro Estado miembro. Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otro Estado miembro, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE (…)”

Sin embargo, seguidamente el TJUE señala que (Apartados 53 y 54): “…, el modo de organización del servicio de transporte sanitario controvertido en el litigio principal está inspirado en los principios de universalidad, de solidaridad, de eficiencia económica y de adecuación… tales objetivos son tenidos en cuenta por el Derecho de la Unión….”, y (Ap. 55 a 64), después de profundizar en esta afirmación y realizar otra serie de consideraciones –fundamentalmente sociales y económicas- al respecto, concluye (Ap. 65): “Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, como la controvertida en el litigio principal, prevé que el suministro de los servicios de transporte sanitario de urgencia y de extrema urgencia debe confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio, siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa.”

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Asunto C‑440/13 (11/12/14) (Ref.-UE022)
RENUNCIA AL CONTRATO ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE EXCLUSIÓN DEL LICITADOR. ALCANCE DE LA COMPETENCIA DE EXAMEN POR PARTE DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.

Licitado (en Italia) un contrato de servicio de transportes, el mismo se adjudica provisionalmente al único licitador que no ha sido rechazado o excluido. Sin embargo, en los trámites posteriores se pone de manifiesto que el representante legal de la empresa adjudicataria se haya encausado por diversos delitos qué, de resultar probados en sentencia firme, llevaría a la empresa a incurrir en causa de prohibición de contratar. Ante este hecho el órgano de contratación considera que no procede la adjudicación definitiva del contrato, revoca su decisión anterior, anula el procedimiento y, dado el carácter indispensable del servicio, prorroga el contrato existente (del que el ahora licitado sería continuación) a favor del contratista que venía ejecutándolo. La empresa licitadora, adjudicataria provisional, privada ahora de su condición, interpone recurso ante el Tribunal italiano, quién finalmente plantea diversas cuestiones prejudiciales –punto 24- ante el TJUE, que cabe resumir del siguiente modo:

Puntos 25 a 37: Dado que no existiendo sentencia firme, el licitador no puede ser excluido ¿Cabe la renuncia a la celebración del contrato por parte del órgano de contratación por esta causa? Al respecto y en principio –pto. 28-, el TJUE apunta a la posible concurrencia de una causa de exclusión que se recoge en la Directiva de contratación 2004/18/CE,: “… resulta útil aclarar que las causas de exclusión previstas en el artículo 45, apartado 2, letras d) y g), de dicha Directiva reconocen también a los poderes adjudicadores la facultad de excluir a todo operador económico que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar o que se considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas o que no haya proporcionado la información exigida para la selección cualitativa de las ofertas sin que se requiera que el operador económico haya sido condenado por sentencia firme.” Señalado lo cual, la sentencia no va más allá por esta vía, posiblemente por la no adecuación de su aplicación al caso. (Nota: La causa apuntada tendría su correspondencia en el artículo 60.1.e. del TRLCSP. Sin embargo, el alcance de la norma española resulta a todas luces más limitado que el de la comunitaria)

Si destacará la sentencia por el contrario, que la no concurrencia de causa de exclusión no significa que el órgano de contratación no pueda renunciar al contrato, apuntando diversas posibilidades para ello (sin concretar, en mi opinión, de qué modo podría aplicarse alguna de ellas al supuesto planteado), y así señala que ante la decisión de revocar una licitación, la Directiva 2004/18 “…obliga a informar cuanto antes de una decisión de esa índole a los candidatos y licitadores y a señalar sus motivos… [además apunta que la jurisprudencia del TJUE] no establece que la renuncia del poder adjudicador a adjudicar un contrato público se limite a casos excepcionales o se base necesariamente en motivos graves… [y]…. aunque obliga a la entidad adjudicadora a comunicar, en el caso de que decida cancelar la licitación relativa a un contrato público de servicios, los motivos de su decisión a los candidatos y a los licitadores, no implica que la entidad adjudicadora esté obligada a llevar a término el procedimiento de adjudicaciónNo obstante, el Tribunal de Justicia no ha dejado de señalar que la exigencia de comunicar los motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación obedece precisamente al empeño de garantizar un nivel mínimo de transparencia y… la observancia del principio de igualdad de trato… [lo que lleva a que]… el acuerdo del poder adjudicador por el que se revoca la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o las normas nacionales que transponen el referido Derecho”. Referido lo anterior el TJUE llega a la siguiente conclusión: “… los artículos 41, apartado 1, 43 y 45 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que, cuando no se cumplen los requisitos de aplicación de una causa de exclusión previstos en el citado artículo 45, éste no se opone a que un poder adjudicador adopte una decisión de renunciar a adjudicar un contrato público licitado y no llevar a cabo la adjudicación definitiva de dicho contrato al único licitador que quedaba en liza y que había sido declarado adjudicatario con carácter provisional.

Puntos 38 a 46.  Se plantea otra cuestión (que en mi opinión, y al igual que la anterior, NO es respondida de manera satisfactoria, o de forma plena, por el TJUE), formulada en los siguiente términos: “¿Es compatible con el Derecho comunitario que las decisiones adoptadas por un poder adjudicador en materia de contratos públicos estén sujetas a un control jurisdiccional pleno por parte de un órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo nacional, en el ejercicio de una competencia atribuida a dichos órganos jurisdiccionales en materia de contratos públicos, y ello desde el punto de vista de la fiabilidad y de la adecuación de la oferta y, por tanto, más allá de los únicos supuestos de manifiesta falta de lógica, irracionalidad, motivación insuficiente o error de hecho?” La conclusión a la que llega el TJUE es la siguiente: “el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos (…) deben interpretarse en el sentido de que el control previsto (…) constituye un control de legalidad de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes del Derecho de la Unión o de las disposiciones nacionales que transponen las referidas normas, sin que dicho control pueda limitarse al mero examen del carácter arbitrario de las decisiones del poder adjudicador. No obstante, lo anterior no excluye la facultad del legislador nacional de conceder a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes la facultad de ejercer un control de oportunidad.”

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Reseña: Asunto C-513/13 P. (04/12/14). La cuestión que se resuelve en este asunto es exactamente la misma que la abordada en el asunto C-429/13 P. Reino de España vs. Comisión, analizada en nuestra referencia: Ref.- UE020: Existiendo una cuestión de fondo sobre contratación pública (la división en lotes de obras financiadas por la Unión Europea), el TJUE no entrará a examinar tal cuestión, centrando su análisis en la existencia de previos defectos de tramitación del procedimiento por parte de La Comisión, en concreto respecto al plazo del que dispone ésta para adoptar decisiones sobre incumplimientos de condiciones de ayudas. Véase abajo, referencia Ref.- UE020. 

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Reseña. Asunto C-42/13. (06/11/14). El artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE  (…) no se opone a la exclusión de un operador económico de un procedimiento de adjudicación por el hecho de que ese operador no haya cumplido la obligación, establecida en los documentos relativos al contrato, de adjuntar a su oferta, so pena de exclusión, una declaración a tenor de la cual la persona designada en esa oferta como director técnico de dicho operador no es objeto de ningún procedimiento o de una condena penales, incluso cuando, en una fecha posterior al transcurso del plazo concedido para la presentación de las ofertas, se haya presentado esa declaración al poder adjudicador o se demuestre que la condición de director técnico se atribuyó por error a tal persona.

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Asunto T-422/11. (05/11/14) (Ref.- UE021)
DE NO EXIGIRLO EXPRESAMENTE LA NORMA, LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA (EXCLUYENDO POR BAJA TEMERARIA AL LICITADOR), NO DEBE NECESARIAMENTE CONTENER LA MOTIVACIÓN, SI OFRECE LA POSIBILIDAD DE OBTENERLA DE OTRO MODO

Presentada oferta a dos lotes de un  contrato de servicios, el órgano de contratación, dado que las ofertas de conformidad con la norma podían considerarse anormalmente bajas requirió información al licitador para que informase del modo en que efectuó el cálculo  de determinados precios de su oferta.  El licitador ofreció sus explicaciones, pero el OC finalmente desestimo sus ofertas por considerarlas incursas en baja temeraria.

En su mayor parte, las cuestiones planteadas y resueltas por el TJUE en los fundamentos de derecho (F.D.)  47 a 95, se refieren a infracciones del procedimiento teniendo en cuenta la norma aplicable (Reglamento -CE, Euratom- nº 2342/2002). Mayor interés nos ofrece (F.D. 19 a 46) la alegación de la demandante de la falta de motivación de la resolución impugnada, dado que, efectivamente, la misma se limitó a comunicar el rechazo de las ofertas del licitador debido a su carácter anormalmente bajo, si bien tal comunicación precisaba que el licitador podía solicitar explicaciones complementarias sobre la referida desestimación  (y efectivamente así lo hizo).

El TJUE recuerda (F.D. 24) que cuando, como ocurre en el caso de autos  las instituciones disponen de una amplia facultad de apreciación, es necesario un exquisito respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico en los procedimientos administrativos. Recuerda asimismo (F.D. 28), que la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias del caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por el acto puedan tener en recibir explicaciones.  Ahora bien, el Tribunal considera (F.D. 45) que la actuación del O.C. fue correcta, pues si bien la norma que regula ese concreto procedimiento de contratación, exige como motivación una serie de menciones que deben figurar en la resolución, no establece que las mismas deban precisarse en el escrito que comunique el contenido de dicha resolución a los licitadores descartados, por lo que el O.C. cumple advirtiendo a los licitadores excluidos de la posibilidad de obtener una mayor información sobre las causas que motivaron la decisión adoptada. Considera el Tribunal (F.D. 29 a 43),  igualmente correctas las actuaciones posteriores del O.C. una vez le fue solicitada aquella información.

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Asunto C-429/13 P. Reino de España vs. Comisión. (22/10/14) (Ref.- UE020)
PLAZO DEL QUE DISPONE LA COMISIÓN PARA ADOPTAR DECISIONES SOBRE INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES DE AYUDAS (QUE SE CONCRETAN EN INVERSIONES EN CONTRATOS PÚBLICOS)

Se plantea aquí una cuestión con antecedentes similares a los reflejados en la sentencia C-641/13 P.  Reino de España vs Comisión (Ref.-UE019) dictada hace escasas dos semanas (Ver Jurisprudencia TJUE, Ref.-UE019): Concedida una ayuda por el Fondo de Cohesión Europeo, una posterior auditoria de la Comisión revela el incumplimiento de determinados procedimientos comunitarios en lo que respecta a la licitación de los contratos de obras necesarios para la ejecución de los proyectos. De tal incumplimiento se deriva una reducción sustancial de la ayuda otorgada. Si en la sentencia C-641/13, la controversia versaba sobre si es admisible el empleo de las capacidades del licitador como criterio de adjudicación, en la ahora publicada, se plantea la posibilidad -y el propio concepto-, de dividir en lotes las obras a ejecutar. También aquí, frente a la sentencia contraria a los intereses del Reino de España dictada por parte del Tribunal General, se interpone recurso de casación.

En este caso, -al contrario que el de la sentencia C-641/13-, el TJUE dará la razón a España, estimando el recurso de casación interpuesto por ésta, pero no por lo que constituye el fondo del asunto (aquí, la división en lotes de las obras), cuestión en la que el TJUE no llega a entrar, sino por una cuestión de orden procedimental de indudables efectos prácticos, pero que no afecta directamente a la contratación pública, y que puede resumirse del siguiente modo (considerandos 27 a 34): A partir del 1 de enero de 2007, la decisión de la Comisión reduciendo la ayuda concedida, debe producirse en el plazo máximo de seis meses a partir de la fecha de la audiencia dada a la parte (Reino de España en este caso), para que ésta manifieste aquello que considere conveniente a su derecho. Si la audiencia no ha llegado a producirse, el período de seis meses empezará a correr dos meses después de la fecha que conste en la carta de invitación enviada por la Comisión, y ello, aun en los expedientes iniciados con anterioridad a ese 1 de enero de 2007. El no hacerlo en estos plazos, -como ha ocurrido en el supuesto analizado-, constituye un vicio sustancial del procedimiento que debe ser apreciado de oficio por los tribunales.

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Asunto C-641/13 P.  Reino de España vs Comisión (09/10/14) (Ref.-UE019)
LAS CAPACIDADES DEL LICITADOR NO PUEDEN EMPLEARSE COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN

ANTECEDENTES: En su día, la Comisión concedió ayudas mediante el Fondo de Cohesión a un grupo de tres proyectos referidos al saneamiento de la cuenca hidrográfica del Júcar, siendo destinataria de las mismas la Consellería de Obras Públicas de la Generalitat Valenciana. Tiempo después la Comisión audita los expedientes y aprecia que, para la licitación de los contratos de obras destinadas a la ejecución de tales proyectos, se estableció en los pliegos que regían los contratos la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, por lo que, considerando existió incumplimiento de la normativa comunitaria de contratación, decidió reducir el importe de las ayudas. España presenta demanda ante el Tribunal General quién desestima en su totalidad las alegaciones presentadas. España recurre entonces en casación ante el T.J.U.E., quien dicta la sentencia aquí analizada.

ALEGACIONES DEL REINO DE ESPAÑA: (23) “El Reino de España sostiene que, tras la sentencia Lianakis y otros (EU:C:2008:40), cabe albergar alguna duda sobre la interpretación que ha de hacerse del artículo 30 de la Directiva 93/37. Indica que es posible considerar, como hace el Tribunal General, que las capacidades del licitador no pueden utilizarse en ningún caso como criterio de adjudicación. No obstante, aduce que también es posible considerar, por el contrario, que las capacidades del licitador pueden utilizarse como criterio de adjudicación en la medida en que vayan dirigidas a identificar la oferta económicamente más ventajosa. [se citan además otras dos sentencias-apartados 25 y 26-]

(27) “ El Reino de España añade que el criterio de la experiencia anterior se admite en el ámbito internacional, tal como demuestra la reciente Ley Modelo sobre la Contratación Pública de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)…”

APRECIACIÓN DEL TJUE: (36) “… tal como resulta de los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros (EU:C:2008:40), relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España.”

(37) “Esta jurisprudencia ha sido confirmada, además, en los apartados 55 y 56 de la sentencia Comisión/Grecia (C‑199/07, EU:C:2009:693).”

(38) “Por consiguiente, el Tribunal General obró correctamente…”

(40) “Por lo que respecta a la alegación del Reino de España según la cual la reciente Ley Modelo sobre la Contratación Pública de la UNCITRAL tiene en cuenta el criterio de la experiencia anterior como criterio de adjudicación, basta señalar, como ha indicado la Comisión, que dicho texto constituye una recomendación a los Estados, que no tiene valor vinculante y no puede prevalecer sobre las disposiciones de la Directiva 93/37.”

(Comentario: Ver en http://howtocrackanut.blogspot.com.es/ el artículo –en ingles-: CJEU keeps Lianakis interpretation relevant under Directive 2014/24 (C-641/13) (“El TJUE mantiene la interpretación dada en el asunto Lianakis, vigente la Directiva 2014/24 (C-641/13)”) donde el autor destaca los distintos caminos que recorren Directivas de contratación y Jurisprudencia del TJUE, pues si bien es cierto que en la sentencia ahora publicada, era la Directiva 93/37/CEE la normativa vigente, no cabe olvidar que la normativa actual (Directiva 2014/24UE) prevé la posibilidad de emplear en ciertos casos tales criterios no sólo como criterios de solvencia sino también como criterios de adjudicación. Señala al respecto el artículo 67 de la actual Directiva:  “Criterios de adjudicación del contrato: (…) b) la organización, la    cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, (…)”  cuya razón de ser recoge el considerando 94 de la misma: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.”)

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Asunto C-549/13 (18/07/14) (Ref.- UE018)
¿PUEDE IMPONERSE A LAS EMPRESAS QUE PRETENDAN EJECUTAR UN CONTRATO CON TRABAJADORES DE OTRO PAÍS, QUE A ÉSTOS LE SEA ABONADO EL SALARIO POR CONVENIO O MÍNIMO QUE ESTABLECE LA NORMATIVA DEL PAIS EN EL QUE SE LICITA EL CONTRATO, Y NO EL DE AQUÉL DE LOS CUALES LOS TRABAJADORES SON NACIONALES?

(Previo: Sobre esta misma sentencia, véase el siguiente artículo -noviembre 2014- del Grupo de Contratos del Sector Público de Gómez Acebo & Pombo, Abogados: La imposición de salarios mínimos en la subcontratación vulnera la libre prestación de servicios en la Unión Europea.)

(Extracto de los apartados 29 a 35 de la sentencia)

Cuestión prejudicial planteada: Si un licitador tiene previsto ejecutar un contrato público exclusivamente con trabajadores empleados por un subcontratista establecido en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece la entidad adjudicadora, el artículo 56 TFUE se opone a la aplicación de una normativa del Estado miembro de la entidad adjudicadora que obliga a ese subcontratista a pagar a los citados trabajadores un salario mínimo fijado por dicha normativa, y no la del país de procedencia de los trabajadores en el que los salarios mínimos son inferiores?

Respuesta: De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que tal imposición –aplicada sólo a los contratos públicos-, constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida. Por lo tanto, una medida como la controvertida en el asunto principal puede constituir una restricción en el sentido del artículo 56 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia Rüffert, EU:C:2008:189, apartado 37).

Tampoco sería sostenible, –no fue alegado-, que la aplicación de esta medida a los trabajadores afectados sea necesaria para evitar un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social del país que celebra el contrato. Si estos trabajadores no percibiesen un salario adecuado y se vieran obligados, en consecuencia, a recurrir a la seguridad social para asegurarse un nivel mínimo de poder adquisitivo, tendrían derecho a las ayudas sociales de su país, resultando así evidente que tal consecuencia no recaería sobre el sistema de seguridad social del país en el que se licita el contrato.

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Reseña: Asunto C-19/13 (11/09/14): “… El artículo 2 quinquies, apartado 4 de la Directiva 89/665 [artículo 37.2 TRLCSP, redacción similar] debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato público ha sido adjudicado sin publicación previa de un anuncio de licitación en el D.O.U.E., siendo así que esa publicación era obligatoria de conformidad con la Directiva 2004/18, excluye que se declare la ineficacia del contrato si se cumplen los requisitos enunciados en dicho artículo, extremo que debe comprobar el tribunal remitente”

(Nota: Artículo 2 quinquies, apartado 4 de la Directiva 89/665 [artículo 37.2 TRLCSP redacción similar]

4. Los Estados miembros establecerán que el apartado 1, letra a), del presente artículo, no sea de aplicación si:

- el poder adjudicador considera que la adjudicación de un contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede admitir de conformidad con la Directiva 2004/18,

- el poder adjudicador ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea un anuncio tal y como se describe en el artículo 3 bis de la presente Directiva, en el que manifieste su intención de celebrar el contrato, y si

- el contrato no se ha celebrado hasta transcurridos al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de publicación de dicho anuncio.”)

(Comentario: Ha sido arduo, pero infructuoso por mi parte, tratar de desentrañar el alcance último de esta sentencia. He querido entender que de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo citado (de similar redacción e igual alcance al artículo 37.2 del TRLCSP), aun sólo sea formalmente por lo que se refiere al contenido del primero de los guiones, (esto es, que el órgano de contratación considere que dadas las características del contrato el mismo no debe ser publicado, aunque posteriormente se demuestre que dicho criterio es erróneo), el contrato no podría ser anulado una vez formalizado, y que el control sobre el mismo –esto es, la posible interposición del REMC frente a la apreciación del órgano de contratación-, debería efectuarse en su caso por los interesados una vez publicado en el DOUE el anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifiesta la intención de celebrar el contrato, y los motivos que lleva a ello. Sin embargo, otros apartados de la sentencia (50, 51 y, 52), parecen señalar otros caminos –a mi entender redundantes- de interpretar la cuestión).

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Asunto C-358/12 (10/07/14) (Ref.- UE017)
NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD QUE ACOGE LA NORMATIVA COMUNITARIA, UNA LEGISLACIÓN NACIONAL QUE EXCLUYE A UN LICITADOR POR DEUDAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL, SIN TENER EN CUENTA LA CUANTÍA, Y PROPORCIONALIDAD DE LA DEUDA RESPECTO AL IMPORTE DEL CONTRATO LICITADO.

En el supuesto analizado, el propuesto como adjudicatario, una vez se le solicita la documentación que acredite, entre otros extremos, no tener deudas con la Seguridad Social, es excluido de la licitación, precisamente por quedar acreditado que en el momento de presentar oferta si adeudaba ciertas cantidades a la Seguridad Social. El Tribunal italiano que plantea la cuestión prejudicial considera aquella deuda de escasa cuantía y por ello plantea la cuestión prejudicial de si no es contraria a la normativa comunitaria, y en concreto al  principio de proporcionalidad que se recoge en la misma, una normativa nacional (como la italiana –igual a la española en este punto-) que excluye a un licitador por deudas con la Seguridad social, sin tener en cuenta el importe de la misma en relación a la cuantía del contrato.

El TJUE después de efectuar diversas consideraciones concluye: “…los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y el principio de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, para los contratos públicos de obras cuyo valor es inferior al umbral definido en el artículo 7, letra c), de la Directiva 2004/18, obliga a las entidades adjudicadoras a excluir del procedimiento de adjudicación de un contrato de ese tipo a un licitador responsable de una infracción en materia de pago de cotizaciones de seguridad social si la diferencia entre las cantidades adeudadas y las abonadas es de un importe superior, a la vez, a 100 euros y al 5 % de las cantidades adeudadas.”

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 Asunto C-213/13 (10/07/14) (Ref.- UE016)
NATURALEZA DE UN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIO PARA SU POSTERIOR ARRENDAMIENTO A LA ADMINISTRACIÓN

(Puntos 39 a 52 de la sentencia).  La licitación de un contrato que tiene por finalidad la construcción de un edificio por el contratista, con el compromiso de entregarlo posteriormente en arrendamiento a la Administración contratante, es un contrato público de obras y, por lo tanto, sometido a la regulación de la Directiva 2004/18/CE.

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE FUERZA DE COSA JUZGADA EN EL SUPUESTO DE UNA SENTENCIA QUE SE ACREDITA INFRINGE EL DERECHO DE LA UNIÓN.

(Puntos 53 a 64 de la sentencia). En el supuesto analizado, la realidad supuso que sobre la anterior cuestión –naturaleza del contrato y sometimiento a la normativa de contratación-, hubiera habido un pronunciamiento judicial anterior, ahora firme, y contrario al criterio expresado. Se plantea entonces una segunda cuestión cual es si puede el juez nacional, y en concreto este órgano jurisdiccional remitente, considerar ineficaz la sentencia en su caso dictada sobre el litigio de que se trata, en la medida en que permitió la existencia de una situación jurídica opuesta a la normativa [de la Unión] en materia de adjudicación de contratos públicos de obras y, por tanto, es posible ejecutar una sentencia con fuerza de cosa juzgada contraria al Derecho de la Unión.  El TJUE considera: (60) “….el Derecho de la Unión no exige que, para tener en cuenta la interpretación de un precepto aplicable de ese Derecho adoptada por el Tribunal de Justicia con posterioridad a la resolución de un órgano jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, éste deba, por regla general, reconsiderar dicha resolución.” (61) “Siendo esto así, si las normas procesales nacionales aplicables implican la posibilidad, con ciertos requisitos, de que el tribunal nacional reconsidere una resolución con fuerza de cosa juzgada con objeto de restablecer la conformidad de una situación con el Derecho nacional, esta posibilidad debe prevalecer, de acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad —si concurren dichos requisitos— a fin de que se restablezca la conformidad de la situación de que se trate en el procedimiento principal con la normativa de la Unión en materia de contratos públicos de obras.”, para finalmente concluir (64): “…en la medida en que las normas procesales nacionales aplicables lo autoricen, un tribunal nacional como el tribunal remitente, que se haya pronunciado en última instancia sin que el Tribunal de Justicia haya conocido previamente del asunto con carácter prejudicial, con arreglo al artículo 267 TFUE, debe o bien completar la cosa juzgada mediante su resolución anterior que dio lugar a una situación opuesta a la normativa de la Unión sobre contratos públicos de obras, o bien reconsiderar esa resolución, con objeto de tener en cuenta la interpretación de esa normativa efectuada posteriormente por el Tribunal de Justicia.”

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Asunto C-574/12 (19/06/14) (Ref.- UE015)
NO CABE LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA “IN HOUSE” A ASOCIACIONES PARTICIPADAS POR ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICOS Y ENTES PRIVADOS SIN ANIMO DE LUCRO

En el asunto analizado, un hospital público adjudica directamente un contrato de servicios (restaurante) a una asociación de Derecho privado de la que es socio. Las peculiaridades de la misma radica por una parte en que no reviste la forma de una sociedad y, por lo tanto, no posee capital social, y por otra y principalmente, que si bien forman parte de la misma entidades privadas, estas no son empresas, sino instituciones sin ánimo de lucro. La cuestión prejudicial que se plantea, y que ahora resuelve el TJUE es la de determinar si las circunstancias reseñadas permiten la aplicación en este supuesto de la doctrina “in house” y, en consecuencia, la validez del contrato celebrado.

El TJUE contesta negativamente a esta cuestión, considerando que: “ (33)…  la circunstancia de que la adjudicataria revista la forma jurídica de una asociación de Derecho privado y que no tenga ánimo de lucro carece de pertinencia a efectos de la aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos y, por consiguiente, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción inherente a las operaciones «in house». En efecto, tal circunstancia no impide que la entidad adjudicataria de que se trate pueda desarrollar una actividad económica… (36) Una de las razones que llevaron al Tribunal de Justicia a hacer las apreciaciones formuladas en la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau (EU:C:2005:5) no se basaba en la forma jurídica de las entidades privadas que forman parte de la entidad adjudicataria ni en la finalidad comercial de estas últimas, sino en el hecho de que tales entidades privadas obedecían a consideraciones propias de sus intereses privados, que eran de un carácter distinto al de los objetivos de interés público perseguidos por la entidad adjudicadora. Por este motivo, ésta no podía ejercer en el adjudicatario un control análogo al que ejercía sobre sus propios servicios (véase, en este sentido, la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, EU:C:2005:5, apartados 49 y 50). …(39) En el asunto principal, los socios privados del SUCH persiguen intereses y finalidades que, por muy apreciables que puedan ser desde un punto de vista social, tienen un carácter distinto del de los objetivos de interés público que persiguen las entidades adjudicadoras que, al mismo tiempo, son socios del SUCH. (40)  Además, como ha señalado el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, no se descarta que los socios privados del SUCH, a pesar de su estatuto de instituciones de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, puedan llevar a cabo actividades económicas compitiendo con otros operadores económicos. Por consiguiente, la adjudicación directa de un contrato público al SUCH puede deparar a los socios privados de éste una ventaja competitiva.”

En conclusión, que la entidad adjudicataria en el momento de serle adjudicado el contrato: : “(44) …  cuente entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que es aplicable la Directiva 2004/18.”

(Nota: Sobre esta sentencia véase este comentario de Julio Tejedor Bielsa).

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Reseña. Asunto C‑531/12 P (19/06/14): REEMBOLSO PARCIAL DE UNA SUBVENCIÓN. ASUNCIÓN POR PARTE DE UN MUNICIPIO DE LA DEUDA DE UNA SOCIEDAD PARTICIPADA POR ÉL. PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA Y LOS INTERESES. Sentencia del TJUE que resuelve un recurso de casación interpuesto frente a una sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, que se pronuncia en relación a la solicitud de reembolso por parte de la Comisión Europea del exceso de ayuda otorgada a una sociedad participada principalmente por un municipio francés. Por este hecho de la participación, y por resultar que la citada sociedad entro en situación concursal y posterior liquidación, la reclamación se dirigió tanto frente a la sociedad como frente al municipio. A lo largo de una extensa sentencia, el TJUE se pronuncia sobre las siguientes cuestiones: a) Sobre la regularidad formal del recurso de casación. b) Sobre la competencia del TGUE para conocer del asunto. c) Sobre la admisión del recurso de la Comisión Europea que llevo a cabo el TGUE. c) Sobre la posible prescripción de la deuda. d) Sobre la prescripción de los intereses de demora, dado en relación al asunto la inacción de la Comisión durante más de doce años

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Reseña. Asunto T-4/13 (11/06/14). Según informa la página de noticias de interés de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña –ver aquí- en fecha 11 de junio el Tribunal de Justicia de la Unión ha emitido esta sentencia –solo disponible en inglés y francés-, en la cual se analizan, entre otras cuestiones, el contenido de los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato, como también el alcance de la obligación de motivación y la forma de valorar las candidaturas y las ofertas presentadas. Ver texto de la sentencia en lengua inglesa ó en lengua francesa.

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Asunto C-15/13 (08/05/14) (Ref.- UE014)
ENCOMIENDA DE GESTIÓN Y OPERACIÓN INTERNA HORIZONTAL
(Nota Previa:  Sobre la encomienda a medio propio instrumental –in house providing- véase Tema 3.- Ejecución por la Administración y expediente de contratación, apartado 3.b.-Encomienda de gestión a medio instrumental).

En el supuesto analizado un ente perteneciente al sector público (Universidad) y controlado –veremos hasta que punto- por una Administración (Estado Federado, o por mejor decir “ Estado federado de la Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo), celebra un contrato de suministro con una sociedad controlada por el Estado federal y los Estados Federados, incluido aquél Estado que controla a la Universidad. Tal adjudicación se llevo a cabo conforme a la doctrina “in house providing” sin aplicar por lo tanto los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18/CE.

En su petición de decisión prejudicial, el tribunal nacional alemán, plantea la cuestión de si es aplicable la doctrina “in house” a la calificada como “operación interna horizontal”, esto es, cuando el ente adjudicador no ejerce control alguno sobre el adjudicatario, pero ambos se encuentran controlados por una Administración común (aunque en este caso  lo sea parcialmente, respecto a la sociedad adjudicataria).

Sin embargo el TJUE rechaza que tal planteamiento sea el objeto de análisis en este supuesto, dado que si bien es admitido por la doctrina que en ciertos supuestos el control –como en el presente caso el que ejerce la Ciudad de Hamburgo sobre la sociedad- sobre un ente instrumental es posible cuando el resto es ejercido por otras Administraciones,  considera (puntos 31 y 32) que el control que ejerce la Ciudad de Hamburgo sobre la Universidad sólo se extiende a una parte de la actividad de esta última, a saber, únicamente en materia de adquisiciones, pero no en los ámbitos de la enseñanza y de la investigación, en los que la Universidad dispone de una amplia autonomía, por lo que el control es parcial, no tratándose por lo tanto del “control análogo” al que se refiere la doctrina Teckal.

El Tribunal se centra así en la relación entre ente adjudicador y sociedad adjudicataria y afirma: “28.- En el litigio principal, ha quedado acreditado que no existe ninguna relación de control entre la Universidad, que es la entidad adjudicadora, e HIS, que es la adjudicataria. En efecto, la Universidad no tiene ninguna participación en el capital de dicha entidad ni ningún representan te legal en sus órganos de dirección.

29.- Por consiguiente, la razón que justifica el reconocimiento de la excepción por lo que respecta a las adjudicaciones denominadas «in house», a saber, la existencia de un vínculo interno específico entre la entidad adjudicadora y la adjudicataria, no se da en una situación como la del litigio principal.”

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Asunto C-161/13 (08/05/14) (Ref.-UE013)
INDEPENDIENTEMENTE DE LO QUE FORMALMENTE ESTABLEZCA LA NORMA NACIONAL, EL PLAZO PARA INTERPONER RECURSO FRENTE A UN ACTO RELATIVO A LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO SE INICIA EN EL MOMENTO EN QUE EL INTERESADO HA TENIDO CONOCIMIENTO, O POSIBILIDAD DE CONOCER LA EXISTENCIA DE LA IRREGULARIDAD.

Establece la normativa italiana que la comunicación de la decisión de adjudicación, constituye un requisito suficiente para garantizar el perfecto conocimiento del acto lesivo y que sirve para dar comienzo al plazo de caducidad, sin que sea relevante el hecho de que la empresa implicada ignore toda o parte de la documentación interna del procedimiento de adjudicación.

En el supuesto analizado, una vez comunicada la adjudicación y antes de la formalización del contrato, una de las empresas que forma parte de la UTE adjudicataria, se desliga de la misma. El resto de empresas de la unión se dirigen al ente adjudicador comprometiéndose a ejecutar el contrato y acreditando su solvencia económica y técnica para ello. El ente adjudicador admite tal separación y celebra el contrato con la UTE formada por el resto de empresas.

Conocidos los hechos descritos por otro de los licitadores, el mismo presenta recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, en el momento de presentar el recurso ya había transcurrido el plazo previsto (30 días) por la normativa italiana, caducando por lo tanto la acción.

La petición de decisión prejudicial que ante el TJUE plantea el tribunal italiano ante el que se presento el recurso, es la de determinar si el derecho de la Unión permite que opere el plazo de caducidad formalmente establecido, o si por el contario ha de interpretarse en el sentido de que el plazo de caducidad para interponer recursos previsto por las normas nacionales empieza a correr a partir del momento en que el interesado conoce realmente o tiene la posibilidad de conocer, actuando con una diligencia normal, la existencia de una irregularidad, y no a partir de la fecha en la que se comunica la decisión de adjudicación definitiva del contrato. El TJUE se decanta por esta segunda posibilidad:

“… el plazo para la interposición de un recurso de anulación contra la decisión de adjudicación de un contrato debe empezar a correr de nuevo cuando la entidad adjudicadora adopta una nueva decisión, con posterioridad a esa decisión de adjudicación pero antes de la firma del contrato, que pueda afectar a la legalidad de dicha decisión de adjudicación. El plazo empieza a correr a partir de la comunicación a los licitadores de la decisión posterior o, en su defecto, a partir del momento en que éstos tienen conocimiento de la misma.

Cuando un licitador llega a conocer, tras el vencimiento del plazo establecido por la normativa nacional para interponer recurso, una irregularidad supuestamente cometida antes de la decisión de adjudicación de un contrato, sólo puede recurrir contra dicha decisión dentro ese plazo, salvo disposición expresa del Derecho nacional que garantice tal derecho con arreglo a la normativa de la Unión.”

Es de hacer notar que en el recurso interpuesto ante el tribunal italiano, el recurrente solicitaba igualmente la exclusión del segundo clasificado (el recurrente era el 3º), ya que, según su criterio, presento una declaración falsa de no encontrarse incurso en causa de prohibición. Al respecto, el TJUE considera que respecto a este segundo motivo si es de aplicación el plazo de caducidad previsto por la norma, ya que la no exclusión ahora solicitada, tuvo lugar con anterioridad a la adjudicación, momento en el cual da inicio el plazo, y debió ser interpuesto el recurso correspondiente.

Ahora bien, respecto a esta segunda cuestión, me parece que reviste especial novedad la siguiente afirmación del TJUE: “44.- Ha de señalarse que, en la situación del litigio principal, en caso de anulación de la decisión por la que se adjudica el contrato a la unión clasificada en primer lugar en el procedimiento de adjudicación, una nueva decisión de adjudicación del contrato a otro licitador puede ser objeto de un nuevo recurso de anulación dentro del plazo establecido por la normativa nacional.” Novedad que entiendo estriba NO en la posibilidad en sí de presentar recurso ante la nueva adjudicación, sino en el hecho, que se desprende de la texto transcrito y el contexto en el que se enmarca, de poder esgrimir argumentos que, aunque conocidos, no fueron invocados en plazo con anterioridad, osea, en el presente asunto, la posibilidad de que de darse la situación señalada, si pueda recurrir en base a la presentación de falsa declaración por parte de el segundo clasificado.

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Asunto T‑637/11, (30/04/14) (Ref.- UE012)
EL SOBRE DE LA EMPRESA TRANSPORTISTA EN LA QUE SE INTRODUCE LA OFERTA, SI EL MISMO OPERA COMO SOBRE EXTERIOR DE LA OFERTA, DEBE CUMPLIMENTARSE EN EL MODO EXIGIDO –FIRMA O SELLO DE REPRESENTANTE EN ESTE CASO- EN LOS PLIEGOS
(Nota Previa: Aunque para referirse al máximo órgano jurisdiccional de la Unión Europea, se utiliza habitualmente la expresión TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE), lo cierto es que la designación exacta debe ser TRIBUNAL DE JUSTICIA (T.J.) “a secas”, pues el TJUE es una institución en la que conviven dos órganos necesarios: el T.J., y el TRIBUNAL GENERAL (T.G.), y otros tribunales que tienen carácter potestativo, los denominados TRIBUNALES ESPECIALES (T.E.) (dentro de los cuales y hasta la fecha, sólo ha sido creado el Tribunal de la Función Pública). En resumen, la institución denominada TJUE, está compuesta por el T.J., el T.G., y los Ts. Es.
El T.G. viene a ser una suerte de tribunal de primera instancia respecto al T.J., de hecho Tribunal de Primera Instancia fue  su denominación inicial. Actualmente además, y para ciertos asuntos, funciona como un tribunal en única instancia y, en otras ocasiones, como un tribunal de casación. Para conocer más sobre Tribunal General cliquear aquí, y respecto a éste y el resto de Tribunales que integran la institución denominada Tribunal de Justicia de la Unión Europea véase aquí.
Una de las competencias del T.G. es conocer los recursos directos interpuestos por personas físicas o jurídicas y dirigidos contra los actos de las instituciones y de los órganos y organismos de la Unión Europea. Tal es el caso objeto de la sentencia que aquí se estudia: Exclusión de un participe en una licitación convocada por el Parlamento Europeo.)

Aunque son varias las cuestiones que se plantean en este asunto respecto a la confidencialidad de la oferta y el modo en que fueron presentados los sobres por el licitador excluido, quisiéramos centrarnos en la que es objeto del enunciado por considerar que la misma puede ser una de las que comúnmente más se da en la práctica. En cualquier caso, habrá de tenerse muy en cuenta el literal de los pliegos que rigen el contrato, pues otra redacción, bien pudiera haber variado el pronunciamiento del T.G. en este punto.

PLANTEAMIENTO (entre paréntesis número del apartado de la sentencia). El anuncio de la licitación exigía que la oferta se presentase en diversos sobres (varios interiores y uno exterior) y que, “En caso de que se utilicen sobres autoadhesivos, estos deberán ir cerrados mediante cintas adhesivas, al sesgo de las cuales el remitente estampará su firma. Dicha firma se compondrá de una firma manuscrita o de una firma acompañada del sello de la empresa. (3)

La oferta del licitador excluido, ahora recurrente, se presenta en un sobre exterior proporcionado por una compañía de transporte, este sobre actúa no como sobre de transporte (sobre de tppte + sobre exterior + sobres interiores), sino como sobre exterior de la oferta (sobre exterior del transportista + sobres interiores). Comúnmente estos sobres empleados por las compañías de mensajería son como sabemos de plástico con un sistema de cierre autoadhesivo. El licitador no estampo ni firma ni sello al sesgo de este sobre, dada la dificultad para ello al tratarse de material plástico. El órgano de contratación advirtió que “el sobre exterior del transportista estaba cerrado pero no sellado” (55). La demandante sostiene que los sobres exteriores facilitados por el transportista son de plástico y se sellan mediante un sistema de cierre que garantiza que no puedan ser abiertos sin ser destruidos. ( ). El Tribunal considera “… no puede aceptarse la interpretación de la demandante según la cual, aunque no fuera sellado en el sentido que acaba de recordarse, había que considerar que el sobre exterior del transportista era uno de los dos sobres exigidos en el anuncio de licitación y que cumplía las exigencias del (…) anuncio. En efecto, aun suponiendo, al igual que la demandante, que el sistema de cierre de los sobres facilitados por un transportista presente garantías equivalentes, en cuanto a la protección de la confidencialidad de su contenido, al sellado exigido por el anuncio de licitación, es evidente que, cuando un licitador ha incumplido la obligación clara, precisa e incondicional resultante del anuncio de licitación de enviar su oferta en dos sobres sellados, debe considerarse que dicho licitador ha incumplido las exigencias impuestas a todos los licitadores que hayan decidido presentar una oferta en el procedimiento de adjudicación controvertido en el caso concreto.(77) “ Pues bien, el mero incumplimiento de esas exigencias claras del anuncio de licitación permitía al Parlamento excluir cualquier oferta no conforme y le obligaba incluso a ello,…” (78).

Finalizamos señalando nuevamente que la causa expuesta, aun siendo como hemos visto causa de exclusión, no fue la que con mayor peso fundamento la exclusión del licitador (sino, sobre todo, el que alguno de los sobres interiores aparecieron abiertos), pero la destacamos aquí por la habitualidad en el empleo de este sistema por los licitadores.

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Asunto C-425/12. Portgas (12/12/13) (Ref.- UE0011)
FRENTE AL ADJUDICATARIO DE UN CONTRATO NO CABE INVOCAR EL EFECTO DIRECTO DE UNA DIRECTIVA COMUNITARIA EN TANTO LA MISMA NO SEA OBJETO DE TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, sean incondicionales y suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado dentro de plazo el Derecho nacional a la directiva, bien cuando lo haya adaptado incorrectamente [Punto 18].

Cabe interpretar que tal principio, trasladado al marco jurídico español de contratación pública, es igualmente aplicable frente a cualquier otra administración (indudablemente), y a cualquier otro organismo que forme parte del Sector Público: “…según reiterada jurisprudencia, entre las entidades contra las que pueden invocarse las disposiciones de una directiva que pueden tener efecto directo figuran los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (sentencias….)” [24].

En el supuesto analizado se plantea la posibilidad de invocar directamente la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones frente al adjudicatario de un contrato, en concreto sus artículos 4.1. (“Para adjudicar sus contratos de suministros, de obras y de servicios, o para organizar sus concursos de proyectos, las entidades contratantes aplicarán los procedimientos que se adapten a las disposiciones de la presente Directiva.”), artículo 14, apartado 1, letra c), inciso i), ([esta Directiva] “…se aplicará a los contratos adjudicados por entidades contratantes que ejerzan actividades en el ámbito del transporte o de la distribución de gas, siempre que el importe estimado de dichos contratos, excluido el impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 400.000 euros”). Al respecto, considera el Tribunal “… que no pueden invocarse contra una empresa privada, por el mero hecho de que ésta tenga la condición de concesionario exclusivo de un servicio de interés público comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Directiva, mientras la citada Directiva no haya sido traspuesta aún al ordenamiento interno del Estado miembro de que se trate.” Por el contrario “Una empresa de este tipo, a la que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que dispone, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares, está obligada a respetar las disposiciones de la Directiva 93/38, en su versión modificada por la Directiva 98/4, y, por tanto, las autoridades de un Estado miembro pueden invocar en su contra esas disposiciones.” [Conclusión].

La petición de decisión prejudicial que se plantea es presentada por un Tribunal Administrativo Portugués. Es de señalar que en la actualidad tales Directivas han sido objeto de transposición a la normativa española (también a la portuguesa). Lo que merece ser destacado son los principios arriba señalados ante una futura modificación de las Directivas de contratación y su modo de aplicación y/o invocación de su contenido.

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Asunto C-561/12. Nordecon y Ramboll Eesti. (05/12/13) (Ref.- UE0010)
PROCEDIMIENTO NEGOCIADO: NO CABE NEGOCIAR CON LOS LICITADORES OFERTAS QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS IMPERATIVOS ESTABLECIDOS EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL CONTRATO.

Planteamiento: Se licita por procedimiento negociado un contrato de elaboración de proyecto y ejecución de obra de una carretera. Entre los requisitos que los pliegos establecían, se recogía como una especificación técnica obligatoria, el que la medianera de la carretera tuviese un ancho de 13,5 metros. Sin embargo, en la oferta presentada por una de las participantes, la medianera es de un ancho de 6 metros. La Administración contratante reconsidera su planteamiento inicial y solicita a todas las demás empresas participantes que reelaboren sus ofertas con el citado ancho de 6 metros. Así lo hacen y el contrato es adjudicado finalmente a empresa distinta a la que inicialmente hizo la propuesta. El tribunal de apelación plantea ante el TJUE diversas cuestiones prejudiciales a las que se hará referencia a continuación.

Norma a interpretar: Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Artículo 30: Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación. Apartado 2º:

“2. En los casos previstos en el apartado 1, los poderes adjudicadores negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones y en los posibles documentos complementarios, con vistas a encontrar la mejor oferta de conformidad con el apartado 1 del artículo 53.”

Cuestión prejudicial: Aunque son varias las cuestiones prejudiciales planteadas, dada la respuesta del Tribunal a la primera de ellas, no procede responder al resto de cuestiones. La cuestión se plantea en los términos siguientes: “¿Debe interpretarse el artículo 30, apartado 2, de la Directiva [2004/18] en el sentido de que permite a una entidad adjudicadora negociar con los licitadores las ofertas que no reúnen los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas obligatorias del contrato?”

Respuesta: “(…) 37. Así pues, si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad de negociación en el marco de un procedimiento negociado, tiene en todo caso la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha calificado de imperativas. De no ser así, se incumpliría el principio según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia y no se cumpliría el objetivo que se recuerda en el anterior apartado de la presente sentencia.

38. Asimismo, admitir en las negociaciones una oferta no conforme a los requisitos imperativos privaría de utilidad a la fijación de requisitos imperativos en el anuncio de licitación y no permitiría a la entidad adjudicadora negociar con los licitadores sobre una base común a todos ellos formada por dichos requisitos, ni, en consecuencia, darles un trato igualitario.

39. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la primera cuestión que el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no autoriza a la entidad adjudicadora a negociar con los licitadores ofertas que no cumplan los requisitos imperativos establecidos en las especificaciones técnicas del contrato.”

 

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Asunto C-221/12. Belgacom/Integan-Telnet (14/11/13) (Ref.- UE009)
EL DERECHO PRIMARIO DE LA UNIÓN EUROPEA ES APLICABLE INCLUSO A AQUELLOS CONTRATOS QUE NO SON OBJETO DE REGULACIÓN POR NINGUNA DIRECTIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

En el supuesto enjuiciado una organización intermunicipal (belga) aprueban la celebración de un convenio, calificado por el TJUE como contrato de concesión de servicios y por lo tanto no regulado en la Directiva 2004/18/CE, con una empresa determinada sin acudir a la licitación pública del mismo. Otra empresa entabla acciones judiciales y el tribunal nacional plantea ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

“¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE [Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea] o 56 TFUE en el sentido de que una empresa (…) puede invocar ante el juez …[Nacional]… las normas fundamentales del Derecho de la Unión, en particular la obligación de transparencia que se deriva de los citados artículos, en relación con un convenio que no está comprendido en el ámbito de aplicación de ninguna de las directivas sobre contratación pública, en virtud del cual una autoridad belga cede derechos a otra empresa belga sin acudir al mercado para recabar ofertas?” El TJUE responde a esta cuestión: “Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE deben interpretarse en el sentido de que un operador económico de un Estado miembro puede alegar ante los tribunales de ese Estado miembro el incumplimiento de la obligación de transparencia que se deriva de dichos artículos que se hubiera cometido con ocasión de la celebración de un convenio en virtud del cual uno o varios organismos públicos de ese Estado miembro hubieran adjudicado a un operador económico del mismo Estado miembro una concesión de servicios que tiene un interés transfronterizo cierto, o concedido a un operador económico el derecho exclusivo a desarrollar una actividad económica que presenta tal interés.”

Para la celebración del convenio sin acudir a la licitación del contrato la empresa beneficiaria y la organización intermunicipal invocaron razones de interés general y razones objetivas –existencia de un convenio preexistente-. El TJUE por el contrario considera que:  “La voluntad de no vulnerar determinados derechos que, mediante un convenio preexistente, organismos públicos hayan concedido a un operador económico (…) no puede justificar que se dé a tal convenio una extensión contraria al Derecho de la Unión en forma de adjudicación directa de una concesión de servicios o de un derecho exclusivo a ejercer una actividad que tiene un interés transfronterizo cierto, (…)” y que “Motivos de carácter económico, como la voluntad de evitar la depreciación de una actividad económica, no son razones imperiosas de interés general que puedan justificar la adjudicación directa de una concesión de servicios sobre esa actividad o de un derecho exclusivo a desarrollar tal actividad y que tiene un interés transfronterizo cierto, como excepción a los principios de igualdad de trato y de no discriminación consagrados en dichos artículos.”

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Asunto C-94/12 Swm Costruzioni y Mannocchi Luigino  (10/10/13) (Ref.-UE008)
EL EMPRESARIO PODRÁ BASARSE EN LA SOLVENCIA Y MEDIOS DE UNA O VARIAS ENTIDADES DE FORMA ACUMULATIVA 

Motiva la sentencia la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la normativa de contratación pública italiana en relación a diversos preceptos de la Directiva 2004/18/CE. Cabe indicar que trasladada la cuestión a la normativa española, aquí no parece darse la contradicción que efectivamente existe entre la norma italiana de contratación y la Directiva Comunitaria. En cualquier caso la sentencia sirve, en el ámbito español, para precisar el alcance que ha de darse a los artículos 63 y 65.1, segundo párrafo del TRLCSP.

Establece el artículo 63 del TRLCSP:

“Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”

De acuerdo con la sentencia del TJUE

• Como regla general, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de una o varias entidades de forma cumulativa (Puntos 30, 31 y 32 de la motivación y parte dispositiva).

• Excepcionalmente, cuando existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos. (Punto 35 y 36 de la motivación).

Establece el artículo 65.1, segundo párrafo del TRLCSP:

“En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el subgrupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 % del precio del contrato.”

A diferencia de las conclusiones respecto al modo de interpretar el artículo 63, no queda tan claro en la sentencia del TJUE, -recuérdese que la misma analiza la normativa italiana, no la española- (Véase punto 37 de la motivación) que la posibilidad de justificar la habilitación o clasificación del subcontratista pueda hacerse de modo general a través de la acumulación de la de varias empresas. En cualquier caso parece que tal posibilidad no esta prohibida ni por la sentencia analizada, ni tampoco por la propia literalidad del artículo 65.1 del TRLCSP.

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Asunto C-576/10 Comisión/Países Bajos (11/07/13) (Ref.- UE007)
APLICACIÓN RATIONE TEMPORIS DE LA DIRECTIVA 2004/18/CE

En el presente asunto, en el que son partes el Reino de los Países Bajos y la Comisión, las cuestiones objeto de controversia son de orden procedimental, a saber:

a) La posibilidad de que la Comisión aporte documentos en el procedimiento administrativo previo distintos al que inicia el escrito requerimiento.

b) De modo similar, la posibilidad de que la Comisión aporte, ahora en fase judicial, consideraciones o planteé cuestiones que pudieran interpretarse como una ampliación del objeto de litigio con respecto al procedimiento administrativo previo.

c) Una tercera cuestión, respecto al momento en que se ha de considerar aplicable una directiva comunitaria (en el supuesto analizado la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios), cuando los actos realizados por la Administración referentes al contrato se iniciaron con anterioridad a la fecha en la que el contenido de dicha directiva debió haber sido objeto de transposición al derecho interno (31/01/06).

Aunque en el pronunciamiento que lleva a cabo el TJUE sobre las tres cuestiones planteadas inciden básicamente factores propios del supuesto enjuiciado, si es de destacar el criterio del Tribunal respecto a la última de ellas, y en tal sentido considera que: “(52)…la directiva aplicable es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público (…). (63). Dado que tanto la decisión de [la Administración] de no proceder a una convocatoria de licitación previa del proyecto del centro [social]…. como la elección de las características esenciales de ese proyecto se desprenden claramente de la memoria de 23 de abril de 2002, es decir, en un momento en el que la Directiva 2004/18 todavía no había sido adoptada, procede declarar que ésta no es aplicable ratione temporis.”

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Asunto C-100/12 Fastweb SpA (04/07/13) (Ref.-UE006)
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE UN RECURSO INTERPUESTO POR QUIÉN, EN BASE A UNA CUESTIÓN INCIDENTAL AL PROPIO RECURSO, SE DETERMINA DEBIÓ SER EXCLUIDO DE LA LICITACIÓN

El asunto sometido a la consideración del TJUE parte de una licitación (en Italia) en la que toman parte dos empresas. La no adjudicataria recurre ante el Tribunal administrativo la decisión adoptada por el órgano de contratación de adjudicar el contrato a la otra, por entender que ésta no cumple determinadas especificaciones técnicas que figuran en los pliegos. Presentado el recurso ante el Tribunal administrativo, la empresa adjudicataria plantea a su vez (cuestión incidental) la falta de legitimación de la empresa recurrente por considerar que esta había sido admitida de manera irregular a participar en el procedimiento de adjudicación.

Del estudio de ambas cuestiones resulta que efectivamente las dos empresas incumplen los requisitos establecidos en el pliego, por lo que en principio sus ofertas deberían ser descartadas, y dado que no existen otros licitadores, debería repetirse el procedimiento de licitación. Ahora bien, dado que la cuestión incidental corresponde analizarla de forma previa a la principal, si de la misma resulta, como es el caso, que la oferta de la empresa ahora recurrente debió ser rechazada, se llegaría a la conclusión de que tal empresa carece de legitimación para impugnar la adjudicación, por lo que no cabria entrar a conocer el fondo del recurso interpuesto.

Recurrida la decisión del Tribunal administrativo ante un órgano jurisdiccional éste duda de la conformidad de la doctrina expuesta, y por ello decide suspender el procedimiento y  plantear tal asunto como una cuestión prejudicial ante el TJUE, quién analizada la cuestión llega a la siguiente conclusión: “El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que, si en el marco de un procedimiento de recurso el adjudicatario que obtuvo el contrato y que ha interpuesto un recurso incidental plantea una excepción de inadmisibilidad basada en la falta de legitimación del licitador que interpuso aquel recurso debido a que la oferta presentada por éste debería haber sido rechazada por la entidad adjudicadora por no ajustarse a las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones, la citada disposición se opone a que se declare la inadmisibilidad de dicho recurso como consecuencia del examen previo de esa excepción de inadmisibilidad sin pronunciarse acerca de si cumplen las especificaciones técnicas tanto la oferta del adjudicatario que obtuvo el contrato como la del licitador que interpuso el recurso principal.”

(Nota: Esta situación difiere de la analizada por el propio TJUE en el Asunto C-249/01 Hackermüller, ya que aquí, se deniega la legitimación del recurrente por haber sido excluido con anterioridad a la fase de selección).

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Asunto C-386/11  Piepenbrock (13/06/13) (Ref.-UE005 Bis)
CONTRATOS ENTRE ADMINISTRACIONES SOMETIDOS A LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En el supuesto sometido a la consideración del TJUE (Asunto C‑386/11  Piepenbrock), una asociación de municipios alemanes encarga a uno de los municipios que forma parte de la misma, la competencia de limpieza de varios locales titularidad de aquélla asociación, para lo cual se autoriza al municipio a recurrir a terceros, reservándose en todo caso la asociación el derecho de resolver unilateralmente el contrato en caso de ejecución defectuosa.Recurrido el contrato por una empresa –que venia prestando hasta entonces el servicio de limpieza-, ante un Tribunal alemán, éste presenta una cuestión prejudicial ante el TJUE, siendo las dudas planteadas sobre la naturaleza del contrato contestadas por el tribunal europeo, en el siguiente sentido:

a) No se trata de una encomienda de gestión, excluida de la aplicación de la normativa de la contratación pública, por no cumplirse ninguno de los criterios Teckal, toda vez que ninguna entidad controla a la otra. Además, la asociación que encomienda la ejecución de la tarea al municipio, aunque se reserve el derecho de controlar la ejecución correcta de esa tarea, no ejerce sobre el mismo un control que pueda calificarse como análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Finalmente, el municipio no realiza la parte esencial de sus actividades para la Asociación. (considerandos 33 y 34).

b) No se trata de un acuerdo de cooperación entre entidades públicas, excluidos igualmente de la aplicación de la normativa de la contratación pública, por que tal acuerdo exige, de modo acumulativo, que tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores, y la cooperación que establezcan sólo se rija por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Apreciando el TJUE que en el supuesto sometido a su jurisdicción, el contrato primigenio asociación-municipio no parece tener por objeto el establecimiento de una cooperación entre las dos entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común y, además dicho contrato autoriza a recurrir a un tercero para la ejecución de la tarea prevista por el mencionado contrato, de tal forma que ese tercero podría estar en una situación ventajosa respecto a las demás empresas que operan en el mismo mercado. (c. 36 a 40).

c) Las actividades objeto del contrato se pueden enmarcar en la Directiva 2004/18 como servicios de limpieza (c.30).

d) Un contrato debe considerarse celebrado como «contrato oneroso», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, aunque su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado. (c. 31)

Las consideraciones anteriores llevan a la siguiente conclusión del TJUE “Un contrato como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual, sin establecer una cooperación entre las entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común, una entidad pública encomienda a otra entidad pública la tarea de limpiar determinados edificios destinados a oficinas, locales administrativos y centros escolares, si bien la primera entidad se reserva la potestad de controlar que se lleva a cabo de manera correcta esta tarea, mediante una compensación económica que se considera debe corresponder a los costes incurridos por la ejecución de dicha tarea, estando además la segunda entidad autorizada a recurrir a terceros que pueden tener capacidad de operar en el mercado para la ejecución de la mencionada tarea, constituye un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.”

Asunto C-182/11 y C-183/11, Enconord SpA (Ref.-UE005) (29/11/12)
CRITERIOS TECKAL: INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN CONTROL ANÁLOGO

La sentencia aborda la interpretación que debe darse al primero de los Criterios Teckal: Que el poder adjudicador ejerza sobre el ente instrumental un control análogo al que ejerce sobre sus propios Servicios.

La Jurisprudencia comunitaria, en lo que respecta a las sociedades, había ya apuntado una evolución respecto a su posición inicial, según la cual, la mera participación del poder adjudicador encomendante, en cualquier porcentaje, en una sociedad de capital totalmente público era suficiente para considerar que existía tal control análogo.

De aquí se paso a exigir que además de la participación, el  poder adjudicador participe en el proceso de toma de decisiones por mayoría en la sociedad, (sentencia Coditel Brabant), por ejemplo, cuando el poder adjudicar titular del 0,5% del capital emita su voto en base a ese porcentaje en la Junta de accionistas de la sociedad.

La novedad de la sentencia ahora publicada estriba, de ahí su importancia, en que considera que para entender existente ese control análogo, es necesaria la participación del poder adjudicador en los órganos de dirección de la sociedad, y lo hace con las siguientes palabras:

 Cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios- se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión.”

Asunto C-218/11  (18/10/12) (Ref.- UE004)
MEDIOS DE ACREDITAR LA SOLVENCIA

La sentencia del TJUE, tiene como origen una cuestión planteada por un órgano administrativo húngaro en relación a una licitación que, en lo que atañe a la capacidad económica y financiera de los candidatos,  exige la presentación de balance, fijando un nivel mínimo en el que se requiere la inexistencia de resultado negativo en el balance en más de uno de los tres últimos ejercicios cerrados. Pues bien, una de las empresas (húngara) presentada es filial de otra (alemana). El balance anual de la empresa húngara es necesariamente negativo todos los años, pues en virtud del un contrato de trasferencia entre ambas, la filial húngara debe transferir anualmente a la sociedad matriz la totalidad de los beneficios. (Además hay una segunda dificultad que deriva de la normativa aplicable en relación a las cuentas anuales, sobre la que no entramos en este análisis….).

La cuestión que se traslada al Tribunal es si cabe la posibilidad de que el licitador justifique su capacidad económica y financiera a través de la de su sociedad matriz o, en su caso, al no poder presentar las referencias solicitadas, si puede acreditar su capacidad por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado. Entran en juego los artículos 44.2, 47.1.b., 47.2, y 47.5 de la Directiva 2004/18/CE –que abajo se transcriben-.

El TJUE considera que dada la imposibilidad en que se encuentra la filial de  satisfacer un nivel mínimo de capacidad económica y financiera fijado por referencia a un elemento concreto del balance, y dado que tal imposibilidad resulta, de una decisión de la sociedad matriz que obliga a su filial a transferirle sistemáticamente la totalidad de sus beneficios, sólo cabe que la acreditación de ese nivel mínimo de capacidad, se lleve a cabo invocando las capacidades de la empresa matriz.

Directiva 2004/18/CE

44.2. “Los poderes adjudicadores podrán exigir los niveles mínimos de  capacidades con arreglo a los artículos 47 y 48, que los candidatos y licitadores  deben reunir.   El alcance de la información contemplada en los artículos 47 y 48 y los niveles  mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deberán estar  vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Dichos niveles mínimos se indicarán en el anuncio de licitación.”

47.1.b. “En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del  operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios  siguientes:  (…) b) la presentación de balances o de extractos de balances, en el supuesto de  que la publicación de los mismos sea obligatoria en la legislación del país  en el que el operador económico esté establecido.”

47.2. “En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá  basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la  naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá  demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios,  por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal  efecto.”

47.5. “Si, por una razón justificada, el operador económico no está en condiciones  de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará  a acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro  documento que el poder adjudicador considere apropiado.”

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Asunto C-615/10  (07/06/12)  (Ref.-UE003)
NORMATIVA APLICABLE A SUMINISTRO DE UN BIEN DESTINADO EXCLUSIVAMENTE AL SECTOR DE LA DEFENSA PERO QUE PUEDE SER EMPLEADO CIVILMENTE

La Directiva 2004/18/CE, establece en su artículo 10 que la misma se aplicará a los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector de la defensa, a reserva del articulo 296 del Tratado CE, sustituido hoy en día por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el cual establece:

«1. Las disposiciones del [...] Tratado [CE] no obstarán a las normas siguientes:

a) ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;

b) todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.

2. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1.».

La cuestión que se plantea en el presente asunto se centra en saber si un equipo militar (sistema de plataforma giratoria), que efectivamente se pretende destinar sólo a fines militares, pero que puede tener también fines civiles, existiendo de hecho equipos similares en el mercado, puede excepcionar la aplicación de los procedimientos que sobre contratación pública recoge la referida Directiva.

El TJUE llega a la siguiente conclusión:

“El artículo 10 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, en relación con el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que sólo autoriza a un Estado miembro a dejar al margen de los procedimientos previstos en dicha Directiva un contrato público adjudicado por un órgano de contratación en el sector de la defensa para la adquisición de un material que, aunque se destine a fines específicamente militares, puede igualmente tener aplicaciones civiles esencialmente similares, si, por sus características propias, ese material puede considerarse especialmente concebido y desarrollado, incluidas, en consecuencia, las modificaciones sustanciales, para tales fines, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.”

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Asunto C-368/10  (10/05/12) (Ref.- UE002)
DIVERSAS CUESTIONES

Declarar que, debido a que, en el marco de la adjudicación de un contrato público de suministro y mantenimiento de máquinas expendedoras de café, que fue objeto de un anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 16 de agosto de 2008, la provincia de Holanda Septentrional:

FORMULÓ UNA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA INCOMPATIBLE con el artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, al exigir que determinados productos que debían suministrarse estuvieran provistos de una etiqueta ecológica determinada, en lugar de utilizar especificaciones detalladas;

FORMULÓ CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN INCOMPATIBLES con el artículo 53, apartado 1, letra a), de dicha Directiva al establecer que el hecho de que algunos productos que debían suministrarse estuvieran provistos de etiquetas determinadas daría lugar a la concesión de un determinado número de puntos en el marco de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, sin haber indicado los criterios en que se basan esas etiquetas ni autorizado que se presentara a través de cualquier medio adecuado la prueba de que un producto reunía esos criterios;

ESTABLECIÓ UN NIVEL MÍNIMO DE CAPACIDAD TÉCNICA NO AUTORIZADO por los artículos 44, apartado 2, y 48 de dicha Directiva al imponer, como requisitos de aptitud y niveles mínimos de capacidad establecidos en el pliego de condiciones de dicho contrato, la condición de que los licitadores reúnan «los criterios de sostenibilidad de las compras y responsabilidad social corporativa», e indiquen cómo reúnen esos criterios y «contribuyen a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico», y

FORMULÓ UNA CLÁUSULA CONTRARIA A LA OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA prevista en el artículo 2 de dicha Directiva al establecer el requisito de que los licitadores reúnan «los criterios de sostenibilidad de las compras y de responsabilidad social corporativa», e indiquen cómo reúnen esos criterios y «contribuyen a mejorar la sostenibilidad del mercado del café y a una producción de café responsable desde el punto de vista ecológico, social y económico»,

“… el Reino de los Países Bajos ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones indicadas.”

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Asunto C-599/10  (29/03/12)  (Ref.- UE001)
 OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS: OBLIGACIÓN POR PARTE DEL PODER ADJUDICADOR DE SOLICITAR EXPLICACIONES AL OFERTANTE

27.- Procede recordar que, a tenor del artículo 55 de la Directiva 2004/18, si, respecto de un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador «solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta».

28.- De esas disposiciones, redactadas en términos imperativos, resulta claramente que el legislador de la Unión ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que esas ofertas son serias (…)

29.- (…)

30.- A este respecto, procede recordar, por una parte, que si bien la lista contenida en el artículo 55, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 no es exhaustiva, tampoco es, sin embargo, meramente indicativa y, por lo tanto, no confiere a los poderes adjudicadores libertad para determinar cuáles son los datos pertinentes que deben tomarse en consideración antes de rechazar una oferta que parezca anormalmente baja (…)

31.- Por otra parte, el efecto útil del artículo 55, apartado 1, de la Directiva 2004/18 exige que recaiga en el poder adjudicador la obligación de formular claramente la petición dirigida a los candidatos afectados para que éstos puedan justificar plena y oportunamente la seriedad de sus ofertas.

32.- (…)

33.- Por otra parte, el artículo 55 de la Directiva 20054/18 (…) exige la presencia de una disposición de esta índole en la normativa nacional de contratos públicos (…)

(Nota: El TRLCSP en su artículo 152.3 recoge esta obligación).

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PETICIÓN DE ACLARACIÓN EN PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO DE OFERTA IMPRECISA O NO AJUSTADA A LAS DISPOSICIONES TÉCNICAS

35.- A este respecto, procede señalar que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las ofertas anormalmente bajas, la Directiva 2004/18 no contiene ninguna disposición que indique expresamente qué debe hacerse cuando el poder adjudicador compruebe, en un procedimiento de licitación restringido, que la oferta de un candidato es imprecisa o no se ajusta a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones.

36.- Por su propia naturaleza, el procedimiento de licitación restringido implica que, una vez realizada la selección de candidatos y una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos.

37.- En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato.

38.- Además, no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la

Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados.

Por otra parte, éstos no pueden quejarse de que el poder adjudicador no esté sometido a obligación alguna a este respecto, ya que la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetos de igual manera que los demás candidatos.

39.- Por lo tanto, no es contraria al artículo 2 de la Directiva 2004/18 la inexistencia, en una normativa nacional, de una disposición que, en un procedimiento de licitación restringido, obligue al poder adjudicador a solicitar a los candidatos, antes de rechazar una oferta por imprecisa o por no ajustarse a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, que aclaren sus ofertas en relación con tales especificaciones técnicas. .

40.- Sin embargo, dicho artículo 2 no se opone, en particular, a que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. (…)

41.- En el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición de aclaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron.

42.- (…)

43.- Por otra parte. esa petición de aclaraciones debe formularse de manera equivalente para todas las empresas que se encuentren en la misma situación (…)

44.- Además, la petición de aclaraciones debe referirse a todos los puntos de la oferta que sean imprecisos o no se ajusten a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, sin que el poder adjudicador pueda rechazar una oferta por la falta de claridad de un aspecto de ésta que no haya sido mencionado en esa petición.

(Nota: El TRLCSP en su artículo 183.1 hace referencia a la posibilidad que el órgano de contratación solicite aclaraciones o precisiones sobre las ofertas presentadas).