Resoluciones Tribunales Administrativo 2015 y 2016

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1.- Cliqueando en la referencia de cada resolución se accede al texto completo de la misma.

2.- Tribunales que publican sus resoluciones en la web:

a) Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TA CENTRAL). (Nota: El Tribunal Central además, es competente para la tramitación y resolución del REMC correspondientes al ámbito de las CC.AA. de La RiojaCastilla-La ManchaMurciaBalearesCantabriaValenciaPrincipado de AsturiasGalicia, y las Ciudades Autónomas de Melilla  y Ceuta.

b) Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TA_ARA).

c) Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía (TA_AND).

d) Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla-León (TA_CyL).

e) El Tribunal Catalán de Contratos del Sector Púlbico, (TA_CAT) (Antes del 09/11/13, Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña). Pública sus resoluciones sólo en catalán.

f) Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura (TA_EXT). (Pendiente de inicio de actividad).

g) Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TA_MAD).

h) Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (TA_NAV).

i) Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco.(TA_PV).

j) Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. (TA_CAN).

3.- Se han creado otros Tribunales Administrativos con similares funciones a nivel Provincial (Álava, Guipúzcoa, Vizcaya Granada, Cádiz…) y municipal (Granada, Sevilla…), cuyas resoluciones NO son objeto de estudio en esta web.

4.- PARA VER RESOLUCIONES ANTERIORES:

• Ref.- 1 a 130   CLIQUEAR AQUÍ.

• Ref.- 131 a 210 (hasta el 31/12/12). CLIQUEAR AQUÍ.

• Ref.- 211 a 277 (hasta 31/12/13) CLIQUEAR AQUÍ.

5.- MEMORIASTribunal Central: Año 2015Año 2014Año 2013Año 2012Año 2011Andalucía: Año 2015Año 2014Año 2013Año 2012AragónAño 2014Año 2013Año 2012-2013Año 2011-2012Castilla y León: Año 2015; Año 2014Años 2012 a 2014CataluñaAño 2014Año 2013Año 2012Madrid: Año 2015Año 2014;  Año 2013Año 2012Año 2011NavarraAño 2013. País Vasco: Año 2011-2015.

6.- La doctrina de los Tribunales Administrativos debidamente sistematizada en lo que a los aspectos procedimentales se refiere, puede verse en el Tema 2.- El Recurso Especial en Materia de Contratación.

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(10/08/16)
DOCTRINA, AÑO 2015, DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO DEL PAÍS VASCO QUE SE RECOGE EN SU MEMORIA 2011-2015. (Acceder aquí a la Memoria).

• Ref.- 443. Legitimación del recurrente que renuncio a justificar la viabilidad de su oferta, pudiendo ahora resultar adjudicatario.

• Ref.- 442. Características de un escrito para su consideración como recurso.

• Ref.- 441. Los candidatos no pueden recurrir la invitación a otros candidatos a presentar oferta.

• Ref.- 440. Presupuesto para admitir el “recurso indirecto” contra los pliegos.

• Ref.- 439. Contrato de suministro. Sobre la posibilidad de pago parcial del producto por el usuario final. Principio de libertad de pactos.

• Ref.- 438. Solvencia. No discriminación. No cabe exigir que los servicios previos se hayan prestado precisamente en el ámbito local.

• Ref.- 437. Diferencia entre solvencia y obligaciones legales sectoriales que afectan a la prestación.

• Ref.- 436. Habilitación profesional. Momento de la exigencia de su acreditación.

• Ref.- 435. Habilitación profesional en el caso de las uniones temporales de empresas.

• Ref.- 434. Consecuencias de la omisión de la apertura de la oferta económica en acto público.

• Ref.- 433. Consecuencias de la omisión de intervención preceptiva del comité de expertos.

• Ref.- 432.  Sobre la no aplicación de la ley 30/1992 a fundaciones de derecho privado.

• Ref.- 431. Presupuestos de las modificaciones previstas.

• Ref.- 430. Fórmulas que desvirtúan la ponderación el criterio precio.

• Ref.- 429. La aceptación de la justificación de la oferta que se encuentre en presunción de anormalidad no requiere una motivación tan rigurosa como el rechazo.

• Ref.- 428. Precios unitarios anormales o desproporcionados.

• Ref.- 427. Motivación por referencia a un informe «in aliunde».

• Ref.- 426. Cómputo de plazo para interponer recurso. El correo electrónico “ordinario” sirve de comunicación electrónica, pero no de notificación.

• Ref.- 425. No se da el supuesto de  ofertas simultáneas cuando una empresa licita un contrato y, a la vez, es la subcontratista de otro licitador –con la que este último integra su solvencia-.

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Ref.- 443. TA_PV_0124/2015 (Pag.19 Memoria). LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE QUE RENUNCIO A JUSTIFICAR LA VIABILIDAD DE SU OFERTA, PUDIENDO AHORA RESULTAR ADJUDICATARIO.

En el supuesto analizado, una oferta es declarada inicialmente incursa en presunción de anormalidad respecto a uno de los criterios, concediéndosele a la empresa la oportunidad de justificar la viabilidad de la proposición (Art.152.3 TRLCSP). En contestación a este requerimiento, la  empresa responde que «(…) ante la imposibilidad de ganar el lote “X” aun con la justificación de nuestra oferta, sirva el presente correo como renuncia de “Y”, S.L. a continuar en el proceso de adjudicación de dicho lote.» Posteriormente, se observó un error en la aplicación de uno de los criterios de adjudicación cuya corrección implicaba que era matemáticamente posible que el recurrente hubiera sido adjudicatario si hubiera conseguido probar la viabilidad de su oferta; El licitador solicita entonces ante el OARC la anulación de la adjudicación y la retroacción del procedimiento hasta el momento en que se le requirió la justificación.

El OARC deniega la legitimación de la empresa para interponer REMC, inadmitiéndolo. “…Incluso dando validez a esa declaración de parte interesada, lo cierto es que en ningún caso permitiría reservarse el derecho a volver a la licitación, pues el poder adjudicador no tiene por qué tener en cuenta, a estos efectos, las particulares motivaciones de las empresas para tomar estas decisiones, sino solo sus efectos, que en este caso son claros e irrevocables por elementales razones de seguridad jurídica y aplicación de la doctrina de que nadie puede actuar válidamente contra sus propios actos…”

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Ref.- 442. TA_PV_0114/2015, TA_PV_0089/2015 y TA_PV_0114/2015 (Pag.35 y siguiente Memoria). CARACTERÍSTICAS DE UN ESCRITO PARA SU CONSIDERACIÓN COMO RECURSO.

TA_PV_0114/2015, El motivo de la inadmisión –principio antiformalista-, no es que no se haya calificado como REMC [TA_PV_0089/2015., ni que no se dirija al OARC. Lo fundamental es que: “…no consta la intención que caracteriza a cualquier recurso, que es la de impugnar un acto para conseguir que se declare que éste adolece de vicios de invalidez (artículo 107.1 de la Ley 30/1992), o dicho de otro modo, no consta una pretensión de expulsar del mundo jurídico un acto nulo o anulable (o de modificarlo o sustituirlo). Por otro lado, no constan los motivos en los que se fundamenta la impugnación, como pide el artículo 44.4 TRLCSP, lo que convierte el escrito en una mera manifestación genérica de disconformidad de la que difícilmente puede defenderse el poder adjudicador y sobre la que mal pueden alegar otros interesados…” [TA_PV_0114/2015. “…no cabe una afirmación genérica de irregularidades como la que formula el recurrente; así, no cabe alegar simplemente sospechas, debe aportarse un mínimo indicio de que los adjudicatarios carecen de la solvencia exigida. Una alegación como la formulada supone, por un lado, que el poder adjudicador difícilmente puede defenderse eficazmente de ella, y por otro, que el recurso se convierte en una denuncia o solicitud de que este OARC/KEAO haga una revisión general del expediente…”

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Ref.- 441. TA_PV_0143/2015. (Pag.41 Memoria). LOS CANDIDATOS NO PUEDEN RECURRIR LA INVITACIÓN A OTROS CANDIDATOS A PRESENTAR OFERTA.

“La selección de solicitantes del procedimiento restringido es un acto de trámite que selecciona o rechaza a los candidatos en función de la acreditación de los criterios o normas objetivos no discriminatorios que se indican en el anuncio de licitación (artículo 163.3 del TRLCSP); su virtualidad es que los seleccionados son invitados (artículo 165.2 del TRLCSP) a presentar proposiciones (artículo 167 del TRLCSP) y para los no seleccionados finaliza su participación en el procedimiento, de modo que para éstos se enmarcar dentro de los actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar con el procedimiento que señala el artículo 40.2 b) del TRLCSP. (…)  existe una constante y pacífica doctrina (…) de la que se desprende que el legislador ha querido evitar la posibilidad de que resulten perjudicados los derechos o intereses legítimos de los administrados como consecuencia de actos de trámite, que de no ser por la excepción contenida en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el artículo 40.2 b) del TRLCSP, no serían recurribles. Ello significa, según dicha doctrina, que «en tales casos, la posibilidad de recurrir no se abre a todos los interesados sino sólo a aquellos respecto de los cuales pudiera resultar perjudicado el ejercicio de sus derechos o la defensa de sus intereses legítimos como consecuencia del acto de trámite en cuestión. La justificación de esto es clara. El licitador que hubiera resultado excluido del procedimiento por el acto de trámite, quedaría privado de la posibilidad de defensa de su derecho o interés legítimo pues carecería de legitimación para recurrir el acto resolutorio del mismo. Precisamente para evitar esta posibilidad establece el legislador (…) la posibilidad de impugnación del acto de trámite que le perjudique. Sin embargo, esta misma razón excluye la posibilidad de que los actos de trámite que no perjudican de forma directa el derecho de un licitador sean recurridos por éste, pues, con independencia de que la no exclusión del procedimiento no prejuzga respecto del contenido de la adjudicación, además, de resultar adjudicatario el licitador que debiera haber sido excluido, siempre quedará la posibilidad de recurrir el acto de adjudicación a los restantes licitadores en base a la circunstancia que debió motivar su exclusión.»

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Ref.- 440. TA_PV_0144/2015. (Pag.63 Memoria). PRESUPUESTO PARA ADMITIR EL “RECURSO INDIRECTO” CONTRA LOS PLIEGOS.

“Como es bien sabido, una reiteradísima doctrina establece que los pliegos, que son susceptibles de una impugnación autónoma, pasan a ser inatacables una vez que no se ha interpuesto en plazo el correspondiente recurso. Esta doctrina se ha visto confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ), que considera necesario para el efecto útil del recurso especial la existencia de plazos de interposición preclusivos que impidan que los interesados puedan entorpecer o dilatar indebidamente los procedimientos de adjudicación en cualquier momento vicios de legalidad de actuaciones anteriores. La citada doctrina ha sido matizada por esa misma jurisprudencia, que establece, como excepción a la preclusividad del recurso, las irregularidades de las bases de la licitación cuyo alcance perjudicial para el interesado solo se manifiesta con posterioridad (ver la sentencia «eVigilo», C-538/13, EU:C:2015:166). Con base en esta excepción, este OARC/KEAO ha aceptado, con ciertas condiciones, la posibilidad de que, a propósito de la impugnación de la exclusión de un licitador o de la adjudicación del contrato se plantee el llamado «recurso indirecto» contra los pliegos, limitándolo a los casos en los que la aplicación de una cláusula de los pliegos permite al órgano de contratación adjudicar el contrato o excluir a un licitador de modo arbitrario (ver la Resolución 129/2015 del OARC/KEAO). Si no se cumple ese requisito básico, debe regir el principio general de que los pliegos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma vinculan a la Administración y a los licitadores.”

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Ref.- 439. TA_PV_0041/2015. (Pag.78 Memoria).CONTRATO DE SUMINISTRO. SOBRE LA POSIBILIDAD DE PAGO PARCIAL DEL PRODUCTO POR EL USUARIO FINAL. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE PACTOS.

En este supuesto, el contrato de suministros prevé que una parte del precio sea abonado por los usuarios o centro socio sanitarios a los que se destina el producto. Para los recurrentes el PCAP en cuanto prevé que una parte del precio de los bienes suministrados se abone por terceros ajenos al contrato (usuarios o centros socio sanitarios), les contrario al TRLCSP (artículo 216 TRLCSP) y no puede ampararse en el principio de libertad de pactos (artículo 25 TRLCSP); la única excepción es la del contrato de gestión de servicio público, que no es el caso (artículo 281 TRLCSP). Por el contrario el OARC considera que  “Aunque los recurrentes perciben la estipulación como una obligación a cargo de tercero no contratante porque se refiere a un pago a ellos debido, lo cierto es que desde una perspectiva integral es indiscutible que el objeto del contrato es una prestación en favor de los usuarios, que aunque no son parte del contrato, recibirán los productos a un precio parcialmente financiado por la Administración. (…)el artículo 25.1 TRLCSP, que establece que “en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.” De este precepto se deduce que el contenido legalmente posible de los contratos públicos, incluidos los contratos administrativos, no se agota con la reproducción en el clausulado del régimen jurídico previsto en la legislación aplicable para cada modalidad contractual, sino que pueden comprender también estipulaciones distintas a la simple traslación de lo señalado en las normas. Esta posibilidad de introducción de regulación contractual no expresamente prevista legitima, desde luego, los acuerdos o pactos cuyo objeto es una materia que el propio TRLCSP considera disponible por las partes, como sucede en los numerosos preceptos en los que se establece un régimen aplicable “salvo pacto en contrario” o expresiones similares (ver, por ejemplo, los 27.2 y 297.1 del TRLCSP), pero también faculta para acordar estipulaciones que establecen un régimen distinto del legal, pudiéndose llegar a insertar en el contrato figuras inexistentes en el TRLCSP (…)”

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Ref.- 438. TA_PV_0133/2015 (Pag.89 Memoria). SOLVENCIA. NO DISCRIMINACIÓN. NO CABE EXIGIR QUE LOS SERVICIOS PREVIOS SE HAYAN PRESTADO PRECISAMENTE EN EL ÁMBITO LOCAL.

“…la diversidad normativa ligada a la Administración actuante o al territorio es consustancial al derecho urbanístico, por lo que el argumento empleado por el poder adjudicador llevaría, por reducción al absurdo, a solicitar experiencia precisamente en el municipio contratante, cuya normativa urbanística es, por definición, única (ver las Resoluciones 35/2013 y 27/2014 del OARC/KEAO); lo mismo puede decirse cuando, como aquí, la experiencia válida se reduce a un nivel administrativo concreto, elevando desproporcionadamente las peculiaridades de la gestión o el planeamiento urbanístico municipal —que, por cierto, el objeto del contrato definido en el pliego apenas refleja— a categoría esencial. Si además se añade que el artículo 78 TRLCSP no distingue entre los servicios prestados para destinatarios públicos o privados, es claro que el motivo debe ser aceptado, lo que implica la nulidad de la cláusula afectada, de acuerdo con el artículo 32 d) TRLCSP, que establece esta sanción para «todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.» En conclusión, el motivo de impugnación debe estimarse.”

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Ref.- 437. TA_PV_0097/2015 (Pag.101 Memoria). DIFERENCIA ENTRE SOLVENCIA Y OBLIGACIONES LEGALES SECTORIALES QUE AFECTAN A LA PRESTACIÓN.

El que el órgano de contratación legal y legítimamente no exija la concreción de determinadas condiciones de solvencia a las licitadoras del contrato no significa que éstas no deban cumplir con todas las obligaciones impuestas por la normativa sectorial de aplicación al servicio al que se licita (servicio de transporte regular de uso especial), aunque éstas no estén expresamente señaladas en el PCAP, pues lo contrario sería tanto como afirmar que a través de lo señalado en el PCAP (que carece de rango normativo) se puede eximir del cumplimiento de las obligaciones contenidas en disposiciones normativas pudiéndose llegar al absurdo de que, como el PCAP no solicita que los choferes dispongan de carnet de conducir, éste requisito sea considerado como no necesario para la prestación del servicio de transporte escolar.”

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Ref.- 436. TA_PV_0130/2015 (Pag.103 Memoria). HABILITACIÓN PROFESIONAL. MOMENTO DE LA EXIGENCIA DE SU ACREDITACIÓN.

A diferencia de la solvencia, que se fija por decisión del órgano de contratación o, en su defecto, por la normativa reglamentaria y que, en su caso, se sustituye por la clasificación cuando sea obligatoria, la habilitación está regulada por la legislación sectorial de cada actividad empresarial o profesional, la cual es la fuente de su exigibilidad, con independencia de que los pliegos se refieran o no a ella. Por esa razón, el artículo 146.1 TRLCSP no la incluye entre la documentación que necesariamente debe acompañar a las proposiciones en el procedimiento abierto o a las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos o negociados, de modo que si el poder adjudicador desea que se acredite, debe señalarlo así expresamente en el PCAP y en el anuncio de la licitación. En el presente caso, en la cláusula 29.4 de la carátula del PCAP no se concreta este señalamiento, por lo que no cabe exigir que entre la documentación de aptitud de los licitadores figure la relativa a la habilitación, sin perjuicio de que los contratistas deban poseer la que sea precisa para la ejecución del objeto contractual, porque es exigencia para el legal ejercicio de su actividad.”

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Ref.- 435. TA_PV_0069/2015 (Pag.106 Memoria). HABILITACIÓN PROFESIONAL EN EL CASO DE LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS.

El artículo 54.2 TRLCSP establece que «los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.» Esta habilitación, que es un requisito de capacidad claramente diferenciado de la solvencia, se refiere a una autorización administrativa necesaria para desarrollar la actividad objeto del contrato, y pretende garantizar que el poder adjudicador contrata con un operador económico que desempeñe legalmente dicha actividad y que, por lo tanto, puede ejecutarla (ver la Resolución 99/2014 del OARC/KEAO). Su fundamento jurídico último no radica en la legislación contractual, pues el artículo 54.2 TRLCSP se limita a exigir la habilitación que sea precisa de acuerdo con la normativa que regula la actividad contratada. (…)En el caso de las UTE´s debe entenderse que la Unión está habilitada si lo está aquél o aquéllos de sus componentes que, efectivamente, van a realizar la actividad que precisa de la autorización. Consecuentemente, la autorización no es exigible a los componentes que no van a desarrollar dicha actividad, pero tampoco es posible suplir la falta de habilitación del componente que vaya a realizar la actividad con la habilitación que posee otro componente de la Unión que, sin embargo, no vaya a desarrollarla; dicho de otro modo, no es aplicable a la habilitación la acreditación del requisito mediante la acumulación de las características de todas las empresas de la Unión, criterio que, (…), sí es aplicable a la solvencia.”

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Ref.- 434. TA_PV_0129/2015 (Pag.124 Memoria). CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DE LA APERTURA DE LA OFERTA ECONÓMICA EN ACTO PÚBLICO.

“A juicio de este OARC/KEAO la garantía procedimental establecida en el TRLCSP tiene por finalidad dotar de transparencia y seguridad jurídica al procedimiento de adjudicación y, por esta consideración, ha de ser entendida como un trámite esencial, cuya infracción supone una omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido pues el defecto procedimental ha impedido que el procedimiento cumpla su fin, que es el de dotar de transparencia al procedimiento, y ha causado indefensión al recurrente al no poder comprobar que no ha habido actuación irregular en el procedimiento (en este sentido se manifiesta la Resolución TACRC nº 702/2015). La jurisprudencia ha precisado que basta, para declarar la nulidad, con que se omita alguno de los trámites esenciales del procedimiento (TS 21-5-97). En el supuesto que nos ocupa, la omisión del trámite procedimental debe ser calificada de esencial pues ha sido no sólo manifiesta, esto es, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, en cuanto que la sesión de lectura del resultado de la evaluación del sobre «B» (proposición relativa a los criterios de adjudicación, no evaluables mediante cifras o porcentajes) y apertura del sobre «C» (criterios cuantificables por fórmulas) lo han sido a puerta cerrada, y su inobservancia ha impedido que el precepto cumpla su fin, el que los licitadores verifiquen que sus ofertas permanecen íntegras por no haber sido abiertas y el que constaten que se va a producir una evaluación sucesiva y separada de los criterios de adjudicación, lo cual supone la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 (acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido), al que se remite el 32 a) del TRLCSP.”

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Ref.- 433. TA_PV_0035/2015 (Pag.126 Memoria). CONSECUENCIAS DE LA OMISIÓN DE INTERVENCIÓN PRECEPTIVA DEL COMITÉ DE EXPERTOS.

“…La sanción legal de la omisión objeto de análisis es la nulidad de pleno derecho del acto impugnado por haberse obviado un trámite esencial del procedimiento administrativo —artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en relación con el artículo 32 a) del TRLCSP—, establecido para garantizar de la mejor forma la imparcialidad de la valoración y, en suma, la igualdad de trato entre los licitadores y la no discriminación de ninguno de ellos (artículo 1 TRLCSP). La citada nulidad conlleva la de todo el procedimiento de adjudicación, puesto que la mera retroacción de actuaciones no asegura la objetividad de la valoración, habida cuenta de que ya es imposible respetar el secreto de las ofertas hasta la apertura sucesiva de la documentación de los criterios discrecionales y matemáticos, como pide el artículo 150.2 TRLCSP.”              

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Ref.- 432. TA_PV_0003/2015  (Pag.129 y siguiente Memoria).  SOBRE LA NO APLICACIÓN DE LA LEY 30/1992 A FUNDACIONES DE DERECHO PRIVADO.

Como cuestión previa, es preciso señalar que no puede admitirse la alegación de DIPC sobre su carácter de fundación de derecho privado a la que no le es de aplicación la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Debe recordarse que en los contratos sujetos a regulación armonizada de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de administración pública los procedimientos de adjudicación se rigen, con las excepciones previstas en el artículo 190 del TRLCSP, por las mismas normas que los contratos de las Administraciones Públicas —artículos 138 a 188 del TRLCSP—, y que el apartado 1. de la disposición final tercera del TRLCSP prevé que «Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias.» Ley que es aplicable salvo en aquellos aspectos que la propia naturaleza del poder adjudicador lo impida (Este Órgano Resolutorio se ha posicionado en este sentido en su Resolución 50/2014).”

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Ref.- 431. TA_PV_0104/2015 (Pag.136 y siguiente Memoria). PRESUPUESTOS DE LAS MODIFICACIONES PREVISTAS.

“Debe recordarse que el artículo 106 TRLCSP recoge la posibilidad de que los contratos del sector público puedan modificarse si así lo prevén los pliegos o el anuncio de licitación; dicha posibilidad está condicionada, en síntesis, al cumplimiento de los siguientes requisitos:

– Que se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en las que podrá modificarse el contrato, definiéndose los supuestos que autorizan la modificación por referencia a circunstancias que puedan verificarse objetivamente; así, las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de requisitos de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

El señalamiento del alcance y límite de las modificaciones que puedan acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar.

El procedimiento que haya de seguirse para ello.”

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Ref.- 430 TA_PV_0117/2015 (Pag.156 y sig. Memoria). FÓRMULAS QUE DESVIRTÚAN LA PODERACIÓN EL CRITERIO PRECIO.

En el supuesto analizado, se atribuye a la proposición económica una puntuación máxima de 55 puntos, estableciendo tramos de cuantía fija, atribuyendo puntuación determinada a proposiciones económicas concretas y, sobre todo, se otorgan 40 puntos a cualquier proposición que vaya al tipo, sin realizar baja alguna. Considera el OARC que: “…A ello hay que añadir que otorgar puntuación a una oferta que en nada mejora el precio de licitación (40 puntos, en este caso) es contrario al fundamento mismo de los criterios de adjudicación, que es identificar las ventajas aportadas por las proposiciones de los licitadores, ventaja que en este caso es inexistente, pues simplemente se satisface el requisito mínimo para que la oferta no sea excluida por inaceptable, por lo que inexistente debiera ser también la puntuación. Este sistema desvirtúa la ponderación atribuida al criterio (55 puntos sobre un total de 100 posibles), pues es evidente que en ningún caso se superarán los 15 puntos de diferencia entre la peor y la mejor oferta, lo que es contrario al principio de transparencia al ofrecer los pliegos información, cuanto menos, engañosa. Además, dado que el peso relativo real de los criterios sujetos a juicio de valor es superior al de los criterios sujetos a fórmulas (45 puntos frente a 15), se ha eludido en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil), aprovechando la ponderación meramente nominal de 55 puntos en el criterio del precio, la obligación legal de contar con el Comité de Expertos al que se refiere el artículo 150.2 TRLCSP.”

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Ref.- 429. TA_PV_0042/2015 (Pag.210 Memoria). LA ACEPTACIÓN DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA QUE SE ENCUENTRE EN PRESUNCIÓN DE ANORMALIDAD NO REQUIERE UNA MOTIVACIÓN TAN RIGUROSA COMO EL RECHAZO.

El art. 152.4 TRLCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera exhaustiva los motivos de aceptación (Resolución TACRC nº 60/2015, nº 517/2014 y nº 826/2014).”

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Ref.- 428. TA_PV_0053/2015 (Pag.210 Memoria). PRECIOS UNITARIOS ANORMALES O DESPROPORCIONADOS.

Como bien recuerda el informe del poder adjudicador, la aplicación de las fórmulas por las que se aprecia inicialmente que una oferta está incursa en anormalidad o desproporción, cuando se trata de un contrato descompuesto en precios unitarios con presupuesto estimativo sujeto a las necesidades de la Administración, fue tratado por este OARC/KEAO en su Resolución 114/2013. En ella se decía que aplicar dicha fórmula a cada uno de los precios unitarios «sería contrario a la finalidad última del procedimiento de apreciación de la temeridad, que es comprobar si la oferta puede o no ser normalmente cumplida», añadiéndose que «carece de sentido hablar de precios unitarios anormales considerados individualmente porque podría concluirse que la desproporción en uno de los precios unitarios podría compensarse con el importe del otro precio para dar como resultado una oferta viable en su conjunto.» Se indicaba, además, que «para llegar a esa conclusión haría falta conocer el peso relativo de cada precio unitario en el presupuesto global». En el presente caso, ese dato consta en el apartado 30.2.1 de la carátula del PCAP, y el cálculo para aplicar la fórmula de anormalidad prevista en la cláusula 33, «20 puntos porcentuales respecto a la baja media de las ofertas a valorar», se ha ajustado plenamente a él. En este sentido, debe señalarse que, como se establece en el citado apartado 30.2.1, las «ofertas a valorar» no son las relativas a cada precio unitario, sino una única oferta cuyo importe se calcula mediante una ponderación de los precios unitarios en la globalidad de las prestaciones de cada lote. Consecuentemente, el recurso debe ser desestimado.”

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Ref.- 427. TA_PV_0030/2015 (Pag.222 Memoria). MOTIVACIÓN POR REFERENCIA A UN INFORME «IN ALIUNDE».

Es cierto que el requisito de la motivación puede satisfacerse, como señala el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, por la aceptación de informes o dictámenes pero, en ese caso, debe acompañarse el texto de dichos documentos, lo que aquí no consta; por otro lado, el poder adjudicador no puede imponer al interesado la carga de que pida el acceso al expediente para encontrar en él la motivación del acto que pretende impugnar, pues eso sería tanto como exonerarle del deber de notificar y motivar correctamente (ver, por ejemplo, las Resoluciones 45/2014 y 100/2014 del OARC/KEAO).”

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Ref.- 426. TA_PV_0035/2015 (Pag.239 Memoria).CÓMPUTO DE PLAZO PARA INTERPONER RECURSO. EL CORREO ELECTRÓNICO “ORDINARIO” SIRVE DE COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA, PERO NO DE NOTIFICACIÓN.

CUARTO: La UTE en sus alegaciones plantea la inadmisión del recurso por extemporáneo. Aporta como prueba un correo electrónico enviado por el Ayuntamiento de Bilbao, a las 12h 50m del 14 de diciembre de 2015, entre otras, a la dirección xxx@xxxxx.com, designada por el recurrente como medio de comunicación entre el Ayuntamiento y los licitadores, según lo previsto en la cláusula 12.2 del PCAP. Según el interesado, si se computa el inicio del plazo de presentación del recurso desde el día siguiente —15 de diciembre de 2015— el último día para su interposición sería el 2 de enero de 2016 y el recurso se interpuso el día 4 de enero de 2016. Añade el adjudicatario impugnado que el recurrente omite en su recurso dicha comunicación mediante correo electrónico y tiene en cuenta la comunicación posterior del órgano de contratación vía postal con fecha de registro de salida de 15 de diciembre 2016. Concluye que el plazo transcurrido entre la fecha en la que se efectúa la remisión mediante correo electrónico de la notificación del acto recurrido y la fecha de interposición del recurso es superior a los 15 días hábiles establecidos en el artículo 44.2 del TRLCSP.

El artículo 59.1 de la Ley 30/1992, (…) señala que «las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.» En este mismo sentido, el párrafo «in fine» del artículo 151.4 del TRLCSP dispone que la «la notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será de cinco días.»

Como indica el artículo 151.4 del TRLCSP, la práctica de la notificación electrónica está regulada en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en sus apartados 2. y 3. prevé que: “2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales. 3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.”

Aplicando esta normativa al correo electrónico al que se refiere la recurrente, nos encontramos con que éste carece de los rasgos necesarios que requiere una notificación telemática, pues no se certifica ni el envío, ni la entrega del mensaje, ni la autenticidad del emisor, ni la del receptor, ni la del acceso al contenido del acto notificado. En este sentido, el correo electrónico aportado sirve de comunicación electrónica pero no de notificación pues no certifica los extremos exigidos por el art. 59 de la LRJPAC.”

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Ref.- 425. TA_PV_0007/2015 (Pag.244 Memoria). NO SE DA EL SUPUESTO DE  OFERTAS SIMULTÁNEAS CUANDO UNA EMPRESA LICITA UN CONTRATO Y, A LA VEZ, ES LA SUBCONTRATISTA DE OTRO LICITADOR –CON LA QUE ESTE ÚLTIMO INTEGRA SU SOLVENCIA-.

El artículo 145.3 del TRLCSP establece la obligación de cada licitador de no presentar más que una única proposición y prohíbe la presentación de proposiciones simultáneas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre la presentación de precios nuevos.

La prohibición del art. 145.3 TRLCSP de presentación de ofertas simultáneas se refiere a las efectuadas por un mismo licitador (en este sentido, informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 32/2005 de 26 octubre y 53/2007 de 24 enero 2008), y no puede extenderse a ofertas de licitadores diferentes y por esta razón precisa que la prohibición abarca a las ofertas presentadas por el licitador individualmente y en unión temporal con otros licitadores o en varias uniones temporales. Como toda norma limitativa de la concurrencia, no puede ser objeto de una interpretación extensiva y, por tanto, debe aplicarse en sus justos términos (Informe 11/2010, de 21 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Galicia). (…)”

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TA_PV_0085/2015. (Pag.22 Memoria). Falta de legitimación del licitador que reclama un número de puntos no suficiente para ser adjudicatario

TA_PV_0143/2015. (Pag.23 Memoria). Falta de legitimación del licitador que impugna la adjudicación de lotes a los que no concurre.

TA_PV_0020/2015. (Pag.23 Memoria).Legitimación del excluido que pretende se lleve a cabo una nueva licitación en la que podría participar y aspirar a la adjudicación del contrato, impugnando para ello la totalidad de las ofertas  presentadas.

TA_PV_0062/2015. (Pag.27 Memoria). El título legitimador de los concejales que han mostrado su disconformidad al acto recurrido es diferente a la acción pública, por lo que no puede basarse únicamente en la mera defensa de la legalidad y, por otro lado, el interés en controlar el correcto funcionamiento del Ayuntamiento es un medio para conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, por lo que habrá que analizar estos aspectos para concluir si los recurrentes en el recurso que han presentado gozan de legitimación.

TA_PV_00133/2015. (Pag.28 Memoria). Legitimación activa de concejales; se extiende a los que votaron en contra del acuerdo impugnado pero también a los que no participaron en la decisión; la legitimación y la carga de votar en contra son de los concejales individualmente considerados, y no de los grupos políticos.

TA_PV_0062/2015. (Pag.29 Memoria). Legitimación del  concejal aunque no del grupo municipal.

TA_PV_0110/2015. (Pag.39 Memoria). El acto que acuerda la aceptación de una proposición es un acto de trámite pero no decide ni directa ni indirectamente sobre la adjudicación.

TA_PV_0023/2015. (Pag.57 Memoria). Mercabilbao tiene la consideración de poder adjudicador, por lo que el OARC es competente para conocer del recurso planteado.

OTRAS  CUESTIONES PROCESALES. TA_PV_0010/2015. (Pag.64 Memoria). Diferencia entre la posición del recurrente. TA_PV_0084/2015 y TA_PV_0035/2015 (Pag.65 Y siguientes Memoria). Recurso especial y cuestión de nulidad.;  TA_PV_0095/2015 y TA_PV_0099/2015 (Pag.66 Memoria). Congruencia: Por otro lado, la declaración de nulidad es congruente con la pretensión, como exige el artículo 47.2 TRLCSP. Esta congruencia se satisface, desde luego, si el recurso solicita expresamente la nulidad de la estipulación, pero también si, como en este caso, solo se pide la retroacción de actuaciones sosteniendo una interpretación de la cláusula arbitraria alternativa a la mantenida por el poder adjudicador; téngase en cuenta que la declaración de nulidad de pleno derecho y la subsiguiente cancelación y reinicio de la licitación mejoran su posición jurídica individual, que pasa de ser licitador excluido o no adjudicatario a operador económico que puede presentar una oferta en el nuevo procedimiento, por lo que no hay «reformatio in peius» y la resolución se percibe por él como una estimación parcial.”

TA_PV_0018/2015. (Pag.69 Memoria). Principio de igualdad de trato.

TA_PV_0138/2015. (Pag.71 Memoria). Debe recordarse que el principio de transparencia implica que todos los potenciales licitadores a un contrato deben conocer, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que el poder adjudicador va a tener en cuenta para elegir la oferta económicamente más ventajosa, lo que no comprende únicamente los criterios de adjudicación, sino cualesquiera otros aspectos que pueden ser relevantes para determinar la adjudicación (ver las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18/10/2001, C-19/00, de 24/11/2005, C-331/04, de 12/11/2009, C-199/07 y 22/4/2010, C-423/07).

TA_PV_0105/2015 (Pag.79 Memoria). El principio de confianza legítima (…) el derecho a invocar este principio presupone que concurran tres requisitos de carácter acumulativo: (i) la Administración debe dar al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes, que emanen de fuentes autorizadas y fiables, (ii) estas garantías deben infundir una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen (iii) las garantías deben ser conformes con las normas aplicables.

TA_PV_0144/2015 (Pag.79 Memoria). El principio de confianza legítima

TA_PV_0130/2015 (Pag.79 Memoria). Principio de buena fe. Finalmente, debe recordarse que las declaraciones de confidencialidad de las proposiciones de los adjudicatarios no es muy diferente en su extensión y justificación de la que formula el recurrente, e incluso en algunos casos es menos estricta que esta última, dándose la circunstancia de que las primeras dan lugar a que el recurso alegue reiterados reproches de provocar indefensión. En este sentido, de las sentencias Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1991, 16 de diciembre de 1991 y 5 de marzo de 1998 se deduce que quien pretende para sí un determinado efecto jurídico derivado de la norma debe pretender lo mismo para los demás, siendo contrario a la buena fe obtener ventaja de una infracción también cometida por quien la pretende.”

TA_PV_0125/2015 (Pag.80 Memoria). Doctrina de los propios actos.

TA_PV_0131/2015 (Pag.84 Memoria). Sociedades Irregulares (n inscritas). Aun cuando ni la ley ni los pliegos exigen de modo expreso que la escritura de constitución y estatutos de la sociedad se hallen inscritos en el Registro Mercantil, “… se trata de acreditar la personalidad jurídica y, si ésta solo se obtiene con la inscripción, es manifiestamente insuficiente presentar únicamente los documentos sin probar también que han sido inscritos, pues ello equivaldría a contratar con alguien que no ha demostrado su condición de persona jurídica, requisito necesario para contratar con el sector público, según el artículo 54.1 TRLCSP. La exclusión es, por lo tanto, correcta,…”

TA_PV_0060/2015 (Pag.91 Memoria). Solvencia técnica: cercanía geográfica de los medios técnicos al lugar de ejecución del contrato; medida no justificada para la correcta prestación del servicio, ni es proporcionada ni adecuada al interés público que quiere garantizarse.

TA_PV_0073/2015 (Pag.93 Memoria). Solvencia Técnica. Titulaciones Academias. Validez de una prescripción que exige, genéricamente, que la prestación la lleve a cabo “personal sanitario” con formación en nutrición y dietética, sin que quepa exigir que la lleven a cabo Diplomados en Dietética; inexistencia de reserva legal de ejercicio de una actividad a una titulación, por lo que prevalece el principio de libertad con idoneidad.

Integración de la solvencia. (Pag.100 Memoria).  TA_PV_0060/2015: La exigencia de que el elemento X sea propio es contraria a los medios de acreditación de solvencia técnica y profesional que prevé el TRLCSP. TA_PV_0065/2015 Integración de la solvencia; insuficiente acreditación de la disposición efectiva de los medios ajenos, no basta con la mera afirmación del licitador.

TA_PV_0088/2015 y TA_PV_0133/2015. (Pag.101 Memoria). Momento en el que deben reunirse los requisitos de solvencia.

TA_PV_0131/2015 (Pag.109 Memoria). UTE, en la que uno de sus miembros no esta inscrito en el Registro Mercantil, siendo tal inscripción circunstancia que le otorga personalidad jurídica. Exclusión de la UTE. imposibilidad de continuar el procedimiento con el miembro de la UTE que sí acreditó su capacidad; una sociedad irregular (es decir, no inscrita) no puede integrar una UTE porque carece de personalidad jurídica.

TA_PV_0112/2015 (Pag.118 Memoria). Procedimiento negociado: La legislación contractual no autoriza a negociar con los licitadores ofertas que no cumplen los requisitos imperativos establecidos en las especificaciones técnicas del contrato, pues se privaría de utilidad a la fijación de dichos requisitos y no permitiría una negociación común e igualitaria con todos los licitadores fundamentada en ellos.

TA_PV_0104/2015 (Pag.119 Memoria). ACUERDO MARCO: los contratos derivados no pueden adjudicarse sin nueva licitación el acuerdo marco no establece todos los términos del objeto contractual.  TA_PV_0072/2015. Adjudicación de un acuerdo marco a varios licitadores condicionada por los pliegos a requisitos que no se cumplen. Incorrecta configuración del Acuerdo marco.

TA_PV_0113/2015 (Pag.122 Memoria). Mesa de contratación y comité de expertos: no son figuras contempladas en el TRLCSP para los poderes adjudicadores que no sean administraciones públicas, pero los pliegos pueden prever figuras análogas.

TA_PV_0070/2015 (Pag.127 y siguiente Memoria).  Principios de libre competencia e igualdad de trato infringidos por un conflicto de intereses (vínculo entre la adjudicataria y la empresa contratada para hacer la valoración de las ofertas), falta de transparencia, el poder adjudicador no adoptó medidas para evitar el conflicto de intereses. Cancelación de todo el procedimiento, pues no cabe ya una valoración separada de los criterios sujetos a apreciación y de los sujetos a fórmulas. TA_PV_0018/2015 Conflicto de intereses del personal que vaya a efectuar la valoración; antes de conocer a los licitadores, es mera hipótesis.

Recurso frente a pliego. Sobre la correcta definición del objeto del contrato: Página 131 y siguientes de la Memoria. TA_PV_0018/2015; TA_PV_0041/2015; TA_PV_0052/2015.

TA_PV_0018/2015 (Pag.133 y siguiente Memoria).  Contrato Mixto. “En un contrato mixto hay prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase (artículo 12 TRLCSP), y todas ellas están amalgamadas en el mismo contrato pero siendo reconocible su naturaleza, incluso aunque algunas de ellas sean accesorias respecto a la que constituye su objeto principal. En el caso analizado las prestaciones que son objeto del contrato no tienen ninguna independencia conceptual porque están ligadas entre ellas por el equilibrio económico propio de la figura de la concesión, no son prestaciones independientes sino contraprestaciones unas de otras, tanto en el sentido jurídico como en el financiero; así, es claro que la inversión que el contratista vaya a realizar para la elaboración de los proyectos y la ejecución de las obras supone un esfuerzo económico que espera inferior al rendimiento que habrá de obtener mediante la explotación del Estadio contra pago de un canon.”

TA_PV_0076/2015 (Pag.135 y siguiente Memoria). Penalidades. “…la posibilidad de establecer penalidades que ofrece el artículo 212.1 TRLCSP debe entenderse supeditada a que los pliegos concreten, aunque sea en términos más o menos amplios, los supuestos de cumplimiento defectuoso a los que el precepto solo se refiere genéricamente. Entender lo contrario facilitaría al poder adjudicador la posibilidad de actuar arbitrariamente en perjuicio del principio de igualdad de trato —artículo 1 TRLCSP— con base en una cláusula que le da libertad incondicionada para imponer sanciones por cualquier incumplimiento contractual y que, por el contrario, no le vincula en nada para la fijación de los supuestos específicos de incumplimiento, aunque sí en el importe máximo de la sanción y en los criterios de graduación…”

TA_PV_0084/2015 (Pag.140 y siguiente Memoria). Interpretación integradora.

TA_PV_0088/2015 (Pag.140 y siguiente Memoria). El artículo 1282 del Código Civil señala que “para juzgar la intención de los contratantes deberá atenerse principalmente a los atos de estos, coetáneos y posteriores al contrato”.

TA_PV_0104/2015 y TA_PV_0116/2015 (Pag.144 y siguiente Memoria). Sobre la  fijación del precio del contrato..

Revisión de precios: TA_PV_0076/2015 y TA_PV_0104/2015 (Pag.146 y siguiente Memoria).

TA_PV_0018/2015 y TA_PV_0133/2015 (Pag.151 y sig. Memoria). Los criterios de adjudicación, deben vincular al poder adjudicador y no permitir una adjudicación arbitraria.

TA_PV_0138/2015 (Pag.156 y sig. Memoria). La característica principal de los criterios sujetos a fórmula es que es la ausencia total en ellos de discrecionalidad o aplicación subjetiva, sin que quepa interpretación alguna sobre su alcance, sino solo la pura y simple aplicación de la fórmula expresada en los pliegos.

TA_PV_0104/2015 (Pag.156 y sig. Memoria). Análisis de los supuestos en los que en un contrato de suministros es conveniente licitar a partir de un criterio único (precio) o de varios criterios.

TA_PV_0116/2015 (Pag.164 Memoria). Criterios de adjudicación y libre competencia. “La jurisprudencia del TJUE (sentencia de 27 de octubre de 2005, asunto C-158/03, párrafo 35 y 57 y siguientes), señala los siguientes cuatro requisitos que han de reunir los criterios de adjudicación para considerar que no obstaculizan o hacen menos atractivo el ejercicio de la libre prestación de servicios que, además, son los mismos que se exigen para los criterios de admisión: (i) que se aplique de manera no discriminatoria (ii) que esté justificada por razones imperiosas de interés general, (iii) que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y (iv) que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo…”

TA_PV_0055/2015 (Pag.164 Memoria). Valoración del equipo de trabajo, “La sentencia TJ C-601/13 anteriormente mencionada admite que el compromiso de adscripción de un equipo al contrato pueda ser criterio de adjudicación. Sin embargo, la propia sentencia acota los límites de su admisión y los circunscribe a servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría en los que la composición del equipo es relevante. El apartado 23 de la sentencia fundamenta el motivo: “(…) en el hecho de que la calidad sea uno de los criterios de adjudicación previstos en el artículo 53, apartado 1, letra a) de la Directiva 20004/18, criterio que puede estar vinculado a la constitución del equipo, la experiencia y el currículo de sus miembros a los que se encarga la ejecución del contrato.”

TA_PV_0025/2015 (Pag.167 Memoria). Cuadrante de Gartner.

BARRERAS DE ENTRADA A LA COMPETENCIA (Pag.169 y siguientes Memoria). TA_PV_0063/2015; TA_PV_0068/2015: Prescripción técnica que limita la antigüedad de la aeronave.; TA_PV_0082/2015: Prescripción técnica que circunscribe el objeto del contrato al suministro de un producto con un concreto principio activo (epoetina alfa), sin que se permita la presentación de productos equivalentes.; TA_PV_0136/2015: Exigencias de determinadas prescripciones técnicas a ambulancias a adquirir.

TA_PV_0041/2015 (Pag.175 Memoria). Se impugnan el sistema de entrega y recepción de los productos. Por un lado, se critica que el contrato de suministros incluya también la distribución de los productos objeto del mismo, pues es una prestación no comprendida en esta modalidad contractual. En segundo lugar, se considera que, al establecerse la entrega en centros socio sanitarios privados (concertados o no), se está infringiendo el TRLCSP, que exige que la entrega del suministro se haga precisamente a la Administración. Asimismo, se considera ilegal que la recepción, la efectúen entidades, como los centros socio sanitarios que no forman parte del poder adjudicador.

(27/07/16)

RECOPILACIÓN DE DOCTRINA LEGAL DE LOS DIVERSOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DURANTE EL AÑO 2015. Francisco L. Hernández González. Más de 100 referencias a resoluciones de tribunales administrativos, ordenadas por materias. (Acceder aquí al documento).

(12/05/16)

DOCTRINA RECOGIDA EN LAS MEMORIAS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEÓN (VER AQUÍ), Y DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (VER AQUÍ).

• Ref.-424.-  Legitimación de un licitador que pasa de adjudicatario  a excluido y que pretende la exclusión por igual causa del nuevo adjudicatario y que se declare desierto el procedimiento.

• Ref.-423.-  Legitimación de grupos municipales, concejales y grupos políticos.

• Ref.-422.-  Legitimación: REMC interpuesto por los dos integrantes de la UTE, en la que posteriormente una de ellas solicita se la tenga por desistida.

• Ref.-421.-  La modificación del pliego que afecta a los medios de acreditación de la solvencia requiere la apertura de un nuevo plazo de presentación de proposiciones y permitir al licitador retirar su oferta con el fin de presentar otra.

• Ref.-420.- No cabe recurrir cláusulas de un pliego que no fueron recurridas en su día con motivo de un recurso anterior contra los pliegos, permaneciendo aquéllas inalterables.

• Ref.-419.-  La falta de firma original del recurso supone requerir subsanación del defecto.

• Ref.-418.-  Acreditación de la representación de una sociedad constituida en el extranjero.

• Ref.-417.-  Inclusión en la descripción del objeto del contrato de la referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados.

• Ref.-416.-  Uso del procedimiento negociado al amparo del artículo 170.d) del TRLCSP.

• Ref.-415.-  Requisitos para calificar un contrato como mixto.

• Ref.-414.-  Presupuesto del contrato vs. costes salariales y otros.

• Ref.-413.-  Indebida exigencia de habilitación empresarial.

• Ref.-412.-  La inclusión, como condición especial de ejecución, de una presencia mínima de mujeres.

• Ref.-411.- Criterios de adjudicación: vinculación directa con el objeto del contrato.

• Ref.-410.-  Errores  en la oferta económica. 

• Ref.-409.-  Falta de concreción del recurso. 

• Ref.-408.-  Incumplimiento por parte de la administración de la obligación de informar a los licitadores sobre los costes de la subrogación empresarial.

• Ref.-407.-  No cabe requerir a los medios humanos a adscribir al contrato una experiencia superior a la que señala la ley es exigible a la empresa.

• Ref.-406.-  Notificación del acuerdo de exclusión: posibilidades de recurso contra los actos de exclusión y notificación verbal.

• Ref.-405.-  No es obligatorio fijar en los pliegos subcriterios de adjudicación.

• Ref.-404.- Requisito para la impugnación indirecta de los PCAP al recurrir el acto de adjudicación.

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Ref.-424.- TA_CyL_0086/2015. LEGITIMACIÓN DE UN LICITADOR QUE PASA DE ADJUDICATARIO  A EXCLUIDO Y QUE PRETENDE LA EXCLUSIÓN POR IGUAL CAUSA DEL NUEVO ADJUDICATARIO Y QUE SE DECLARE DESIERTO EL PROCEDIMIENTO.

(Pág. 15 Memoria). “…No obstante, admitir de forma general la legitimación basada en la mera posibilidad de que al estimar el recurso quede desierto el procedimiento contractual y se inicie otro de las mismas características al que el licitador excluido pueda concurrir, excede de la mera suposición de lo posible, toda vez que es difícil probar que esta eventualidad se verificaría o sucedería. Por ello esta circunstancia, invocada de modo genérico, no supone apriorísticamente una ventaja que atribuya un interés legítimo, sino una mera posibilidad y no un interés cierto y actual. (…) En el caso estudiado por la Resolución 86/2015, de 1 de octubre, la exclusión del recurrente se ha producido como una consecuencia de una Resolución de este Tribunal, de modo que el recurrente ha pasado de ser adjudicatario a ser excluido en el procedimiento de adjudicación. Es precisamente en los fundamentos de la referida Resolución de este Tribunal en los que el recurrente motiva su recurso, por entender que las consideraciones que llevaron a su exclusión son igualmente aplicables a la proposición del otro licitador hoy adjudicatario, por lo que se habría producido una lesión al principio de igualdad. Hipotética lesión que, a la vista de las peculiares circunstancias, hace de interés general su examen por este Tribunal. En este sentido, es llamativo que al examinar la nueva cuestión sometida a consulta se comprueba que el informe del órgano de contratación es taxativo a la hora de entender que el nuevo adjudicatario incumple también los pliegos del contrato. Por ello, en el presente caso, aunque estaba previamente excluida, la referida empresa tiene interés legítimo y directo en la legalidad de la adjudicación, en la medida que su pretensión final parece orientada a que el concurso sea declarado desierto porque, a su juicio, ninguno de los candidatos cumple las prescripciones técnicas y la posibilidad de que en este supuesto se inicie otro procedimiento contractual de las mismas características no es meramente potencial sino que alcanza lo probable.”

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Ref.-423.- TA_CyL_0101/2015. LEGITIMACIÓN DE GRUPOS MUNICIPALES, CONCEJALES Y GRUPOS POLÍTICOS

(Pág. 16 Memoria).: “… existe una abundante doctrina de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, respecto a la legitimación de los grupos municipales y concejales. En relación con los primeros, ante la falta de personalidad jurídica del grupo político, se le reconoce legitimación para sostener acciones judiciales únicamente si todos y cada uno de sus miembros votaron en contra del acuerdo recurrido y expresaron su decisión de recurrirlo, y excepcionalmente, si no pudieron hacerlo por no formar parte del órgano que dictó el acto ilegal (…)Sin embargo, si bien los grupos políticos no cuentan con personalidad jurídica distinta de sus integrantes, no por ello se les niega capacidad para ser parte mediante el apoderamiento de todos sus integrantes a uno de ellos, circunstancia que en algunos casos la doctrina considerar implícita, como cuando consta que se ha manifestado una oposición conjunta al acto a recurrir. En el caso objeto de la Resolución 101/2015, de 29 de diciembre, el portavoz recurrente no acreditó la representación expresa del otro diputado provincial de su grupo político, ni había criterio para presumirla de forma implícita, por lo que el Tribunal interpretó que el recurso lo interpone el interesado únicamente en su condición de diputado provincial, al tratarse de un órgano del que no formaba parte y en el que no pudo expresar su voto contrario, en defensa de los intereses provinciales que representa.”

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Ref.-422 .- TA_AND_0149/2015. LEGITIMACIÓN: REMC INTERPUESTO POR LOS DOS INTEGRANTES DE LA UTE, EN LA QUE POSTERIORMENTE UNA DE ELLAS SOLICITA SE LA TENGA POR DESISTIDA.

(Pág. 33 Memoria): “…en la citada resolución se señalaba que de la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2009 (RJ\2009\5865), se colige que el recurso interpuesto por un miembro de la UTE con la oposición expresa del otro integrante de la misma debe inadmitirse por falta de legitimación del primero. Particularmente, dicha inadmisión es patente cuando del contenido del escrito de oposición se deduce la extinción de la propia agrupación de empresarios, que ningún beneficio obtendría ya en caso de una eventual estimación del recurso. Sin embargo, no es esto lo que aconteció en el supuesto analizado por este Tribunal, donde ambas empresas integrantes de la UTE interpusieron conjuntamente el recurso, sin que en el escrito de desistimiento se mostrara una oposición a la continuación del recurso por parte de la otra empresa, ni del mismo se evidenciara una voluntad inequívoca de romper con el compromiso de constitución de la UTE, en caso de que una eventual estimación del recurso diere lugar, finalmente, a la adjudicación del contrato a su favor. Por lo que, en virtud del principio pro actione, previa aceptación del desistimiento formulado, se admitió la legitimación de la otra empresa integrante de la UTE en orden a la continuación del procedimiento exclusivamente con la misma.”

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Ref.-421.- TA_CyL_0027/2015. LA MODIFICACIÓN DEL PLIEGO QUE AFECTA A LOS MEDIOS DE ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA REQUIERE LA APERTURA DE UN NUEVO PLAZO DE PRESENTACIÓN DE PROPOSICIONES Y PERMITIR AL LICITADOR RETIRAR SU OFERTA CON EL FIN DE PRESENTAR OTRA.

  (Pág. 19 Memoria).: “…No se está ante una rectificación de un error material o de hecho ni ante una simple aclaración del anuncio, sino ante la modificación del pliego, que exige su adecuado reflejo en el anuncio a tenor del artículo 62.2 del TRLCSP. A juicio de este Tribunal, ello despeja la duda acerca de si es necesaria la apertura de un nuevo plazo de presentación de ofertas, que ha de resolverse en sentido afirmativo. Una modificación sustancial del pliego, como la que afecta a los medios de acreditación de la solvencia, requiere siempre la apertura de un nuevo plazo de presentación de proposiciones, al menos, por el mínimo exigido en el artículo 159.2 TRLCSP y la posibilidad de los licitadores de retirar la oferta presentada con anterioridad…”

[Nota: En otros supuestos la modificación de los pliegos puede suponer una simple rectificación de errores. Véase al respecto  TA_AND_0105/2015 y TA_AND_0408/2015 (Pág. 42 Memoria)]

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Ref.-420.- TA_AND_0159/2015. NO CABE RECURRIR CLÁUSULAS DE UN PLIEGO QUE NO FUERON RECURRIDAS EN SU DÍA CON MOTIVO DE UN RECURSO ANTERIOR CONTRA LOS PLIEGOS, PERMANECIENDO AQUÉLLAS INALTERABLES. (Pág. 35 Memoria).

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Ref.-419.- TA_AND_0040/2015. LA FALTA DE FIRMA ORIGINAL DEL RECURSO SUPONE REQUERIR SUBSANACIÓN DEL DEFECTO.

(Pág. 31 Memoria): “…la recurrente presentó recurso especial en el que la firma de la representación contenida en el mismo no era autógrafa, sino una firma escaneada, copiada y pegada. Por lo que, al entender que no cumplía con los requisitos formales que debe cumplir el escrito de recurso, y que dicha actuación era susceptible de subsanación, se procedió a requerir a la recurrente para que aportase original o copia compulsada del escrito de recurso. Pero al no haberse subsanado el defecto apreciado, ni haberse acreditado la autenticidad de la voluntad de quien comparece en el recurso expresada por otro medio, no pudo darse validez al escrito presentado, lo que obligó a tener a la recurrente por desistida de su petición de conformidad con lo previsto en el artículo 44.5 del TRLCSP.”

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Ref.-418.- TA_AND_0336/2015. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO.

(Pág. 32 Memoria). “Respecto de los documentos públicos extranjeros destinados a tal fin, en la citada resolución se señalaba que éstos deben cumplir una serie de requisitos para su validez, entre los que se encuentra su legalización. Queda claro, pues, que, a efectos de la interposición del recurso, resulta necesario que los documentos públicos extranjeros que están llamados a acreditar la representación de la recurrente aparezcan legalizados (a no ser que exista algún instrumento jurídico que exima de esa obligación), de manera que, al aportase sin la diligencia de legalización, ha de entenderse que carecen de valor para probar dicho extremo.”

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Ref.-417.- TA_AND_326/2015. INCLUSIÓN EN LA DESCRIPCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO DE LA REFERENCIA A UNA MARCA, A UNA PATENTE O A UN TIPO, A UN ORIGEN O A UNA PRODUCCIÓN DETERMINADOS.

(Pág. 32 Memoria). “…se concluye que para que en la descripción del objeto del contrato se pueda hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados es necesario que se den de modo acumulado las siguientes tres circunstancias: que esté justificada por el objeto del contrato, que el órgano de contratación no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todas las potenciales entidades licitadoras y que, en todo caso, la indicación de la marca esté acompañada de la mención «o equivalente».”

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Ref.-416.- TA_AND_326/2015. USO DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 170.D) DEL TRLCSP.

(Pág. 32 Memoria). En esta Resolución también se analiza la posibilidad de utilización del procedimiento negociado por razones de exclusividad prevista en el artículo 170.d) del TRLCSP. En este sentido, este Tribunal señala que para la aplicación de este procedimiento se exige la constatación y acreditación clara e irrefutable de que concurre aquella exclusividad, y ello, porque no solo se restringe la libre concurrencia respecto de los procedimientos ordinarios abierto y restringido, sino que se prescinde también de la publicidad, que es un principio que rige, igualmente, en determinados supuestos del procedimiento negociado.

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Ref.-415.- TA_AND_0220/2015. REQUISITOS PARA CALIFICAR UN CONTRATO COMO MIXTO.

(Pág. 37 Memoria). “…para resolver si el contrato está bien calificado como un contrato mixto, se debe tener en cuenta si se reúnen dos requisitos fundamentales; por un lado la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí y, por otro, que esas prestaciones vinculadas puedan calificarse como complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del órgano contratante. Este Tribunal concluyó en dicha resolución que esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal. Es decir, debe ser aquélla en la que exista una relación material directa porque las materias a las que afecte versen sobre cuestiones muy próximas. Así, en el supuesto analizado, se consideró que todos estos procesos, conforme se establecen en el PPT, están estrechamente interrelacionados, por lo que una incidencia en una fase o parte del proceso alteraría el resto. Por tanto, se desestimó el alegato de la recurrente de falta de vinculación material entres las prestaciones.”

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Ref.-414.- TA_AND_0379/2015; TA_AND_0385/2015; TA_AND_0427/2015. PRESUPUESTO DEL CONTRATO VS. COSTES SALARIALES Y OTROS.

(Pág. 37 Memoria) “En la Resolución 379/2015, de 27 de octubre, la recurrente centra su impugnación en que el presupuesto de licitación es insuficiente para cubrir los costes salariales de acuerdo con el Convenio colectivo aplicable. Sobre esta cuestión este Tribunal resuelve que si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto del contrato.

Además en la Resolución 385/2015, de 4 de noviembre, y con motivo de la obligatoriedad de la subrogación en virtud del convenio colectivo aplicable, se añade que en ningún caso el órgano de contratación está obligado a calcular el presupuesto de licitación en base a la totalidad de los trabajadores obligados a subrogar, sino en base a los que efectivamente estime que se van a adscribir a la prestación del servicio.

Finalmente, en la Resolución 427/2015, de 17 de diciembre, con relación a un contrato de suministro, y respecto a la alegación de la recurrente por la que combatía el precio de licitación al encontrase por debajo de los precios de mercado, este Tribunal concluyó, en concordancia con lo mantenido por el Tribunal Central de Recursos Contractuales que “no se impone a la Administración un «suelo» consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un «techo» indicativo”

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Ref.-413.- TA_AND_0105/2015. INDEBIDA EXIGENCIA DE HABILITACIÓN EMPRESARIAL. (Pág. 40 Memoria).

“Se trata la exigencia en los pliegos del carné de persona instaladora y mantenedora electricista autorizado legalizado por la Comunidad Autónoma de Andalucía (…) Se analiza (…) si, con carácter general, es posible desde el punto de vista legal que los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación empresarial o profesional que vayan más allá de lo legalmente establecido. Tras el estudio de la norma sectorial se concluye que es competencia de las Comunidades Autónomas, es decir, de cualquier Comunidad Autónoma, la expedición del Carné de instalador y mantenedor electricista y que el mismo tendrá validez en todo el territorio nacional. Por tanto, resulta claro que la exigencia del PCAP de que sea legalizado por la Comunidad Autónoma de Andalucía no se ajusta al sentido literal de la norma que lo establece, siendo por tanto excluyente de aquellas certificaciones o carné expedidos por otra Comunidad Autónoma.

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Ref.-412.- TA_AND_0260/2015; TA_AND_0266/2015. LA INCLUSIÓN, COMO CONDICIÓN ESPECIAL DE EJECUCIÓN, DE UNA PRESENCIA MÍNIMA DE MUJERES. (Pág. 41 Memoria).

“El Tribunal concluye que las condiciones especiales de ejecución tendentes a promover la igualdad de hombres y mujeres, así como la mayor participación de la mujer en el mercado laboral cuentan con un amplio reconocimiento tanto en el derecho comunitario, como en nuestro ordenamiento interno estatal y autonómico, y no da la razón a la recurrente puesto que estima que la citada cláusula introduce claramente una condición especial de ejecución de tipo social tendente a promover la paridad entre hombres y mujeres en la plantilla del contratista. En este sentido, considera que el único objetivo que persigue el pliego es que, en caso de nuevas contrataciones y a fin de alcanzar la paridad de hombres y mujeres en la plantilla del adjudicatario, aquéllas recaigan sobre mujeres.”

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Ref.-411.- TA_AND_0240/2015. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN: VINCULACIÓN DIRECTA CON EL OBJETO DEL CONTRATO.

(Pág. 46 Memoria). “La Resolución 240/2015, de 29 de junio, analiza la posibilidad de admitir como criterio de adjudicación la cesión de uso de bienes no consumibles. En concreto la recurrente cuestiona el establecimiento en un contrato de suministro de material de radiología vascular intervencionista y neuroradiología, de un criterio de adjudicación por el que se obtenía puntuación si se incluía en la oferta la cesión de uso de una mesa de anestesia. Sobre ello este Tribunal concluye que si bien la enumeración de los criterios objetivos contenida en el artículo 150.1 del TRLCSP, lo mismo que la prevista por el artículo 53.1 de la Directiva 2004/18/CE, no es taxativa, sino que constituye un numerus apertus, los criterios relacionados en el artículo 150.1 del TRLCSP habrán de considerarse, sin duda alguna, vinculados directamente al objeto del contrato y si bien ello no impide que también puedan utilizarse otros criterios, la amplia lista del artículo nos permite llegar a una primera conclusión y es que aquéllos han de ir referidos necesariamente a la prestación que se contrata, bien a sus características intrínsecas, bien a su modo de ejecución.

En este sentido este Tribunal puntualizó que lo determinante para apreciar la objetividad del criterio elegido no es que guarde una mera relación con el suministro, sino que se halle directamente vinculado al mismo en el sentido de que repercuta en una clara mejora de sus cualidades o características intrínsecas o de las condiciones concretas de ejecución de la propia prestación, por lo que finalmente anuló el criterio impugnado, toda vez que incumplía un requisito fundamental del artículo 150.1 del TRLCSP, cuál es su directa vinculación con el objeto del contrato.”

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Ref.-410.- TA_CyL_78/2015. ERRORES  EN LA OFERTA ECONÓMICA.

(Pág. 20 Memoria): “…el licitador debía indicar en la oferta, por un lado, el precio total por los veinticuatro meses de duración del contrato y, a continuación, desglosar dicho precio por centros, aunque tal desglose había de referirlo a doce meses. La proposición económica presentada, correspondiente a la empresa adjudicataria, si bien expresaba el precio total por los veinticuatro meses de duración del contrato, efectuaba el desglose por centros por referencia igualmente a veinticuatro meses…. [acreditado este hecho]… el Tribunal consideró correcta la apreciación efectuada por el órgano de contratación en el informe al recurso. La aclaración, además de ser la única alternativa posible, no alteraba la proposición inicialmente formulada, ni entrañaba por descontado ninguna modificación del sentido de la misma que pudiera favorecer a esa empresa después de conocer el contenido de la oferta presentada por la recurrente, antes al contrario, no significaba otra cosa más que la simple confirmación de lo que se desprendía de la propia oferta sin margen de duda.”

[Nota: Véase también sobre este asunto, los comentarios de la Memoria –página 22 y siguientes- a  la resolución TA_CyL_0073/2015 y TA_CyL_0059/2015.]

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Ref.-409.- TA_CyL_0078/2015. FALTA DE CONCRECIÓN DEL RECURSO.

(Pág. 23 Memoria): “…analizó un supuesto en que la empresa recurrente indicaba en términos muy generales, que su oferta era más barata y de mejor calidad, pero no detallaba ni argumentaba por qué su proposición era mejor que la presentada por la adjudicataria, ni en qué parte concreta de la valoración se había sido arbitrario. El Tribunal consideró que el recurso especial en materia de contratación no está dirigido a conseguir una revisión general y abstracta de una decisión de un órgano de contratación, por el mero hecho de ser perjudicial para un licitador. No es admisible que un recurso se limite a manifestar la disconformidad con la adjudicación, sin alegar la existencia de vulneraciones concretas del ordenamiento jurídico ni argumentar adecuadamente sobre ellas.”

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Ref.-408.-TA_CyL_046/2015. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR A LOS LICITADORES SOBRE LOS COSTES DE LA SUBROGACIÓN EMPRESARIAL.

(Pág. 23 Memoria): “La resolución establece las diferencias entre los distintos casos que pueden presentarse la subrogación en las relaciones laborales en las contratas, así como su obligatoriedad o voluntariedad para el trabajador en función de que dicha obligación provenga de la ley o del convenio colectivo, o bien del propio pliego rector de la licitación (se cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015 (Recurso nº 180/2013)). En el caso de este recurso, se trataba de una subrogación establecida por la vía de un convenio colectivo estatutario, lo que supone que la subrogación no dependía de lo establecido en el pliego, sino en el convenio colectivo; que su obligatoriedad se extendía a empresas y trabajadores; y que es necesario que el futuro contratista conociera suficientemente cuáles serían las obligaciones que asumía al resultar adjudicatario del contrato. El PCAP impugnado no contenía la referida información, ni la Administración acreditaba haberla proporcionado en documentación complementaria, por lo que se estimó el recurso en este punto…”

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Ref.-407.- TA_CyL_0008/2015. NO CABE REQUERIR A LOS MEDIOS HUMANOS A ADSCRIBIR AL CONTRATO UNA EXPERIENCIA SUPERIOR A LA QUE SEÑALA LA LEY ES EXIGIBLE A LA EMPRESA.

(Pág. 24 Memoria): “…el período mínimo de 5 años de experiencia requerido al profesional, excedía al de 3 años previsto para el empresario en el artículo 78.a) del TRLCSP (en la redacción anterior a la otorgada por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, vigente de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria 4ª del TRLCSP). No se examinaba aquí la solvencia del empresario, acreditada por la clasificación, sino la especificación técnica requerida al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP. Sin embargo, para realizar el juicio de proporcionalidad es útil el recurso a la analogía (artículo 4.1 del Código Civil) con la norma que regula la experiencia del contratista como medio de acreditación de su solvencia, esto es, el artículo 78.a) del TRLCSP, que refiere la experiencia del empresario al periodo de los tres años anteriores. De este modo, se consideró que el período temporal exigido como experiencia del personal resultaba desproporcionado en sí mismo, pues estaría exigiendo requisitos más rigurosos al personal, que los que resultaría posible exigir al empresario. Esta falta de proporcionalidad del pliego afectaba a la libre concurrencia ya que esta exige requisitos adecuados que puedan estar al alcance de las empresas con solvencia, de modo que si, más allá de la exigencia de solvencia, se establecen requisitos o condicionamientos que carecen de la medida de la proporcionalidad, ello necesariamente afectará a la libre concurrencia pues no todos los empresarios solventes estarán, o podrán estar, en situación de alcanzarlos…”

[Nota: igualmente se analiza la imposibilidad de que la experiencia exigida lo sea en trabajos para un órgano o una Administración en concreto].

[Nota: Véase también sobre esta cuestión la resolución TA_AND_0107/2015 –Pagina 41 de la Memoria].

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Ref.-406.- TA_AND_0405/2015. NOTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE EXCLUSIÓN: POSIBILIDADES DE RECURSO CONTRA LOS ACTOS DE EXCLUSIÓN Y NOTIFICACIÓN VERBAL. Ver página 47 Memoria.

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Ref.-405.- TA_AND_0238/2015. NO ES OBLIGATORIO FIJAR EN LOS PLIEGOS SUBCRITERIOS DE ADJUDICACIÓN.

(Pág. 60 Memoria). “El establecimiento de subcriterios de valoración dentro de los criterios de adjudicación no es una obligación del órgano de contratación y dependerá, en mayor o menor medida, de la propia descripción del criterio y de la ponderación asignada al mismo, es decir, si el grado de concreción de los criterios es suficiente para que se cumpla el principio de igualdad y que la entidad licitadora se oriente a la hora de formular su oferta, no será imprescindible el establecimiento de subcriterios de adjudicación. En tal sentido, no es lo mismo definir un criterio de adjudicación con carácter general, lo que obviamente exigirá un desglose de los aspectos o subcriterios a considerar en su valoración, que definir el criterio desde el principio con el detalle de todos los aspectos que se van a tomar para su evaluación.”

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Ref.-404.- TA_AND_0270/2015; TA_AND_0281/2015; TA_AND_0286/2015; TA_AND_0290/2015. REQUISITO PARA LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA DE LOS PCAP AL RECURRIR EL ACTO DE ADJUDICACIÓN.

(Pág. 60 Memoria). “La regla general en estos casos -v.g. Resoluciones 77/2015, de 24 de febrero y 120/2015, de 25 de marzo- ha sido estimar que el PCAP es <>y que la presentación de la oferta supone la aceptación incondicionada de aquél tal y como prevé el artículo 145.1 del TRLCSP. Por tanto, una vez que el pliego ha sido aceptado y no impugnado por la entidad licitadora en su momento procedimental oportuno, no cabe denunciar vicios de aquel con ocasión del recurso contra la adjudicación del contrato. No obstante, esta regla general admite una serie de excepciones que han de concurrir de forma acumulativa para poder anular un pliego con motivo de la impugnación de otro acto distinto como la adjudicación o la exclusión. Estas excepciones han sido puestas de manifiesto por este Tribunal en diversas resoluciones , y son las siguientes:

1. Que en la estipulación del pliego concurra un vicio de legalidad que conlleve su nulidad de pleno derecho.

2. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige el artículo 47.2 TRLCSP.

3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una actuación arbitraria -no solo ilegal- del poder adjudicador a lo largo del procedimiento, de modo que no sea suficiente para garantizar la legalidad de dicho procedimiento la simple anulación del acto impugnado y la retroacción de actuaciones, pues a la hora de dictar el acto que sustituya al anulado, el órgano de contratación sería igualmente libre para perpetrar otra arbitrariedad, pues precisamente el vicio de la estipulación controvertida radica en que concede al órgano de contratación una libertar ilimitada en el procedimiento de adjudicación.

Así pues, cuando concurran las tres excepciones expuestas, puede apreciarse la nulidad de aspectos o criterios de los pliegos con ocasión del recurso interpuesto contra el acto de adjudicación del contrato. En cualquier caso, es conocido por todos los operadores jurídicos que el vicio de nulidad radical de los actos administrativos es de interpretación restrictiva. Por tanto, en los supuestos en que existe un vicio de nulidad en la definición de un criterio de adjudicación del PCAP, el Tribunal solo podría apreciar la nulidad del pliego en la resolución de un recurso contra la adjudicación cuando, además de concurrir las excepciones anteriores, aquel vicio tan grave no se deduzca de manera clara e indubitada de la redacción del criterio en el pliego, sino que se ponga de manifiesto con posterioridad a la hora de valorar las ofertas con arreglo al mismo (véase al respecto TA_AND_422/2015). (…)En definitiva, de la citada sentencia (C-538/13) podemos extraer el argumento de que si las condiciones de la licitación están suficientemente claras en los pliegos, estos no pueden impugnarse en un recurso contra un acto posterior como es la adjudicación.

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(03/03/16)
DOCTRINA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Y DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA, CONTENIDAS EN SUS MEMORIAS DEL AÑO 2015

• Ref.- 403.- Plazo de interposición frente al anuncio de licitación y los pliegos.

• Ref.- 402.- Legitimación de una empresa que ni es, ni  puede ser licitadora para interponer REMC.

• Ref.- 401.- Sobre la legitimación de una empresa  incursa en situación concursal al tiempo de presentar el recurso. 

• Ref.- 400.- Umbrales de saciedad. No cabe emplear las fórmulas de puntuación como modo de juzgar la viabilidad de las ofertas. Para este fin se recoge en la normativa la regulación de las bajas anormales o desproporcionadas.

• Ref.- 399.- La falta de lectura de las ofertas económicas en el acto público de apertura de las mismas no vulneraba el principio de transparencia.

• Ref.- 398.- Solvencia técnica: acreditación de la experiencia con la de otra empresa participada.

• Ref.- 397.- Desestimación del recurso presentado por el tercer clasificado, pues si bien se acredita la falta de capacidad  y solvencia del primer clasificado, no ocurre lo mismo con el segundo.

• Ref.- 396. Recurso frente a exclusión: nulidad absoluta de una cláusula del PCAP por vulnerar  el principio de concurrencia [no anulación del procedimiento (¿?)].

• Ref.- 395.- Aun en aquellos casos en que la asignación de puntuación derive de una respuesta simple (si/no; posee/no posee, etc.) Sobre los aspectos puntuados, es necesario motivar dicha respuesta.

• Ref.- 394.- Las regla de motivación en la ley 31/2007 (sectores especiales), difiere de las establecidas en el TRLCSP.

• Ref.- 393.- Ausencia de legitimación del presidente de una asociación de vecinos.

• Ref.- 392.- Inadmisión por falta de presentación telemática de la reclamación.

•Ref.- 391.- El pliego como ley del contrato y el principio de interpretación literal.           

• Ref.- 390.- Omisión de información de personal a subrogar: nulidad del procedimiento.

• Ref.- 389.- Nulidad del procedimiento de negociado en el que el órgano de contratación revela las ofertas económicas.

 

Ref.- 403.- PLAZO DE INTERPOSICIÓN FRENTE AL ANUNCIO DE LICITACIÓN Y LOS PLIEGOS.

(Pág. 18 Memoria) A partir de la resolución TA_CENTRAL_0972/2015, el TACRC aplica el criterio contenido en el Reglamento de recursos contractuales, criterio (el plazo para la interposición de recurso contra el anuncio de licitación y los pliegos comienza a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el DOUE, o, en su defecto, en el perfil de contratante, y si ésta no estuviera acreditada fehacientemente, desde el día siguiente a la fecha de publicación en el BOE o, en su caso, en los boletines oficiales autonómicos o provinciale ) que era el mantenido tradicionalmente por el TACRC, pero que se vio obligado a variar a raíz de la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de marzo de 2015, en la que se recurre una resolución del TACRC que precisamente mantenía el criterio tradicional ahora positivizado por el nuevo reglamento.

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Ref.- 402.- TA_CENTRAL_0078/2015. LEGITIMACIÓN DE UNA EMPRESA QUE NI ES, NI  PUEDE SER LICITADORA PARA INTERPONER REMC. (Pág. 18 Memoria).  Ver en este apartado referencia 379.

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Ref.- 401.- TA_CENTRAL_0085/2015SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE UNA EMPRESA  INCURSA EN SITUACIÓN CONCURSAL AL TIEMPO DE PRESENTAR EL RECURSO.  (Pág. 19 Memoria). Véase resumen en la referencia 380.

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Ref.- 400.- TA_CENTRAL_0326/2015 y TA_CENTRAL_0004/2016. UMBRALES DE SACIEDAD. NO CABE EMPLEAR LAS FÓRMULAS DE PUNTUACIÓN COMO MODO DE JUZGAR LA VIABILIDAD DE LAS OFERTAS. PARA ESTE FIN SE RECOGE EN LA NORMATIVA LA REGULACIÓN DE LAS BAJAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS.(Pág. 20 Memoria). Véase resumen en la referencia 387.

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Ref.- 399.- TA_CENTRAL_234/2015. LA FALTA DE LECTURA DE LAS OFERTAS ECONÓMICAS EN EL ACTO PÚBLICO DE APERTURA DE LAS MISMAS NO VULNERABA EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.

(Pág. 20 Memoria).En el caso examinado, aparte de que las ofertas económicas se componían de varias hojas con numerosos epígrafes por lo que era comprensible que el órgano de contratación, articulase en el propio acto público mecanismos alternativos para hacer público su contenido, se consideró que “el artículo 160.1 del TRLCSP no impone la lectura de las ofertas económicas en el mismo acto público de apertura de los sobres, y el conocimiento por los licitadores del contenido de las proposiciones económicas queda plenamente garantizado con su acceso a dicha documentación una vez celebrado el referido acto de apertura”.

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Ref.- 398.- TA_CENTRAL_1157/2015. SOLVENCIA TÉCNICA: ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA CON LA DE OTRA EMPRESA PARTICIPADA.

(Pág. 20 Memoria).  “En cuanto a si puede acreditarse la solvencia en lo referido a la experiencia a través de la experiencia de otra empresa (…) Este Tribunal interpretó, en su Resolución 254/2011, que la integración de la solvencia con medios externos debería limitarse a aquellos requisitos de solvencia basados en disponibilidad de medios personales o materiales, pero no a aquéllos ligados a cualidades del propio licitador “tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores”, siguiendo el Dictamen 45/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, matizándolo en nuestra Resolución 482/2013 al admitirla respecto del porcentaje que pudiera ser subcontratado. Ahora bien, se dan diversas circunstancias que deben llevarnos a una solución distinta en nuestro caso:

Por una parte, la Resolución de 2013 antes reseñada fue revocada judicialmente [véase referencia Ref.RvS029 en el apartado Resoluciones vs. Sentencias], si bien ello no resulta concluyente, pues no existe Jurisprudencia en sentido propio.

Por otra parte, desde su dictado se ha planteado un asunto muy similar ante el TJUE, aún no fallado (ASUNTO C-324/14), pero en cuyas conclusiones el Abogado General interpreta que el art. 48.3 de la Directiva 2004/18, que regula esta materia, no limita de forma sustancial las circunstancias en las que un operador económico puede basarse en las capacidades de otras entidades para probar ante el poder adjudicador que cuenta con la capacidad tecnológica y/o profesional necesaria para ejecutar un contrato público determinado (…) añadiendo que la naturaleza jurídica de los vínculos entre el .operador económico y la tercera entidad es irrelevante, pero el operador económico deberá poder probar ante el poder adjudicador que tiene efectivamente a su disposición todos los medios para dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, en nuestro caso observamos que la licitadora presenta la experiencia de una empresa participada íntegramente por ella, lo que, por una parte, permite “levantar el velo” de sus diversas personalidades jurídicas. Pero, además, se observa que no se trata de que la empresa a cuya capacidad se acude vaya a prestar el servicio, sino que pone sus medios a disposición de la licitadora, mediante un compromiso al efecto (como permite el art. 63 transcrito), y de modo que, según resulta del expediente, el personal técnico que ofrece la licitadora acredita su experiencia precisamente en trabajos realizados para tal empresa a cuya solvencia se acude. Lo que entendemos cumplimenta la finalidad perseguida por la norma aplicable (la Directiva de 2004, menos explícitamente restrictiva que la de 2014, y nuestro art. 63 TRLCSP) de garantizar que la capacidad acreditada por la experiencia se va a poner al servicio de la ejecución del concreto contrato al que se licita.”

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Ref.- 397.- TA_CENTRAL_0002/2016. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO PRESENTADO POR EL TERCER CLASIFICADO, PUES SI BIEN SE ACREDITA LA FALTA DE CAPACIDAD  Y SOLVENCIA DEL PRIMER CLASIFICADO, NO OCURRE LO MISMO CON EL SEGUNDO.

(Pág. 22 Memoria).  La novedad que introduce esta resolución radica en el hecho de la desestimación del recurso, lo que supondrá que el clasificado en primer lugar, a pesar  de haberse acreditado en el reccurso su falta de capacidad y solvencia, resultará adjudicatario del contrato. La argumentación del TACRC es la siguiente:

“…  aunque en principio pudiera pensarse en una eventual retroacción de actuaciones para que la Mesa concediera un plazo de subsanación de los defectos apreciados, lo cierto es que una decisión en tal sentido es imposible por prohibirlo tanto el principio de economía procesal como el respeto al alcance de la legitimación activa que se reconoce a los licitadores para impugnar las adjudicaciones acordadas en procedimientos a los que hayan concurrido. En efecto, el primero de ellos pugna contra cualquier retroacción de actuaciones de las que no se derivaría alteración del sentido del acto impugnado (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 23 de febrero de 2012 –Roj STS 1137/2012- y 28 de abril de 1999 –Roj STS 2883/1999-; Resoluciones de este Tribunal 214/2012, 250/2013, 185/2014, 830/2014, 395/2015 y 658/2015, entre otras); por su parte, la legitimación es reconocida a los licitadores cuya oferta no ha sido seleccionada en la medida en que el éxito del recurso se traduzca en la posibilidad de ser adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013, 37/2015 y 278/2013, confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014–Roj SAN 2315/2014-)”. En el caso considerado, la eventual retroacción de actuaciones que se acordara por parte del Tribunal a fin de que la Mesa verificase si, efectivamente, la adjudicataria tiene la capacidad y reúne la solvencia técnica exigidas, “en ningún caso podría dar lugar a que la recurrente se alzara con el contrato, porque, aun en la hipótesis de que la hoy adjudicataria dejara de acreditar los extremos referidos”, sería la segunda clasificada y no la recurrente la empresa finalmente elegida. Es decir “esa hipotética retroacción de actuaciones en ningún caso alteraría el sentido que el acuerdo de adjudicación tiene para la recurrente -pues no podría optar a alzarse con el contrato- ni, por ende, se traduciría en la obtención de un beneficio o ventaja para ella –ya que el resultado de la licitación seguiría sin serle propicio-. Abundando en este último extremo, un escenario como el descrito supondría a la postre que el recurso entablado habría servido para que quien se conformó con el resultado del procedimiento de contratación (la empresa clasificada en segundo lugar) pudiera convertirse en vencedor de éste, desbordando así el alcance de la legitimación que otorga el artículo 42 del TRLCSP, basado en la existencia de un interés propio y no ajeno”.

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Ref.- 396.- TA_CENTRAL_0411/2015. RECURSO FRENTE A EXCLUSIÓN: NULIDAD ABSOLUTA DE UNA CLÁUSULA DEL PCAP POR VULNERAR  EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA [NO ANULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO (¿?)].

(Pág. 24 Memoria). En el caso objeto de recurso, la oferta calificada como más ventajosa fue excluida por no acreditar el cumplimiento de las condiciones de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria contemplada en los pliegos para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser declarado adjudicatario del mismo. La resolución consideró nulo el apartado de los pliegos que establecía tal trámite porque “no se encuentra contemplado en la normativa que rige el procedimiento de contratación, y ello sería precisamente razón suficiente, a nuestro juicio, para considerar que la exclusión de una empresa licitadora – en particular, de la empresa que había presentado la oferta más ventajosa económicamente- con base en la falta de aportación de la información a través del mismo requerida resultaría irregular”. Se considera que “más allá del requerimiento contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP –y, en su caso, el que se pueda formular al licitador para la acreditación del cumplimiento de las condiciones de solvencia y, en general, de todas aquellas legalmente exigidas para contratar con la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 146.4 del TRLCSP, en aquellos casos en que en los pliegos se contemple la sustitución de la aportación de dicha documentación por una declaración responsable del licitador-, no se prevé en la Ley la exigencia de aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya oferta sea la más ventajosa económicamente, y, en particular, la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser declarado adjudicatario del mismo”.

[Comentario: A nuestro entender resulta sorprendente esta resolución, no por el hecho de considerar nula de pleno derecho una cláusula del pliego “que instaura una fase en el procedimiento de licitación que no resulta compatible con la normativa legal de aplicación, mediante la cual se puede producir una clara vulneración del principio de concurrencia, esencial en materia de contratación del sector público”               , sino por las consecuencias que deriva de ello: “…En cuanto al procedimiento de contratación, consideramos que la declaración de nulidad del Apartado 3.6 del PCP no habría de afectar a la tramitación del mismo desde su inicio, sino únicamente desde el momento en que, al amparo de lo dispuesto en aquélla, la Mesa de contratación acordó requerir a XXX  la aportación de la documentación mencionada.” Y resulta en nuestra opinión sorprendente, porque una clausula nula de pleno derecho que tal y como dice el Tribunal, vulnera el principio de concurrencia, posiblemente por ello, motivo que algunas empresas no presentasen su oferta a esta licitación, reconociéndose ahora la vulneración del principio de concurrencia pero impidiendo la posibilidad de presentar oferta en un nuevo procedimiento que no vulnere tal principio].

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Ref.- 395.- TA_CENTRAL_0109/2015. AUN EN AQUELLOS CASOS EN QUE LA ASIGNACIÓN DE PUNTUACIÓN DERIVE DE UNA RESPUESTA SIMPLE (SI/NO; POSEE/NO POSEE, ETC.) SOBRE LOS ASPECTOS PUNTUADOS, ES NECESARIO MOTIVAR DICHA RESPUESTA.

(Pág. 25 Memoria).  Véase resumen en esta página,  referencia 387.

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Ref.- 394.- TA_CENTRAL_0328/2015. LAS REGLA DE MOTIVACIÓN EN LA LEY 31/2007 (SECTORES ESPECIALES), DIFIERE DE LAS ESTABLECIDAS EN EL TRLCSP.

(Pág. 25 Memoria). En relación con la motivación de la adjudicación en un contrato sujeto a la LCSE el Tribunal ha señalado que no es sin más trasladable a los mismos la doctrina elaborada en relación con la adjudicación de los contratos sometidos al TRLCSP. En tal sentido, en la resolución analizada se indica que: “En cuanto a la aplicación de estos criterios interpretativos a los contratos sujetos a la Ley 31/2007,… lo cierto es que los arts. 83 y 84 de la Ley referida contienen una diferencia sustancial en orden al momento en el cual ha de expresarse una motivación completa o suficiente que respete nuestra doctrina sobre la necesidad de que el interesado conozca los extremos que le pudieran llevar a impugnar, en su caso, tal actuación. Por una parte, el art. 83.2, aunque refleja también, en la comunicación de la adjudicación a los no adjudicatarios, la necesidad de que ésta sea motivada; sin embargo, por otra parte, el art. 84.3 indica, como hemos visto, que “las entidades contratantes comunicarán, a todo candidato o licitador descartado en un plazo que no podrá en ningún caso sobrepasar los quince días a partir de la recepción de una solicitud por escrito los motivos…”.

Y, sobre esta base, se concluía: “Si examinamos a la luz de las previas consideraciones la notificación del acuerdo de adjudicación aquí impugnado, se advierte que, por una parte, es cierto que su contenido se ciñe a indicar las puntuaciones globalmente obtenidas por el licitador y el adjudicatario, sin detallar el desglose de puntuación correspondiente a los distintos criterios aplicados ni razonar cuáles hubieran sido las razones para asignar estas puntuaciones a las distintas ofertas. Pero, en aplicación del art. 82.3 y 84.3 precitados, la obligación de motivar con mayor amplitud y sujeción a nuestra doctrina general la decisión de adjudicación se hubiera generado a requerimiento expreso del interesado; cuando, en nuestro caso la recurrente no pidió vista del expediente ni ampliación de la información tras la notificación de la adjudicación. Por tanto, la notificación aquí impugnada fue en todo conforme a Derecho, y el incumplimiento por el interesado de la carga de requerir expresamente y por escrito mayor información genera que deba pechar con las consecuencias de dicho incumplimiento”.          

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Ref.- 393.- TA_NAV_0013/2015. AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN DEL PRESIDENTE DE UNA ASOCIACIÓN DE VECINOS

(Pág. 10 Memoria). El Tribunal inadmitió el recurso porque la asociación no pretendía participar en la licitación ni representaba el interés directo de ningún interesado en concurrir a ella: “ la existencia o no de un interés en el reclamante – y en consecuencia la legitimación activa o la falta de ella para interponer la reclamación – están en íntima y necesaria relación con la posibilidad de participar en una determinada licitación. Siendo por tanto la finalidad de la reclamación proteger la libre competencia y la igualdad de trato entre las personas físicas o jurídicas interesadas. (…)“La única razón que este Tribunal estima que se contiene en el recurso para atacar la actuación del órgano de contratación es la presunta incorrección del proceder del mismo, lo cual se puede perfectamente asimilar con el interés por la legalidad de la contratación publica y el respeto a los principios que la informan que, como hemos señalado, no es suficiente según nuestra jurisprudencia, para otorgar legitimación al recurrente”.

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Ref.- 392.- TA_NAV_0072/2015 y TA_NAV_0032/2015. INADMISIÓN POR FALTA DE PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE LA RECLAMACIÓN

(Pág. 11 Memoria). El Acuerdo 72/2015, de 30 de diciembre, enfatiza en que la tramitación enteramente telemática del procedimiento a través del Portal de Contratación de Navarra, no es “un derecho, sino (…) una obligación de los intervinientes en el mismo. Por ello, no cabe admitir opciones sobre la forma de presentación, salvo cuando se acredite que ha existido un error técnico y, consecuentemente, la presentación por otro medio que no sea el cauce electrónico del Portal de Contratación de Navarra, debe conllevar ineludiblemente la inadmisión, sin posibilidad alguna de subsanación”.

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Ref.- 391.- TA_NAV_0003/2015. EL PLIEGO COMO LEY DEL CONTRATO Y EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN LITERAL.

(Pág. 11 Memoria). El Acuerdo analiza una exclusión porque la oferta superaba la extensión exigida y el tipo de letra utilizada (el límite era de 20 caras en DIN A4 con fuente Arial 12 ). El Tribunal constató que la consecuencia que el pliego determinaba para quienes se excedieran en extensión era la exclusión y aplico la doctrina que considera al pliego como “lex inter partes” y el artículo 1281.6 del Código Civil, que establece que “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas” (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o de 13 mayo de 1982).

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Ref.- 390.- TA_NAV_007/2015. OMISIÓN DE INFORMACIÓN DE PERSONAL A SUBROGAR: NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

(Pág. 11 Memoria). El poder adjudicador no concretó en el pliego si existía personal adscrito al servicio y, en su caso, y según convenio colectivo, el mismo es subrogable.  El Tribunal considero que si “la oferta económica deberá reflejar el precio total ofertado, referida a la ejecución de los trabajos” ello “exige su formulación en términos adecuados contemplando todos los costes que la prestación del servicio genera para el licitador que resulte adjudicatario, entre los que deben incluirse también los costes laborales que deberían ser asumidos por resultar de las condiciones de los contratos de los trabajadores que sería necesario subrogar”. Concluyó que “las Condiciones reguladoras que rigen la licitación del contrato deben establecer con la suficiente precisión todos los elementos que caracterizan la contratación que se vaya a efectuar, sin que puedan quedar indeterminados elementos esenciales de la misma, y entre ellos, las condiciones técnicas, entre la que debe incluirse la determinación de las condiciones del personal a subrogar cuando pueda existir una apariencia de que puede existir obligación de subrogación, pues conllevarían una indefinición del objeto mismo del contrato”.

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TA_NAV_0010/2015. (Pág. 12 Memoria). TA_NAV_0010/2015. No cabe admitir cláusulas del PCAP en el que las mejoras por el carácter abstracto de su formulación, quedan al libre arbitrio del licitador y cuya admisión a la libertad del poder adjudicador

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TA_NAV_0012/2015 y TA_NAV_0069/2015. (Pág. 12 Memoria). Costes laborales y baja anormal o desproporcionada. La modificación del artículo 49.3 de la Ley Foral de Contratos Públicos.

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TA_NAV_0021/2015. (Pág. 14 Memoria). Reserva de Contratos en la Ley Foral de Contratos Públicos.

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Ref.- 389.- TA_NAV_0033/2015. NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIADO EN EL QUE EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN REVELA LAS OFERTAS ECONÓMICAS.

(Pág. 15 Memoria). En el presente supuesto se analiza una reclamación en que se denunciaba el modo de negociar la mejor oferta económica por el órgano de contratación. Después de haber recibido las ofertas de los licitadores, sólo dos, la unidad gestora del contrato, mediante correo electrónico, procedió a comunicarles cuál había sido el menor precio sin ocultar quienes eran los destinatarios, invitándoles en el mismo acto a presentar una mejora de su oferta inicial. El Tribunal concluyó que el hecho de que se revelen todas las ofertas y quiénes son los licitadores vicia el procedimiento.

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TA_NAV_0027/2015. (Pág. 16 Memoria). Empresas vinculadas. Contratación y competencia. El Tribunal estudia la conexión de la previsión del artículo 55 de la LFCP que determina la exclusión de las empresas vinculadas y la jurisprudencia europea sobre la materia. Dejando sentando que la prohibición del 55 no se aplica de forma absoluta, el Tribunal alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 19 de mayo de 2009, (Asunto C 538/07, Assitur). Téngase en cuenta que el TRLCSP, a diferencia de la LFCP, excepto para los contratos de concesión de obras públicas, no prohíbe que empresas vinculadas concurran separadamente a una contratación pública, y en el resto de los contratos, la presentación de ofertas vinculadas solo tendrá influencia en lo que se refiere al régimen reglamentario de las ofertas con valores anormales o desproporcionados.

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TA_NAV_0035/2015. (Pág. 17 Memoria). Valoración del criterio precio.

 

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(23/02/16)

Traemos aquí el análisis de dos resoluciones de Tribunales Administrativos de indudable trascendencia práctica.  Por una parte la resolución TA_CENTRAL_0004/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, a nuestro entender, considera nula cualquier tipología de los denominados umbrales de saciedad, esto es, límites a partir de los cuales las bajas en el precio no redundan en una mayor puntuación. Esta anulación ha tenido ya un efecto práctico inmediato, cual es la modificación (¿y futura anulación?) de la fecha de apertura de las ofertas de 37 grandes contratos licitados por el Ministerio de Fomento “…en tanto se realiza un análisis de los efectos jurídicos de dicha Resolución…” (Ver aquí, y aquí) y, previsiblemente, deberá afectar a todo tipo de contratos futuros en los que se pretendieran establecer cláusulas limitativas del tipo señalado.

Por su parte, la resolución TA_MAD_0016/2016, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, confirma la posibilidad de incluir cláusulas sociales como criterio de adjudicación, aunque las mismas no se refieran a características intrínsecas del producto demandado.

Ref.- 388 . TA_MAD_0016/2016. POSIBILIDAD DE INCLUIR CLÁUSULAS SOCIALES COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN, AUNQUE LAS MISMAS NO SE REFIERAN A CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DEL PRODUCTO DEMANDADO.

(Nota previa: Puede verse aquí, el comentario que sobre esta resolución lleva a cabo la presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, Elena Hernáez Salguero, bajo el título La contratación socialmente estratégica y los criterios de adjudicación.)

En el presente supuesto se recurre los pliegos de un contrato de servicio de seguridad que en una de sus cláusulas establece como criterios de adjudicación diversos criterios sociales (Compromiso de aplicar en cuanto a retribuciones el Convenio Colectivo Estatal –superior al de empresas-; Presentación de un plan de formación continua a los trabajadores, con más horas a las previstas en el Convenio; Presentación de un plan de conciliación de la vida laboral y profesional). La asociación empresarial recurrente considera que tales extremos cabría con ciertas limitaciones introducirlos como condición de ejecución de los contratos formalizados pero nunca como criterio de adjudicación.

En un primer análisis reconoce el T.A. que tanto el TRLCSP, como la Directiva 2004/18/CE, en la que aquella se basa, recogen efectivamente entre las condiciones especiales de ejecución del contrato (“….consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo…” –Art. 118.1 TRLCSP-), las consideraciones de tipo social, pero no como criterio de adjudicación al menos de forma expresa –ver más adelante-, como sí efectivamente se plasma en las nuevas directivas de contratación (recordemos que no ha concluido el periodo de transposición de las mismas) que se refieren a la “contratación estratégica”, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en aéreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto.

Se trata pues de dilucidar si cabe interpretar que el artículo 150.1 del TRLCSP, regulador de los criterios de adjudicación admisibles en los procedimientos de licitación, admite la inclusión de los criterios sociales contemplados en el pliego impugnado.

La resolución analiza el encaje de los criterios de valoración del PCAP, en el artículo 150.1 TRLCSP, a la luz de la jurisprudencia del TJUE (asunto C- 368/2010, Asunto C-513/99, Asunto C‑368/10, asunto C-225/98), y otras pronunciamientos (JCCA de Aragón, TSJ de la Comunidad de Madrid), para concluir que los criterios expuestos resultan admisibles, en los términos del artículo 150.1 del TRLCSP, del 145.3.b) de la Directiva 2014/24/UE y de la Jurisprudencia, siendo en consecuencia su inclusión adecuada a Derecho.

No debe dejar de mencionarse que el artículo 150.1 exige que los criterios de adjudicación deben estar “…directamente vinculados al objeto del contrato…”, echado de menos el T.A. “… alguna argumentación por parte del órgano de contratación que permita atender a la vinculación entre la prestación objeto del contrato y la mayor calidad que el establecimiento de la cláusula controvertida implica en relación con la misma, puesto que el expediente se encuentra ayuno de justificación alguna al respecto.”

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Ref.- 387. TA_CENTRAL_0004/2016. 12-01-16. UMBRALES DE SACIEDAD. NO CABE EMPLEAR LAS FÓRMULAS DE PUNTUACIÓN COMO MODO DE JUZGAR LA VIABILIDAD DE LAS OFERTAS. PARA ESTE FIN SE RECOGE EN LA NORMATIVA LA REGULACIÓN DE LAS BAJAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS.

(Nota Previa: Una exposición general sobre la licitud de las cláusulas que establecen límites a partir de los cuales las bajas en los precios no suponen una mayor puntuación, o si lo supone pero en una escala mucho menor, véase el compendio de doctrina (Tribunales Administrativos, Juntas Consultivas, tribunales de cuentas), que lleva a cabo en este artículo (“A vueltas  con el umbral de saciedad”), Antonio Arias. También sobre este asunto puede verse aquí artículos de José María Agüeras Angulo y Pedro Corvinos Baseca. La propia resolución analizada hace referencia a doctrina de juntas y tribunales sobre la materia.)

De modo (tal vez excesivamente) resumido, podríamos afirmar que hasta la fecha, el TACRC, consideraba nulas aquellas cláusulas del PCAP en las que, llegados a una determinada baja respecto al precio de licitación, la fórmula aplicable, dejaba de puntuar porcentajes de bajas superiores.

La novedad de la presente resolución, radica en que el Tribunal también considera nulas aquellas fórmulas que establecen tramos (muy) diferenciados de puntuación. En el supuesto analizado, se establece un precio de referencia, de modo que todas las ofertas que se aproximen a ese precio obtendrán alrededor de (la fórmula es compleja) 90 puntos de 100 posibles. Bajas mayores otorgaran efectivamente mayor puntación (hasta 100 puntos), pero con una ponderación mucho menor de la baja adicional por encima del valor de referencia. Razona el Tribunal: “En el caso ahora considerado no existe un tope absoluto para las bajas, que son nominal y formalmente posibles más allá del límite de referencia fijado, pero se establece un criterio de valoración que las priva de relevancia práctica, en correspondencia con el objetivo confesado de la fórmula que consiste en disuadir bajas que el órgano de contratación considera incompatibles con el objeto del contrato. Su efecto es pues semejante al de los umbrales de saturación tratados por el Tribunal, de modo que puede afirmarse que se está penalizando a las ofertas más baratas de tal modo que, por debajo de ese determinado límite o umbral, aunque bajen el precio ofertado a la Administración, no obtienen una puntuación relevante, de modo que se disuade una posible mayor baja o economía en el contrato, al tiempo que no se permite la formulación de alegación alguna por parte de los contratistas en justificación de su oferta de modo que la baja obtenga una puntuación relevante.

Ha de reiterarse pues en relación con la impugnada Cláusula 15 del Pliego que la ecuación o regla que se emplee con el propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más ventajosa, y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma y que nuestro ordenamiento contempla un cauce específico para tratar las bajas anormales o temerarias y este no es otro que la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar que la proposición no puede ser cumplida (artículo 152 TRLCSP).

De conformidad con lo expuesto, la Cláusula 15 del Pliego es contraria al artículo 150.2, párrafo segundo, del TRLCSP.”

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DOCTRINA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE  CONTRATACIÓN PÚBLICA  DE LA COMUNIDAD DE MADRID AÑO 2015 

• Ref.- 386. Estimación de recurso contra pliegos por incluir una cláusula de adscripción de medios obligando a disponer de un local a una distancia determinada del municipio no justificada.

• Ref.- 385.La deslocalización para obtener una ventaja competitiva puede suponer vulneración del principio de libre concurrencia.

• Ref.- 384. Si la notificación de exclusión carece de los requisitos  exigibles para la interposición del REMC, cabe trasladar la posibilidad de recurso al acto de adjudicación.

• Ref.- 383. Examen de la aplicación de los criterios para considerar una oferta incursa en presunción de temeridad, en el caso de las empresas vinculadas.

• Ref.- 382.- Efectos de la estimación de una cuestión de nulidad, cuando el  contrato ha sido ejecutado y liquidado.

• Ref.- 381. Falta de legitimación del licitador excluido que solicita y retira la documentación presentada a una licitación y, posteriormente, interpone REMC.

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TA_MAD_0206/2015. 04/12/15. En esta resolución se considera que se ha producido un fraude procedimental al dirigirse el recurso formalmente contra la exclusión de contrato de servicios sin contener argumento alguno contra el acto formalmente recurrido, sino únicamente contra los pliegos no concurriendo causa de nulidad suficiente para ello, de forma extemporánea.

TA_MAD_201/2015. 02/12/15. En esta Resolución se examina la concurrencia del requisito de no introducir modificaciones esenciales en la licitación para adjudicar el contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad en el caso de haber quedado desierta una primera licitación. Dado el carácter excepcional del procedimiento negociado, la interpretación del concepto jurídico indeterminado “modificación no sustancial”, debe determinarse al caso concreto, haciéndolo además de forma estricta.

Ref.- 386. TA_MAD_0187/2015. 18/11/15. ESTIMACIÓN DE RECURSO CONTRA PLIEGOS POR INCLUIR UNA CLÁUSULA DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS OBLIGANDO A DISPONER DE UN LOCAL A UNA DISTANCIA DETERMINADA DEL MUNICIPIO NO JUSTIFICADA…

… Se trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de octubre de 2015, Grupo Hospitalario Quirón SA contra Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco e Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad, Asunto C-552/13, “Pues bien, la exigencia de que un centro de ese tipo deba estar situado imperativamente en un término municipal concreto que debe ser el lugar de prestación exclusivo de los servicios médicos de que se trata, prevista en las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos nº 21/2011 y 50/2011, constituye, habida cuenta de la situación geográfica del asunto principal, una obligación de ejecución territorial que no sirve para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado anterior de la presente sentencia, a saber, garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho centro, garantizando al mismo tiempo un acceso igual y no discriminatorio a esos contratos de todos los licitadores.”

TA_MAD_0185/2015. 18/11/15. Desestimación de recurso contra pliegos de un contrato de transporte sanitario terrestre, calificado como gestión de servicio público en su modalidad de concierto. Competencia del Tribunal al superar los umbrales del artículo 40.1.c) del TRLCSP. Calificación adecuada del contrato como de servicios, siendo correcto el régimen jurídico del contrato definido en los pliegos al ser un servicio no prioritario y, por tanto, no sujeto a regulación armonizada.

TA_MAD_0182/2015. 11/11/15. Sobre la exigencia a una empresa no radicada en el territorio nacional que aporte para acreditar su capacidad de contratar una autorización expedida por un organismo radicado en el territorio nacional (Consejo de Seguridad Nuclear).

TA_MAD_0124/2015. 07/09/15. Acceso al expediente (Nota: Doctrina superada por las nuevas reglas establecidas en el artículo 16 y 29 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.)

TA_MAD_091/2015. 17/06/15.  Estimación de recurso contra adjudicación de contrato de suministros, con criterio único precio, adjudicado por empate mediante sorteo, separándose el órgano de contratación del resultado, aduciendo la mayor calidad del producto.

TA_MAD_087/2015. 12/06/15. Estimación de recurso contra adjudicación de contrato de servicios por valoración de mejoras no establecidas en el PCAP y por valoración de la experiencia sin estar establecida en el mismo. Viabilidad de la oferta de la adjudicataria no acreditada. Conflicto de intereses y abstención de miembro de la Mesa. Imposibilidad de retroacción del procedimiento al haberse valorado las ofertas técnicas susceptibles de juicio de valor.

Ref.- 385. TA_MAD_083/2015. 12/06/15. LA DESLOCALIZACIÓN PARA OBTENER UNA VENTAJA COMPETITIVA PUEDE SUPONER VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA.

Aunque la cuestión aquí analizada deslocalización de los trabajos objeto del contrato), no es la causa determinante de la anulación por parte del Tribunal de la adjudicación del contrato y de la licitación sin embargo se contienen en ella importantes consideraciones en torno a la cuestión.

Se trata de  un contrato de servicios de gestión y atención (presencial y telefónica) al  cliente. Una de las empresas participantes declara que parte de los servicios de atención telefónica se llevará a cabo desde Perú. Aunque son múltiples las cuestiones a considerar en el asunto (la resolución se extiende a lo largo de 38 páginas), destaca la Memoria 2015 del TACPCM: “…la deslocalización, cuando se realiza parcialmente y con el único fin de ganar ventajas competitivas en la ejecución de un contrato concreto, puede ser contraria a principios cardinales de la contratación pública como son los de igualdad y libre competencia, aplicables a los licitadores, pues la ventaja comparativa de las empresas que deslocalizan interesadamente esa actividad supone que no todas las ofertas de las empresas licitadoras tienen los mismos costes y no se pueden comparar en igualdad de condiciones. La reducción de costes en un mismo entorno normativo desencadena una competencia leal y en términos de igualdad, pero cuando las condiciones de comparación son diferentes desencadena una competencia desleal para aumentar la cuota de mercado, eliminando la competencia y es perniciosa para los países que aceptan la competición de algunas empresas con las reglas de conveniencia de otros. … “El recurso a técnicas de gestión de personal que mediante la deslocalización pueda redundar en una diferente aplicación de la normativa laboral y en consecuencia de la aplicación de diferentes costes sociales es una práctica restrictiva de la competencia en igualdad de condiciones, pues supone prevalerse de una ventaja competitiva adquirida mediante técnicas que pudieran calificarse como fraude de ley si se realiza exclusivamente con fines concurrenciales”.

Ref.- 384. TA_MAD_0074/2015. 21/05/15. SI LA NOTIFICACIÓN DE EXCLUSIÓN CARECE DE LOS REQUISITOS  EXIGIBLES PARA LA INTERPOSICIÓN DEL REMC, CABE TRASLADAR LA POSIBILIDAD DE RECURSO AL ACTO DE ADJUDICACIÓN.

En este caso, la notificación, si bien contiene explicación suficiente de los motivos de la exclusión, no contiene referencia alguna a los recursos que podrían caber contra la misma (reposición con la calificación jurídica del contrato), sino que únicamente contempla la posibilidad de exponer observaciones o reservas ante la Mesa de contratación en el plazo de 2 días hábiles, de conformidad con el artículo 20.7 del Reglamento General de Contratación de la Comunidad de Madrid, aprobado mediante el Decreto 49/2003, de 3 de abril.4

Por lo tanto, no reuniendo la notificación los requisitos precisos para su eficacia a los efectos de la interposición del recurso, cabe trasladar la posibilidad de recurso al acto de adjudicación, en cuya notificación además de indicarse los motivos de la exclusión de las recurrentes, se indica que contra la adjudicación cabe recurso de reposición, lo que se produjo el 21 de abril, por lo que el recurso interpuesto el día 30 se encuentra en plazo.

(Nota: En el presente recurso se analiza igualmente la consideración de un contrato que tiene por objeto la gestión, explotación y mantenimiento de un aparcamiento subterráneo como contrato especial (así lo califica el órgano de contratación),o como de gestión de servicios (que es la calificación que procede  según el T.A.)).

Ref.- 383. TA_MAD_0056/2015. 15/04/15. EXAMEN DE LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS PARA CONSIDERAR UNA OFERTA INCURSA EN PRESUNCIÓN DE TEMERIDAD, EN EL CASO DE LAS EMPRESAS VINCULADAS.

“El contrato de referencia se adjudica mediante pluralidad de criterios, por tanto, en cuanto a la determinación del umbral de temeridad, en principio habrá de estarse a lo recogido en el PCAP y cuando se dé el supuesto en que a tal efecto sea necesaria la valoración de las proposiciones presentadas por empresas pertenecientes a un mismo grupo, le resulta aplicable lo establecido en el apartado 4 del artículo 86 del RGLCAP cuando señala que “los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo”.

El carácter potestativo y no obligacional de dicho precepto es evidente, dejando en manos del órgano de contratación que aprueba el PCAP la determinación, o no, de dicho criterio y sin que la opción por no regularlo necesariamente deba suponer la aplicación de la regulación del apartado 1.”

Ref.- 382. TA_MAD_0051/2015. 06/04/15. EFECTOS DE LA ESTIMACIÓN DE LA  CUESTIÓN DE NULIDAD, CUANDO EL  CONTRATO HA SIDO EJECUTADO Y LIQUIDADO.

Se interpone REMC contra el acto al  que haremos referencia en el párrafo siguiente.  El recurso  se interpone fuera del plazo de quince días hábiles  establecido por la  Ley. Ahora bien, el Tribunal considera que nos encontramos no ante un REMC, sino ante una cuestión de nulidad,  para cuya  interposición la Ley (Art. 39.3 a), establece un plazo de treinta días hábiles a contar –en relación al asunto que nos ocupa-, desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y el Boletín Oficial del Estado. Efectuado así el cómputo, la cuestión de nulidad se presento en plazo.

El contrato objeto del REMC , reconvertido por el  T.A. en Cuestión de  Nulidad, fue tramitado a través de procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad, considerando ahora el Tribunal que no resulta justificada la elección de tal procedimiento, (“La exclusividad que se alega no se refiere al suministro e instalación, que es el objeto del contrato, sino a una determinada tecnología de ejecución del mismo, por lo que esa exigencia de operatividad durante la sustitución bien podría haberse incluido como prescripción técnica en un procedimiento abierto”), por lo que dicha cuestión de nulidad es estimada.

Estimada la C.N. el órgano de contratación planteó al Tribunal una solicitud de aclaración de la Resolución, ante la imposibilidad de cumplir el Acuerdo adoptado, al haberse ejecutado y liquidado el contrato. El T.A., partiendo de que no es competente para adoptar medidas relativas a la ejecución de la Resolución dictada, incluida la apreciación de la concurrencia de causa que justifique la imposibilidad material de su ejecución, si explica de modo detallado los efectos del artículo 35 TRLCSP, de un lado, un efecto principal cual es la restitución recíproca de las prestaciones y otro subsidiario o supletorio, cuando no sea posible la restitución in natura, consistente en la devolución del valor de las cosas que se hubiesen recibido. Junto a estos se prevé también un efecto eventual que es la indemnización de daños y perjuicios.

Ref.- 381. TA_MAD_0039/215. 04/03/15. FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL LICITADOR EXCLUIDO QUE SOLICITA Y RETIRA LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA A UNA LICITACIÓN Y, POSTERIORMENTE, INTERPONE REMC.

“En el caso concreto que nos ocupa, lo cierto es que aun de prosperar la pretensión de la recurrente de que se retrotrajera el procedimiento para proceder a la valoración de la oferta, tal pretensión deviene en imposible ante la devolución de la documentación presentada que no permite tener en cuenta dicha documentación, ya que al no estar custodiada por el órgano de contratación no existe garantía alguna del mantenimiento de la misma, de forma que resulte factible la salvaguarda de los principios de igualdad y concurrencia. (…)Por lo tanto al ser imposible la pretensión de retroacción por motivos imputables a la propia recurrente, la misma carece de legitimación activa respecto de tal pretensión.”

TA_MAD_0013/2015. En  el presente asunto, el Alcalde resuelve retrotraer las actuaciones hasta el momento de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, lo que se notifica a la única empresa que presentó oferta para que retire la misma y presente esa misma u otra distinta. El ofertante presenta REMC por entender que en este supuesto no resultaba obligatorio la publicación de anuncio en el DOUE. Analizada la cuestión, el TACPCM entiende que efectivamente no ha lugar a la publicación del anuncio en el DOUE, por lo  que la actuación de la Administración debe considerarse un desestimiento carente de causa, infringiendo  así lo establecido en el artículo 155 del TRLCSP.

 

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DOCTRINA DEL OARC 2011-2014. CRITERIOS MÁS DESTACABLES

a) PA_PV_0011/2012.  Falta de legitimación de una Administración (Ayuntamiento), para impugnar los  pliegos elaborados por otra (Comunidad Autónoma), que supuestamente ha vulnerando una competencia urbanística de aquélla (Pág. 11).

b) PA_PV_0106/2014. No cabe la inadmisión  del REMC frente a los pliegos, en base a que el recurrente presento previamente oferta. Tal posibilidad no se deduce del TRLCSP, y supondría  atribuirle a la norma  (Art.145.1 TRLCSP), una función reguladora del procedimiento del recurso especial de la que carece, tanto por contenido como por ubicación sistemática.(Pág.19).

c) PA_PV_0126/2014. El plazo para la interposición del recurso se inicia NO en el momento de la salida de la documentación del  órgano o registro del ente contratante, sino en el momento en el que la documentación se encuentra ya en poder del operador postal encargado de ejecutar la entrega. (Pág. 26).

d) PA_PV_123/2014. Si no consta en el expediente que se remitieran los pliegos de manera expresa al recurrente ni que éste tuviera acceso a los mismos de modo electrónico en una fecha concreta, el plazo de interposición comienza el día hábil siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones. (Pág. 27).

e) TA_PV_0044/2014. La norma (Art. 62.2 TRLCSP), exige que el anuncio de licitación indique los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario. Tal obligación no puede ser sustituida por una mera remisión a los pliegos (Pág. 66).

f) TA_PV_0099/2014. La habilitación empresarial no es susceptible de integrarse con medios externos. (Pág. 71).

g) TA_PV_0073/2014. En el procedimiento restringido la clasificación en su caso requerida, se acumula a la solvencia exigida. (Pág. 78).

h) TA_PV_0106/2014. Sí es posible la utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando existiendo una “imperiosa urgencia” (Art. 170.e TRLCSP), el procedimiento original de contratación –con igual objeto-, se encuentre suspendido por el Tribunal Administrativo, por la interposición de REMC frente a aquel procedimiento original. (Pág.82).

i) TA_PV_0064/2014. Al Comité de Expertos le es de aplicación las normas de los órganos colegiados. El obviar las reglas esenciales de la formación de su voluntad (quórum, la deliberación, votación para la toma de decisiones), no puede tener otra consecuencia que la de declarar la nulidad del procedimiento. (Pág. 86).

j) TA_PV_0121/2013. TA_PV_0024/2014. TA_PV_0080/2014.No cabe que los pliegos establezcan un tope a la baja máxima que puedan presentar los licitadores (Pág. 102). Igualmente (24/2014) no cabe “penalizar” con menor puntuación a aquellas bajas superiores que se alejan de la baja  media, lo que llevaría a la paradoja de que ofertas con precios más altos pueden obtener la misma o mayor puntuación que otras con precios más competitivos (Pág. 102). Con similar razonamiento aunque aplicado a las bajas anormales o desproporcionadas, (80/2014 –Pág. 137), no cabe establecer una fórmula con un umbral de anormalidad constante respecto al presupuesto.  En igual sentido las resoluciones TA_PV_0109/2014 y TA_PV_0098/2013 (Pág. 52).

k) TA_PV_0116/2014. Prescripciones técnicas y barreras de entrada a la competencia. Condiciones para apreciarla. (Pág. 108).

l) TA_PV_0061/2014.  Diferenciación práctica entre una mejora y una variante. (Pág. 113).

m) TA_PV_0037/2014.  En el procedimiento establecido para apreciar o no la temeridad de la oferta no cabe dar audiencia al resto de licitadores (Pág. 140).

***

MEMORIA 2014 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA. RESUMEN DE DOCTRINA

Referencia a los principales  criterios del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Navarra incluidos en su Memoria 2014.

a) TA_NAV_001/14. La indefinición de la solvencia no puede perjudicar a los licitadores.

b) TA_NAV_004/14. Distinción entre criterios de solvencia  y criterios de adjudicación.

c) TA_NAV_013/14. La necesidad de valorar un 50% de criterios automáticos.

d.1) TA_NAV_013/14. La falta de concreción de las mejoras supone la nulidad de pleno derecho del procedimiento.

d.2) TA_NAV_046/14. Necesidad de que las mejoras tengan relación con el contrato.

e) TA_NAV_019/14. No cabe la  fijación a posteriori de subcriterios y nuevas ponderaciones en las valoraciones de las ofertas.

f) TA_NAV_021/14. La ampliación del plazo de garantía de las obras puede ser un criterio de adjudicación.

***

 PRIMERA ENTREGA 2015
Resoluciones del TACRC

• Ref.-380. Sobre la legitimación de una empresa  incursa en situación concursal al tiempo de presentar el recurso.

• Ref.-379.  Legitimación de una empresa que ni es, ni  puede ser licitadora para interponer REMC.

• Ref.-378.  Legitimación del licitador previamente excluido que recurrío su exclusión (desestimada) contra la adjudicación del contrato.

• Ref.-377.  a) Sobre la integración en la cifra de negocio  de una empresa, de la facturación de UTES en las que participa, a fin de acreditar su solvencia económica.

• b) Sobre la imposibilidad de integrar la solvencia económica de una empresa  con la de las UTES de las que forma parte.  

• Ref.-376. Acreditación de solvencia económica por parte de empresa de reciente constitución.

• Ref.-375. Valoración de titulados superiores universitarios y en formación profesional, cuando los pliegos no contienen diferenciación al respecto.

• Ref.-374. Aun en aquellos casos en que la asignación de puntuación derive de una respuesta simple (si/no; etc.) sobre los aspectos puntuados, es necesario motivar dicha respuesta.

 

 

1.- ADMISIÓN / INADMISIÓN  DEL RECURSO Y OTRAS CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO

Actos no susceptibles de recurso

TA_CENTRAL_081/2015. Recurso contra propuesta de adjudicación en contrato de suministros hospitalarios, TRLCSP, Lotes. Inadmisión. Se recurre acto de trámite no cualificado.

TA_CENTRAL_079/2015. Inadmisión de recurso contra exclusión que pretende ahora recurrir las cláusulas del pliego relativas  a la exigencia de solvencia económica.

Cosa Juzgada

TA_CENTRAL_024/2015. Posibilidad de recurso contra los actos subsiguientes a la resolución de un recurso previo, inexistencia de cosa juzgada.

TA_CENTRAL_110/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de suministro. Desestimación. Cosa juzgada administrativa, se reiteran argumentos de recurso anterior. Multa por mala fe.

Extemporaneidad

TA_CENTRAL_035/2015TA_CENTRAL_061/2015.  TA_CENTRAL_083/2015.  TA_CENTRAL_098/2015. Recurso contra pliegos.

TA_CENTRAL_038/2015TA_CENTRAL_040/2015TA_CENTRAL_039/2015TA_CENTRAL_010/2015.  TA_CENTRAL_109/2015.  TA_CENTRAL_106/2015. Recurso contra adjudicación.

Naturaleza del contrato.

TA_CENTRAL_099/2015. Admisión de reclamación (LCSE) contra adjudicación de contrato de servicios, categoría del contrato, Anexo II B según pliego, Anexo II A según naturaleza y CPV.

TA_CENTRAL_086/2015. Naturaleza del contrato “Gestión de Servicios de la línea marítima de interés público Málaga-Melilla y Almería Melilla”.

TA_CENTRAL_080/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de gestión de servicios públicos, TRLCSP. Inadmisión. Contrato de gestión de servicios públicos no susceptible de recurso especial con gastos de primer establecimiento inferior a 500.000 €.

TA_CENTRAL_026/2015. Naturaleza de un contrato de transporte de servicio escolar. Servicios vs. Gestión de servicios. Asunción del riesgo como factor clave a considerar (F.D. sexto). El artículo 22.1 del TRLCSP (“Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.”) tiene por finalidad que la Administración contratante acredite la necesidad de contratar y no la necesidad o idoneidad del tipo de contrato elegido por la Administración para cubrir la necesidad justificada (F.D. séptimo).

TA_CENTRAL_016/2015TA_CENTRAL_064/2015. Inadmisión. Contrato de servicios no SARA.

Falta de legitimación

Ref.-380. TA_CENTRAL_085/2015. 28-01-15. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE UNA EMPRESA  INCURSA EN SITUACIÓN CONCURSAL AL TIEMPO DE PRESENTAR EL RECURSO.

En el supuesto analizado, el ente contratante considerara que al encontrarse la recurrente incursa en un procedimiento judicial de concurso voluntario de acreedores donde aún no ha alcanzado, al tiempo de interponer el recurso, un acuerdo con sus acreedores, se halla incursa en la prohibición de contratar y, en consecuencia, carece de la legitimación necesaria para interponer este recurso frente a los pliegos que rigen el contrato. Se da la circunstancia que el recurrente, a requerimiento del TACRC, presenta una sentencia que aprueba el convenio alcanzado con los acreedores, de fecha posterior a la presentación del recurso, y posterior a la finalización del plazo para la presentación de las ofertas. Con todo el TACRC admitirá la legitimación de la recurrente con el siguiente argumento: “En el presente caso sí existe un beneficio cierto para la (…) recurrente, viéndose así afectada su esfera de intereses, pues de estimarse sus pretensiones, nulidad del pliego por incumplimiento del artículo 120 del TRLCSP o error en el cálculo del precio de licitación, ello determinaría la nulidad del procedimiento de licitación y en consecuencia una nueva fecha de presentación de ofertas, en todo caso posterior a la de la Sentencia que aprueba el Convenio entre el deudor concursado y sus acreedores, lo que le permitiría, en principio, licitar y ser un potencial adjudicatario del contrato.”

Ref.-379 TA_CENTRAL_078/2015. 23-01-15. LEGITIMACIÓN DE UNA EMPRESA QUE NI ES, NI  PUEDE SER LICITADORA PARA INTERPONER REMC.

En el supuesto analizado, se interpone REMC frente a los pliegos del contrato:  “Servicio de Agencia de Medios 2015 para la compra de espacios en los medios de comunicación social para las campañas publicitarias de las exposiciones temporales y otros proyectos del Museo Nacional del Prado”. Los pliegos prevén distinta valoración según los medios (periódicos locales, nacionales, revistas, etc.) en que el licitador proponga insertar la publicidad (lo que por cierto, da pie a una interesante exposición por parte del TACRC, sobre si tal publicidad debe ser considerada o no bajo el concepto de publicidad institucional, cuestión que aquí nos limitamos a apuntar). Pues bien, el REMC es interpuesto no por un licitador o posible licitador, sino por una editora de las publicaciones en las que potencialmente pueda finalmente insertarse tal publicidad. Sobre la legitimación de la misma concluye el TACRC, después de una extensa reflexión sobre el asunto (F.D. cuarto), lo siguiente: “Pues bien, en el acaso analizado, atendido que la actora pretende la revisión de aquéllos extremos del Pliego que se refieren a la ponderación o peso que, en su valoración como criterio de adjudicación del contrato, deban alcanzar las condiciones económicas ofertadas para la realización de inserciones publicitarias en la edición de Madrid del diario “XXXX”, (cuya cabecera es titularidad de la actora) así como, en su caso, en su versión digital, no puede dudarse de su legitimación, no obstante carecer de la condición de licitadora. En efecto, es evidente que dicha pretensión sobrepasa con mucho el mero interés en la legalidad, como también que su estimación comportaría una inmediato y efectivo beneficio material para la actora, en tanto propiciaría el incremento de las inversiones o inserciones publicitarias en su diario que los licitadores y, por ende, el adjudicatario del contrato, habrían de incluir en su Propuesta de Plan de Medios.”

Ref.-378. TA_CENTRAL_002/2015. 09-01-15. LEGITIMACIÓN DEL LICITADOR PREVIAMENTE EXCLUIDO QUE RECURRÍO SU EXCLUSIÓN (DESESTIMADA) CONTRA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.

Se reconoce su legitimación dado que el licitador en su día  excluido: “…presentó recurso contra su exclusión y ahora es precisamente en los fundamentos de la Resolución de este Tribunal en los que el recurrente motiva su recurso, por entender que las consideraciones que llevaron a su exclusión son igualmente aplicables a la proposición del otro licitador hoy adjudicatario, por lo que se habría producido una lesión al principio de igualdad. Hipotética lesión que, a la vista de las peculiares circunstancias, hace de interés general su examen por este Tribunal. “

 TA_CENTRAL_093/2015. Legitimación del recurrente que no licita al contrato motivado por el contenido de los pliegos que ahora recurre.

TA_CENTRAL_086/2015. Rec. contra pliegos. Falta de legitimación. El beneficio o ventaja que se estima podría obtenerse conecta tan solo de manera indirecta y eventual con la posible estimación del recurso.

TA_CENTRAL_0031/2015TA_CENTRAL_037/2015. Inadmisión. Falta de legitimación del tercer –o  posterior- clasificado que  recurre sólo respecto a la oferta del adjudicatario, y no –también-, contra la oferta  del situado en segundo lugar –o posterior-. El recurrente no puede así obtener ningún beneficio de la tramitación del recurso.

Pérdida sobrevenida del objeto del recurso (Desistimiento del procedimiento de contratación / allanamiento / Actos posteriores del órgano de contratación / etc.)

TA_CENTRAL_105/2015. Allanamiento de la Administración al recurso interpuesto. Estimación.

TA_CENTRAL_075/2015. Rec. contra el desistimiento del procedimiento adoptado por el órgano de contratación antes de la adjudicación de un contrato de servicios de telefonía. Estimación. No cabe desistimiento, no se aprecia error insubsanable en valoración automática de la oferta técnica. Retroacción de actuaciones para continuar el procedimiento.

TA_CENTRAL_047/2015. Rec. contra el desistimiento del procedimiento adoptado por el órgano de contratación antes de la adjudicación de un contrato de servicios, LCSPDS. Estimación. Pliego como lex contractus. Interpretación de los pliegos conforme a la literalidad de sus cláusulas e interpretación sistemática. No concurren las causas previstas en el art. 155.4 del TRLCSP.

Otros

TA_CENTRAL_062/2015. Reclamación contra adjudicación en contrato de servicios, LCSE. Inadmisión, reclamación contra resolución anterior TACRC.

TA_CENTRAL_004/2015. Omisión del anuncio previo que establece el artículo 44.4 TRLCSP.

2º.- CUESTIONES REFERIDAS AL ACTO RECURRIDO

A.- PLIEGOS

Pliegos-Oscuridad

TA_CENTRAL_0013/2015. Rec. contra adjudicación. Estimación. Existe oscuridad, ambigüedad y contradicción en los pliegos que no puede perjudicar a los licitadores que participan en el procedimiento. Procede anular el procedimiento.

Pliegos-Cualificación profesional / Prescripciones técnicas

TA_CENTRAL_066/2015. Recurso contra pliegos en contrato de servicios, Estimación parcial. Para alguna de las actividades previstas en los pliegos la cualificación profesional exigida no es del todo adecuada.

TA_CENTRAL_048/2015. Recurso contra pliegos en contrato de servicios. Estimación parcial. Sólo cabe restringir la participación a técnicos determinados cuando la Ley reserve en exclusiva a ellos las  actuaciones previstas en el contrato, pues en caso contrario supondría una infracción del principio de libre concurrencia. Por otra parte, la exigencia de que los técnicos intervinientes hayan prestado un servicio de presupuesto igual o superior a la anualidad media del contrato en los tres últimos años, no es proporcionada al objeto del contrato, pues el mismo se compone de diversas prestaciones, y es en relación a cada una de ellas  sobre las que se debe exigir aquella experiencia.

TA_CENTRAL_0011/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de suministro, LCSPDS. Desestimación. Corresponde al órgano de contratación definir los requisitos técnicos del suministro, no se aprecia limitación de la concurrencia.

Pliegos-Criterios de adjudicación

TA_CENTRAL_087/2015. Rec. contra pliegos en contrato de servicios. Estimación.  Fórmula oferta económica, infracción art. 150 TRLCSP. Mejoras, infracción art. 147 TRLCSP.

TA_CENTRAL_073/2015TA_CENTRAL_069/2015. Recurso contra pliegos en contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Criterios de adjudicación: Distancia a la planta, criterio de arraigo territorial como criterio de adjudicación contrario a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia; Valorización, criterio relacionado con el objeto del contrato, fórmula de valoración discriminatoria. Nulidad de las cláusulas y del procedimiento.

Pliegos-Certificados de calidad y medioambientales

TA_CENTRAL_101/2015. Recurso contra exclusión en contrato de servicios, TRLCSP.  Certificados de calidad como requisito de solvencia técnica, defectos subsanables, doctrina TACRC, posibilidad de acreditación por cualquier otro equivalente, si bien los aportados en subsanación no acreditan el requisito exigido. Exclusión correcta.

TA_CENTRAL_059/2015TA_CENTRAL_065/2015. Rec. contra pliegos en contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Exigencia indebida de concretos certificados de calidad como requisito de solvencia técnica sin admitir otros equivalentes u otros medios alternativos de prueba, incumplimiento art. 80 TRLCSP.

Pliegos-Precio

TA_CENTRAL_088/2015. Rec. contra pliegos en contrato de servicios.  Adecuada fijación del precio de licitación, precio de mercado según nivel de prestación del servicio, doctrina TACRC. Nulidad del procedimiento.

TA_CENTRAL_085/2015. Recurso contra pliegos contrato de servicios. Adecuada fijación del precio del contrato.

TA_CENTRAL_0031/2015. Precio del contrato fijado en cero euros. Pliego lex contractus, valoración correcta de la oferta del adjudicatario.

TA_CENTRAL_020/2015. Nulidad de la cláusula del pliego que fija la revisión de precios en relación al Producto Interior Bruto, pues al no reflejar el mismo, la evolución de los costes que ha de soportar el licitador empresario y adjudicatario del contrato en ejercicios sucesivos, no se ajusta al dictado de la disposición Adicional Octogésima Octava de la Ley 22/2013.

Pliegos-Condiciones laborales

TA_CENTRAL_096/2015. Recurso contra pliegos en contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Subrogación de personal (art. 120 TRLCSP), cláusula de subrogación vs obligación de información, incumplimiento.

TA_CENTRAL_088/2015. Rec. contra pliegos en contrato de servicios. Estimación. Subrogación de personal (art. 120 TRLCSP), cláusula de subrogación vs obligación de información, incumplimiento.

TA_CENTRAL_085/2015. Recurso contra pliegos contrato de servicios. Subrogación de personal (art. 120 TRLCSP), cláusula de subrogación vs obligación de información.

TA_CENTRAL_020/2015. Rec. contra pliegos en contrato de servicios, Subrogación de personal, no se aprecia infracción art. 120 TRLCSP.

TA_CENTRAL_006/2015. Tres cuestiones distintas en relación a la no inclusión de un puesto de trabajo dentro de la relación de personal a subrogar. A) Sobre la inequívoca obligación establecida en el artículo 120 TRLCSP de informar a los licitadores sobre el personal a subrogar. No existe en este caso vulneración de tal obligación pues el recurso es interpuesto por el actual prestador del servicio. B) Sobre la posible vulneración del convenio colectivo aplicable. El Tribunal Administrativo no es competente para determinar si existe o no obligación de subrogación del puesto de trabajo que motiva el recurso –ni éste puesto, ni otro-. C) Análisis sobre si la normativa sectorial exige la participación del oficio correspondiente al puesto de trabajo controvertido. En efecto si lo exige, ahora bien, lo que no requiere es que el puesto de trabajo corresponda a una persona integrada en la plantilla de la empresa o, cuya actividad sea exclusiva respecto a ese contrato.

Pliegos-Otros

TA_CENTRAL_087/2015. Rec. contra pliegos en contrato de servicios. Estimación. Comité de expertos, infracción art. 29 RD 817/09.

TA_CENTRAL_026/2015. Doctrina del TACRC sobre la división en lotes de los contratos (F.D. décimo).

TA_CENTRAL_099/2015. Procedimiento negociados, aspectos de negociación, pliegos. Valoración técnica correcta, discrecionalidad técnica, diferencia de criterio. Subcriterios. Valoración oferta económica Vs pliegos.

B. PRESENTACIÓN DE OFERTAS

Sobres y acto de apertura

TA_CENTRAL_102/2015. Recurso contra exclusión contrato de servicios, TRLCSP. Desestimación. Inclusión de documentación del sobre 3 (oferta valorable mediante fórmulas) en el sobre 2 (oferta sujeta a juicio de valor), en el supuesto que se analiza hay ruptura principios de igualdad y de secreto. Exclusión correcta.

TA_CENTRAL_091/2015. Rec. contra exclusión contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Inclusión de documentación del sobre 3 (oferta valorable mediante fórmulas) en el sobre 2 (oferta sujeta a juicio de valor), en el supuesto que se analiza hay ruptura principios de igualdad y de secreto. Exclusión correcta.

TA_CENTRAL_089/2015. Recurso contra exclusión contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Inclusión de documentación del sobre 3 (oferta valorable mediante fórmulas) en el sobre 2 (oferta sujeta a juicio de valor), en el supuesto que se analiza no hay ruptura principios de igualdad y de secreto, pues el dato incluido no se valora. Exclusión incorrecta.

C. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVIOS (Capacidad, solvencia, clasificación, etc.)

Solvencia

Ref.-377. TA_CENTRAL_077/215. 23-01-15. A) SOBRE LA INTEGRACIÓN EN LA CIFRA DE NEGOCIO  DE UNA EMPRESA, DE LA FACTURACIÓN DE UTES EN LAS QUE PARTICIPA, A FIN DE ACREDITAR SU SOLVENCIA ECONÓMICA.

En el supuesto analizado, el  volumen global de negocio exigido en los pliegos como medio de acreditar la solvencia económica, no es alcanzado por el licitador si se toma sólo en consideración lo por ella facturado. Ahora bien, sí se alcanza el importe exigido si al anterior importe se suma –de acuerdo a su porcentaje de participación-, las cuantías facturadas por las UTES de las que la empresa forma parte. El órgano de contratación no admite tal adición en el modo en que pretende la empresa, excluyéndola de la licitación, y el TACRC la confirma con los siguientes argumentos:

“Pues bien, la pretensión de que la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Centralizada procediese a integrar la cifra de negocio de una UTE en la que participa la empresa recurrente no resulta atendible. Y ello, en primer lugar, porque el PCAP, verdadera ley del contrato, obliga a estar a la cifra de negocios de cada licitador, sin contemplar ni admitir la integración de la cifra de negocios de las UTES en las que puedan participar los empresarios. En segundo lugar, porque dicha integración entraña una serie de cálculos contables que evidentemente no corresponde efectuar al órgano de contratación. Y, en tercer lugar, porque la normativa contable impone expresamente la realización de dicha integración en sus cuentas anuales a las empresas partícipes en la UTE.  (…) [La normativa contable] , impone la obligación de integrar las participaciones en una UTE en la contabilidad de las empresas que la conforman. Y esa integración no es una simple operación de acumulación que pueda efectuar sin más el órgano de contratación, sino que se supedita a unas reglas contables detalladas y precisas (…)  De lo expuesto se desprende que la empresa recurrente declaró una cifra global de negocios en los ejercicios 2011, 2012 y 2013 muy inferior al límite exigido al efecto en el PCAP, sin que la Administración contratante pueda efectuar ni admitir una simple acumulación de esos importes con los que el licitador declare respecto del negocio de la UTE en la que participa, cuando la normativa contable impone a los empresarios partícipes en tales UTES efectuar dicha integración en sus cuentas, de acuerdo con unas reglas contables detalladas y precisas que, lejos de ser de aplicación automática, exigen diversas operaciones de prorrateo y compensación de activos, pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo recíprocos. Incumbía a la empresa XXXX, S.A. declarar una cifra global de negocios comprensiva de su participación en la UTE en cuestión, de acuerdo con la integración previamente efectuada en sus cuentas anuales con sujeción a las citadas reglas contables. (…) Así las cosas, si interesaba a la empresa recurrente hacer valer frente a la Administración contratante el volumen de cifra de negocios que le correspondía en una UTE en la que participa, a efectos de acreditar su solvencia económica y financiera en la licitación, debió adjuntar al efecto unas cuentas anuales debidamente aprobadas comprensivas de dicha integración.”

B) SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE INTEGRAR LA SOLVENCIA ECONÓMICA DE UNA EMPRESA  CON LA DE LAS UTES DE LAS QUE FORMA PARTE.  “Adviértase que, aunque el artículo 63 del TRLCSP, siguiendo en este punto lo dispuesto en el Derecho Comunitario, flexibiliza la acreditación de la solvencia a los licitadores admitiendo la posibilidad de integración de su solvencia con medios externos, acudiendo a la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tengan con ellas, en hecho de que la UTE carezca de personalidad jurídica impide considerarla “entidad”, a estos efectos, pues las UTES como tales no aprueban cuentas anuales que pueda tomar en consideración la Administración contratante a estos efectos. Es precisamente esa falta de personalidad jurídica de las UTES la que determina que la normativa contable imponga a las empresas partícipes en dichas UTES la integración en sus cuentas del resultado económico de su participación en ellas. Así lo declara el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en la consulta nº 6 publicada en el BOICAC 87/septiembre 2011, relativa a las uniones temporales de empresas y a la integración en la contabilidad de los partícipes: (…)”

Ref.-376 TA_CENTRAL_0004/2015.  ACREDITACIÓN DE SOLVENCIA ECONÓMICA POR PARTE DE EMPRESA DE RECIENTE CONSTITUCIÓN.

Son dos las interesantes cuestiones (en particular la segunda de ellas) que analiza esta resolución, en la que un licitador es excluido  por  no acreditar su solvencia económica. En concreto los pliegos exigían que se acreditase un volumen de negocio determinado durante los tres últimos años, extremo que no podía  ser demostrado por licitadores como el ahora excluido  toda vez que la empresa era de reciente constitución. En su recurso, el licitador invoca la experiencia y servicios prestados por otra empresa, pretendiendo acreditar a través de ella su solvencia.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, reconoce que efectivamente, a pesar de que el TRLCSP contempla en su artículo 63 la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos, no establece  en relación a la solvencia económica (como sí  hace en la solvencia técnica en diversos artículos según el tipo de contrato) el modo específico en que aquélla puede ser acreditada. Ello  no significa, que al no preverse el modo no quepa aplicar la previsión del artículo 63, sino más bien lo contrario, esto es, no existe limitación a la forma en que aquella acreditación de la solvencia económica podrá llevarse a cabo.

Ahora bien (segunda cuestión), a pesar de la invocación que el recurrente hace ahora a la solvencia de otra empresa para integrar la suya, el TACRC considera probado que el licitador no ofreció en la documentación presentada en el sobre A ningún elemento del que se pudiese deducir que, al tiempo de presentación de su oferta, estaba en disposición de integrar su solvencia económica y financiera con medios externos, siendo responsabilidad del licitador, actuar con diligencia en la elaboración de su oferta. No cabe así apelar ahora a la doctrina de la subsanación de defectos, pues tal y como fue presentada la oferta –sin la referida invocación-, lo cierto es que el licitador no cumplía las exigencias requeridas en el pliego.

TA_CENTRAL_107/2015. Rec. contra exclusión en contrato de suministro, TRLCSP. Desestimación. Exclusión por incumplimiento de solvencia técnica. Exclusión correcta, no acredita solvencia técnica en los términos exigidos en el pliego.

TA_CENTRAL_094/2015. Rec. contra adjudicación en contrato de suministro, TRLCSP. Estimación. Acreditación de la solvencia técnica por el adjudicatario que no se ajusta a lo exigido en el pliego, defecto subsanable, retroacción de actuaciones para que el adjudicatario acredite su solvencia

TA_CENTRAL_079/2015. Rec. contra exclusión por no acreditar solvencia económica. Estimación. Empresa de reciente constitución. Si la Administración contratante consideraba que la certificación de una entidad financiera aportada por la recurrente no resultaba admisible a efectos de acreditar su solvencia económica, lo procedente habría sido indicarlo así en el requerimiento de subsanación remitido a la misma, con indicación de la forma de subsanarlo, o del medio o medios subsidiarios de acreditación de la solvencia económica y financiera que se consideraban apropiados.

TA_CENTRAL_036/2015. Recurso contra adjudicación en AM contrato de servicios, TRLCSP, Lotes. Desestimación. Solvencia económica y técnica de la empresa adjudicataria, conforme con las exigencias del pliego.

 TA_CENTRAL_033/2015. Rec. contra exclusión. Solvencia técnica. Concepto de contratos de la “misma naturaleza” o “similares” a los efectos de acreditar la solvencia técnica, doctrina del TACRC.

TA_CENTRAL_053/2015. Rec. contra exclusión en contrato de servicios. Estimación. Exclusión por incumplimiento de solvencia técnica; se valora únicamente la documentación aportada en subsanación no la incluida en la documentación inicial. Doctrina defectos subsanables. Exclusión incorrecta, retroacción de actuaciones para valorar toda la documentación aportada por el recurrente.

TA_CENTRAL_030/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de servicios. Desestimación. Capacidad de obrar de la empresa adjudicataria, objeto social adecuado al objeto del contrato.

TA_CENTRAL_005/2015TA_CENTRAL_050/2015. Recurso contra exclusión en contrato de servicios. Desestimación. Exclusión por incumplimiento de solvencia técnica. Exclusión correcta, no acredita solvencia técnica en los términos exigidos en el pliego, pliego lex contractus.

Prescripciones Técnicas

TA_CENTRAL_012/2015TA_CENTRAL_029/2015TA_CENTRAL_074/2015. Rec. contra exclusión en contrato de servicios. Desestimación. Interpretación pliegos. Exclusión correcta del recurrente por incumplimiento de especificaciones técnicas en su oferta.

TA_CENTRAL_072/2015. Recurso contra exclusión contrato de suministro, LCSPDS. Desestimación. Exclusión correcta del recurrente por incumplimiento de especificaciones técnicas en su oferta

TA_CENTRAL_067/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de gestión de servicios públicos, TRLCSP. Estimación. Procede la exclusión de los licitadores que incumplen el PPT.

TA_CENTRAL_054/2015. Recurso contra exclusión contrato de suministro, LCSPDS. Desestimación. Exclusión correcta del recurrente por incumplimiento de especificaciones técnicas en su oferta.

TA_CENTRAL_052/2015. Recurso contra adjudicación contrato de suministro equipamiento hospitalario, TRLCSP. Desestimación. Cumplimiento por la adjudicataria de las prescripciones técnicas exigidas, discrecionalidad técnica, valoración correcta.

Error-Documentación relativa a los requisitos previos

TA_CENTRAL_055/2015. Rec. contra exclusión en contrato de servicios. Desestimación. Incumplimiento artículo 64.2 TRLCSP (el recurrente no acredita en subsanación de documentación administrativa compromiso de adscripción de medios), doctrina TACRC. Cuando así venga exigido por los pliegos el licitador habrá de presentar una relación nominal con expresión de la cualificación profesional, no bastando un compromiso genérico.

D.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

Discrecionalidad Técnica

TA_CENTRAL_100/2015. Rec. contra  adjudicación contrato de suministro. Estimación. Examen de especificaciones técnicas no amparadas en la discrecionalidad técnica (plazo de ejecución de los trabajos). Pliego lex contractus. Procede  la exclusión de la adjudicataria por incumplimiento PPT.

Criterios de adjudicación- Valoración de ofertas

Ref.-375 TA_CENTRAL_028/2015. 14-01-15. VALORACIÓN DE TITULADOS SUPERIORES UNIVERSITARIOS Y EN FORMACIÓN PROFESIONAL, CUANDO LOS PLIEGOS NO CONTIENEN DIFERENCIACIÓN AL RESPECTO.

En el supuesto analizado el criterio de adjudicación relativo a la experiencia profesional de los técnicos participantes en el contrato de servicios se estableció en función de que los mismos fuesen titulados superiores o técnicos. El ahora recurrente presenta un equipo integrado por profesionales con título de formación profesional de técnico superior (en desarrollo de aplicaciones informáticas). El órgano de contratación considera que la titulación exigida (“Titulado Superior o Técnico”) se refiere por asimilación a las categorías de Ingeniero Superior o Ingeniero Técnico, pero no se da cabida con ello a la categoría de técnico de formación profesional. A pesar de ello, admitiendo cierta oscuridad en este punto en los pliegos, se valoro en este punto la oferta presentada por el ahora recurrente, si bien otorgándole menos puntuación en función de la (se entiende menor) titulación de los técnicos integrados en la oferta del recurrente.

El TACRC por el contrario, llegado a una primera conclusión de que efectivamente los pliegos pueden dar pie a interpretar que han de ser valorados los técnicos en formación profesional, se opone a aquella menor valoración, en base a la siguiente argumentación:”A juicio del Tribunal el proceder de la Administración contratante no cumple los límites exigidos por la discrecionalidad técnica de la que goza al valorar las ofertas. Y es que, aunque por razones de formación de los profesionales propuestos, podría perfectamente haberse contemplado en el PCAP una mayor valoración de los titulados universitarios frente a los titulados de formación profesional, esto no se estableció en el PCAP. Asimismo, mediante una interpretación lógica y sistemática de los criterios de adjudicación y los requisitos mínimos para ejecutar la prestación contenidos en el PCAP y PPT, resulta que la misma titulación requerida como mínimo a los profesionales ofertados por los licitadores servirá como criterio de adjudicación para atribuir puntos en el concepto de experiencia. Este fue el sentido del informe técnico asumido por la mesa de contratación. En consecuencia, si la mesa de contratación aceptó en su día la titulación de formación profesional, ésta debió ser admitida en igualdad de condiciones al valorar la experiencia como criterio de adjudicación, sin que la aportación de otros títulos superiores por otros licitadores pudiera determinar una valoración de la experiencia mayor para estos últimos, dado que esta posibilidad no se previó en el PCAP que constituye la ley del contrato. Por ello la mesa de contratación al valorar los títulos de licenciado o ingeniero para postergar los de formación profesional en el criterio de la experiencia introdujo un elemento de evaluación no contemplado en el pliego y, por ello, inadmisible.”

TA_CENTRAL_103/2015. Recurso contra adjudicación en contrato mixto de suministros y servicios, TRLCSP. Estimación. Se impugna, entre otros, la valoración de un criterio social (contratación de personas desempleadas en el territorio), criterio contrario a la igualdad (derecho constitucional), nulidad del procedimiento, doctrina TACRC. Supuesto de nulidad de pleno derecho, apreciación de oficio por el TACRC.

TA_CENTRAL_092/2015. Rec. contra adjudicación en contrato de servicios. Cuando los pliegos no establecen una ponderación concreta en relación con los distintos subcriterios o aspectos que se han utilizado para describir cada criterio, es necesario que el órgano de contratación explique claramente la forma en que se ha valorado cada oferta, valoración que habrá de hacerse en todo caso con arreglo a lo señalado en el pliego, sin introducir nuevos aspectos que no estuvieran especificados previamente o aspectos que, de haber sabido los licitadores que iban a haber sido valorados de una determinada manera, hubieran influido en la oferta realizada.

TA_CENTRAL_076/2015. Rec. contra adjudicación en contrato de gestión de servicios públicos. Desestimación. Ponderación de subcriterios de adjudicación previstos en el pliego. Valoración correcta de la oferta.

TA_CENTRAL_043/2015TA_CENTRAL_044/2015TA_CENTRAL_045/2015TA_CENTRAL_042/2015TA_CENTRAL_021/2015. Recursos contra adjudicación contrato derivados AM en contratos de servicios, lotes. Estimación parcial. Aplicación normativa sectorial. Criterio de adjudicación, valoración errónea. Retroacción de actuaciones.

TA_CENTRAL_027/2015. Recurso contra adjudicación contrato de servicios. Desestimación. Valoración correcta de las ofertas, discrecionalidad técnica.

TA_CENTRAL_017/2015. Rec. contra adjudicación en contrato de servicios. Desestimación. Ponderación de subcriterios de adjudicación previstos en el pliego. Valoración correcta de la oferta.

TA_CENTRAL_0015/2015.  TA_CENTRAL_0034/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de servicios. Desestimación. Valoración correcta de las ofertas.

TA_CENTRAL_0008/2015. Rec. contra adjudicación contrato derivados AM en contratos de servicios. Criterio de adjudicación, valoración errónea. Retroacción de actuaciones.

Baja temeraria

TA_CENTRAL_108/2015. Recurso contra exclusión en contrato de servicios, TRLCSP. Desestimación. Oferta anormal o desproporcionada que el órgano de contratación entiende no justificada, oferta inviable, falta de justificación por parte del recurrente. Exclusión correcta.

TA_CENTRAL_084/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de suministros, TRLCSP, Lotes. Desestimación. La oferta del adjudicatario  no está incursa en anormalidad, el pliego no lo regula

TA_CENTRAL_082/2015. Recurso contra exclusión en contrato de servicios, TRLCSP. Desestimación. Oferta anormal o desproporcionada que el órgano de contratación entiende no justificada, oferta inviable, falta de justificación por parte del recurrente. Exclusión correcta.

TA_CENTRAL_063/2015. Recurso contra adjudicación de contrato de servicios. Desestimación. La oferta del adjudicatario no está incursa en anormalidad o desproporción como pretende la recurrente, es inferior al umbral que fijan los pliegos.

TA_CENTRAL_056/2015. Rec. contra adjudicación en contrato de servicios, TRLCSP. Desestimación. Acceso al expediente vs Confidencialidad, doctrina TACRC. Oferta anormal o desproporcionada del adjudicatario que la entidad contratante entiende justificada, oferta viable.

TA_CENTRAL_0041/2015. TA_CENTRAL_060/2015. Recurso contra exclusión y adjudicación en contrato de servicios. Estimación. Motivación suficiente de la exclusión por oferta anormal o desproporcionada. Umbral de temeridad.

Variantes y Mejoras

TA_CENTRAL_025/2015. Rec. contra exclusión en contrato de servicios. Estimación. La imposibilidad de valorar las mejoras, opcionales, no puede ser causa de exclusión.

Error en oferta económica u otra documentación relativa a criterios objeto de valoración

TA_CENTRAL_104/2015. Rec. contra exclusión. Desestimación.  El error de la oferta económica va más allá de una mero error puramente formal o material.

TA_CENTRAL_057/2015. Recurso contra exclusión en contrato de suministros, TRLCSP. Desestimación. La oferta económica no se ajusta al modelo del pliego estableciendo requisitos no previstos. Exclusión correcta

TA_CENTRAL_024/2015. El precio total ofertado no debe entrar en contradicción con la de los precios unitarios ofertados cuando la retribución debe satisfacerse en función del número y tipo de servicios que finalmente se prestan.

E.- RESOLUCIÓN ADJUDICANDO, EXCLUYENDO O ADOPTANDO OTROS ACTOS

Motivación

Ref.-374 TA_CENTRAL_109/2015. 30-01-15. AUN EN AQUELLOS CASOS EN QUE LA ASIGNACIÓN DE PUNTUACIÓN DERIVE DE UNA RESPUESTA SIMPLE (SI/NO; POSEE/NO POSEE, ETC.) SOBRE LOS ASPECTOS PUNTUADOS, ES NECESARIO MOTIVAR DICHA RESPUESTA.

En el caso analizado (F.D. quinto), considera el órgano de contratación que la comunicación de la puntuación en cada apartado es suficiente, ya que: “… no procede o no es necesaria mayor motivación porque la puntuación surge de una aplicación automática de los criterios establecidos en el pliego de cláusulas para efectuar esa puntuación,…” Respecto a esta alegación considera por el contrario el TACRC que la misma “… no es de recibo, porque si analizamos el pliego de cláusulas, podemos observar que, a diferencia de lo que ocurre con la oferta económica que sí establece una puntuación mediante fórmula matemática, en la oferta técnica no se establece una puntuación mediante ese procedimiento, sino que se utilizan tres criterios que se describen y que tienen, cada uno de ellos, su respectiva puntuación (…)Ciertamente, junto al criterio y en la misma tabla, se colocan dos recuadros que hacen referencia a si cada empresa tiene o no “Sí” o “No”, cada elemento descrito, pero ello no quiere decir que esa puntuación técnica no necesite una justificación, porque el tener o no tales elementos, en un momento dado puede derivarse de una consideración subjetiva (…)Ello hace que cobre real virtualidad la alegación del recurrente, que cuenta con la razón que le asiste en el presente caso, en que la resolución de adjudicación carece de la necesaria motivación para conocer la causa de esa atribución de puntuaciones  uniformes a todos los licitadores en la oferta técnica, por lo que la resolución de adjudicación, por esa defectuosa motivación, debe anularse…”

TA_CENTRAL_099/2015. Motivación suficiente de la adjudicación. Doctrina del TACRC.

TA_CENTRAL_070/2015. Rec. contra exclusión en contrato de servicios. Desestimación. Motivación suficiente de la exclusión.

Acceso al expediente

TA_CENTRAL_056/2015TA_CENTRAL_046/2015. Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, TRLCSP. Desestimación. Acceso al expediente vs Confidencialidad, doctrina TACRC.

F.- OTROS

TA_CENTRAL_002/2015. TA_CENTRAL_058/2015. Rec. contra adjudicación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 151.2 TRLCSP, el plazo para acreditar la adscripción de medios es de 10 días a contar desde aquél en el que recibe el requerimiento. El citado artículo –y ningún otro- no contiene ninguna previsión específica respecto de la subsanación en esta fase del procedimiento, por lo tanto procede en este caso excluir al licitador, y no otorgar un plazo de subsanación.