INFORMES JUNTAS CONSULTIVAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

- Desde el 01/07/11 - 

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Las abreviaturas corresponden a las siguientes Juntas Consultivas: “MEH_” a la del Estado: “AND_” Andalucía; “ARA_” Aragón; “BAL_” Baleares; “CAT_” Cataluña; “GAL_” Galicia; “MAD_” Madrid; “MUR_” Murcia; “VAL_” Valencia. 

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Última actualización: 23/03/17

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JC_MAD_0002/2017. (Ref.-I249).

• Datos: Fecha: 03-03-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: COMPETENCIA PARA DECLARAR LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. ÁMBITO AL QUE AFECTA. “1.-  La competencia para la declaración de la prohibición de contratar, en los supuestos previstos en el artículo 60.2, corresponderá al órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto artículo 61.3 del TRLCSP. Cuando la entidad pública contratante no tenga el carácter de Administración Pública, la competencia corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa, o al que corresponda su tutela o control. 

2.-  En virtud de lo dispuesto en los artículos 15 del RGCPCM y 19.1 del RGLCAP, la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar corresponde al órgano de contratación de Canal de Isabel II Gestión, S.A., dado que el hecho que la motiva se ha puesto de manifiesto con ocasión de la resolución firme de un contrato celebrado por dicha sociedad y por causa imputable al contratista, siendo el órgano competente para su resolución el Consejero de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno. 

3.-  La eficacia de la declaración de prohibición de contratar queda limitada al ámbito del órgano de contratación o del que la haya declarado, pudiendo extenderse a todo el sector público de la Comunidad de Madrid, en su caso, por la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 bis.1 del TRLCSP y, de manera excepcional, al conjunto del sector público por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.”

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JC_MAD_AC_0003/2017. Acuerdo por el que se da cuenta a la Comisión Permanente de la adaptación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva al Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española.

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JC_CAT_0003/2017. De acuerdo con el artículo 333 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y la normativa reguladora del Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya, únicamente deben inscribirse en este Registro los contratos públicos incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP. Por lo tanto, los contratos patrimoniales no se tienen que informar al Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya, ya que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP.

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JC_CAT_0002/2017. (Ref.-I248).

• Datos: Fecha: 01-03-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: APLICABILIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE PRESENTAR OFERTAS SIMULTÁNEAS A EMPRESAS RELACIONADAS ENTRE ELLAS. CONSECUENCIAS JURÍDICAS, SOBRE UN CONTRATO FORMALIZADO. “1. El criterio para determinar el respeto de la prohibición de presentación de ofertas simultáneas establecida en el artículo 145.3 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público es la existencia de personalidades diferenciadas, de manera que, en principio, no vulnera dicha prohibición el hecho de participar en una licitación dos personas jurídicas diferentes, a pesar de la existencia de relaciones entre ambas.

En todo caso, procede un análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para apreciar, de las situaciones de hecho, las actuaciones y las vinculaciones o relaciones existentes entre diferentes empresas, si se ha presentado más de una oferta la misma persona en fraude de ley, así como, en la medida de lo posible, confirmar la ausencia de prácticas contrarias a la libre competencia.

2. La adjudicación de un contrato a una empresa que hubiera tenido que ser excluida del procedimiento de licitación, por haber vulnerado la prohibición de presentación de ofertas simultáneas establecida en el artículo 145.3 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, constituye una infracción esencial del procedimiento que comporta la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito.”

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JC_CAT_0001/2017. (Ref.-I247).

• Datos: Fecha: 01-03-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos (I) / Obras (II)

Resumen: POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA OBLIGACIÓN DE LAS EMPRESAS LICITADORAS DE PRESENTAR LAS PROPUESTAS TÉCNICAS SÓLO EN SOPORTE INFORMÁTICO Y LA CONSIGUIENTE EXCLUSIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO. “Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina y con la jurisprudencia, se puede entender, con carácter general, que cumpliría el requisito de no alteración de la oferta inicial la petición de enmienda del error consistente en la falta de presentación de la oferta técnica en formato digital –y, por lo tanto, la presentación en papel a pesar de establecer el la obligación del soporte informático– procediendo, así, la exclusión de una empresa licitadora, únicamente en el supuesto de que no presentara su oferta en este (formato) tampoco en el plazo de enmienda que se le otorgara a este efecto. “

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JC_ARA_0002/2017. Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres en Aragón.

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JC_ARA_0001/2017. (Ref.-I246).

• Datos: Fecha: 01-02-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos (I) / Obras (II)

Resumen: (I) FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO Y DIVISIÓN DEL CONTRATO EN LOTES. “I. El objeto del contrato ha de ser determinado y completo. Sin embargo, la aplicación de los principios de la contratación puede permitir, en ocasiones, acumular en un solo contrato prestaciones que deberían ser, en principio, objeto de contratos separados o fraccionar, por el contrario, la ejecución de una prestación en diferentes partes.

II. El fraccionamiento del objeto del contrato no estará en ningún caso permitido si la finalidad buscada o el resultado obtenido es la reducción de la cuantía en orden a obviar los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

III. La Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 ha introducido un cambio sustancial en la noción del fraccionamiento de los contratos al establecer como regla general la división de los contratos públicos en lotes. Este cambio normativo ha obligado a revisar la interpretación que hasta ahora se había venido dando al artículo 86.3 TRLCSP.”

[Nota: “La elección del método para calcular el valor estimado de una contratación no se efectuará con la intención de excluir esta del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Una contratación no deberá fragmentarse con la intención de evitar que entre en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a menos que esté justificado por razones objetivas.” (Artículo 5.3 Directiva 2014/24/UE]

(II) DELIMITACIÓN DEL OBJETO EN EL CONTRATO DE OBRAS. “IV. En el contrato de obras, el proyecto constituye el eje fundamental sobre el que descansa el concepto de obra completa en cuanto que en él se definen el conjunto de actuaciones necesarias para que el bien inmueble pueda cumplir con el fin público previsto para el mismo. Un proyecto de obra puede ser alterado, transformado o, incluso, descartado en función de una nueva definición de necesidades o prioridades marcadas por el órgano de contratación, pero ello debe realizarse con pleno respeto al conjunto de reglas y principios que ordenan la contratación pública.”

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JC_AND_0011/2016. (Ref.-I245).

• Datos: Fecha: 01-02-17 / Ley Vigente: TRLCSP. / Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: (I) SOBRE LAS ACTUACIONES A REALIZAR ANTE LA EXISTENCIA DE INDICIOS DE PRÁCTICAS COLUSORIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN.

“1. El TRLCSP no prevé como motivo de exclusión de los licitadores del procedimiento de licitación la existencia de meras sospechas o indicios de conductas colusorias.

2. La constatación de la existencia de la prohibición de contratar del artículo 60.1 b) del TRLCSP [“Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia…] con posterioridad a la adjudicación del contrato produce la nulidad del acto de adjudicación del mismo sólo cuando esta causa de prohibición de contratar ya existiera antes de dicha adjudicación y en consecuencia en el momento de la adjudicación.

Procede la resolución del contrato por la constatación de prácticas colusorias entre los licitadores si se hubiera establecido como tal causa de resolución en el mismo, por lo que sería recomendable que los órganos de contratación la incluyeran en los pliegos de cláusulas administrativas particulares correspondientes.

3. Si el licitador respondiera negativamente a la pregunta cuarta de la Sección C, Parte III del DEUC referente a la existencia de acuerdos colusorios pero la Mesa de contratación tuviera indicios de la existencia de tales acuerdos, ésta deberá ponerlo en conocimiento de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.”

(II) NO TIENE EFECTO DIRECTO LA POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COMPLIANCE PREVISTAS EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE.

“4. Al objeto de evitar posibles arbitrariedades en los procedimientos de contratación, así como vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores no habiendo desarrollo normativo sobre lo previsto en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, no procedería la aplicación de lo contenido en el mismo.”

[Nota: “6. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación. (….)” Art.57.6 D. 2014/24/UE.]

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JC_AND_0013/2016. Efecto directo de las directivas. La Directiva 2014/25/UE no enumera los criterios de selección que podrán exigirse a las personas licitadoras. No obstante, prevé que el órgano de contratación pueda aplicar los criterios de selección que se establecen en la Directiva 2014/24/UE. En este último caso, si el órgano de contratación opta por la elección de uno o varios de los contemplados en ésta, deberán exigirse y acreditarse en las condiciones y en los términos que en la misma se señalan. En todo caso, los medios deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados respecto a las prestaciones a satisfacer.

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JC_ARA_020/2016. (Ref.-I244).

• Datos: Fecha: 20-12-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Todos.

Resumen: INCIDENCIA DE LA LEY 40/2015, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO EN LA CONSIDERACIÓN COMO PODER ADJUDICADOR NO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES Y ENTES PÚBLICOS ANÁLOGOS AUTONÓMICOS.  [Nota previa: Aunque el objeto de este informe es dar respuesta favorable o no a un asunto concreto (las Instrucciones de Contratación del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud –en lo sucesivo IACS-), se desarrolla en el mismo un tema de sumo interés y alcance general para todo tipo de entidades  públicas, tanto estatales como autonómicas –de esta u otra Comunidad-].

“La remisión a esta Junta Consultiva de sus Instrucciones internas para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada parte de la consideración del IACS como poder adjudicador no administración pública, en aplicación de lo dispuesto en el art. 191 TRLCSP. Se recomienda, sin embargo, revisar tal consideración al propio IACS a la vista de los cambios operados en el concepto de Entidad Pública Empresarial por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por si de dicho análisis resultase para el IACS un régimen de contratación diferente.

Y es que el artículo 103 de la Ley 40/2015 determina que para poder ser considerado Entidad Pública Empresarial (y deducir su condición de no administración pública a efectos del TRLCSP), resultará necesario que el organismo público se financie mayoritariamente con ingresos de mercado. En caso contrario, su naturaleza será análoga a la de un Organismo Autónomo, con un sometimiento pleno a la legislación sobre contratación del sector público. (…) las Entidades Públicas Empresariales estatales y sus análogas autonómicas y locales no tendrán la consideración de Administración pública a efectos de contratación debe atenderse a la circunstancia de que se financien «mayoritariamente con ingresos de mercado» como dato relevante para determinar su régimen de contratación. Si la financiación de una entidad autonómica no procede «mayoritariamente de ingresos de mercado» no cabrá entonces afirmar su naturaleza análoga a las Entidades Públicas Empresariales, y por tanto, su contratación quedará sometida íntegramente a las disposiciones del TRLCSP, sin que resulte admisible que la adjudicación de sus contratos no sujetos a regulación armonizada se regule en unas instrucciones internas de contratación.

El IACS obtiene en la actualidad tanto ingresos de mercado como financiación pública. Desde la perspectiva de la configuración del sector público aragonés, y la aplicabilidad a éste de la normativa pública en materia de contratación actualmente en vigor, el IACS es poder adjudicador sin ninguna duda. Y tendrá la consideración de Administración Pública o no en función de que sus ingresos ordinarios sean mayoritariamente de mercado. Y, para delimitar cuándo se entenderá que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado, deberá estarse a su consideración, o no, de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas (SEC 2010), regulado en el Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea, de directa aplicación.”

(Nota: Sobre esta misma cuestión, y en igual sentido, véase este artículo -La incidencia de la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en régimen de contratación de ciertos poderes adjudicadores: la “vuelta” al derecho administrativo”- de José María Gimeno Feliu).

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JC_ARA_019/2016. Delegación por un ayuntamiento a un consorcio de la gestión del servicio de limpieza de las instalaciones municipales. Los servicios como la limpieza de instalaciones municipales, que no constituyan prestaciones de poder público, no pueden ser objeto de relaciones de cooperación entre entidades públicas no sometidas a la normativa de contratación pública.

(Nota: Dos meses después deemitido este informe (28/09), el TJUE dicto sentencia (21/12) en el Asunto C-51/15, donde se aborda igualmente este tema de la naturaleza de los consorcios).

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JC_ARA_018/2016. Adaptación de los modelos tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a contratos de servicios, procedimiento abierto, sujeto y no sujeto a regulación armonizada, a la normativa vigente en materia de contratación pública

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JC_ARA_017/2016. Proyecto de Orden por la que se crea el Foro de contratos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento.

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JC_AND_0010/2016. Sobre si la modificación del período de explotación de instalaciones ubicadas en terrenos de dominio público marítimo-terrestre para expender comidas y bebidas puede afectar al principio de libre concurrencia. En el supuesto analizado a ampliación del período de explotación de las instalaciones hasta comprender la totalidad del año vulneraría el principio de libre concurrencia al suponer una modificación sustancial del contrato inicial, debiendo iniciarse un nuevo procedimiento de contratación

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JC_CAT_0010/2016. (Ref.-I243).

• Datos: Fecha: 01-12-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE EL MOMENTO EN QUE LA MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL ES OPERATIVA A EFECTOS DE PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN. “…se puede distinguir entre las inscripciones que internamente –no en relación con terceros– tienen un efecto constitutivo, ya que el asiento del registro, además de declarar lo que se ha inscrito, perfecciona la situación o el acto que declara, de aquellas que no tienen este efecto, en el sentido de que el acto nace al margen del registro, si bien éste le añade eficacia. Entre las inscripciones que tienen un efecto constitutivo podrían encontrarse la de constitución de las sociedades de capital (…)y entre las inscripciones no constitutivas y con efecto declarativo, la inscripción de las modificaciones estatutarias la cual no es condición para que la modificación vincule desde el acuerdo de Junta General a los socios, pero sí para que sea eficaz y oponible a terceros.

(…) Así, aunque no se requiera a los acuerdos de modificación de los objetos sociales el complemento registral para considerarlos perfeccionados, su inscripción en el Registro Mercantil les otorga la eficacia derivada de los principios registrales de legitimación, fe pública y oponibilidad, antes mencionados, en relación con terceros. En este sentido, la inscripción de los acuerdos de modificación de los objetos sociales acredita frente a terceros –y, por lo tanto, también ante la Administración o entidad del sector público contratante–, la existencia y la validez de la modificación adoptada internamente.

(…) En virtud de lo que se ha expuesto, hay que entender que es necesario, a efectos de acreditar la capacidad de obrar de las empresas licitadoras, que los acuerdos de modificación de los objetos sociales estén inscritos en el Registro Mercantil, cuya inscripción requiere la previa constancia en escritura pública, en la fecha de finalización del plazo para la presentación de las proposiciones, no siendo suficiente en este plazo el acuerdo de modificación societario adoptado internamente.

(…) CONCLUSIÓN. Los acuerdos de modificación estatutaria por los cuales las empresas licitadoras adaptan su objeto social al objeto de un contrato público deben constar en escritura pública e inscritos en el Registro Mercantil en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones, a efectos de acreditar la capacidad de obrar.”

[Comentario: Aunque ni este informe ni las resoluciones por el citadas (ver TA_CENTRAL_0614/2016) hacen referencia a ello, en mi opinión, creo que, además de lo dicho, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 55.1 del  Reglamento del Registro Mercantil (R.D. 784/2016): “Se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación”, de lo que cabe deducir que si es posible presentar para su inscripción en el Registro Mercantil la modificación estatutaria, por ejemplo, el mismo día en que finaliza el plazo de presentación de ofertas, siempre que se pueda acreditar en plazo de subsanación –si se presenta la documentación a la licitación-, o –caso de presentar declaración responsable-, en el señalado en el artículo 151.2 TRLCSP, que la inscripción ha tenido lugar].

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JC_CAT_0009/2016. (Ref.-I242).

• Datos: Fecha: 01-12-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CONTRATO DE CONCESIÓN: CONCEPTOS DE RIESGO OPERACIONAL, RIEGO TECNOLÓGICO, RIESGO  DE DEMANDA, RIESGO DE SUMINISTRO. “1. Se puede entender que el concepto de “riesgo tecnológico” hace referencia al riesgo del progreso o del incremento continuo de herramientas y aplicaciones que se vayan adoptando como consecuencia del avance de la tecnología, y el concepto de “riesgo de disponibilidad” al riesgo de no suministrar la cantidad pactada contractualmente o de no alcanzar la seguridad o los niveles de calidad especificados, el cual incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y de financiación y de las sanciones soportadas por el incumplimiento del volumen o la calidad de las prestaciones objeto de contrato.

2. El riesgo operacional que tienen que asumir las empresas concesionarias es un riesgo económico vinculado a la explotación y, en consecuencia, a la retribución, que puede comprender el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos, de manera que la remuneración de las empresas concesionarias debe depender del uso efectivo o de la frecuentación de la obra o el servicio. Por lo tanto, no parece que se pueda considerar que se traslada el riesgo operacional sólo con el traslado del riesgo de disponibilidad, es decir, determinando la retribución de la empresa contratista únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra o servicio objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados estándares de calidad fijados previamente. Sin embargo, dado que el riesgo operacional se define como aquel que proviene de factores ajenos al control de las partes y de las incertidumbres del mercado, el riesgo de disponibilidad se podría entender que se encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional, pero sólo si esta falta de disponibilidad es debida a factores externos a la propia empresa contratista –por ejemplo si fuera consecuencia del “riesgo tecnológico” asumido.”

[Nota: Una segunda cuestión que trata  el presente informe e sobre la calificación de un contrato como contrato de servicios o contrato administrativo especial que, considera la Junta Consultiva, se tiene que determinar según su objeto y su vinculación a la Administración o a la satisfacción de finalidades públicas.]

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JC_CAT_0008/2016. Se informa favorablemente la Propuesta de acuerdo del Gobierno por el cual se autoriza la ampliación del plazo para los contratos de eficiencia energética y/o energía renovables en la modalidad de contrato de rendimiento energético con ahorros garantizados.

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JC_CAT_0007/2016. Se informa favorablemente la Propuesta de acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña para la adquisición de vehículos de bajas emisiones y otros aspectos para la mejora ambiental de las flotas de vehículos.

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JC_CAT_0006/2016. (Ref.-I241)

• Datos: Fecha: 26-07-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Mixtos.

• Resumen: CONTRATOS  MIXTOS: EN CIERTOS CASOS CABE EXIGIR REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA ESPECÍFICOS DE LAS DIFERENTES TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES. “I. En todos los contratos públicos procede exigir los requisitos de capacidad y de solvencia que sean adecuados para garantizar que las empresas licitadoras tienen la capacidad y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato a cuya adjudicación opten. Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica.”

[Nota: Se aborda además en este informe una segunda cuestión, sobre la que siempre, todas la juntas consultivas se  han pronunciado en igual sentido: “De acuerdo con el artículo 67.5 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación por parte de las empresas que concurran a una licitación agrupadas en uniones temporales, es necesario que todas hayan obtenido previamente la clasificación empresarial.”]

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JC_CAT_0003/2016. (Ref.- I240)

• Datos: Fecha: 28-06-12  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: Mixtos.

• Resumen: LEGITIMACIÓN DE UNA EMPRESA NO LICITADORA PARA PLANTEAR CUESTIONES DE NULIDAD CONTRACTUAL. [Nota Previa: Ciertamente  en este informe, la cuestión principal objeto de consulta es otra: Aplicación del Reglamento (CE) nº. 1370/2007, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, en los contratos de gestión de servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en la modalidad de gestión interesada. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de publicidad que prevé el artículo 7.2 de este Reglamento].

“Por lo tanto, se puede afirmar que la legitimación en materia de contratación pública, con carácter general, viene determinada por la existencia de un interés legítimo en la obtención de un beneficio o en la evitación de un perjuicio con el acto que se recurre, el cual tiene que ser real, no siendo suficiente la mera defensa de la legalidad, de manera que hay que responder a la cuestión planteada en el sentido de que la legitimación no acontece por el hecho de haber participado en el procedimiento de licitación, admitiéndose la legitimación de terceras empresas no licitadoras, siempre que se acredite un interés propio superior al interés de legalidad, en concreto, eso podría darse cuando la empresa fundamenta la impugnación del acto en un vicio de nulidad de pleno derecho que, de comprobarse su existencia, le permitiría concurrir a una nueva licitación.”

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JC_GAL_0007/2016. (Ref.- I239) (sólo en gallego)

• Datos: Fecha: 29-09-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE COMPENSAR LA CUANTÍA DE LAS MEJORAS NO EJECUTADAS CON UN DESCUENTO EN LA ÚLTIMA CERTIFICACIÓN. “… 2. Esta Junta Consultiva entiende que la Administración no puede compensar el importe de las mejoras ofrecidas pero no ejecutada con un descuento en el importe a pagar en el pago de la certificación final, ya que tal actuación está al margen del contrato. Ello no es óbice para que, en el proceso de aprobación de la certificación, en cualquiera de sus fases, se puede expresar el desacuerdo con los datos en ella expuestos requiriendo su reelaboración o corrección.

 3ª. Recordar que el régimen de las mejoras como un criterio de adjudicación debe representar un valor adicional para el contrato, siendo preciso que más tarde se haga un control y seguimiento de su aplicación para garantizar su efectivo cumplimiento y materialización teniendo en cuenta que la inejecución de esas mejoras vulnera los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, así como no discriminación e igualdad de trato de los candidatos proclamados en los artículos 1 y 123 del TRLCSP.

4.- Indicar finamente que substituir unas mejoras por otras no previstas o su eliminación debería ser objeto de un expediente de modificación del contrato si así está previsto en los pliegos. De otra parte, si la inejecución de esas mejoras es por causa imputable al contratista, se estará ante un incumplimiento contractual.”

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JC_GAL_0006/2016. (Ref.- I238) (sólo en gallego)

• Datos: Fecha: 29-09-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: DESISTIMIENTO: MOMENTO Y MODO DE LLEVARLO A CABO. “(…) 2. Respecto al momento de desistir de un procedimiento de contratación sólo cabe contestar que a tenor de los dispuesto en el artículo 155 del TRLCSP y demás normativa anteriormente citada, sólo se requiere que un contrato no haya sido adjudicado, sin establecer condicionantes ni requisitos procedimentales que lo excepcionen en caso alguno.

3. El desistimiento es una forma de finalización del procedimiento que impone que el ejercicio de la potestad administrativa se fundamente en la concurrencia de una infracción no enmendable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento e adjudicación. La jurisprudencia exige que se conecte con la consecución de un interés público. Por lo tanto la concreción del desistimiento que puede llevar a cabo el órgano de contratación debe entenderse circunscrita al uso adecuado de la discrecionalidad en su formación interpretativa y adaptada, como no puede ser de otra forma, como elemento jurídico reglado, a respetar la legalidad vigente lo que exige que las razones del desistimiento se encuentren justificadas en el expediente y a la notificación del acuerdo a las partes interesadas.”

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JC_MAD_0006/2016.- (Ref.- I237)

• Datos: Fecha: 29-09-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LAS PROPOSICIONES. “Conclusiones: 1.- El derecho de acceso de las personas a la información pública, con las limitaciones correspondientes, se encuentra garantizado por las Leyes 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Asimismo, el artículo 35 de la Ley 30/1992 reconoce el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos. 

2.- Los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan señalado como confidencial, en particular: los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas, sin que este carácter pueda hacerse extensivo de forma genérica a la totalidad de la documentación presentada. 

3.- En el supuesto de que el licitador no haya especificado qué documentos tienen carácter confidencial, el órgano de contratación deberá determinar la documentación que puede ser divulgada, buscando el equilibrio entre los intereses del adjudicatario y el resto de licitadores, a fin de hacer compatibles los distintos principios de la contratación pública, respetando los derechos de las diferentes partes participantes en el procedimiento.”

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JC_MAD_0005/2016.- Relativo al proyecto de decreto del Consejo de Gobierno, de Impulso y Generalización del Uso de Medios Electrónicos, Informáticos y Telemáticos en la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

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JC_EDO_0004/2016.- Calificación jurídica de un contrato de actualización de software. La normativa en vigor y, en particular, el TRLCSP, no determina expresamente la calificación jurídica de los contratos de actualización de software estandarizado por lo que resulta necesario realizar un ejercicio interpretativo para determinar la calificación jurídica del mismo. En este caso, dado que las prestaciones del contrato no incluyen labores de actualización complejas adicionales, propias de un contrato de servicios, cabe concluir que el contrato al que se refiere la consulta es un contrato de suministro del artículo 9.3.b) del TRLCSP

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JC_EDO_0037/2014- .- (Ref.- I236)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: ACUERDO MARCO DE SUMINISTRO ENERGÍA ELÉCTRICA A CELEBRAR POR UN AYUNTAMIENTO. CREACIÓN DE CENTRALES DE CONTRATACIÓN POR  LOS AYUNTAMIENTOS. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

Resulta posible la celebración de un acuerdo marco por parte de un Ayuntamiento, que fije las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenda adjudicar el propio Ayuntamiento, sus organismos autónomos y otras entidades dependientes adheridas, para el suministro de energía eléctrica a sus puntos de destino.

El acuerdo marco debe determinar todas las cuestiones que pueden afectar a los contratos basados en él posteriores, entre las cuales se encuentran las correspondientes a la determinación de cuál es el órgano de contratación competente para resolver las incidencias que puedan surgir en un contrato basado, derivado de ese acuerdo marco. En el caso de que el acuerdo marco no estableciera nada al respecto, son los órganos de contratación de cada contrato basado, los competentes para resolver las cuestiones que puedan surgir respecto de cada contrato basado.

No está prohibido en el TRLCSP que los Ayuntamientos puedan crear centrales de contratación, siempre que tengan suficiente volumen de contratación con un volumen de gasto y un presupuesto Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que: Resulta posible la celebración de un acuerdo marco por parte de un Ayuntamiento, que fije las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretenda adjudicar el propio Ayuntamiento, sus organismos autónomos y otras entidades dependientes adheridas, para el suministro de energía eléctrica a sus puntos de destino. El acuerdo marco debe determinar todas las cuestiones que pueden afectar a los contratos basados en él posteriores, entre las cuales se encuentran las correspondientes a la determinación de cuál es el órgano de contratación competente para resolver las incidencias que puedan surgir en un contrato basado, derivado de ese acuerdo marco. En el caso de que el acuerdo marco no estableciera nada al respecto, son los órganos de contratación de cada contrato basado, los competentes para resolver las cuestiones que puedan surgir respecto de cada contrato basado. No está prohibido en el TRLCSP que los Ayuntamientos puedan crear centrales de contratación, siempre que tengan suficiente volumen de contratación con un volumen de gasto y un presupuesto.”

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JC_EDO_0032/2014.- Duración de los contratos de servicios. El Pleno municipal no puede autorizar una duración superior de los contratos de servicios más allá del límite legal, como puede hacer el Consejo de ministros o el órgano de gobierno autonómico correspondiente, por lo que su inclusión no tiene cabida dentro del artículo 303.1 del TRLCSP.

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JC_EDO_0016/2014.- (Ref.- I235)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE CONTRATAR CARECIENDO DE CRÉDITO Y A LA ESPERA DE PERCIBIR SUBVENCIONES. APLAZAMIENTO DEL PERIODO DE PAGO COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN. CESIÓN DE COBRO DE UNA SUBVENCIÓN COMO MEDIO DE PAGO“Por lo expuesto, esta Junta Consultiva considera que:

En un contrato de obras no se pueden utilizar procedimientos negociados o abiertos de licitación con varios criterios de adjudicación, en los que se determine como uno de los puntos a negociar la posibilidad de aplazar el pago de las certificaciones de obra más allá del plazo de un mes legalmente establecido, así como tampoco se puede valorar en la oferta del contratista, el aplazamiento del pago de estas certificaciones.

No se puede establecer un plan de pagos que comporte un aplazamiento de los mismos, aun cuando se encuentre ajustado a las necesidades del Ayuntamiento en cuestión, ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares, ni en el pliego de prescripciones administrativas del contrato de que se trate, fuera de los casos expresamente previstos dentro de la Ley. En este sentido, el TRLCSP sólo autoriza el aplazamiento del pago en diversas normas, como son las que cita el artículo 87.7, -donde aparecen los contratos de arrendamiento financiero o de un arrendamiento con o sin opción de compra-; la disposición adicional segunda, apartado 13, respecto del aplazamiento de pago hasta cuatro años en la adquisición de bienes inmuebles por las Entidades locales; el artículo 116.6 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y, por último, los casos en los que una Ley estatal así lo permita.

No se puede “establecer como pago al empresario una cesión del cobro de una subvención concedida el Gobierno de Cantabria”.”

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JC_EDO_0015/2014  (Ref.- I234)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: LA REVISIÓN DE PRECIOS DE LOS CONTRATOS SE LLEVARÁ A CABO DE ACUERDO CON LA NORMATIVA VIGENTE AL MOMENTO DE SU LICITACIÓN. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

El carácter obligatorio y vinculante de los pliegos, que además serían correctos conforme a la Disposición Transitoria Primera de la LCSP, su prevalencia respecto de cualquier otro documento contractual y su valor como verdadera “ley del contrato”, así como la consiguiente vinculación al pliego de las proposiciones de los interesados en el procedimiento de contratación y la obligatoriedad que se les impone de respetar su contenido en todos los términos del mismo pliego, determina que en la revisión de precios aplicable a ese contrato deba aplicarse en el momento previsto en el artículo 104.3 del TRLCAP, que es el que aparece expresamente en el pliego del contrato y en el que se apoya la fórmula polinómica que en él se contiene, y no el previsto en otro artículo que no se menciona en el pliego, aun cuando se trate del artículo que se encontrara vigente en el momento de la adjudicación y formalización del contrato.

En relación con la exclusión o no en la fórmula de revisión de precios del efecto de la variación de precios de la mano de obra, debemos señalar, en consonancia con la anterior conclusión, que lo que resulta aplicable es lo contenido en el pliego y, por tanto, la fórmula que en él aparece.”

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JC_EDO_0007/2014.- (Ref.- I233)

• Datos: Fecha: 30-06-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE FIJAR O MODIFICAR EL CANON O DE ESTABLECER UNA FÓRMULA DE REVISIÓN DE PRECIOS DE FORMA UNILATERAL POR UNA DE LAS PARTES EN UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO ENTRE ENTES PÚBLICOS. Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado considera que:

No es posible que en un contrato entre entes públicos se establezca una cláusula que permita a una de las partes fijar el canon definitivo de forma unilateral. Sí sería posible la previsión en el contrato de que en el futuro una de las partes pudiese fijar las condiciones siempre con sujeción a unos límites y a unas condiciones también prefijados. Todo ello excepcionalmente, conforme a la interpretación restrictiva que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta, además, los límites que, en su caso, puedan derivar de la normativa aplicable.

No resulta posible que una vez fijado un canon único de forma definitiva se pueda modificar de forma unilateral la fórmula o canon único a través de un acuerdo adoptado unilateralmente por una de las partes.

No resulta posible que en un contrato entre entes públicos se establezca una fórmula de revisión y una de las partes la modifique unilateralmente. De ser así, estaríamos ante una modificación ilegal del contrato, que podría dar lugar a su resolución, en el caso de que así se hubiera acordado expresamente y se den las condiciones establecidas en la Consideración jurídica 6 del presente informe. Respecto de la resolución del contrato, conforme al artículo 60.1. de la LCAP la competencia para resolver corresponde al órgano de contratación

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Actualización 14/09/16

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AND_0003/16. 28-07-16. Sobre la posibilidad de un rescate parcial para hacer viable la explotación de una concesión de obra pública. La figura del rescate está contemplada sólo como causa de resolución del contrato. En este caso, para hacer de nuevo viable la concesión, procedería el restablecimiento del equilibrio económico del contrato o bien su modificación siempre de acuerdo con lo previsto en la legislación contractual y en el pliego de cláusulas del contrato.

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AND_0009/16. 28-07-16. Naturaleza de un contrato. Los contratos que la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural celebre con empresas organizadoras de Ferias o Certámenes Nacionales o Internacionales teniendo por objeto la contratación de un espacio para el montaje de un stand tienen naturaleza privada. A estos contratos le será de aplicación la legislación patrimonial, estando a lo que se disponga en ésta sobre los aspectos procedimentales a realizar. En este caso, puesto que se anexan una serie de servicios complementarios a la contratación del espacio, habrá que tener en cuenta, respecto de los mismos, el segundo inciso del artículo 4.1 p) del TRLCSP.

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CAT_INST_0001/16. 26-07-16.  Instrucciones para cumplimentar el documento europeo único de contratación (DEUC). [Nota Importante: El contenido de este informe se incorporará al documento de elaboración propia  Incidencia en el TRLCSP de las Directivas Europeas de Contratación (Doctrina de Juntas Consultivas y Tribunales)  a partir de la revisión 2 (pendiente de elaborar en el momento de publicar este resumen -15/09/16-.]

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CAT_0006/16. (Ref.-I232).

• Datos: Fecha: 26-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA QUE PROCEDE EXIGIR A LA LUZ DE LA NUEVA DIRECTIVA 2014/24/UE EN CONTRATACIONES QUE INCORPOREN PRESTACIONES CORRESPONDIENTES A DIVERSAS TIPOLOGÍAS CONTRACTUALES. “I. En todos los contratos públicos procede exigir los requisitos de capacidad y de solvencia que sean adecuados para garantizar que las empresas licitadoras tienen la capacidad y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato a cuya adjudicación opten. Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica.”

Nota: También se trata –sin mayor novedad- el asunto de la acreditación de la clasificación empresarial por parte de uniones temporales de empresas: “a efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación por parte de las empresas que concurran a una licitación agrupadas en uniones temporales, es necesario que todas hayan obtenido previamente la clasificación empresarial.”

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CAT_005/16. (Ref.-I231).

• Datos: Fecha: 26-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CONSECUENCIAS DE LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS QUE, POR ERROR, INCUMPLEN PRESCRIPCIONES MÍNIMAS OBLIGATORIAS. La presentación de ofertas que por error incumplan las obligaciones establecidas en los pliegos de prescripciones técnicas debe comportar la exclusión de las empresas que las presenten, excepto si las ofertas son susceptibles de aclaración o de subsanación que no suponga un cambio de la voluntad declarada inicialmente por la empresa licitadora.

Sin embargo, si el error que motiva la presentación de ofertas que incumplen las obligaciones establecidas en los pliegos de prescripciones técnicas es provocado o inducido por la oscuridad, ambigüedad o contradicción de los pliegos o documentos que rigen las licitaciones, lo que habrá de valorarse caso por caso, no puede proceder la exclusión de las empresas que las presenten, así como tampoco, ni la aceptación de ofertas que contravinieran lo que se establece en los pliegos, ni su modificación posterior, de manera que podría proceder el desistimiento del procedimiento.

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CAT_0004/16. 28-06-16.- Calificación jurídica y eventual sujeción a la normativa de contratos del sector público de una relación jurídica entre una fundación y una farmacia que tiene por objeto la realización de diversas prestaciones con motivo del suministro de los medicamentos de acuerdo con el sistema de medicación personalizada de dosificación y otros productos sanitarios necesarios.

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CAT_ACU_0001/16. 28-06-16.- Por el que se modifica la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, sobre los requisitos que tienen que reunir las solicitudes de informe formuladas a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y del Acuerdo 3/2012, de 30 de noviembre, sobre la habilitación a la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con solicitudes de informes que planteen cuestiones ya resueltas.

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ARA_0016/16. (Ref.-I230).

• Datos: Fecha: 20-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: PRÓRROGAS Y MODIFICACIONES EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. “CONCLUSIONES: I. Aquellos contratos de transporte sanitario en los que la contraprestación consiste en un precio a tanto alzado que no varía con el numero efectivo de servicios prestados, deben calificarse como contratos de servicios, pues no existe transferencia del riesgo operacional al adjudicatario.

II. Los contratos que formalizan los compromisos adquiridos por la entidad contratante y el contratista no pueden incluir estipulaciones que alteren el régimen de condiciones esenciales de licitación –como es el caso de la duración del contrato y su eventual prórroga- previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

III. El posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, sin que sea posible su compensación posteriormente por vía de la modificación del contrato o la revisión de precios.

IV. La normativa vigente sobre contratación pública no contempla la posibilidad de continuar la ejecución de un contrato una vez vencido el plazo de ejecución o el de sus eventuales prórrogas.”

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ARA_0015/16. (Ref.-I229).

• Datos: Fecha: 20-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: 20-07-16. NO CABE LIMITAR EL ACCESO A LA LICITACIÓN A EMPRESAS QUE TENGAN SU RESIDENCIA, ACTIVIDAD O TRIBUTEN EN PARAÍSOS FISCALES“CONCLUSIONES: I. La C. A. de Aragón carece de competencia para ampliar los supuestos de prohibición de contratar regulados en el artículo 60 TRLCSP por tratarse de un precepto que tiene carácter básico.

II. No puede apreciarse como falta de capacidad, solvencia económica, financiera o técnica de un operador económico el mero hecho de tener residencia, actividad o que tribute en los llamados paraísos fiscales, por ser una consecuencia contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores.

III. Los criterios de adjudicación deben estar directamente vinculados con la prestación objeto de contrato, de manera que no procede dar preferencia a las empresas que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales, siendo esta circunstancia de una exigencia legal.

IV. Una condición de ejecución que valore que el adjudicatario de un contrato repercuta los beneficios derivados del contrato (o tribute por ellos) en un determinado territorio, es discriminatoria y contraria a los principios generales de la contratación pública, y tampoco puede considerarse como cláusula de carácter social.”

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ARA_0014/16. 20-07-16. Régimen de los contratos de servicios jurídicos.

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ARA_0013/16. 20-07-16. Adaptación de los modelos tipo de PCAP aplicables a contratos de suministro, en la modalidad de suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

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CAN_0007/16. 08-7-16. Fraccionamiento del contrato y división en lotes. Sobre la posibilidad de licitar dos servicios de transporte de forma separada o si han de licitarse conjuntamente.

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CAN_0006/16. 08-07-16. Encomiendas de gestión. Porcentaje máximo que los entes, organismos y entidades del sector público que realicen actividades que les encomiende la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias o sus organismos autónomos dependientes, podrán contratar con terceros.

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GAL_0005/16. 08-07-16.-  No cabe la modificación de la fórmula o índice de revisión de precios una vez formalizado el contrato.

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GAL_0004/16. 08-07-16.- sobre la posibilidad de modificar un contrato administrativo (gestión de servicio público – modalidad de concesión) suscrito por una mancomunidad de ayuntamientos como consecuencia de la ampliación de su ámbito territorial.

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AND_0007/16. 30-06-16. La falta del pago del precio pactado al subcontratista por parte del contratista principal no puede considerarse incumplimiento contractual a efectos de la incautación de la garantía. La garantía constituida no puede destinarse al pago de las cantidades adeudadas al subcontratista puesto que aquella responde del cumplimiento de la correcta ejecución de la prestación pactada.

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AND_0006/16. 30-06-16. Sobre el importe abonado a cuenta en concepto de acopio de materiales a efectos de revisión de precios del contrato de obra regido por la LCSP.

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ARA_0012/16. 21-06-16. Aplicación de la Ley 31/2007, de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales a concesionarios y empresas mixtas en el ámbito del transporte público local.

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CAN_0005/16. 07-06-16. Efectos de la directivas comunitarias superado el plazo de transposición.  [Nota Importante: El contenido de este informe se incorporará al documento de elaboración propia  Incidencia en el TRLCSP de las Directivas Europeas de Contratación (Doctrina de Juntas Consultivas y Tribunales)  a partir de la revisión 2 (pendiente de elaborar en el momento de publicar este resumen -15/09/16-.]

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CAN_0004/16. 07-06-16. Diversas cuestiones referentes a la duración de un contrato de servicios y su prórroga. Plazo de ejecución y plazo de duración. Retraso en la ejecución del servicio por causas no imputables al contratista. Prórroga forzosa por tácita reconducción.

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CAN_0003/16. (Ref.-I228).

• Datos: Fecha: 07-07-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: CABE APLICAR A LAS PARTIDAS ALZADAS EL MECANISMO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 234.3 IN FINE (INTRODUCIR VARIACIONES QUE NO EXCEDAN DEL 10%) SIN QUE HAYA DE TRAMITARE UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. “El artículo 234.3 in fine del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, permite la introducción de excesos de medición de las partidas alzadas con el límite del diez por ciento del precio primitivo del contrato al no considerar que con ello queda alterada una condición esencial. Estos excesos, por su propio carácter, se pondrán de manifiesto en un momento posterior, el de la medición final de la obra. De esta forma, no será preceptiva la previa tramitación de una modificación contractual por parte de la Administración contratante. A este fin, las partidas alzadas han de ser interpretadas como unidades del proyecto a que se refiere el propio artículo 234. 3 in fine TRLCSP, variaciones que en el caso de partidas alzadas, por su propia naturaleza conllevan un cierto grado de indefinición pues su medición exacta es de difícil concreción hasta la ejecución de las mismas.”

[Nota: Art.234.3:  “(…)No obstante, podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato”]

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CAN_0002/16. 07-6-16. Instrucciones de contratación de la sociedad Gestión Recaudatoria de Canarias, S.A.

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AND_0005/16. 25-02-16. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas al TRLCSP.

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AND_0004/16.- 25-02-16. Sobre la calificación jurídica de un contrato que tiene por objeto la celebración de un festejo taurino.

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AND_0002/16. (Ref.-I227).

• Datos: Fecha: 25-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (en especial servicios –actividades  docentes).

• Resumen: SOBRE EL CONTRATO MENOR Y EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS. (En el presente informe se recoge una compilación de informes propios, de otras juntas,  y de otro tipo de órganos sobre la materia. Dado que son abundantes y de diverso contenido, nos remitimos al texto del informe). “La cuestión que se plantea hace referencia a si la formalización sucesiva de contratos menores para la prestación de servicios docentes podría considerarse un supuesto de fraccionamiento del contrato (…) En el caso que se plantea, según se expone en la consulta, la prestación de los servicios docentes se están formalizando mediante sucesivos contratos menores. Tal como viene poniendo de manifiesto esta Comisión Consultiva al pronunciarse sobre la cuestión de los contratos menores, la utilización de éste permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual y, configurándose como una excepción a la aplicación de los principios de publicidad y libre concurrencia en el acceso a las licitaciones, su uso debe ser restrictivo para atender necesidades puntuales de bajo importe y duración determinada, y no para necesidades continuadas, y en algunos casos previstas. En otro caso, podría estar produciéndose un fraccionamiento en la contratación prohibido por el TRLCSP.(…) Por último, conviene señalar que lo establecido en el artículo 304 del TRLCSP que regula el régimen de contratación para actividades docentes no es de aplicación a las contrataciones que se plantean en la consulta puesto que, en este caso, se trata de servicios docentes para la formación en apoyo a la creación y/o consolidación de empresas y la promoción del empleo y del autoempleo.

CONCLUSIONES: El contrato menor permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual y su uso debe ser restrictivo para atender necesidades puntuales de bajo importe y duración determinada y no para necesidades continuadas. El TRLCSP prohíbe el fraccionamiento del contrato, si bien admite el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes si concurren los requisitos que establece en su artículo 86.3.”

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ARA_0011/16. 18-05-16. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a los contratos de suministro adjudicados mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación.

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ARA_0010/16. (Ref.-I226).

• Datos: Fecha: 18-05-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PROHIBICIONES PARA CONTRATAR APLICABLES A LOS FAMILIARES DE LOS MIEMBROS DE UNA CORPORACIÓN MUNICIPAL TRAS LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 60 TRLCSP, POR LA LEY 40/2015. “…el nuevo apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición —hasta ahora aplicable al afectado, a sus descendientes y cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva— a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.(…) Pues bien, la actual redacción del apartado 1.g) del artículo 60 TRLCSP, plantea, de entrada, una difícil interpretación, por su redacción inadecuada. El apartado 1.g), literalmente prevé:

«La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero».

De una primera lectura, no queda claro si la condición: «cuando se produzca conflicto de intereses» es aplicable a todos ellos (al cónyuge, a los ascendientes, etc.), o sólo a los parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad (…) [La conclusión es que se aplica a todos por igual].

[Se plantea una segunda cuestión, cual es determinar si el darse esa situación de parentesco, supone automáticamente la existencia de un conflicto de intereses. El informe considera que no, concluyendo:] “(…) II. La ley no determina que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses. El conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. III. El conflicto de intereses únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores. IV. La declaración de la existencia, o inexistencia, de un conflicto de intereses debe ser la consecuencia de la tramitación de un procedimiento contradictorio.”

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ARA_0009/16. 18-05-16. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a contratos de suministro, en la modalidad de suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, tramitación simplificada, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

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ARA_0008/16. 20-04-16. Modificación de un contrato de gestión de servicios públicos para introducir nuevas prestaciones (bajo el régimen del TRLCAP).

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ARA_0007/16. 20-04-16. Incompatibilidad de un concejal para efectuar suministros al ayuntamiento.

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CAT_002/16. 06-04-16. Adjudicación de contratos mediante procedimiento negociado sin publicidad, por razones técnicas o artísticas.

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CAT_001/16. 06-04-16. Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que han de ser de aplicación directa a partir del dia 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Véase en este documento el comentario al artículo 146 del TRLCSP, que incluye los aspectos más importantes de esta recomendación.

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CAT_REC_001/16. (Ref.-I225).

• Datos: Fecha: 06-04-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: OMISIÓN DE DETERMINADOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN LAS ACTAS DE LAS MESAS DE CONTRATACIÓN A LAS QUE SE DA PUBLICIDAD A TRAVÉS DE LOS PERFILES DE CONTRATANTE. “…la normativa reguladora de los contratos públicos y la normativa reguladora de la transparencia no exigen expresamente publicar las actas de las reuniones de las mesas de contratación2 ; sin embargo, eso no obsta su publicación.3 De hecho, la publicación de las actas de las mesas es uno de los medios posibles para dar cumplimiento a las obligaciones de información pública relativas a los contratos que establece la Ley 19/2014, [Ley catalana de Transparencia] (…) Dado que los órganos de contratación pueden publicar las actas de las mesas de contratación para dar cumplimiento, como ya se ha señalado, a lo que prevé la Ley 19/20144 , o simplemente como buena práctica5 , y teniendo en cuenta que estas actas podrían contener información que es recomendable salvaguardar, en la medida en que resulta innecesaria su publicación –como los datos de carácter personal de los asistentes a los actos públicos, sean o no representados legales de las empresas licitadoras– se considera pertinente emitir esta recomendación. (…) la Comisión Permanente de la Junta aprueba RECOMENDAR a todos los órganos de contratación de la Administración de la Generalitat de Catalunya y de su sector público que omitan en las actas de las mesas de contratación los datos identificativos de las personas físicas que asisten a los actos públicos de obertura de los sobres que contienen las proposiciones de las empresas o, en su caso, se anonimicen o se hagan constar en un anexo al acta, al que no se dé publicidad. Asimismo, se considera oportuno recordar la necesidad de no publicar las partes de las actas que contengan información que tenga carácter confidencial de las empresas.”

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MEH_023/15. 06-04-16. Problema en la presentación de los documentos de la oferta.  documentación no solicitada como parte de la oferta evaluable de forma automática; posibilidad de recalcular las horas ofertadas conforme al pliego, la Mesa no puede realizar ejercicios interpretativos respecto a la parte de la oferta que se valora mediante criterios automáticos; la solicitud de aclaraciones sólo debe ser utilizada para el caso de errores u omisiones en la documentación acreditativa de la capacidad o la solvencia; la solicitud de aclaraciones sólo debe ser utilizada para el caso de errores u omisiones en la documentación acreditativa de la capacidad o la solvencia.

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MEH_014/15. 06-04-16. Informe de reciprocidad y acreditación de la capacidad de obrar de personas físicas extranjeras no nacionales de la Unión Europea ni del Espacio Económico Europeo. (Dirección General de Comercio e Inversiones).

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MEH_012/15. (Ref.-I224).

• Datos: Fecha: 06-04-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: A) DIVERSAS CUESTIONES SOBRE FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO Y SU DIVISIÓN EN LOTES. “2. Con carácter general le corresponde al órgano de contratación decidir si para dar satisfacción a varias necesidades tramita uno o varios expedientes de contratación. Esta discrecionalidad para configurar jurídicamente la licitación y contratación de dos o más prestaciones encuentra su límite en el principio de no división fraudulenta del objeto del contrato que establece el artículo 86.2 del TRLCSP. El citado principio solo operará cuando pueda hablarse de “fragmentación” como tal, esto es, cuando entre las diferentes prestaciones (o partes de éstas) exista un vínculo operativo.

3. El objeto del contrato debe estar integrado por todas aquéllas prestaciones que estén vinculadas entre sí por razón de su unidad funcional impuesta por una mejor gestión de los servicios públicos. Ello, a su vez, supone que, a sensu contrario, cuando del tratamiento unitario de todas estas prestaciones se derive un beneficio para el interés público que deba decaer ante un mayor beneficio derivado de su contratación por separado o cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, la contratación por separado de las distintas prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 86.2 del TRLCSP.

4. Cuando el órgano de contratación decida tramitar un único expediente de contratación, a continuación deberá dilucidar si procede o no procede la división en lotes del objeto del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.3 del TRLCSP. En este sentido deben traerse a colación los principios de publicidad y de transparencia, y también el nuevo contexto que mediante diversas iniciativas a nivel comunitario (la Estrategia Europa 2020) y nacional (la Ley 11/2013 y la Ley 14/2013) persigue apoyar a las PYMES. Por ello esta Junta Consultiva entiende que a partir de ahora los órganos de contratación podrán justificar su decisión de dividir en lotes el objeto de un contrato con la finalidad de favorecer el acceso de las PYMEs a la contratación pública. A mayor abundamiento esta interpretación viene avalada por el nuevo enfoque que la Directiva 2014/24/UE introduce para la división en lotes (en su artículo 46). Esta entró en vigor en abril de 2014 y forma parte del “nuevo contexto” antes referido, aún cuando su plazo de transposición no expire hasta el próximo 18 de abril.

B) CUESTIÓN RELACIONADA CON LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES. “5. Cuando una modificación habiendo sido prevista en los pliegos, sin embargo no cumpla todas las exigencias del artículo 106 del TRLCSP, y dado que en el caso que nos ocupa no resultaría de aplicación el artículo 107 de la Ley, deberá aplicarse el artículo 105.2, debiendo el órgano de contratación proceder a una nueva contratación de la prestación correspondiente. Ahora bien la Directiva 2014/24/UE en su artículo 74 añade un límite cual es: las modificaciones, aún cuando estén previstas en los pliegos, no podrán “alterar la naturaleza global del contrato” (artículo 74.1ª) de la Directiva 2014/24/UE); y además el considerando (111) añade que las clausulas de modificación que se prevean no deben proporcionar una discrecionalidad ilimitada a los órganos de contratación; por todo ello esta Junta Consultiva entiende que estas dos limitaciones que establece la Directiva nueva deben entenderse de aplicación desde la entrada en vigor de la nueva Directiva por aplicación del principio de interpretación conforme. Estas limitaciones por lo tanto deben sumarse a todos los condicionantes que establece el citado artículo 106.”

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MEH_REC_017/16. 05-04-16. Recomendación de la JCCA del Estado a los órganos de contratación en relación con la utilización del documento europeo único de contratación previsto en la nueva directiva de contratación pública… Véase en este documento el comentario al artículo 146 del TRLCSP, que incluye los aspectos más importantes de esta recomendación.

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MAD_004/16. (Ref.-I223).

• Datos: Fecha: 31-03-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE ERROR EN LA CALIFICACIÓN DE OFERTAS. PLANTEAMIENTO. En un procedimiento de contratación, revisado el sobre  de la documentación técnica se considera que todas las empresas cumplen las prescripciones técnicas exigidas. Con posterioridad a la apertura del sobre con la oferta económica, una de las empresas solicita la revisión de las especificaciones técnicas ofertadas, porque encontraba que un número de las ofertas aceptadas no cumplían los requisitos requeridos en las características técnicas, y efectivamente se comprueba que hubo un error en la valoración de las ofertas y que varias de las empresas, inicialmente admitidas, no cumplían todos los requisitos exigidos en el PPT. Así las cosas, el órgano pregunta a la JCCA como debe continuar (o finalizar) el procedimiento. La JCCA llega a las siguientes conclusiones:

“1.- No procede que la Mesa proponga declarar desierta la licitación si existe alguna proposición admisible según los criterios indicados en el pliego, conforme a lo dispuesto en el artículo 151.3 del TRLCSP.

2.- No procede que la Mesa proponga al órgano de contratación la declaración de desistimiento, dado que en el supuesto analizado no concurre una infracción insubsanable de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155.4 del TRLCSP.

3.- En virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 40 del TRLCSP, los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.

4.- En el presente supuesto, la Mesa de contratación deberá subsanar el error de tramitación, retrotrayendo las actuaciones y conservando todos los actos y trámites válidos, dar cuenta en acto público del resultado de lo actuado, comunicando los licitadores que quedan excluidos, así como los motivos de la exclusión, y, por último, proponer al órgano de contratación la adjudicación a favor de la oferta económicamente más ventajosa de entre las que cumplen todos los requisitos para contratar con el sector público.”

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MAD_003/16. 31-03-16. Relativo al Proyecto de Decreto del Consejo de Gobierno por el que se regula el proceso de integración del registro de licitadores de la Comunidad de Madrid en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y la supresión del registro autonómico.

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MAD_002/16. (Ref.-I222).

• Datos: Fecha: 31-03-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE PROCEDIMIENTO DE PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR. Se abordan diversas cuestiones: “3. … el inicio de un procedimiento de resolución contractual no puede dar lugar a la apertura del procedimiento para la declaración de prohibición de contratar, puesto que es requisito esencial y previo para que se dé la circunstancia prevista en el apartado 60.2 d) del TRLCSP, que impide a los empresarios contratar con el sector público, que la resolución sea firme,(…) 4.- …. [por lo tanto el procedimiento para  declarar la prohibición debe ser un procedimiento diferenciado]… 5.-….  sobre la duración de la prohibición de contratar (…). 6.-… procedimiento para la declaración de la prohibición para contratar (…)”

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MAD_001/16. 31-03-16. Sobre exigencia de solvencia en contratos de entidades sometidas a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

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MEH_REC_013/16. 15-03-16. Recomendación de la JCCA del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública. Sobre esta recomendación Véase en este documento.

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ARA_0006/16. 25-02-16. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de obra, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación; y a contratos de suministros, en la modalidad de arrendamiento con y sin opción de compra, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

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ARA_005/16. 25-02-16. La contratación de servicios de prestaciones periódicas. Contratación de servicios por precios unitarios en función de las necesidades.

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ARA_004/16. 25-02-16. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de suministros, en la modalidad de suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, y procedimiento negociado, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

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ARA_0003/16. 25-02-16. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de servicios y suministros, a tramitar por procedimiento negociado sin publicidad, a la normativa vigente en materia de contratación pública.

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ARA_0002/16. 25-02-16. La adquisición de «licencias corporativas», entendiendo por tales los derechos de uso de un determinado software se encuentran sometidas a la normativa de  contratación. Las funcionalidades de un gestor electrónico de expedientes constituye el objeto de un contrato típico de servicios, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la forma, que establece el TRLCSP.

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ARA_0001/16. 25-02-16. Incidencia de la huelga realizada por los trabajadores en el régimen de pagos de un contrato de servicios. Información sobre las obligaciones de subrogación en las relaciones laborales del anterior contratista.

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GAL_003/16. (Ref.-I221).

• Datos: Fecha: 18-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: BAJO CIERTAS CONDICIONES SI ES POSIBLE ESTABLECER EL VALOR DE LOS SUBCRITERIOS DE ADJUDICACIÓN CON POSTERIORIDAD A LA PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS. En este caso estamos ante el mismo supuesto que se menciona en la sentencia ATI EAC y Viaggi di maio C-331/04 ya que en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos la dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego. No obstante, la entidad adjudicadora fijó a posteriori, poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios. El Tribunal de Justicia declaró en dicha sentencia que la normativa comunitaria no se opone a tal forma de proceder si cumple tres condiciones muy precisas, a saber:

- Que no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación.

- Que no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habían podido influir en tal preparación;

- No se adoptara teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

La STJUE del 24/11/2005 (apartado 32) entiende que el derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuirlos entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en el que elaboró el pliego o el anuncio, siempre que tal decisión cumpla con las condiciones señaladas anteriormente. Por lo tanto, el momento de determinación de la atribución de puntuación a los subcriterios prefijados y conocidos por todos es, básico. El reparto de los puntos entra dentro de lo que se denomina en nuestro derecho “discrecionalidad técnica”, siempre y cuando se respeten los requisitos marcados por la sentencia, que operan como límite de esta discrecionalidad.

(Bis 1) TRAMITE DE VISTA DEL EXPEDIENTE. Una vez celebrados los actos públicos pertinentes, para ejercer el derecho de vista del expediente, los interesados deberán solicitarlo previamente y concretar los documentos que se desea analizar, podrán tomar notas respeto del expediente, pero no se entregará copia del presentado por otros licitadores. El órgano de contratación deberá identificar y retirar los documentos declarados confidenciales en los términos exigidos en el Pliego, a los que no podrá tener acceso ningún licitador. También sería recomendable que por las unidades gestoras de la contratación se expida una diligencia en la que se recojan las circunstancias relevantes del derecho de acceso ejercido: identificando de quien examina el expediente, fecha y hora de ejercicio del derecho, documentos a lo que no se haya permitido el acceso, etc. Sobre si el derecho de acceso a archivos y registros se limita a expedientes que corresponden a procedimientos terminados en la fecha de solicitud, considerara “terminado” el procedimiento cuando se adopte y notifique el acto de adjudicación. Pero también será posible dar acceso a la documentación “administrativa” del resto de licitadores sobre los que hayan recaído actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar en el procedimiento, respetando el carácter confidencial de la documentación aportada.

(Bis 2). LA POTESTAD DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO NO ESTÁ SOMETIDA LA NINGÚN TIPO DE PLAZO PRECLUSIVO, o régimen de caducidad, por ello el transcurso del plazo de su ejercicio no implica la invalidez de su actuación, sino una irregularidad no invalidante, sin perjuicio del derecho de los licitadores a retirar su proposición si no se produce la adjudicación dentro de los plazos señalados

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GAL_002/16. (Ref.-I220).

• Datos: Fecha: 18-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA CATEGORÍA EXIGIBLE AL LICITADOR Y SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA ANUALIDAD MEDIA. “1.- La exigencia o no de clasificación viene determinada por el valor estimado del contrato (…) 2.- Para el cálculo de la categoría exigible no se tendrá en cuenta el IVA (…)

3.- En caso de que la duración del contrato sea inferior o igual a 12 meses, no se aplicaría la anualidad media: – Tratándose de un solo grupo o subgrupo la categoría a exigir será la que resulte del valor íntegro del contrato, entendiendo que la referencia al valor íntegro habría que entenderla como valor estimado. – Si fueran varios, la categoría a exigir en cada uno será la que resulte del valor estimado de cada una de las actividades (incrementadas con los correspondientes porcentajes de gastos generales y beneficio industrial) correspondientes la cada grupo o subgrupo.

4.- En caso de que la duración del contrato sea superior a 12 meses, se calculará por referencia a la anualidad media, entendiendo que anualidad media es igual que el valor medio anual (términos usados en el Real Decreto 773/2015). El cálculo se hará aplicando la siguiente fórmula: K= (P/T)12 siendo P el valor estimado del contrato. Tratándose de un solo grupo o subgrupo la categoría a exigir será la resultante del cálculo de la anualidad media del contrato. Si fueran varios, la categoría a exigir en cada uno será la resultante del cálculo de la anualidad media del grupo o subgrupo considerado. 5.- La cifra resultante, obtenida en cualquiera de los cuatro supuestos, se relaciona con la contenida en los artículos 26 (obras) o 38 (servicios) del RGLCAP, para determinar la categoría exigible, aunque deberán tenerse en cuenta las siguientes transitorias del Real Decreto 773/2015:…[ver detalle en informe]…

6.- – El cálculo de la categoría se llevará a cabo del mismo modo, tanto si la clasificación es exigible por el importe del contrato, como si se trata de la clasificación que no siendo exigible, va a permitir a los licitadores que la posean acreditar su solvencia. Para el cálculo de la categoría se estará a la única forma establecida en el RXLCAP que es la anteriormente descrita.”

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GAL_001/16. (Ref.-I219).

• Datos: Fecha: 18-02-16  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE ADMITIR UN AVAL (NO GARANTÍA DEFINITIVA) COMO GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, ANTE POSIBLE PERDIDA DE SUBVENCIÓN COMUNITARIA POR RETRASO. Esta Junta consultiva de contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de Galicia entiende que la presentación de un aval que cubra el importe de una futura subvención comunitaria, por su naturaleza jurídica, no puede considerarse un criterio de adjudicación ni una justificación legalmente válida para el cumplimiento del deber de respetar los plazos ofertados por los licitadores. Señala, asimismo, que existen, en el propio Texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas, otros mecanismos dirigidos a tal fin como el establecimiento de garantías complementarias, la imposición de penalidades por incumplimiento de plazos de ejecución parciales o totales, o la resolución del contrato.”

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CAN_001/16. 16-02-16. Sí es posible la cesión del contrato en favor del socio de la UTE, siempre que se cumplan las circunstancias previstas en el artículo 226 TRLCSP.

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MAD_007/15. (Ref.-I218).

• Datos: Fecha: 29-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Acuerdo Marco.

• Resumen: SOBRE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS BASADOS EN ACUERDOS MARCO.

 

PLANTEAMIENTO: Acuerdo Marco que finalizada el 31/12/15. Al amparo de este A.M. se formalizaron diversos contratos cuya vigencia finaliza también el 31/12/15. Se plantea ahora la posibilidad de prorrogar los contratos formalizados (prorroga que en todo caso se decidiría con anterioridad al 31/12/15), sin necesidad de prorrogar previamente el Acuerdo Marco.

CONCLUSIONES “1.- El TRLCSP no regula el plazo de ejecución de los contratos basados en un acuerdo marco, que sí aparece contemplado en el considerando 62 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que disponen la independencia de la duración de los contratos basados en un acuerdo marco con respecto a éste, siempre que se adjudiquen durante la vigencia del acuerdo marco, y su sujeción a las reglas generales sobre el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.

2.-  En el supuesto objeto de consulta, no resulta, por tanto, precisa la prórroga del acuerdo marco, si los contratos se adjudican durante la vigencia de éste. No obstante, con carácter general se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 del TRLCSP acerca de la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las prestaciones del contrato.”

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MEH_038/13. 21-12-15. Consideración como poder adjudicador de una sociedad de economía mixta (Empresa Aguas de Narixa, S.A.).

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MEH_028/13. (Ref.-I217).

• Datos: Fecha: 21-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: CONTRATO DE CONSERVACIÓN Y REPARACIÓN DE FIRME, ¿CONTRATO DE OBRAS O DE SERVICIO?

El objeto del contrato analizado es la reparación urgente en puntos concretos de la red viaria, el mantenimiento de las capacidades portantes de los firmes y, en determinados casos, el mantenimiento de la vialidad invernal. A partir de aquí se trata de concretar si estamos ante un contrato de obras o un contrato de servicios, siendo los que se reproducen a continuación los principales elementos de distinción.

“… podemos distinguir hasta tres elementos que permiten distinguir el contrato de obras del contrato de servicios. El primero de ellos hace referencia a los bienes sobre los que recae, que en el contrato de obras siempre son inmuebles, mientras que en el contrato de servicios, pueden ser bienes muebles o inmuebles. El segundo es su finalidad, ya que el contrato de obras es un contrato de resultado, a diferencia del contrato de servicios en el que se persigue el cumplimiento de una actividad continua o de una serie de actividades concatenadas, durante un determinado período de tiempo, lo que hace que su duración sea un elemento fundamental del contrato, hasta el punto de que aparece entrelazado con la actividad o actividades de que se trate, lo que se manifiesta en la necesidad de que el contrato de servicios presente una duración tasada por la ley, algo que no se da en el contrato de obras, en el que su duración depende de la ejecución, entendida como terminación, de la obra. El último elemento es el tracto, siendo el contrato de obras un contrato de tracto único, puesto que la prestación que tiene por objeto se agota con su ejecución, mientras que el de servicios, es de tracto sucesivo.”

“…se podría pensar que la distinción entre ambos se encuentra en el hecho de que el contrato de obras es un contrato “de resultado”, en el que se persigue un resultado concreto y determinado, independientemente del tiempo de su duración, mientras que el contrato de servicios, atiende a su duración, como ya se ha comentado, en el que se persigue el cumplimiento de una determinada actividad durante un período de tiempo. En este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado 3687/1998, de 28 de enero de 1999, señala que el contrato de obras es un negocio de resultado, que exige la entrega total de la prestación pactada. Se pronuncia en estos términos: “Los contratos administrativos de obras se conciben como negocios “de resultado”. Ello comporta la indivisibilidad jurídica de aquéllos y de las obras que tienen por objeto, de tal suerte que no pueden ser cumplidos por el contratista de forma sucesiva y sí sólo total (mediante la realización y entrega de las obras en su integridad), ni la Administración queda obligada al pago sino a partir de dicha entrega. Por lo tanto, el cumplimiento del contrato por el adjudicatario requiere la entrega de la obra de conformidad con lo pactado, para cuya comprobación sirven los actos de recepción (…)”. En efecto, aquí es donde radica la principal diferencia entre ambas modalidades contractuales, de forma que el elemento determinante de la calificación jurídica de este contrato se encuentra en el hecho de que pueda o no ser cumplido de forma total, mediante la realización y entrega de las obras en su integridad, siendo, en otro caso, un contrato de servicios.”

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CAT_017/15. 21-12-15. Calificación y régimen jurídico de la explotación de los servicios de temporada en las playas. Posibilidad de que los objetos de los contratos agrupen una pluralidad de prestaciones susceptibles de ser licitadas como contratos independientes.

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CAT_016/15. 21-12-15. Contrato de gestión de servicios públicos, en su modalidad de concesión, para el suministro de agua potable y alcantarillado: modificación; retribución de la empresa contratista; riesgo de explotación y mantenimiento del equilibrio económico

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CAT_015/15. 21-12-15. Se informa favorablemente la propuesta de modelo de instrucciones internas de contratación para los poderes adjudicadores de la Generalitat de Catalunya que no tienen la consideración de Administración pública, aplicables a los contratos no sujetos a regulación armonizada, enviado por la Oficina de Supervisión y Evaluación de la Contratación Pública, una vez tenidas en cuenta las observaciones efectuadas en las consideraciones jurídicas II e III de este Informe.

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CAT_014/15. 21-12-15. Principios éticos y reglas de conducta a las que las empresas licitadoras y contratistas deben adecuar su actividad, en sus relaciones en el ámbito de la contratación pública con el sector público de Cataluña.

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AND_006/15. (Ref.-I216).

• Datos: Fecha: 16-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: MODIFICACIONES NO PREVISTAS. A EFECTOS DEL COMPUTO DEL 10%  -Art.107.3.d) TRLCSP-, NO SE HA DE ESTAR  AL IMPORTE DE LAS MODIFICACIONES SINO A SU REPERCUSIÓN EN EL PRESUPUESTO.

Contrato de obras en el que se da una de las circunstancias señaladas en la Ley, para llevar a cabo una modificación del contrato cuando la misma no se encuentra prevista en la  documentación que rige la licitación. Se trata en este caso, de la inadecuación del proyecto por circunstancias de tipo geológico a la realidad de la obra –Art. 107.1.b) TRLCSP-, lo que supondrá que en el proyecto modificado se eliminen dos partidas, y se sustituyan por otras dos. Si sólo se tiene en cuenta el precio de las nuevas partidas, estas superarian el 10% del precio de adjudicación, por lo que no cabría tal modificación (al entender la Ley –Art.107.3.d)- que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación) y habría de resolverse el contrato. Si por el contrario al precio de las nuevas unidades se le resta la de las unidades eliminadas –y a las que las nuevas sustituyen-, el precio no superaría el 10% y en consecuencia cabría tal modificación.

La Comisión Consultiva se inclina por esta última posibilidad, apoyándose fundamentalmente en el Dictamen 6/1998 (Ver aquí), del Consejo Consultivo de Andalucía que se pronuncia en los siguientes términos: “Ello plantea la cuestión de cómo han de computarse las sucesivas modificaciones cuando éstas tienen signo distinto. Pues bien, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Consejo de Estado, y los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, coinciden en la solución que este Consejo asume igualmente como lógica, según la cual el cómputo ha de deducirse del importe líquido adicional resultante de la combinación de las alteraciones producidas; esto es, no hay que apreciar de modo singular los aumentos o las disminuciones, sino el resultado combinado de ambas. En suma, no hay que estar a las modificaciones del proyecto, sino a su repercusión en el presupuesto. (…)”

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AND_005/15. 16-12-15. La causa de prohibición de contratar por incompatibilidad establecida por el artículo 60.1 f) del TRLCSP [Art.60.1.g) redacción actualmente (18/02/16) vigente] se apreciará directamente por el órgano de contratación con respecto al personal que preste servicios en el mismo.

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AND_004/2015. (Ref.-I215).

• Datos: Fecha: 16-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: DIVERSAS (E INTERESANTES) CUESTIONES RELATIVAS A LA CONTINUIDAD EN LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS QUE HA SIDO PREVIAMENTE RESUELTO.

ANTECEDENTES: Un ayuntamiento resuelve un contrato de obras que tiene por objeto la realización de un edificio cuando el mismo ha sido ejecutado aproximadamente en un 50%. Se plantean a partir de aquí diversas cuestiones:

1ª) ¿LA PARTE DEL CONTRATO DE OBRAS QUE QUEDA POR EJECUTAR PROCEDE ADJUDICARSE EN UN ÚNICO PROCEDIMIENTO A UNA SOLA EMPRESA O BIEN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS POR ESPECIALIDADES SIN QUE ELLO SUPONGA UN FRACCIONAMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO?: Cabe contratar por partes el resto de la obra si se cumple lo establecido en el artículo 86 del TRLCSP [“…2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. 3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.(…)]

2º ¿DADO QUE LA ADMINISTRACIÓN CUMPLE EL REQUISITO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 24.1.B), PARA EJECUTAR POR SI MISMA LAS OBRAS PENDIENTES, Y DADO QUE LA NORMA (ART..24.4 TRLCSP), EXIGE QUE LA CONTRATACIÓN CON COLABORADORES NO PODRÁ SOBREPASAR EL 50 POR 100 DEL IMPORTE TOTAL DEL PROYECTO, ¿ESTE 50% SE CALCULA SOBRE EL PROYECTO INICIAL O SOBRE EL PROYECTO NO EJECUTADO?: Dado que: “…para continuar con la ejecución de las obras que quedan por ejecutar habrá que elaborar un proyecto de terminación de las mismas bien global o bien por las partes que justificadamente sean susceptibles de fraccionamiento de conformidad con el artículo 86 del TRLCSP. El porcentaje del 50 por ciento, hasta cuyo límite será posible la contratación de colaboradores, habrá de aplicarse al importe de las obras que quedan por ejecutar.”

Nota: Art. 24.1.b) TRLCSP: “1. La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior a 5.225.000 euros, cuando concurra alguna de estas circunstancias: (…) b) Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.”

3º ¿PARA LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN CON EMPRESARIOS PARTICULARES QUE SE ADJUDIQUEN POR LA MODALIDAD DE COSTE Y COSTAS, RESULTA NECESARIO MODIFICAR EL PRESUPUESTO DEL PROYECTO O SE PUEDE TOMAR COMO PRESUPUESTO EL DE LA MANO DE OBRA QUE FIGURA EN EL MISMO?   Dado que: “…el contrato ha sido resuelto y para continuar con la ejecución de las obras que quedan por ejecutar habrá que elaborar un proyecto de terminación de las mismas bien global o bien por las partes que justificadamente sean susceptibles de fraccionamiento de conformidad con el artículo 86 del TRLCSP,  en el citado proyecto podrán mantenerse los precios del proyecto anterior inicial siempre que no haya habido ninguna modificación de las normas sectoriales que los sustenten y sigan estando acordes al mercado o bien establecer unos nuevos precios.”

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MEH_049/13. 16-12-15. Proyecto de Orden por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa Única de Contratación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

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MEH_048/13. 16-12-15. Orden HAP/XXX/2013, de XX de XXXX, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de suministros y servicios de contratación centralizada.

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MEH_047/13. 16-12-15. Real Decreto por el que se desarrolla el Título II de la Ley 12/2012 de 26 de diciembre, de medidas urgentes de Liberalización del Comercio y Determinados servicios.

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MEH_046/13. 16-12-15. Proyecto de Real Decreto de desconcentración de facultades en materia de contratos, acuerdos técnicos y otros negocios jurídicos onerosos, en el ámbito del Ministerio de Defensa.

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MEH_034/15. 15-12-15. Sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de clasificación de empresas contenido en el R.D. 773/2015 respecto del subgrupo R-1 (Antes transporte en general, ahora transporte por carretera).

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MEH_026/15. 15-12-15. Proyecto de Orden HAP/XXX/2015, de XX de XXXX, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada.

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MEH_018/15. 15-12-15. Duda sobre la procedencia de publicar en el DOUE anuncio previo del contrato de un contrato de gestión del Servicio Público de Transporte Urbano de Viajeros en régimen de concesión administrativa.

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MEH_010/15. (Ref.-I214).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE EXIGIR LA PRESENTACIÓN POR LAS EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN UN PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE NO APERCIBIMIENTO POR EJECUCIÓN DEFECTUOSA DE CONTRATOS PARA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. “En lo que respecta a la no admisión de un licitador por falta de la solvencia requerida, cuando se exija como medio de acreditación de la misma una declaración expresa de no apercibimiento por mala ejecución de ningún contrato con las Administraciones Públicas y esta declaración no se presente, esta Junta Consultiva entiende que ello no es posible con arreglo al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En lo que respecta a la posibilidad de penalizar la valoración de la oferta de aquélla empresa que hubiere presentado una declaración reconociendo haber sido apercibida por ejecución defectuosa por una Administración Pública, de nuevo el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impediría la inclusión de esta consideración en los p               liegos de cláusulas administrativas particulares por parte del órgano de contratación al diseñar éste los criterios de adjudicación de la licitación y su ponderación, por no considerarlo como un criterio de valoración conforme a lo expuesto.”

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MEH_009/15. 15-12-15. Calificación de contrato de festejos taurinos.

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MEH_052/14. (Ref.-I213).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PUEDE FACILITAR, PERO NO IMPONER, UNA VISITA SOBRE EL TERRENO, PARA QUE LOS LICITADORES O CANDIDATOS TENGAN UN MEJOR CONOCIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO. “El artículo 158.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público reconoce un derecho al licitador: el de dirigirse al órgano de contratación y solicitar una visita sobre el terreno; pero en ningún caso puede el órgano de contratación imponer al licitador que se celebre esta “entrevista”.

En la aplicación del artículo 158.3 los órganos de contratación deberán adoptar las siguientes cautelas: · El órgano de contratación celebrará la “entrevista” o consulta “in situ” previa petición expresa de un licitador. · La celebración de esta “entrevista” está prevista por la Ley como algo excepcional, por lo que el órgano de contratación solo accederá a la petición del licitador cuando se dé el supuesto legal habilitante para ello. · Cuando el órgano de contratación acceda a una petición de visita “in situ” de un licitador, el primero deberá dar la posibilidad a los demás licitadores a que realicen la misma visita. · Deberá ampliarse el plazo de presentación de ofertas en los términos indicados en el tantas veces citado artículo 158.3. · Deberá motivarse su necesidad en el expediente de contratación con argumentos de proporcionalidad. · El órgano de contratación deberá hacer constar en un informe las actuaciones realizadas, que también se integrará en el expediente de contratación; y deberán dejar constancia en el expediente de las comunicaciones intercambiadas con los licitadores en relación con la “entrevista”

… en ningún caso puede el órgano de contratación impedir el acceso a una licitación a las empresas que decidan no ejercer este derecho, pues ello equivaldría a hacer obligatorio lo que la Ley configura como un derecho.”

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MEH_056/13. (Ref.-I212).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: EN LAS OFERTAS PRESENTADAS POR LAS UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS SE DEBE HACER CONSTAR LA PARTE DE SOLVENCIA QUE APORTA CADA EMPRESA. “En las ofertas presentadas por UTES cabe la posibilidad de acreditar la solvencia económica y técnica acumulando las capacidades de las empresas que la forman, conforme al art. 59, 2 del TRLCSP en el que, al utilizar el término de “participación” permite llegar a la conclusión de que se permite la acumulación total de las solvencias de todas las empresas que vayan en UTE, de manera que siempre que la totalidad del objeto del contrato quede cubierto, garantizándose su ejecución, se puede permitir que cada empresa tenga una solvencia distinta que le permita responder de una parte de la ejecución del contrato, si bien, en la oferta que haga la UTE debe hacerse constar la parte de solvencia que aporte cada empresa y el cumplimiento por parte de la UTE de toda la necesaria para cumplir la totalidad del objeto del contrato.

Respecto a la cuestión relativa a si cuando una empresa u otra entidad licitadora se presenta en UTE con otra, es o no suficiente con que la primera estuviera en posesión de la habilitación empresarial o profesional necesaria para el ejercicio lícito de la actividad o ambas empresas o entidades, debieran disponer de tal habilitación, esta Junta Consultiva entiende que es suficiente con que cada empresa u organización que licite cuente con la habilitación suficiente para cumplir con la parte de la prestación objeto del contrato de la que vaya a realizar, de manera que se garantice que la UTE tiene todas las habilitaciones que requiera el objeto del contrato, pero sin que sea necesario que cada empresa cuente con todas, sino solo con la que requiera para la ejecución de su parte de la prestación.”

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MEH_031/13. (Ref.-I211).

• Datos: Fecha: 15-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SOBRE LA POSIBILIDAD DE PRESENTAR CERTIFICADOS EMITIDOS POR ENTIDADES DE FORMALIZACIÓN COMO SUSTITUTOS O ADEMÁS DE LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA O CLASIFICACIÓN. (Nota previa: Aunque planteadas las cuestiones con anterioridad, la respuesta tiene en cuenta los cambios habidos en la normativa de contratación en materia de clasificación y solvencia).

La asociación de empresas de seguridad privada integral, plantea a la JCCA ciertas cuestiones en relación a los contratos que pueden llevar a cabo sus asociados con entidades del sector público. Entendemos que tanto las preguntas formuladas como las respuestas, son aplicables a todo tipo de contratos

Si, en los procedimientos para la adjudicación de los servicios que nos ocupan, es admisible desde el punto de vista legal que los órganos de contratación exijan a los licitadores la presentación de certificaciones emitidas por organismos o entidades independientes de normalización o certificación de competencia reconocida o acreditada…:

1) relativas al cumplimiento de las normativas de seguridad social y/o tributaria en sustitución o además de la exigencia de presentación de documentos impuesta por el TRLCSP… NO.

2) relativas al cumplimiento de la normativa laboral en sustitución o además de la exigencia de presentación de la manifestación establecida en el artículo 119 TRLCSP… NO.

3) relativas al cumplimiento de la normativa mercantil y/o administrativa en sustitución o además de la exigencia de presentación de los documentos recogidos en el artículo 146 TRLCSP, en relación con lo establecido en los artículos 54, 55, 57.1, 72, 73 y, en su caso 67.2 TRLCSP, y, en el artículo 119 TRLCSP…NO.

4) en sustitución de la adecuada clasificación, y ello en relación a lo previsto en el artículo 62.1 TRLCSP… NO (además la clasificación no es exigible ya para los contratos de servicios).

5) como otro requisito distinto además de la clasificación adecuada, y ello en relación a lo previsto en el artículo 62.1 TRLCSP… NO.

6) la presentación de dichas certificaciones como documentos para acreditar las solvencias económica y financiera y técnica o profesional del licitador, y ello en relación a lo previsto en el artículo 74.1 TRLCSP… NO.

7)… o como otro requisito distinto además de los documentos exigidos para acreditar las solvencias económica y financiera y técnica o profesional del licitador… NO.

8) la presentación de dichas certificaciones como otro requisito distinto además de la clasificación, cuando tal exigencia es llevada a cabo por una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública…. Ver abajo.

9) la presentación de dichas certificaciones como documento para acreditar la solvencia, cuando tal exigencia es llevada a cabo por una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública… Ver abajo.

10) la presentación de dichas certificaciones como otro requisito de acreditación de la solvencia, cuando tal exigencia es llevada a cabo por una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública… Ver abajo.

“En el caso de las preguntas 8, 9 y 10 de la consulta, el artículo 65.5 del TRLCSP equipara el régimen de exigencia de clasificación para los contratos celebrados por este tipo de entidades, al mismo aplicable para las administraciones públicas. Respecto al régimen de acreditación de la solvencia es admisible desde el punto de vista legal que una entidad del sector público que no tenga el carácter de Administración Pública exija a los licitadores la presentación de la documentación que estime conveniente, incluyendo certificaciones de entidades independientes de reconocida competencia, siempre que respete el contenido del artículo 191 del TRLCSP. La razón es el que régimen jurídico de estas entidades, siempre que se trate de adjudicaciones de contratos no sujetos a regulación armonizada, viene determinado por las instrucciones de contratación que necesariamente deben haber aprobado.”

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AND_003/2015. 01-12-15. Una empresa pública dependiente de una mancomunidad de municipios no puede ser considerada medio propio e instrumental de entidades locales no pertenecientes a dicha mancomunidad al no concurrir los requisitos del artículo 24.6 del TRLCSP. Sí podrá prestar servicios a estas entidades locales no mancomunadas, de acuerdo con sus estatutos, si bien es necesario que realicen para las entidades que forman parte de la mancomunidad la parte esencial de su actividad, pudiendo ser de este modo consideradas como medio propio de la misma.

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CAN_006/15. 28-09-15. Sobre la la posibilidad de incorporar en los pliegos de arrendamiento de un inmueble para uso distinto de vivienda, la asunción del pago del impuesto sobre bienes inmuebles por la administración licitante.

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CAN_005/15. 28-09-15. Sobre  la posibilidad de exigir en la contratación de servicios de carácter profesional, expresamente en los pliegos, que para el caso de concurrir personas jurídicas, el que las mismas estén constituidas como sociedades profesionales.

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CAN_004/15. 28-09-15. Diversas consideraciones sobre la figura del responsable del contrato, del supervisor de proyectos de obra y del acta de recepción.             

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CAN_003/15. 28-09-15. Forma de aplicación del criterio precio en el caso de concurrencia de licitadores que tienen la consideración de minoristas exentos del IGIC y licitadores que deben repercutirlo en aquellos casos en que el pliego de cláusulas administrativas no realiza mención expresa sobre el procedimiento.

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CAN_002/15. (Ref.-I210).

• Datos: Fecha: 28-09-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS. Recordatorio sobre diversas cuestiones que pueden plantearse en la resolución de un contrato de obras. No existe mayor novedad respecto a la doctrina sobre esta materia      

1) PLAZO  PARA  RESOLVER  EL PROCEDIMIENTO DERESOLUCIÓN DEL CONTRATO. Tres meses para resolver el contrato, contado a partir de la fecha del acuerdo de inicio de expediente, si se trata de una incoación de oficio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.3 de la LRJPAC. El efecto del vencimiento del plazo es la caducidad del expediente. El plazo se interrumpe al solicitar informe al Consejo consultivo correspondiente en caso de oposición del contratista, o cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, siempre que se lleve a cabo la preceptiva notificación al interesado.

2) CAUSAS DE RESOLUCIÓN. Serían las previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigieron la contratación, en el contrato, y en la legislación de contratación vigente para dicho contrato. En caso de concurrir pluralidad de causas de resolución, se habrá de estar a la primera que se hubiere producido en el tiempo. Téngase en cuenta que: “la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales puede ser generadora del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos”

3) DAÑOS Y PERJUICIOS A INDEMNIZAR POR EL CONTRATISTA. ““En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo , entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración. En cualquier caso, como indica la norma, debe existir un incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios lo será en acto o resolución motivada, y con previa audiencia del contratista.

4) DESIGNACIÓN DE TÉCNICO FACULTATIVO DISTINTO, INCLUSO EXTERNO AL AYUNTAMIENTO, QUE VALORASE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS. (…)

5) POSIBILIDAD DE CONTRATAR LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA FINALIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA O HABRÍA QUE AGOTAR ANTES LAS VÍAS ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL EN MATERIA DE RECURSOS. Artículo 239.5 del TRLCSP y 172.3 del RGLCAP.

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MEH_003/15. 26-02-15. Proyecto de Orden HAP/XXX/2015, de XX de XXXX, por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de de contratación centralizada.

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MEH_036/13. 26-02-15. (No existe) posibilidad de prorrogar un contrato administrativo especial o de modificarlo para incluir servicios de telefonía e internet.

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MEH_025/13. (Ref.-I209).

• Datos: Fecha: 26-02-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: POSIBILIDAD DE FACTURAR EL IVA EN UN CONTRATO DE SERVICIOS EXENTOS DE ESTE IMPUESTO. PLANTEAMIENTO: Una entidad local licitó el servicio de ayuda a domicilio con el siguiente precio unitario por hora: Base Imponible 11,06 IVA 0,44€ (4%) TOTAL PRECIO LICITACIÓN 11,50€. La adjudicataria es un entidad privada de carácter social que en su momento licitó por la precio tipo (11,06€) acreditando su exención del IVA en la prestación de tales servicios conforme al Art. 20.1 .8 de la Ley del IVA. Dicha entidad pretende facturar el total del precio de licitación, es decir los 11,50€ dado que entienden que de otra forma no se verían beneficiadas por dicha exención. ¿Es correcta su argumentación? ¿Debe abonarle la entidad local el precio total de licitación incluido el porcentaje del 4% correspondiente al IVA? ¿Deberia preverse esta cuestión en los pliegos.

RESPUESTA: “La entidad local consultante no debe abonar el precio total de licitación incluido el porcentaje del 4% correspondiente al IVA a la empresa adjudicataria de este contrato, que acredita su exención de este impuesto. -No procede prever esta cuestión de forma expresa en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación de estos contratos.”

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MEH_022/13. (Ref.-I208).

• Datos: Fecha: 26-02-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: CÓMPUTO DEL PLAZO DE INTERESES DE DEMORA EN LOS PAGOS DE UN CONTRATO DE SERVICIOS. PROCEDENCIA DE TRAMITACIÓN DE CERTIFICACIÓN.

“- El plazo para el pago de los contratos públicos ha quedado fijado, en la actualidad en 30 días siguientes a la fecha de la aprobación de las certificaciones de obras o, de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, en el supuesto que es objeto de consulta, los correspondientes documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados.

-Si la adjudicataria no aporta la factura o la aportada debe ser objeto de rechazo y devolución ya sea por no estar conforme con la misma o por no cumplirse los requisitos de la Ley 25/2013 y sus normas de desarrollo, en estos casos, no procederá la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad, debiendo notificarse el rechazo y devolución de la factura al adjudicatario en su condición de proveedor que ha expedido la factura por los servicios prestados.”

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MEH_010/13. (Ref.-I207).

• Datos: Fecha: 26-02-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (en especial obras).

• Resumen: PAGO DE OBLIGACIONES Y RECEPCIÓN DE TRABAJOS. EN ESPECIAL EN LOS CONTRATOS DE OBRAS.

Primera.- El acto administrativo de aprobación de la certificación de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, que se corresponde, en el ámbito de la gestión presupuestaria, con el del reconocimiento de la obligación es el que va a determinar el inicio del cómputo del plazo de pago de 30 días previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP.

Segunda.- 1º) La aplicación y el devengo del IVA es una cuestión que queda fuera del ámbito de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa. No obstante lo anterior, conviene hacer notar que la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2013, no ha supuesto la introducción de modificación alguna en materia de devengo del impuesto, cuya regulación es la prevista en el artículo 75 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido. 2º) En cuanto al inicio del devengo de intereses de demora, considera esta Junta Consultiva que, a la vista del contenido del artículo 216.4 del TRLCSP, no se hace depender de ninguna otra cuestión o circunstancia de carácter tributario, más allá del hecho de la propia presentación de la factura.

Tercera.- En los contratos menores de tracto único se infiere un procedimiento simplificado a efectos de reflejar el resultado de la preceptiva recepción de la prestación, consistente en la firma del funcionario en la propia factura que acredite la conformidad.

Cuarta.- En el plazo de treinta días que establece el artículo 222.4 del TRLCSP, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, debe acordarse, aprobarse y notificarse al contratista la liquidación del contrato, siendo además preceptivo que, en ese mismo período de tiempo se proceda al abono del saldo resultante, sin que la Ley haya establecido excepción o dispensa alguna sobre este punto.

Quinta.- Las facturas correspondientes a los contratos que deban ser presentadas por los contratistas o proveedores en general de las Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la citada Ley 25/2013, se presentarán ante el registro administrativo correspondiente, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma que una vez se reciba en el registro administrativo éste la remitirá a la oficina contable competente para su anotación en el registro contable de facturas y su posterior tramitación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre. Ello, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el caso de facturas electrónicas.

Sexta.- 1º) El último párrafo del artículo 216.4 del TRLCSP es de carácter general, aplicable, en consecuencia, a todas las categorías de contratos administrativos. 2º) En el caso de que el contratista presente la factura fuera del plazo previsto en el párrafo primero, in fine, del artículo 216.4, el devengo de los intereses a su favor, no se iniciará hasta transcurridos 30 días desde la presentación de la factura en el registro correspondiente, en tiempo y forma, sin que la Administración haya dado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Séptima.- A efectos de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, teniendo cuenta el nuevo sistema de cómputo de plazos previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP, esta Junta considera que, en relación con los contratos preexistentes, únicamente se aplican las previsiones del citado Real Decreto-Ley a las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas con posterioridad al 24 de febrero de 2014.

Octava.- 1º) La Administración dispone de un plazo de tres meses para aprobar la certificación final de obras, y treinta días a contar desde esta fecha de aprobación para proceder a su pago. 2º) Para el abono, en su caso, del saldo de liquidación, la Administración cuenta con un plazo general de sesenta días a contar desde la fecha de aprobación de la liquidación del contrato.”

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MEH_053/14. 18-12-14. Propuesta de acuerdo por el que se delega en la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa la competencia atribuida a la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para la aprobación de las propuestas de prohibición de contratar derivadas de sentencia penal condenatoria firme por delito fiscal.

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MEH_015/13. 18-12-14. Consecuencias de la falta de presentación en plazo de la documentación acreditativa por el  licitador seleccionado. Sobre la necesidad de aportar certificado de estar al corriente en las obligaciones tributarias de carácter local cuando la licitación es promovida por una entidad local

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BAL_009/13.- (Ref.-I206).

• Datos: Fecha: 19-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: SISTEMAS DE RACIONALIZACIÓN TÉCNICA: CENTRALES DE CONTRATACIÓN Y ACUERDOS MARCO. VALOR MÁXIMO ESTIMADO DE LOS ACUERDOS MARCO Y PRESUPUESTO DE LOS CONTRATOS QUE SE DERIVAN DE ESTOS.

“1. En los acuerdos marco de homologación de obras, servicios y suministros que se tramiten en el seno del procedimiento especial de adopción de tipo debe fijarse un valor máximo estimado de acuerdo con el artículo 88.8 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Para calcularlo, debe tenerse en cuenta el valor estimado de los contratos que pueden celebrar los órganos de contratación afectados por el régimen de contratación centralizada, es decir, las administraciones y entidades públicas incluidas en el ámbito de la central de contratación o adheridas al catálogo que resulta de los acuerdos marco de homologación, pero no el de las entidades que pueden adherirse al mismo en el futuro, con la excepción a que se refiere la consideración jurídica 7.

2. El valor estimado de los acuerdos marco no constituye un límite cuantitativo para el conjunto de los contratos derivados del mismo y, por tanto, es posible que estos contratos derivados superen conjuntamente el valor máximo estimado del acuerdo marco.

Ello no obstante, sería conveniente que el órgano de contratación adoptase alguna medida para reducir al mínimo la eventualidad de que el importe del conjunto de los contratos derivados llegue a ser manifiestamente desproporcionado respecto del valor estimado del acuerdo marco en el que se basan.

3. Si los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el acuerdo marco no contienen ninguna precisión relativa al presupuesto de licitación de los contratos que puedan derivarse del mismo, ha de estarse al régimen general establecido en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, por tanto, el presupuesto de licitación de los contratos derivados así como su valor estimado deben calcularse al inicio de la tramitación del expediente teniendo en cuenta los precios habituales del mercado y la existencia de crédito, no siendo necesario dar cobertura al precio más elevado del acuerdo marco.”

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BAL_002/14.- 29-05-14. Criterios de adjudicación de los contratos. Ofertas con valores anormales o desproporcionados cuando el único criterio de adjudicación es el precio.  

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ARA_020/15. 03-12-15. Anteproyecto de Ley de Integridad y Ética Pública. Aspectos relativos a la contratación pública.

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ARA_019/15. 03-12-15. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a contratos de servicios, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, y a contratos de servicios y de suministros, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, tramitación simplificada, a la normativa vigente en materia de contratación.

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ARA_018/15. (Ref.-I0205).

• Datos: Fecha: 03-12-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: EFECTOS DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE CONTRATACIÓN TRAS LA CONCLUSIÓN DEL PLAZO DE TRANSPOSICIÓN. (EN ESPECIAL SOBRE LA NORMATIVA ARAGONESA DE CONTRATACIÓN). “II. Naturaleza de las Directivas y sus efectos interpretativo, antes de la incorporación al ordenamiento nacional, y directo tras el vencimiento del plazo de transposición.(…) III. III. Efecto directo de las Directivas de contratación pública.(…) IV. El efecto directo de las Directivas sobre la legislación aragonesa de contratos.(…) V. Competencia de la Comunidad Autónoma para el desarrollo de las Directivas. (…)

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ARA_017/15. 03-12-15. Efectos de las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, tras la conclusión del plazo de transposición. Posibilidades de desarrollo.

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MAD_AC_013/15. 27-11-15. Modificación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva.

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MAD_AC_012/15. 27-11-15. Se informa a los órganos de contratación de las últimas modificaciones del texto refundido de la ley de contratos del sector público, y de otras normas que afectan a los contratos del sector público.

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MAD_AC_011/15. 27-11-15. Se informa a los órganos de contratación de las modificaciones efectuadas en el reglamento general de la ley de contratos de las administraciones públicas por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto.

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MAD_006/15. 27-11-15. Sobre contrato con distintas prestaciones.

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MUR_004/15. 24-11-15. (Ref.-I0204).

• Datos: Fecha: 24-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: VARIACIÓN DEL NÚMERO UNIDADES DE OBRA QUE NO REPRESENTAN INCREMENTO DE GASTO SUPERIOR AL 10 POR 100 DEL PRECIO PRIMITIVO DEL CONTRATO EN EXPEDIENTES TRAMITADOS COMO CONTRATOS MIXTOS DE OBRAS. “1. Los denominados excesos de medición de un contrato de obra, aunque puedan considerarse modificaciones en sentido laxo en la medida que al fin y al cabo son variaciones o alteraciones de las unidades previstas en el correspondiente proyecto de la obra, no constituyen un supuesto de modificación contractual estrictu sensu al no darse ninguna de las circunstancias mencionadas en las letras a) a d) del apartado 1 del artículo 107 del TRLCSP, que regula las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, y cuya concurrencia justifican la modificación propiamente del contrato.

2. Por ello, no son aplicables a los mismos las limitaciones que establecen los pliegos de cláusulas administrativas particulares con carácter general para las modificaciones de los contratos mixtos de elaboración de proyecto y ejecución de obra, en cuyo caso el cálculo porcentaje del incremento del gasto que representen deberá efectuarse sobre la parte del presupuesto de estos contratos correspondiente a la ejecución de las obras, excluyendo el importe relativo a la elaboración del proyecto de las mismas.

3. No es posible determinar un procedimiento distinto para abonar los excesos de medición al previsto en el artículo 160 del RGLCAP, y en el supuesto de que se hubiese aprobado un proyecto modificado y no se hubiesen incluido en el mismo las variaciones producidas con anterioridad a su propuesta, habría de plantearse la validez jurídica del mismo por si adoleciera de algún vicio que lo hiciera anulable, en cuyo caso deberá corregirlo el órgano de contratación a través de la revisión de oficio de sus propios actos, en los términos recogidos en la consideración quinta de este informe.”

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MUR_003/15. 24-11-15. De acuerdo con lo establecido en el artículo 95.1 del TRLCSP el órgano de contratación pueda eximir al adjudicatario de la obligación de constituir la garantía definitiva, siempre que lo prevea y justifique debidamente en el PCAP.

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CAT_013/15. 12-11-15. Régimen económico de las encomiendas de gestión a medios propios. En particular, posibilidad de incluir en las retribuciones, por las encomiendas que se efectúen a medios propios, los conceptos de gastos generales y de beneficio industrial.

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CAT_012/15. (Ref.-I0203).

• Datos: Fecha: 12-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE ADJUDICAR A UNA EMPRESA QUE NO ACREDITA LA CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL QUE AFIRMA DISPONER MEDIANTE DECLARACIÓN RESPONSABLE Y QUE PRETENDE RENUNCIAR A LA ADJUDICACIÓN DE DETERMINADOS LOTES PARA LOS CUALES HA SIDO PROPUESTA COMO ADJUDICATARIA, EL RESTO DE LOS LOTES A CUYA ADJUDICACIÓN NO PRETENDE RENUNCIAR Y LA SUMA DE CUYO VALOR ESTIMADO NO SUPERA EL IMPORTE PARA LA EXIGENCIA DE CLASIFICACIÓN. “1. La falta de aportación por parte de la empresa propuesta como adjudicataria de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y, en particular, de la clasificación empresarial, debe comportar su exclusión del procedimiento de contratación.

2. La consecuencia que debe derivarse de la incongruencia entre la solvencia que dispone efectivamente una empresa en el momento de tener que aportar el certificado acreditativo correspondiente y el contenido de su declaración responsable es, como regla general, su exclusión del procedimiento de contratación.

Sin embargo, esta consecuencia puede no ser procedente, cuando el objeto de los contratos se encuentra dividido en lotes y la incongruencia entre lo que ha declarado la empresa y la solvencia que efectivamente dispone en el momento de tener que aportar los documentos acreditativos deriva de variaciones producidas durante el procedimiento de licitación –como por ejemplo, de la pérdida de la clasificación empresarial durante este periodo–, en determinados supuestos como los que se han señalado en la consideración jurídica II de este Informe.

En cambio, si esta incongruencia deriva del hecho de que la empresa participó en la licitación de un número de lotes para la adjudicación de los cuales no disponía de la solvencia suficiente, por un error o una apreciación incorrecta de su solvencia, o por haber efectuado una declaración responsable falsa, sería contrario a las normas reguladoras de los procedimientos de contratación pública y a los principios que informan la normativa en esta materia, admitir que ésta pudiera alterar su proposición, por la vía de una pretendida renuncia a la adjudicación de algunos de los lotes a cuya licitación participó, con la finalidad de adecuar su solvencia efectiva, diferente de la manifestada en la declaración responsable, a la requerida en la licitación. Adicionalmente, la empresa que efectúa una declaración responsable falsa incurre en una de las causas de prohibición de contratar con el sector público.”

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CAT_011/15. (Ref.-I0202).

• Datos: Fecha: 12-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: NO CABE QUE LOS PCAP ESTABLEZCAN OBLIGACIONES DE PAGO POR EL CONTRATISTA DE GASTOS DERIVADOS DE LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS, NO PREVISTOS EN LA NORMATIVA. “1. El régimen jurídico establecido por la normativa de contratos del sector público únicamente prevé que las empresas contratistas se hagan cargo de los gastos de formalización de los contratos en los casos de elevación a escritura pública del documento administrativo contractual, a solicitud de éstas.

2. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos del sector público pueden incluir cláusulas en las cuales se recojan obligaciones impuestas por otras disposiciones normativas.

3. Desde el punto de vista de la normativa de contratación pública, el establecimiento del deber de pago por parte de las empresas de los gastos de formalización de los contratos puede comportar un obstáculo al acceso de las empresas en general, y de las PYME en particular, a la contratación pública y, por lo tanto, constituye una medida que no confluye con las directrices establecidas por la normativa comunitaria en esta materia y asumidas por nuestro derecho interno.

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ARA_016/15. 04-11-15. Algunas cuestiones derivadas de la Incorporación de aspectos sociales en los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

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ARA_015/15. (Ref.-I0201).

• Datos: Fecha: 04-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Patrimonial

• Resumen: CABE QUE UNA ENTIDAD LOCAL CELEBRE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO AD MELIORANDUM (POR EL QUE EL ARRENDATARIO SE COMPROMETE A MEJORAR LA FINCA A CAMBIO DE USARLA), EN EL QUE LA PRESTACIÓN PRINCIPAL DEBIDA POR EL ARRENDATARIO CONSISTA EN REALIZAR REFORMAS, O EN INTRODUCIR MEJORAS EN EL INMUEBLE, EN SUSTITUCIÓN DE PARTE O DE TODA LA RENTA. “I… El contrato debe tener como principal prestación el pago de una renta en dinero, pero se admite la posibilidad de sustituir, puntualmente, este pago, por una prestación de obra.

II. La cuantía de la renta cuyo pago se va a reemplazar, así como el coste de la obra, se deben conocer al principio y deben quedar reflejados en el contrato de arrendamiento. El proyecto de las obras debe ser parte integrante del contrato de arrendamiento, para lo cual debe ser aprobado con carácter previo a la formalización de éste.

 III. La certificación de inscripción, bien sea la del Inventario de Bienes de la entidad local, o la del Registro de la Propiedad en que se encuentre inscrito el arrendamiento, acreditan la disponibilidad del inmueble para la ejecución de las obras, a los efectos del artículo 126 TRLCSP.”

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ARA_014/15 (Ref.-I0200).

• Datos: Fecha: 04-11-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: INSTRUMENTOS DE LOS QUE DISPONE UN ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PARA INCORPORAR ASPECTOS SOCIALES (EN ESPECIAL EN MATERIA DE IGUALDAD DE GÉNERO) A LOS CONTRATOS. “IV. Las prohibiciones de contratar (…) V. Medidas para garantizar el cumplimiento de la normativa sobre igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, durante la ejecución del contrato.[Art.119 TRLCSP] (…).VI. Condiciones especiales de ejecución en materia de igualdad.[ver conclusiones]. VII. Otras posibles medidas a incluir.(…) criterio adicional de desempate entre ofertas que obtengan la misma valoración [normativa aragonesa] (…)

CONCLUSIONES: (…) II. De las distintas posibilidades para dar efectividad a la paridad salarial entre los trabajadores, sin discriminación de sexo, a través de la contratación pública, las condiciones especiales de ejecución se perfilan como la mejor opción. Un órgano de contratación que quiera favorecer la contratación con empresas que mantengan la igualdad salarial entre mujeres y hombres, tiene la facultad de incluir en los pliegos que han de regir la contratación condiciones especiales de ejecución relativas a la implantación de medidas de igualdad, ponderando que esta exigencia se ajuste a los criterios de proporcionalidad y de participación de las PYME en la contratación pública, de forma que no restringa indebidamente la competencia. Igualmente, para combatir la discriminación indirecta, puede incluir condiciones especiales de ejecución que exijan implantar medidas para la conciliación de la vida familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato.”

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ARA_013/15. (Ref.-I0199).

• Datos: Fecha: 30-09-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios vs. Gestión de servicios.

• Resumen: LA POSIBILIDAD DE PERCIBIR UN PAGO DEL ÓRGANO CONTRATANTE, EL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE PAGOS POR DISPONIBILIDAD, O DE AYUDAS PÚBLICAS QUE COMPLEMENTEN AL SISTEMA DE RETRIBUCIÓN, NO ELIMINAN A PRIORI LA TRANSFERENCIA DE RIESGOS Y EN CONSECUENCIA LA CALIFICACIÓN DE UN CONTRATO COMO DE GESTIÓN DE SERVICIOS. “Conclusiones: (…) II. Para la tipificación como concesión es nota esencial el que exista transferencia de riesgos. La configuración del sistema de retribución debe contemplar esta exposición al riesgo, si bien es posible que dicho riesgo sea, desde el inicio, muy limitado como consecuencia de la configuración jurídico-pública del servicio, y no de la decisión de la entidad adjudicadora. La posibilidad de percibir un pago del órgano contratante, como contrapartida del servicio, no altera la naturaleza de la concesión, siempre y cuando no elimine el riesgo inherente a la explotación. Tampoco un sistema de pagos por disponibilidad, o de ayudas públicas que complementen al sistema de retribución, en si mismo, alteran, a priori, esta posible transferencia de riesgos, siempre que no se utilicen para garantizan todos los costes operativos, pues desaparecería el riesgo de exposición a las reglas de funcionamiento del mercado.

III. No existirá la posibilidad de concesión en los supuestos en que el poder adjudicador alivie al operador económico de cualquier posible pérdida, garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y a los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato, ni cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo, estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen la inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato.

IV. Resulta posible que, aun calificado el contrato como de servicios por no existir efectiva transferencia de riesgos, se puedan imponer en el pliego las obligaciones de servicio público que para este tipo de prestaciones regula la normativa sectorial de transporte, así como cualquier otra regulación que tenga por finalidad garantizar la correcta prestación del servicio.”

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ARA_012/15. 30-09-15. La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP.

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ARA_011/15. (Ref.-I0198).

• Datos: Fecha: 30-09-15  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: PROHIBICIONES DE CONTRATAR APLICABLES A LAS SOCIEDADES EN LA QUE PARTICIPEN MIEMBROS DE UNA CORPORACIÓN MUNICIPAL. “I. A los Alcaldes y Concejales les resulta de aplicación el artículo 60.1 f) TRLCSP en todos sus términos, de forma que están incursos en prohibición de contratar para aquellos contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal, o de establecimientos de ella dependientes:

II. La participación en el capital social de las personas jurídicas, solo será relevante a efectos de determinar la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1 f) TRLCSP, si supera el 10% de las participaciones de la entidad.”

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ARA_010/15. 30-09-15. Adaptación de los modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a los contratos de obras, suministros y servicios, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a la normativa reguladora del recurso especial en materia de contratación en la Comunidad Autónoma de Aragón.

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ARA_009/15. 30-09-15. Adaptación del modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a los contratos de servicios a adjudicar mediante procedimiento negociado sin publicidad, introduciendo la posibilidad de utilizar un sistema de licitación electrónica.

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MAD_AC_009/15. 24-09-15. Por el que la Comisión Permanente queda enterada de la respuesta emitida por el Presidente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa al Servicio Madrileño de Salud.

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MAD_005/15. 24-09-15. Relativo al proyecto de orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se regula el proceso de integración del registro de licitadores de la Comunidad de Madrid en el registro oficial de licitadores y empresas clasificadas del sector público.

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MEH_025/15. 17-09-15. Anteproyecto de Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, los transportes, la energía y los servicios postales. (Nota: Sin contenido práctico).

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MEH_024/15. 17-09-15. Informe Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. (Nota: Sin contenido práctico).

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CAT_010/15. 23-07-15. Informe Código de buenas prácticas en la contratación pública de los Servicios de Atención a las Personas.

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CAT_009/15. 23-07-15. Informe Anteproyecto de Ley de puertos y de transporte marítimo y fluvial.

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CAT_008/15. 23-07-15. Informe sobre el Proyecto de Orden por la cual se modifica la Orden ECO/47/2013, de 15 de marzo, por la cual se regula el funcionamiento y se aprueba la aplicación del Registro Público de Contratos de la Generalitat de Catalunya.

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CAT_007/15. 23-07-15. Informe del Proyecto de Orden por la cual se aprueba la aplicació del Tramitador Electrónico de Expedientes de Contratación.

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AND_002/15. (Ref.-I0197).

• Datos: Fecha: 15-07-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Sumiistros.

• Resumen: DIVERSAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE TRACTO SUCESIVO POR PRECIO UNITARIO. “El suministro de tracto sucesivo por precio unitario, como modalidad de contrato de suministro establecida en el artículo 9.3 a) del TRLCSP, se adjudicará de acuerdo con las normas previstas para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.

Dado que el acuerdo marco no es un contrato, la satisfacción de las necesidades previstas en él mediante la adquisición de suministros requerirá la formalización de contratos basados en el acuerdo marco de conformidad con lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares del mismo.

Para la celebración de un acuerdo marco no es exigible la existencia de crédito adecuado y suficiente. Los contratos basados en el acuerdo marco deberán tener la cobertura presupuestaría establecida en las normas de hacienda pública y presupuestarias que pudieran ser de aplicación.

La disposición adicional trigésima cuarta del TRLCSP no es de aplicación a los acuerdos marco sino a los contratos de suministros y servicios con las características que se indican en la misma.”

[Notas: Artículo 9.3.a) TRLCSP: “ Son contratos de suministros… 3…. a) a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.”

Disposición adicional trigésima cuarta. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.  “En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar éste, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo.

En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 106 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.”]

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MEH_019/15. 19-06-15. Proyecto de Real Decreto de Desindexación de la Economía española.

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MEH_016/15. 18-05-15. Informe 16/15. Proyecto de Real Decreto de modificación del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (Nota: Sin contenido práctico).

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BAL_001/14. 28-02-15. La inclusión, por parte de los licitadores, de documentación relativa a los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas en el sobre correspondiente a los criterios evaluables mediante un juicio de valor vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación y da lugar a la exclusión de los licitadores. Para decidir si un pliego contiene cláusulas ambiguas, confusas, oscuras o contradictorias, es necesario analizar su redacción desde un punto de vista gramatical y, así, determinar si la redacción es correcta, inteligible y clara en cuanto al mensaje que quiere transmitir.

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GAL_005/15. 28-07-15. No es posible aceptar una proposición condicionada, que no respeta el contenido mínimo establecido en los pliegos ya que puede alterar la situación de igualdad de los licitadores. Tratándose de mejoras, la Mesa de contratación no las puede valorar, sin que ello implique la exclusión de la oferta del procedimiento.

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GAL_004/15. (Sólo en gallego). (Ref.-I0196).

• Datos: Fecha: 28-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CERTIFICADOS DE ESTAR AL CORRIENTE: A) REFERIDOS AL MOMENTO DE FINALIZACIÓN DEL PLAZO DE PRESENTACIÓN DE PROPOSICIONES, NO AL DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN POR EL ADJUDICATARIO. B) LA ADMINISTRACIÓN ACTUANTE SOLO PODRÁ RECABAR DATOS SOBRE SITUACIÓN TRIBUTARIA O DE SEGURIDAD SOCIAL SI CUENTA CON AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL LICITADOR. De acuerdo con el artículo 157.2 del TRLCSP, una vez requerido por el  órgano de contratación, el licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa deberá en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al  que recibe el requerimiento, presentar la documentación justificativa de –entre otros extremos-, hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.

Se plantea una primera cuestión, cual es la de determinar a qué momento debe encontrarse referenciado dicho certificado:  “… sobre cuál es el momento en el que se exige el cumplimiento de la obligación de no  tener deudas con las haciendas estatales y autonómicas o locales tiene su respuesta en el párrafo 5 del artículo 146 que literalmente dice “El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.”. Este será el momento en el que se debe acreditar no tener deudas con las administraciones públicas, y no el de presentación del certificado como señala la consulta.” Recuerda así mismo la JCCA que los certificados emitidos por los órganos tributarios y de la Seguridad Social tienen una validez  de 6 meses a contar desde la fecha de expedición, tal  y  como recoge el artículo 16.6 del RGLCAP.

La siguiente cuestión a la que responde la JCCA versa sobre si la Administración actuante debe comprobar de oficio o no que el adjudicatario no tiene deudas tributarias (con las demás administraciones o con la propia). La conclusión a la que llega es la siguiente: “La Administración actuante solo podrá recabar los datos que obren en poder suyo o de otra administración si no tiene certificado válido presentado con anterioridad, y en el caso de contar con autorización expresa del licitador en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.”

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MAD_07/15_ACUERDO. 26-06-15. Acuerdo por el que se da cuenta a la Comisión Permanente de las observaciones efectuadas por la Comunidad de Madrid Los borradores de anteproyectos de las Leyes de Contratos del Sector Público y sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

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MAD_06/15_ACUERDO. 26-06-15. Relativo a las modificaciones efectuadas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

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MAD_04/15. 26-06-15. Sobre informe técnico de valoración de ofertas.

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MAD_03/15. 26-06-15.Sobre la aplicación del artículo 3 (ámbito objetivo) y 4 (negocios y contratos excluidos) del TRLCSP, a una determinada  fundación de la Comunidad de Madrid (Fundación para la investigación biomédica del hospital Gregorio Marañón).

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GAL_003/15. (Sólo en gallego). (Ref.-I0195).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen:  NO CABE ADMITIR COMO CRITERIO DE VALORACIÓN (VARIANTE O MEJORA), EL MAYOR VOLUMEN DE UNIDADES  DE OBRA SOBRE LAS INICIALMENTE PREVISTAS Y DEFINIDAS EN EL PROYECTO O DOCUMENTO ANEXO. “…tanto los preceptos del TRLCSP que regulan la preparación del contrato de obras, exigiendo la precisión con la que tiene que estar definida la obra a ejecutar, como los relativos a la exigencia de un precio cierto, que debe estar expresado en términos unitarios y cuantificado con descomposición de sus elementos de coste en el proyecto correspondiente, no admiten la posibilidad de que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se permita la ejecución de unidades de obras adicionales y se tome en consideración dicha posibilidad como un criterio de valoración de las ofertas separado y distinto del precio, aunque se trate de unidades de obra previamente definidas en el proyecto técnico, ya que no puede considerarse dicha posibilidad como una variante o, mejora, sino  una simple ampliación del objeto contractual.”

(Nota: Véase en igual sentido el informe ARA_002/15. (Ref.-I0175). En este caso la JCCA de Aragón rechaza la posibilidad de que la mejora pueda consistir en la ejecución de una parte de la obra, que no ha sido licitada pero que sí forman parte del proyecto técnico).

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GAL_002/15. (sólo en gallego). (Ref.-I0194).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras y servicios.

• Resumen: CLASIFICACIÓN Y  UNIONES TEMPORALES DE EMPRESARIOS. DIVERSAS CUESTIONES. Por entender que todas las cuestiones tratadas en este informe han sido ya reiteradas en otros muchos informes anteriores, nos limitamos aquí a apuntar las conclusiones:

1.- Cuando se exige clasificación, todas  las empresas españolas y extranjeras –salvo las de estados miembros de la U.E.-, deben tener clasificación en obras o servicios, dependiendo del tipo de contrato (obras o servicios) de que se trate.

2.- Para la determinación de la exigencia o no de clasificación, se tendrá en cuenta el valor estimado del  contrato, no el valor medio (éste si se considerará para determinar la categoría exigible).

3.- La exigencia de clasificación, cuando realmente la misma no debió haber sido exigida, es causa de anulabilidad  del pliego  y de todas las actuaciones posteriores.

4.- La exención de clasificación sólo la puede  dar, excepcionalmente, en el  ámbito de la Administración General del Estado, el Consejo de Ministros, previo informe  de la Junta consultiva de Contratación Administrativa del Estado y, en el ámbito de las Comunidades autónomas, por los órganos que estas designen competentes.

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MAD_002/15. (Ref.-I0193).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SALVO QUE SE ENCUENTRE PREVISTO EN LOS PLIEGOS, O SE HALLÉ IMPUESTO POR OTRA LEY, NO CABE QUE LA GARANTÍA DEFINITIVA  RESPONDA DEL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS O DE OTRA ÍNDOLE NO PREVISTAS EN EL TRLCSP, POR MUCHO QUE LAS MISMAS SE HALLEN ESTRECHAMENTE VINCULADAS AL CONTRATO. Se plantea aquí la cuestión a raíz de la solicitud inicial por parte de una Administración (Comunidad Autónoma), de una licencia municipal, cuyo impuesto (Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras –ICIO-), ha de ser abonado finalmente por quién resulte adjudicatario del contrato. Finalizado el contrato, ¿Puede esa Administración (Comunidad Autónoma) exigir, previa la devolución de garantía definitiva, que el contratista acredite el pago de aquél impuesto municipal y, caso contrario, deducirlo del importe de la garantía? La respuesta por parte de la JCCA es negativa, salvo para el supuesto que así se hubiera previsto en los pliegos o venga impuesto por Ley. “La exigencia de la garantía definitiva tiene como objeto que el contratista responda con ella de determinados conceptos, que se enumeran en el artículo 100 del TRLCSP: (…) No obstante, en virtud del principio de libertad de pactos establecido en el artículo 25 del TRLCSP, siempre que éstos no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración, en el pliego de cláusulas administrativas particulares se podrían afectar a la garantía definitiva, en su caso, otras obligaciones del contratista, o bien si así lo dispone alguna norma (…) [en resumen], Además de la obligación del correcto cumplimiento de la ejecución del contrato, los pliegos de cláusulas administrativas particulares pueden establecer una serie de obligaciones a cargo del contratista que, sin estar directamente vinculadas con el cumplimiento de su objeto, tienen, en mayor o menor medida, relación con éste, tales como el pago de tributos precisos para su ejecución, el cumplimiento de la legislación laboral, social y medioambiental, así como, en su caso, la de satisfacer todos los gastos que la empresa deba realizar para el cumplimiento del contrato y cualesquiera otros que pudieran derivarse de la ejecución del contrato durante su vigencia, obligaciones que no se encuentren afectas, en principio, a la garantía definitiva.”

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GAL_001/15. (Sólo en gallego). (Ref.-I0192).

• Datos: Fecha: 25-06-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: VALIDEZ DEL ACUERDO PRIVADO ENTRE CONTRATISTA Y SUBCONTRATISTA PARA QUE LA GARANTÍA LE SEA DEVUELTA A ESTE  ÚLTIMO. Posibilidad de que la garantía en efectivo prestada por el contratista, le sea devuelta a un subcontratista de la misma en virtud de acuerdo privado entre ambos debidamente notificado a la Administración. La JCCA llega a la conclusión de que nos encontramos ante un documento privado y, en este sentido, acudiendo a lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil, debe entenderse que cumplidas las obligaciones contractuales a las que se sujeta la garantía, el derecho de cobro del importe de la misma puede ser considerado transmisible a un tercero, en documento privado, desde la fecha en la que se notifique de forma fidedigna a la Administración, produciendo efectos liberatorios de esta respecto al contratista principal

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MEH_17/15_REC. (Ref.-I0191).

• Datos: Fecha: 18-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: RECOMENDACIÓN DE LA JCCA SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE REVISIÓN DE PRECIOS CREADO COMO CONSECUENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 88ª DE LA LEY 22/2013, DE 23 DE DICIEMBRE, DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2014 Y LA LEY 2/2015, DE 30 DE MARZO, DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA. Véase página 11 y siguientes de la recomendación.  

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AND_001/15. (Ref.-I0190).

• Datos: Fecha: 28-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —.

• Resumen: SOBRE LOS EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE UN CONSORCIO EN UN CONTRATO SUSCRITO POR ÉSTE. “La disolución del Consorcio por sí misma no es causa de resolución del contrato puesto que no está establecida ni en la normativa de contratos del sector público ni, en este caso, en los Pliegos que rigen la contratación. En el caso de que se considere que el contrato debe resolverse por darse alguno de los supuestos establecidos en el artículo 223, a excepción de los consignados en las letras d) y e), y en el artículo 286 del TRLCSP, la indemnización al contratista sólo se producirá si se da alguna de las causas de resolución que obliguen a la misma de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación.

La subrogación contractual de un ente público en la posición jurídica de otro ente público no se encuentra regulada en la normativa de contratación pública. No obstante, si se produce la disolución del Consorcio, cabría la posibilidad de una subrogación de cada Ayuntamiento, en proporción a las aportaciones que tuviera en el Consorcio, en la posición contractual de éste, mediante una modificación del contrato inicial conforme a lo que disponga la normativa de contratación pública previa audiencia al contratista en todo caso.”

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AND_010/14. 28-04-15. El contrato menor es un tipo contractual de carácter excepcional y su utilización procede para contrataciones específicas y no para contrataciones sucesivas que puedan producir un fraccionamiento irregular del contrato.

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AND_009/14. (Numerado erróneamente como 6/14 –ya existe-). (Ref.-I0189).

• Datos: Fecha: 28-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen LAS ENTIDADES LOCALES NO TIENEN LA FACULTAD QUE OTORGA EL ARTÍCULO 303.1 DEL TRLCSP AL CONSEJO DE MINISTROS O AL ÓRGANO AUTONÓMICO COMPETENTE PARA AUTORIZAR EXCEPCIONALMENTE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE SERVICIOS DE DURACIÓN SUPERIOR A LA SEÑALADA EN DICHO APARTADO. El artículo 303.1, establece: ”Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.”

Se plantea la cuestión de si se puede interpretar que la facultad otorgada al Consejo de Ministros u órgano competente autonómico cabe extenderla a ciertos órganos de las entidades locales. El informe, con apoyo en el Código Civil (Art. 3.1) y otros preceptos del TRLCSP (66.2, 91.2 114, y D.A. primera), llega a la conclusión de que ni en el  TRLCSP, ni en la Ley de Bases de Régimen Local contienen ninguna norma que desvirtúe la interpretación literl y estricta que cabe realizar de los artículos del TRLCSP, señalados y, en consecuencia, las entidades locales no tienen tal facultad.

 

GAL_003/2013 (sólo en gallego) (Ref.-I0188)

• Datos: Fecha: 18-06-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos, en especial obras.

• Resumen: LAS CERTIFICACIONES CUYO ENDOSO POR EL CONTRATISTA HA SIDO NOTIFICADO A LA ADMINISTRACIÓN NO SON EMBARGABLES. Comienza el informe (pto.3) por señalar una cuestión de orden práctico: “ … en cuanto a las actuaciones a realizar por el órgano de contratación una vez recibido un requerimiento de embargo remitido  por los correspondientes órganos judiciales o administrativos, a pesar de la legitimad del órgano de contratación para hacer valer el artículo 216.7 [7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, sólo podrán ser embargados en los siguientes supuestos: a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos. b) Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.], y suscitar un incidente en el procedimiento de embargo poniendo de manifiesto tal aspecto, entendemos que esa oposición al embargo no debe ser ejercida por los  órganos de contratación sino por el propio cesionario o por el cedente y, en este caso, no cabe más que recomendar que,  a la mayor brevedad, se cumplimenten tales requerimientos informando, eso sí, al órgano requirente, su criterio sobre la procedencia o improcedencia del embargo de crédito decretado. Como consecuencia, los que se sientan perjudicados por las decisiones del órgano judicial o administrativo que decrete el embargo presentarán sus reclamaciones y recursos antes estos órganos y no ante el órgano de contratación (en tal sentido ver informes de la JCCA números MEH_063/1996  y MEH_066/1996.

En cuanto el fondo del asunto señala: Para dar respuesta a tal cuestión resulta conveniente traer a colación el análisis realizado por la jurisprudencia e la doctrina sobre la naturaleza jurídica de la transmisión de crédito incorporado a las certificaciones de obra. Dos son las teorías existentes según se considere que la cesión es un apoderamiento de cobro (por lo que un tercero puede cobrar en nombre e por cuenta del contratista) o bien un acto de transmisión de la titularidad del crédito. En la primera interpretación la certificación podría ser embargada en cualquier momento previo a su pago ya que en ningún momento salió del patrimonio del contratista. En la segunda interpretación, sin embargo, entendiendo que estamos ante una transmisión de crédito, se concluye que el embargo no tendrá eficacia alguna si su fecha es posterior a la cesión (STS 22 de octubre de 1987).

Siendo esta última, la postura más aceptada por la jurisprudencia de la doctrina, interesa determinar en este punto cuándo se entiende cedido el derecho de cobro a favor de un tercero… [reproduce el artículo 218 del TRLCSP]… Entendemos que de la actual regulación normativa se deriva que, para que la transmisión de los derechos de cobro tenga eficacia frente a la Administración, se exige exclusivamente que la cesión se notifique de forma fehaciente al órgano de contratación, con independencia de que a Administración tome o no razón de la cesión o acepte o no la misma. Esto conlleva que la denominada “toma de razón” no se considere ya uno de los requisitos legales de eficacia, sino que tendrá meros efectos internos de operativa contable de manera que, en modo algún, condicionará a eficacia de la transmisión una vez sea comunicada al órgano de contratación (STS de 6 de septiembre de 1988 e 10 de febrero de 1989). Incide en esa idea que el requisito de la “denunciatio” al órgano de contratación deudor, -ya exigido en la LCAP de 1995 y, anteriormente, en el Reglamento de la Ley de contratación del Estado de 1975 (aprobado polo Decreto 3410/1975)-, tiene una regulación similar a la que contiene el artículo 1527 do Código Civil para las cesiones de crédito: “El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de su obligación”, de lo que se entiende que basta con esa comunicación para que deba entenderse cedido el crédito a un tercero.

Partiendo de esta premisa pueden producirse diversas situaciones atendiendo al momento en el que el órgano de contratación tiene conocimiento del requerimiento de embargo: A) Si el embargo se comunica al órgano de contratación con posterioridad a la notificación fehaciente de la cesión, debemos reiterar lo anteriormente indicado en el sentido de que no debe ser el órgano de contratación el que debe decidir los bienes que resultan embargables por lo que, en este caso, deberá limitarse a exponer al órgano judicial o administrativo que decreta el embargo la improcedencia de embargar certificaciones ya cedidas a un tercero para que sea este el que resuelva lo procedente (siendo contra esta resolución contra la que los interesados deberán hacer valer los recursos oportunos). B) Si el requerimiento de embargo se comunica al órgano con anterioridad a la notificación fehaciente de la cesión, el órgano de contratación está obligado a ejecutar el embargo decretado y notificado por la autoridad administrativa o judicial y, en consecuencia, no teniendo conocimiento de la cesión de crédito, no  tendrá eficacia frente a ella la citada transmisión de crédito.”

 Ya por último: “… sobre el supuesto de una concurrencia de embargos, ha de darse idéntica respuesta a la primera de las cuestiones suscitadas, dado que no corresponde a este órgano consultivo ni a ningún órgano de contratación resolver sobre la preferencia de embargos. Habrán de ser los propios órganos judiciales y administrativos que decretan los embargos los que diluciden tal cuestión y respondan a tal incidencia. Conviene apuntar que la Administración, al recibir una comunicación de embargo, actúa como un deudor más. En consecuencia, no le compete convertirse en un órgano resolutorio de tercerías impropias ni determinar la prelación existente entre créditos cuando en el embargo concurra con otros anteriores. Además, la Administración, en este caso, puede no tener datos ni antecedentes suficientes para pronunciarse sobre tal extremo. Por lo tanto, el pago debe efectuarse en atención a la prioridad temporal de los embargos y no a la naturaleza jurídica o preferencia propia de los créditos.”

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MEH_REC_017/15  (Ref.-I0187)

• Datos: Fecha: 19-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen:  RECOMENDACIÓN DE LA JCCA SOBRE LA APLICACIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE REVISIÓN DE PRECIOS CREADO COMO CONSECUENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 88ª DE LA LEY 22/2013, DE 23 DE DICIEMBRE, DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2014 Y LA LEY 2/2015, DE 30 DE MARZO, DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA. Resulta prácticamente imposible pretender resumir las múltiples variables que contempla este documento [contratos sometidos o no al TRLCSP / anteriores a la entrada en vigor de  la D.A. 88ª de la Ley General Presupuestaria, o posterior a la misma (de Administraciones Públicas o de otros entes /Posteriores a la entrada en vigor del artículo 89 según redacción dada por la Ley de desindexación, etc.], sin reproducir íntegramente sus páginas 11 a 14, por lo que nos remitimos a su contenido

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ARA_008/15 (Ref.-I0186)

• Datos: Fecha: 18-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras en el supuesto analizado).

• Resumen: INFORME AL ANTEPROYECTO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Este informe, a lo largo de sus cuarenta y cinco (45) páginas, analiza el Anteproyecto de la nueva LCSP. La extensión del estudio, y el detalle del mismo, nos lleva a que aquí nos limitemos a señalar los artículos del Anteproyecto, que son objeto de observaciones por parte de la JCCA de Aragón. Tales artículos son: Art. 2. Ámbito de aplicación; Art. 3. Ámbito subjetivo; Art. 5. Convenios; Art. 13. Contrato de obras; Art. 26. Contratos privados; Art. 27. Jurisdicción competente; Art. 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación; Art. 36. Perfección de los contratos; Art. 39. Causas de nulidad de derecho administrativo; Art. 44. Recurso especial en materia de contratación: Actos recurribles; Art. 50. Iniciación del procedimiento y plazo; Art. 63. Perfil de contratante; Art. 67. Empresas comunitarias; Art. 69. Uniones de empresarios; Art. 70. Condiciones especiales de compatibilidad; Art. 77. Exigencia y efectos de la clasificación; Art. 89. Solvencia técnica en los contratos de suministro; Art. 100. Presupuesto base de licitación; Art. 101. Valor estimado; Art. 107. Exigencia de la garantía definitiva; Art. 112. Régimen de las garantías prestadas por terceros; Art. 117. Aprobación del expediente; Art. 118. Expediente de contratación en contratos menores; Art. 120. Tramitación de emergencia; Art. 122. Pliegos de cláusulas administrativas particulares; Art. 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo; Art. 135. Anuncio de licitación; Art. 138. Información a interesados; Art. 145. Criterios de valoración de las ofertas; Art. 147. Ofertas anormalmente bajas; Art. 150 . Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración; Art. 154. Delimitación, plazos para la presentación de proposiciones y plazo de publicación del anuncio de licitación; Art. 155. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación; Art. 156. Adjudicación; Art. 157. Procedimiento abierto simplificado; Art. 159. Solicitudes de participación; Art. 162. Proposiciones; Art. 164. Caracterización y delimitación de la materia objeto de negociación; Art. 165. Supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación; Art. 166. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad; Art. 167. Tramitación del procedimiento de licitación con negociación; Art. 168. Especialidades en la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad.; Art. 170. Caracterización [Dialogo competitivo]; Art. 171. Primas o compensaciones; Art. 172. Apertura del procedimiento y solicitudes de participación; Art. 173. Diálogo con los candidatos; Art. 190. Incumplimiento parcial o cumplimiento; Art. 205. Procedimiento; Art. 212. Cesión de los contratos; Art. 213. Subcontratación; Art. 216. Sistemas para la racionalización de la contratación de las Administraciones Públicas; Art. 217. Funcionalidad y límites; Art. 218. Procedimiento de celebración de acuerdos marco; Art. 219. Adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco; Art. 220. Modificación de los acuerdos marco y de los contratos basados en un acuerdo marco; Art. 225 Funcionalidad y principios de actuación [centrales de contratación]; Art. 244. Efectos de la resolución [contrato de obras]; Art. 265. Retribución por la utilización de las obras; Art. 287. Prestaciones económicas [contrato de servicios]; Art. 309. Ejecución y responsabilidad del contratista; Art. 317. Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada; Art. 326. Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado; Disp. Adic. Segunda. Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales; Disp. Adic. Tercera. Otras normas de contratación en las Entidades Locales.; Disp. Adic. Trigésima cuarta. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades; Disp. Trnasit. tercera. Inscripción en el Registro de Licitadores en el procedimiento abierto simplificado del Art. 157.

(Nota: Acceder aquí al texto del Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público).

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ARA_007/15. 12-05-15. Naturaleza jurídica de la Feria de Zaragoza a efectos de la aplicación de la normativa sobre contratación pública.

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ARA_006/15. 12-05-15. Arrendamiento con opción de compra de un bien inmueble patrimonial municipal. Régimen jurídico aplicable y procedimiento.

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ARA_005/15 (Ref.-I0185)

• Datos: Fecha: 12-05-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras en el supuesto analizado).

• Resumen: DIFERENCIA ENTRE CONTRATO Y CONVENIO. NO ES POSIBLE SUSCRIBIR CONVENIOS CUYO OBJETO SE HALLE COMPRENDIDO EN EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL TRLCSP.  Con motivo de una consulta sobre la calificación de un acuerdo entre una Administración y una empresa eléctrica para  la electrificación de ciertas zonas de una comarca, la JCCA analiza (Consideración Jurídica II), las diferencias existentes entre convenio y contrato: “La primera obligación que incumbe, a quien deba calificar, desde el punto de vista jurídico, cualquier negocio jurídico de carácter bilateral —con independencia del nomen iuris, que se otorgue al documento en que se encuentre formalizado, un convenio, pacto, protocolo, acuerdo, compromiso, concierto, convención, o contrato, etc.,— es preguntarse sobre la verdadera naturaleza jurídica del negocio que se esconde tras estas expresiones, y recordar, como afirma la STS de 6 de febrero de 1989, que: «Los convenios jurídicos son lo que legalmente son y no lo que semánticamente puedan significar»

En segundo lugar (…)  en el convenio administrativo, por definición, no puede haber ni existir contraposición de intereses entre las partes. En un convenio de colaboración se articula la colaboración institucional, a fin de llevar a fin o término, una actuación que demanda los intereses u objetivos que comparten quienes los suscriben. No existe más interés que los fines públicos que persiguen en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas. Por el contrario, el contrato persigue desarrollar una actividad singular y específica que forma parte del tráfico mercantil.

De acuerdo con lo establecido en [el artículo 4 del TRLCSP]…, no existe posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual; es decir, cuando existen intereses de carácter patrimonial entre las partes que lo suscriben, con independencia de la personificación pública o privada del sujeto. Ni siquiera, y no es éste el caso, cuando quienes suscriben el convenio son únicamente entidades públicas. Solo cuando la cooperación, no «esconde» un contrato público, se excluye la aplicación de las reglas de contratación pública. (…) En consecuencia, conforme al artículo 4 TRLCSP, la posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual en que existan intereses patrimoniales, con independencia de la personificación pública o privada del sujeto, queda eliminada.

No existe duda alguna, en relación con la consulta de (…), acerca de la realización de las infraestructuras básicas de energía eléctrica, para dar respuestas a las necesidades actuales de la Comarca, constituye el objeto de un contrato típico de obras, cuya adjudicación deber realizarse por los procedimientos, y en la forma, que establece el TRLCSP. Y ello con independencia de que la financiación del contrato se realice con aportaciones de distinta procedencia, entre las que puede incluirse la de una empresa de distribución y comercialización energética.”

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CAT_006/15. (Castellano / Catalán). 27-04-15. Propuestas para incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de obras, que se liciten por procedimiento abierto, relativas a: variantes y mejoras; aptitud para contratar; garantías; presentación de documentación y consecuencias en caso de incumplimiento; valores anormales o desproporcionados; responsable del contrato; factura electrónica; subcontratación; pago a las empresas subcontratistas y a las empresas suministradoras y criterios de adjudicación.

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CAT_005/15. (Castellano / Catalán). 27-04-15. Propuesta de plan de contratación pública alimentaria de Cataluña

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CAT_004/15 (Ref.-I0184) (Castellano / Catalán).

• Datos: Fecha: 27-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LAS FUNDACIONES PARA SER CONSIDERADAS COMO INTEGRANTES DEL SECTOR PÚBLICO Y COMO PODERES ADJUDICADORES A EFECTOS DEL TRLCSP.

“I. La categoría de entidad que forma parte del sector público prevista en el artículo 3.3.f del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se encuentra en la actualidad definida legalmente por referencia a fundaciones en las cuales concurra uno de los dos requisitos siguientes: haberse constituido con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o diversas entidades integradas en el sector público, o estar formado su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las entidades mencionadas.

La determinación de si más del 50 por ciento del patrimonio de una fundación es aportado o cedido por una o diversas entidades integradas en el sector público hay que efectuarla teniendo en cuenta todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como aquéllos que adquiera la fundación después de su constitución, se afecten o no a la dotación; y referida al carácter recurrente, ordinario o frecuente de las cantidades de origen público que se reciban.

II. Los requisitos establecidos en el artículo 3.3 del TRLCSP –y derivados del concepto de organismo de derecho público comunitario– para determinar que una entidad incluida en el sector público, a efectos de la normativa de contratación pública, tiene la consideración de poder adjudicador deben interpretarse de conformidad con la normativa y jurisprudencia comunitaria, en los términos señalados en la consideración jurídica II de este informe.

En concreto, y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una fundación que tiene actividad económica puede ser considerada como un ente, organismo o entidad con personalidad jurídica propia creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

(….)”

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CAT_003/15 (Ref.-I0183) (Castellano / Catalán)

• Datos: Fecha: 27-04-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (en especial servicios).

• Resumen: LA CLASIFICACIÓN EMPRESARIAL ACREDITA LA SOLVENCIA  EN CONTRATOS CUYO OBJETO SE CORRESPONDA CON LAS ACTIVIDADES A LAS QUE AQUELLA CLASIFICACIÓN SE REFIERE, Y ELLO AUNQUE TAL POSIBILIDAD NO ESTUVIERA PREVISTA EN LOS PLIEGOS. (Comentario previo: Aunque el informe se refiere a los contratos de servicios, en  mi opinión no existe dificultada alguna en aplicar la doctrina contenida en el mismo–con las oportunas  adaptaciones-, a los contratos de obras).

“La clasificación empresarial como contratistas de servicios en un determinado grupo o subgrupo acredita la solvencia de las empresas para celebrar contratos cuyo objeto se corresponda con las actividades de dicho grupo o subgrupo en contratos de servicios en los cuales la clasificación no resulta exigible, incluso en el supuesto de que los pliegos no prevean expresamente esta posibilidad. En todo caso, es recomendable que los pliegos de cláusulas administrativas particulares determinen una clasificación orientativa mediante la cual las empresas puedan acreditar la solvencia económica y financiera, y técnica o profesional.”

[Comentario: Si bien, tal y como refleja el enunciado del presente resumen, el informe da respuesta directa a una importante cuestión, no ocurre lo mismo con aquélla que inmediatamente surge una vez contestada esa primera: ¿La categoría  mínima en el grupo o subgrupo correspondiente con el objeto del contrato acredita la solvencia, o cabe exigir una categoría superior? ¿Y en el caso de que quepa exigir una categoría superior, que ocurre si los pliegos no prevén tal posibilidad? La parte de final de la consideración jurídica III parece inclinarse (que no pronunciarse) –del  mismo modo que el informe GAL_ 002/2012 (sólo en gallego)- por la posibilidad de exigir una categoría superior. No lo hace así sin embargo la también citada en el informe Recomendación 1/2011 de la JCCA de Aragón, que expresamente señala “La clasificación indicada en los Pliegos estará referida, en razón al objeto del contrato, a un grupo y subgrupo o subgrupos y la categoría será siempre la mínima, aunque los licitadores, en su caso, puedan presentar una superior.” En igual sentido que esta recomendación, el informe de la JCCA de Madrid MAD_02/2012. En cualquier caso, cabe señalar que la citada recomendación e informes (incluido el de la JCCA de Galicia) son anteriores  a la modificación introducida por la Ley 25/2013.

En mi opinión, la no vigencia – expresamente declarada (D.T. 4ª)- del artículo 79 bis, debe conducir  a la aplicación plena –sin límite alguno- del artículo 79 bis tal y como cabe colegir del brocardo jurídico “Donde la ley quiso decir dijo [Art. 79 bis expresamente declarado no vigente], y donde no quiso calló [Art. 74.2]” y, en consecuencia, concluir, que cualquier categoría dentro del grupo o subgrupo correspondiente al objeto del contrato, es acreditación suficiente de la solvencia del licitador.

“Art. 79.bis. “En todo caso, la clasificación del empresario en un determinado grupo o subgrupo se tendrá por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto esté incluido o se corresponda con el ámbito de actividades o trabajos de dicho grupo o subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación en el grupo o subgrupo. (…)”

“Art.74.2. La clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.”]

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MEH_005/15. 26-02-15. Proyecto de Orden por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa de Contratación del Ministerio de Justicia y se regulan su composición y funciones.

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MEH_046/14. 26-02-15. Proyecto de Orden Ministerial por la que se dictan normas para la aplicación del Real Decreto 33/2014, de 24 de enero, por el que se desarrolla el Título II de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio y de Determinados Servicios.

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MEH_044/14 (Ref.-I0182)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —

Resumen: ÚLTIMA VERSIÓN DEL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE REVISIÓN DE DECISIONES EN MATERIA CONTRACTUAL Y DE ORGANIZACIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES. Con motivo de emitir informe (favorable) al  citado proyecto, este documento reproduce el texto completo del mismo en lo que posiblemente sea su última versión antes de la aprobación.

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MEH_039/14 (Ref.-I0181)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios (elaboración de proyecto y dirección de obra).

Resumen: ES ADMISIBLE LA CONTRATACIÓN CONJUNTA DE LA REDACCIÓN DE PROYECTO Y DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS. “Por su similitud con el contrato objeto de la presente consulta, debemos señalar que, según dispone el art. 124 del TRLCSP, la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes, presenta las siguientes características, a saber: en primer lugar, tiene carácter excepcional, en segundo lugar, solo puede efectuarse en los supuestos legalmente previstos y, por último, la concurrencia de los supuestos en los que se vaya a emplear, debe justificarse debidamente en el expediente. Esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 41/00, de 30 de octubre de 2000 ya consideró que esta forma de contratación presenta un carácter eminentemente excepcional, justificado en base a que: “toda vez que tanto en el momento de la licitación como en el de la adjudicación la acción del órgano de contratación está relacionada con un contrato de objeto determinado respecto a la elaboración de un proyecto, pero indeterminado respecto a los aspectos relativos al contrato de obras, que se desconoce cuál será ejecutada”. Como vemos, esta misma justificación se puede dar en relación con el contrato ante el que nos encontramos, puesto que también aquí aparece la elaboración de un proyecto previo.

Además de lo anterior, debemos señalar que a esta fórmula de contratación se hace referencia dentro del Real Decreto 2612/1977, de 17 de junio, por el que se aprueban las tarifas de los honorarios de arquitectos en trabajos de su profesión, dentro del cual se regula la Tarifación en misión completa, en la que se distinguen los porcentajes correspondientes a cada parte de un contrato que se pueda adjudicar, y como partes del mismo, aparecen las de “estudios previos, anteproyecto, proyecto básico, proyecto de ejecución, dirección de obras, liquidación y recepción”. Como vemos, en un solo contrato, se admite por esta norma que aparezcan las prestaciones relativas al proyecto y dirección de obras conjuntamente, por lo que resultan plenamente admisibles.

Asimismo, corroborando lo anterior, la Clausula 59 del Pliego de Clausulas Administrativas Generales para los contratos de obras, permite que en el caso de que hubiera alguna modificación en las obras, el director de las mismas pueda redactar la oportuna propuesta, lo que implica la posibilidad de que sea el director de las obras, el que redacte el proyecto para su modificación, posibilidad que no se daría de admitir una solución contraria a la expuesta en el presente Informe.”

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MEH_033/14. 26-02-15. Calificación de contrato de camping.

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MEH_052/13. 26-02-15. Posible calificación como contrato de gestión de un servicio público de las actividades de organización, gestión, ejecución y liquidación de un festival de teatro.

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MEH_045/13  (Ref.-I0180)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: DECLARADA LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON UNA ADMINISTRACIÓN, LA MISMA NO AFECTARÁ A OTROS CONTRATOS CON LA MISMA ADMINISTRACIÓN VIGENTES EN EL MOMENTO DE TAL DECLARACIÓN, NI TAMPOCO A LA POSIBILIDAD DE PRÓRROGA, MODIFICACIÓN, O CESIÓN DE TALES CONTRATOS. Declarada la prohibición de contratar (habrá de entenderse firme) de una empresa respecto a un Ayuntamiento por incumplimiento culpable de un contrato, aquél  plantea en qué modo la misma puede afectar a otros contratos vigentes en el momento de tal declaración, concretamente a su prórroga, su modificación o su cesión.

“(…) 3. Los efectos de la prohibición de contratar se producen desde la fecha en que se inscribe la misma en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Contratistas del Estado, sin que llegue a producir eficacia retroactiva respecto de los contratos que están en vigor en el momento en que se acuerde aquélla. La prohibición de contratar, con independencia de las causas comprendidas en el artículo 60 del TRLCSP, implicará que el empresario no puede resultar adjudicatario de nuevos contratos posteriores a la misma, al carecer de aptitud para contratar (artículo 54 del TRLCSP).

4. El Ayuntamiento… plantea, determinar qué efectos tiene la prohibición de contratar respecto de las prórrogas del contrato vigente. Es decir, si se puede o no, acordar o imponer, según los casos, una prórroga sobre el contrato en vigor. La respuesta pasa por considerar la prórroga como una vicisitud posterior a la celebración del contrato que no queda afectada por la prohibición de contratar. Pudiendo, pues, el órgano de contratación exigirla dado que consta en los pliegos tal y como consta en la consulta, cumpliendo lo previsto en el artículo 23.2 mencionado TRLCSP.

5. En relación a las modificaciones del contrato en vigor, los efectos de la prohibición de contratar tampoco les afecta. La modificación, que supone una novación del contrato, al igual que las prórrogas, son posteriores a su celebración. Por lo tanto, podrán en cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 105 y siguientes del TRLCSP acordarse modificaciones del contrato en vigor.

6. Finalmente, por lo que respecta a la última de las cuestiones planteadas, relativa a si la empresa puede ceder a otra el contrato, al igual que las modificaciones de los contratos son un supuesto de novación contractual posteriores a la celebración del contrato, lo que legitima al adjudicatario para, previa autorización del órgano de contratación y cumpliendo los requisitos de la cesión de los contratos previstos en el artículo 226 del TRLCSP, poder ceder el contrato a un tercero.”

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MEH_036/13. 26-02-15. Posibilidad de prorrogar un contrato administrativo especial o de modificarlo para incluir servicios de telefonía e internet.

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MEH_025/13 (Ref.- I0179)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: POSIBILIDAD DE FACTURAR EL IVA EN UN CONTRATO DE SERVICIOS EXENTO DE ESTE IMPUESTO. En el supuesto analizado, la Administración licita un contrato de servicios diferenciando (como es su obligación) entre la base imponible y el IVA. La adjudicataria que licito en relación al precio tipo acreditando su exención respecto al IVA (por ser una entidad privada  de carácter social), pretende ahora que se le pague el servicio por el total del precio de licitación –incluyendo IVA-, dado que entiende que de otra forma no se vería beneficiada por dicha exención. La Administración pregunta si tal interpretación es correcta, y si es posible prever esta cuestión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de forma que cuando liciten empresas de carácter social que acrediten la exención en el I.V.A. pueda la Administración abonarles el porcentaje correspondiente a dicho impuesto como parte del precio a cobrar. La JCCA da respuesta negativa a ambas cuestiones.

Así, destacamos el que consideramos motivo principal –que no único-, que emplea la J.C. para oponerse-con apoyo en el informe MEH_007/08- a tal abono: “Hasta aquí, este Informe corrobora lo señalado antes, esto es que en el precio del contrato, aunque al principio pudiera pensarse que no se incluye, no obstante, debe aparecer incluido el IVA. Pero, una cosa es que se incluya el IVA en el precio del contrato y otra diferente que la entidad que ejecute ese contrato tenga derecho a percibir el precio más el IVA, cuando se encuentra exenta de este impuesto. Y a esta cuestión, debemos responder que no es posible que el adjudicatario que goza de la exención del IVA pueda cobrar en el precio del contrato, el IVA correspondiente. La razón de ello se encuentra en este mismo Informe de esta Junta Consultiva en el que se señala que: “Sin embargo, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa debe tenerse en consideración en primer lugar que el reconocimiento de una exención subjetiva en materia fiscal es siempre una norma de carácter excepcional que como tal debe ser interpretada restrictivamente. Es decir, no puede extenderse a personas que no sean estrictamente las indicadas en la Ley ni a actos respecto de los cuales sea dudosa la procedencia de aplicarla.””

Respecto de la segunda cuestión que se plantea, “…puesto que la respuesta a la primera pregunta es negativa, cabría responder aquí que no procede establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares ninguna previsión a estos efectos.”

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MEH_022/13 (Ref.- I0178)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (En especial servicios).

• Resumen: CÓMPUTO DEL PLAZO DE INTERESES DE DEMORA EN LOS PAGOS DE UN CONTRATO DE SERVICIOS. PROCEDENCIA DE TRAMITACIÓN DE CERTIFICACIÓN. (Nota previa: Este informe debe ser considerado como complementario del  informe MEH_010/13,  (REf.-177  – ). “El plazo para el pago de los contratos públicos ha quedado fijado, en la actualidad en 30 días siguientes a la fecha de la aprobación de las certificaciones de obras o, de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, en el supuesto que es objeto de consulta, los correspondientes documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados.

Si la adjudicataria no aporta la factura o la aportada debe ser objeto de rechazo y devolución ya sea por no estar conforme con la misma o por no cumplirse los requisitos de la Ley 25/2013 y sus normas de desarrollo, en estos casos, no procederá la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad, debiendo notificarse el rechazo y devolución de la factura al adjudicatario en su condición de proveedor que ha expedido la factura por los servicios prestados.”

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MEH_010/13 (Ref.- I0177)

• Datos: Fecha: 26-02-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 216 (PAGO DEL PRECIO) Y 222 (CUMPLIMIENTOS DE LOS CONTRATOS Y RECEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN) DEL TRLCSP TRAS SU REFORMA POR EL REAL DECRETO LEY 4/2013. (Nota Previa Importante: La redacción dada al artículo 222 por el R. D-L. 4/2013, es la misma que la actual. Por el contrario, la redacción del artículo 216 varía respecto a la redacción actual, pero tal diferencia no tendría incidencia respecto al contenido del presente informe, pues las variaciones se limitan a: a) Que en la versión actual se ha reducido a 6 meses, el periodo por el que la demora en el pago habilita al contratista a instar la resolución del contrato –frente al  plazo de ocho anteriormente establecido-. b) Se añade una frase (negrilla) al segundo párrafo del artículo 216.4: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.”)

Se transcriben aquí las conclusiones de este completo (14 páginas) informe:

“Primera.- El acto administrativo de aprobación de la certificación de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, que se corresponde, en el ámbito de la gestión presupuestaria, con el del reconocimiento de la obligación es el que va a determinar el inicio del cómputo del plazo de pago de 30 días previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP.

Segunda.- 1º) La aplicación y el devengo del IVA es una cuestión que queda fuera del ámbito de esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa. No obstante lo anterior, conviene hacer notar que la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2013, no ha supuesto la introducción de modificación alguna en materia de devengo del impuesto, cuya regulación es la prevista en el artículo 75 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º) En cuanto al inicio del devengo de intereses de demora, considera esta Junta Consultiva que, a la vista del contenido del artículo 216.4 del TRLCSP, no se hace depender de ninguna otra cuestión o circunstancia de carácter tributario, más allá del hecho de la propia presentación de la factura.

Tercera.- En los contratos menores de tracto único se infiere un procedimiento simplificado a efectos de reflejar el resultado de la preceptiva recepción de la prestación, consistente en la firma del funcionario en la propia factura que acredite la conformidad.

Cuarta.- En el plazo de treinta días que establece el artículo 222.4 del TRLCSP, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, debe acordarse, aprobarse y notificarse al contratista la liquidación del contrato, siendo además preceptivo que, en ese mismo período de tiempo se proceda al abono del saldo resultante, sin que la Ley haya establecido excepción o dispensa alguna sobre este punto.

Quinta.- Las facturas correspondientes a los contratos que deban ser presentadas por los contratistas o proveedores en general de las Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la citada Ley 25/2013, se presentarán ante el registro administrativo correspondiente, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma que una vez se reciba en el registro administrativo éste la remitirá a la oficina contable competente para su anotación en el registro contable de facturas y su posterior tramitación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre. Ello, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el caso de facturas electrónicas.

Sexta.- 1º) El último párrafo del artículo 216.4 del TRLCSP es de carácter general, aplicable, en consecuencia, a todas las categorías de contratos administrativos.

2º) En el caso de que el contratista presente la factura fuera del plazo previsto en el párrafo primero, in fine, del artículo 216.4, el devengo de los intereses a su favor, no se iniciará hasta transcurridos 30 días desde la presentación de la factura en el registro correspondiente, en tiempo y forma, sin que la Administración haya dado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Séptima.- A efectos de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 4/2013, teniendo cuenta el nuevo sistema de cómputo de plazos previsto en el artículo 216.4 del TRLCSP, esta Junta considera que, en relación con los contratos preexistentes, únicamente se aplican las previsiones del citado Real Decreto-Ley a las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas con posterioridad al 24 de febrero de 2014.

Octava.- 1º) La Administración dispone de un plazo de tres meses para aprobar la certificación final de obras, y treinta días a contar desde esta fecha de aprobación para proceder a su pago. 2º) Para el abono, en su caso, del saldo de liquidación, la Administración cuenta con un plazo general de sesenta días a contar desde la fecha de aprobación de la liquidación del contrato.”

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CAN_001/15. 20-03-15. Contrato menor: Posible obligatoriedad de exigir el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional; y forma de acreditar su cumplimiento. No es necesario acreditar  documentalmente la no concurrencia de prohibición de contratar a las empresas que participan en contratos menores, salvo que el órgano de contratación tuviera conocimiento previo de dicha circunstancia, en cuyo caso, deberá excluir de la licitación a dicha persona jurídica de oficio; sin analizar en profundidad otros posibles pormenores.

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CAN_REC_002/15.- Recomendación 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el cumplimiento de lo previsto en los artículos 4.3 y 28 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, respecto a la forma en que la información debe ponerse a disposición de la administración, organismo o entidad adjudicataria.

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CAN_REC_001/15.- Recomendación 1/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la aplicación de la disposición adicional trigésima tercera del TRLCSP, en la redacción dada por el apartado cuatro de la disposición final sexta del real decreto-ley 4/2013, respecto a la identificación de los órganos de contratación y con competencia en materia de contabilidad, a efectos de tramitación de facturas.

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MAD_001/15.- 18-03-15. Calificación jurídica de un contrato de redacción de proyecto, construcción, equipamiento, mantenimiento y gestión de un edificio de hostelería.

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ARA_004/15. : (Ref.-I0176)

• Datos: Fecha: 17-03-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras especialmente)

• Resumen: INEJECUCIÓN DE MEJORAS OFERTADAS. CONSECUENCIAS SOBRE EL PRECIO DEL CONTRATO. “Conclusiones: (…)  II. En principio, y por definición, una mejora ofertada y admitida por la Administración no puede ser objeto de modificación, salvo que la naturaleza de la misma lo permita, esté previsto en el Pliego y ambas partes estén de acuerdo.

III. La sustitución de las mejoras por otras no previstas, o su inejecución, si fuera, o pudiera ser, objeto de modificación contractual por cumplir con los presupuestos habilitantes, debe tramitarse de conformidad con las previsiones de los artículos 105 a 107 TRLCSP, con la instrucción del procedimiento contradictorio que la ley requiere. En todo caso, la no ejecución de una mejora por causa imputable al contratista, constituye un evidente incumplimiento contractual, al que se aplicarán las consecuencias previstas en la Ley.

IV. La Administración no puede, de forma unilateral, detraer (minorar) de la certificación, el importe de la mejora del precio del contrato, cuya ejecución no ha sido exigida por la Administración, pues tal actuación estaría al margen del contrato, y de los principios que rigen la ejecución del mismo. (…)”

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ARA_003/15. 17-03-15. Instrucciones de Contratación de la Sociedad de Promoción y Gestión del Turismo Aragonés, S.L.U.

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ARA_002/15. (Ref.-I0175)

• Datos: Fecha: 17-03-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (obras especialmente)

• Resumen: Introducción previa: No es infrecuente que, mediando ayudas a fondo perdido de otros entes, por parte de las entidades locales se proceda a contratar proyectos de obra del siguiente modo: 1º.- Se licitan ciertos capítulos del proyecto (cuyo importe es aproximadamente el de la ayuda a percibir), sin que la oferta económica sea tomada en consideración como un criterio de valoración, lo que inexorablemente conduce a que todas las ofertas económicas sean presentadas al tipo. 2º.- El resto del proyecto, se configura como mejoras a ofertar por los licitadores. La pretensión última y evidente, es la de ejecutar el proyecto agotando la ayuda a percibir y evitando costes para las arcas municipales. El presente informe analiza la conformidad con la normativa de contratación de tales actuaciones.

A) SI DEBE SER EXCEPCIONAL EL NO INCLUIR EL PRECIO COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN, MÁS DEBE SERLO PRETENDER NO HACERLO EN LA LICITACIÓN DE PROYECTOS DE OBRA.  “… Eso no significa que no pueda prescindirse del criterio precio, pero tal posibilidad será marcadamente excepcional, De darse esta circunstancia, debe ser motivada con detalle, consignándose en el expediente las causas que así lo justifican (que deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato). Este es el criterio ya mantenido en los Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 28/95, [MEH_028/15] de 24 de octubre y 29/98, [MEH_002/98] de 11 de noviembre, que se referencian en el escrito de consulta. Hay que señalar en este punto que, aun cuando el segundo de los informes citados señala que la posibilidad excepcional es «perfectamente aplicable a los contratos de obras» (el primer informe se refería a contratos de bienes y servicios informáticos), la Junta estatal reconoce expresamente que «es difícil imaginar que en este tipo de contratos carezca de interés el factor precio hasta el punto de no incluirlo como criterio de valoración del concurso». Es decir, si la posibilidad de no incluir el precio como criterio de adjudicación es excepcional, todavía lo es mas en los contratos de obras como los que suscitan la consulta, pues éstos se refieren a la ejecución de un proyecto, en el que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP) e incorporar un presupuesto, con expresión de los precios unitarios y descompuestos.(…) En conclusión, de forma excepcional y debidamente motivada, podrá prescindirse del criterio de valoración precio. En la decisión deberá estar acreditada en todo caso el respeto de la premisa de seleccionar la «oferta económicamente más ventajosa», lo que excluye opciones como la de realizar más objeto del contrato con la finalidad de «agotar» el presupuesto habilitado, pues se quiebra la exigencia de que el objeto debe ser cierto (la Junta Consultiva  del Estado, en su Informe 44/95, [MEH_044/95] de 21 de diciembre, ya advirtió que estas prácticas afectan a la esencia de la licitación pública, alterando los principios de libre concurrencia y adjudicación objetiva de los contratos públicos).”

B) LA INCLUSIÓN DEL CRITERIO MEJORAS CON LA INTENCIÓN DE AGOTAR EL PRESUPUESTO Y «AMPLIAR» EL OBJETO DE LA LICITACIÓN, NO SOLO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE EFICIENCIA/ECONOMÍA, SINO QUE, ADEMÁS,  VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO. Son varios los argumentos que desarrolla el informe para llegar a esta conclusión, reflejamos aquí uno de ellos: “A este respecto, debe recordarse nuevamente que los contratos de obras se refieren a la ejecución de un proyecto (elaborado, supervisado, aprobado y replanteado previamente), y que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP), por lo que solamente la obra contenida en el proyecto es la que se licita y la que puede ejecutarse, sin que sea posible referir las ofertas a un mayor volumen de obras comprendidas en las denominadas mejoras de precio, de forma que dé lugar a la ejecución de obras distintas de las precisadas en el proyecto aprobado. Y ello, además, porque una obra debe cumplir, por si misma, una función económica o técnica (artículo 6 TRLCSP), y los proyectos deben referirse, necesariamente a obras completas (artículo 125.1 RGLCAP).”

 C) BAJAS ANORMALES O DESPROPORCIONADAS EN AUSENCIA DEL CRITERIO PRECIO. “El sistema de determinación de anormalidad de una oferta debe estar expresamente incluido y regulado en los pliegos, sin que sea posible, a posteriori, realizar interpretaciones analógicas. Si nos encontramos ante un supuesto en el que, de forma excepcional y motivada, el precio no se incluye entre los criterios de adjudicación, no se podrán incorporar a los pliegos parámetros de desproporción de ofertas vinculados al mismo. Sin perjuicio de que, en este caso, puedan establecerse parámetros de desproporción vinculados a otros criterios, como por ejemplo, el plazo.”

D) DISCORDANCIAS ENTRE LOS PRECIOS DEL PROYECTO Y LOS PRECIOS DE LICITACIÓN.El presupuesto de licitación de una obra debe coincidir necesariamente con el presupuesto que figura en su proyecto. En consecuencia, y ya que la certificación de obra debe considerarse como un acto de constancia o dación de fe por el que la Administración acredita fehacientemente la obra que realmente ha realizado el contratista y el valor que la misma tiene, los precios a certificar son los ofertados por el licitador (pues fueron éstos los tenidos en cuenta al seleccionar su oferta), que forman parte del contrato celebrado y que, por ello, vinculan a todas las partes. Otra opción supondría una evidente alteración de los principios de economía y eficiencia, que comporta la nulidad.”

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ARA_001/15. 17-03-15.  Incorporación de cláusulas de contenido social, laboral y medio ambiental en los Pliegos que rigen las licitaciones de los contratos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

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CAT_002/15. 09-03-15.. Proyecto de orden por la cual se establecen el procedimiento y el modelo de los contenidos de solicitud para la programación en el Programa operativo del fondo europeo de desarrollo regional Cataluña 2014-2020 (PO FEDER Cataluña 2014-2020) de los proyectos de compra pública innovadora.

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CAT_001/15. 09-03-15. Anteproyecto Ley de Arquitectura.  La futura ley catalana (cuyo texto se contiene integro en el informe), regula cuestiones (criterios de solvencia, de adjudicación, mejoras, etc.), referidos a ciertos tipos contractuales, así: a) Concursos de ideas de arquitectura.; b) Contratación de servicios del proceso de creación arquitectónica.; c) Contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra y concesión de construcción y explotación de obra de creación arquitectónica.; d) Contratación de la redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico y de los proyectos de urbanización

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MUR_002/15. (Ref.-I0174)

• Datos: Fecha: 22-01-15.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CADUCIDAD PREVISTA EN LA LRJPAC (LEY 30/1992) A LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS, EN CONCRETO A AQUÉLLOS QUE ENCONTRÁNDOSE EN PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN FUERON INTERRUMPIDOS POR LA CRISIS ECONÓMICA. “En los procedimientos de licitación o adjudicación de los contratos con carácter general no es aplicable el plazo de tres meses máximo previsto en el artículo 42.3 de la LRJAPC para resolver y que por lo tanto, en caso de incumplimiento de dicho plazo, no opera la caducidad de manera imperativa al no producir efectos desfavorables o de gravamen para los interesados, efectos que si se producen en los procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio en los que plenamente de aplicación el instituto de la caducidad.”

Sin embargo planteada su proyección a un asunto concreto, la respuesta será en este caso distinta: “Según parece desprenderse de los términos en que viene redactado el escrito de consulta se refiere a un número indeterminado de procedimientos de licitación de contratos de obra iniciados en el año 2010, respecto de los cuales, dada la situación de crisis económica la Administración Regional dispuso la no disponibilidad de los créditos que daban cobertura a la ejecución de los mismos, como medida dirigida a la reducción del déficit y cumplimiento del objetivo de la estabilidad presupuestaria, quedado dichos procedimientos en fase de propuesta de adjudicación.

Esta Junta comparte el criterio del Servicio Jurídico contrario a que los procedimientos de licitación que no desembocan en la adjudicación puedan permanecer abiertos o vivos hacia el futuro y además sin plazo y puedan adjudicarse varios años después. El hecho de que no sea de aplicación el instituto de la caducidad a los procedimientos de adjudicación de los contratos en los términos que han quedado reflejados en la consideración anterior, no significa que los mismos puedan quedar pendientes de resolverlos indefinidamente, ya que esto generaría una situación de incertidumbre jurídica prolongada injustificadamente en el tiempo incompatible con los principios que deben presidir la contratación pública.

Realmente la situación descrita por el órgano consultante no refleja una situación de inactividad de la Administración respecto a los procedimientos de licitación mencionado, sino más al contrario estos quedaron en fase de propuesta de adjudicación por la mesa de contratación sin llegar a adjudicarse por el órgano de contratación precisamente por la actuación de este, cual es la indisponibilidad de los créditos que daban cobertura presupuestaria a los mismos, medida como se dice en el escrito de consulta encaminada a la reducción del déficit y al cumplimiento del objetivo de la estabilidad presupuestaria. Con dicha actuación y con independencia de la forma en la que se ha llevado a cabo, que no es objeto del presente informe, lo que hace la Administración no es sino renunciar a la celebración del contrato aunque no lo haga de manera expresa, poniendo fin al procedimiento de licitación convocado para su adjudicación, decisión motivada por los recortes presupuestarios adoptados con el fin de lograr el cumplimiento del déficit presupuestario.  La facultad de renuncia se reconoce al órgano de contratación en el artículo 155 del TRLCSP (…)”

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MUR_001/15. 22-01-15. Consulta sobre diversas cuestiones referentes a la presentación electrónica de las propuestas por parte de los licitadores.

 

CAT_019/14 (Ref.-I0173)

• Datos: Fecha: 19-12-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: Introducción previa. Si bien la aplicación de las tres nueva directivas comunitarias, requiere la aprobación de una norma estatal que las transponga o, en su defecto, el transcurso del plazo señalado en aquéllas para su aplicabilidad directa, en el presente informe se plantea la posibilidad de que partes de la misma (y nos referiremos ya a partir de aquí de modo exclusivo a la Directiva 2014/24/UE) tenga una aplicabilidad inmediata. Al respecto considera la JCCA de Cataluña que la Directiva establece dos tipos de previsiones: “…[las] que requieren en todo caso una transposición al ordenamiento jurídico interno para su aplicación, de aquéllas otras que constituyen una mención expresa en la normativa comunitaria de posibilidades que ya se dan en la actualidad, de manera que no implican nuevas posibilidades para los poderes adjudicadores, sino únicamente la incorporación técnica en el corpus normativo y, por lo tanto, se pueden considerar operativas en la actualidad. Además, respecto de las previsiones de la Directiva que requieren necesariamente una transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno con el fin de poder ser aplicadas, también hay que distinguir las que resultan imperativas para los estados miembros –de manera que deberán ser transpuestas en todo caso y que el transcurso del plazo de transposición puede implicar su aplicabilidad directa–, de aquéllas cuya transposición se deja a la elección de los estados miembros –recogidas en la norma comunitaria con los términos “los estados miembros podrán” o similares.”

Conforme a este planteamiento, analiza singularmente las siguientes dos cuestiones:

A) LA DIVISIÓN EN LOTES EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE, Y LA POSIBILIDAD DE APLICACIÓN ACTUAL DE SU CONTENIDO. Dentro de la regulación de la Directiva, distingue el informe, atendiendo a su aplicabilidad actual, tres alcances distintos:

a) La de aquellas previsiones que requieren su transposición como paso previo a su aplicación:

−La posibilidad de que la normativa estatal imponga la división en lotes de determinados contratos, sin que los órganos de contratación tengan la posibilidad de llevar a cabo una licitación conjunta.

-  La posibilidad de efectuar la evaluación comparativa de las ofertas mediante la combinación de lotes.

b) “Por su parte, la regla general de división en lotes del objeto de los contratos siempre que sea posible, hay que considerarla como una buena práctica, recomendable y ya aplicable en la actualidad, si bien la exigencia de deber justificar la decisión de no hacerlo no se puede considerar legalmente exigible con el marco jurídico interno vigente.”

c) Las que son plenamente aplicables en la actualidad, en tanto que no contravienen el régimen jurídico vigente en materia de contratación pública, tanto comunitario como interno:

- Posibilidad de limitar el número de lotes al cual las empresas pueden presentar ofertas.

- Posibilidad de limitar el número de lotes del que un mismo licitador puede resultar adjudicatario.

En cualquier caso, “la aplicación de las posibilidades recogidas en la Directiva 2014/24/CE a las que se ha hecho referencia no obsta el cumplimiento de todo el marco jurídico vigente, de manera que, en los casos en los que se prevea la división en lotes del objeto de los contratos, se deben respetar los requisitos y las condiciones previstas en el TRLCSP y, específicamente, debe seguir constando la justificación de la división en lotes del objeto del contrato.”

B) LAS CONTRATACIONES CONJUNTAS, AHORA EXPRESAMENTE PREVISTAS EN LA DIRECTIVA 2014/24/UE CONSTITUYEN UN MECANISMO O SISTEMA DE ORGANIZACIÓN DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS PLENAMENTE APLICABLES EN LA ACTUALIDAD. Señalando al respecto el informe que: “… la Directiva 2014/24/CE se alude al hecho de que “en los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluidas las reducciones de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación” y que “ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo”. Sin embargo, también se alerta de que “la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME” (considerando 59).”

(Nota: Relacionado con las cuestiones apuntadas en los puntos A) y B), véase aquí el artículo “El valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, de José María Gimeno Feliu).

C) BUENAS PRÁCTICAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE. Refiriéndose el informe a las tres siguientes cuestiones: a) Reducción de cargas administrativas (documento único europeo y admisión de declaraciones responsables). b) Proporcionalidad en la exigencia de solvencia económica y financiera. c) Consultas del mercado.

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CAT_018/14. 17-12-14. De acuerdo con el régimen jurídico vigente, es posible incluir cláusulas contractuales de carácter social en la contratación pública. En concreto, y en relación al caso planteado, es posible introducir previsiones para incluir en las diferentes fases de los procedimientos de contratación pública, para la promoción de la salud mediante aspectos como “la prevención de riesgos laborales, el fomento de hábitos saludables o la promoción del desarrollo personal y organizacional” por parte de las empresas licitadoras.

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CAT_017/14. 17-12-14. La inclusión de dos ofertas económicas en el sobre correspondiente comporta la imposibilidad del órgano que debe efectuar la valoración de determinar con carácter cierto cuál es el precio realmente ofrecido, así como la vulneración del principio de proposición única y, por lo tanto, la necesidad de excluir a la empresa licitadora del procedimiento de contratación pública.

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CAT_016/14. 17-12-14. Prohibiciones de contratar: La persona jurídica en la cual el cónyuge de un trabajador de una entidad local tiene una participación superior al diez por ciento del capital no puede contratar con el departamento donde presta sus servicios el trabajador, si bien esta prohibición de contratar se puede extender a otras situaciones.

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CAT_015/14 (Ref.-I0172)

• Datos: Fecha: 17-12-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios y gestión de servicios.

• Resumen: A) DIFERENCIACIÓN EN LA CALIFICACIÓN DE UN CONTRATO COMO DE SERVICIOS O DE GESTIÓN DE SERVICIOS. Incide el presente informe (Punto I) sobre una cuestión que en los últimos años, y en el mismo sentido, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de Juntas Consultivas y Tribunales Administrativos (véase al respecto el punto iii) del reciente -23-01-15- trabajo “Calificación por su objeto de los contratos públicos”descargar aquí-, donde se mencionan más de 50 documentos): La calificación de un contrato consistente en un servicio, será la de servicios o de gestión de servicios según el adjudicatario haya de asumir o no el riesgo de explotación.

La principal novedad del presente informe (P.II) respecto a los anteriores radica en ofrecernos un análisis de la regulación –en relación al riesgo operacional- que respecto a los contratos de concesión (de obras y servicios), lleva a cabo la vigente (pero no transpuesta) Directiva 2014/23/UE. Finalmente (P.III), respecto a esta cuestión, la JCCA, analiza la aplicación de esta regla al contrato (de recogida de basura) que origina la consulta.

B)DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS. La existencia o no del riesgo operacional establece una regla clara diferenciadora de los contratos de servicios y de gestión de servicios (cosa distinta, es apreciar en cada caso en particular, si existe o no tal transferencia de riesgo), pero plantea otra problemática como es, en el caso objeto de consulta, el que la limitada duración de un contrato de servicios (cuatro años –Artículo 303.1 TRLCSP-), no permita imponer prima facie la adquisición de maquinaria por el contratista, dado el escaso plazo con el que este contaría para su amortización. Entiende la Junta Consultiva de Cataluña (en consonancia con el informe AND_006/2014, de la CCCP de Andalucía), que, dado el carácter básico del artículo 303, no cabe posibilidad distinta de ampliación a la contemplada en el citado articulo.

(Nota: Artículo 303.1: “1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.”)

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AND_008/14. 24-11-14. sobre si es ajustado a derecho excluir del procedimiento de adjudicación de un contrato de mediación de seguros a una oferta con valor cero. Llegando la Comisión Consultiva a la conclusión de que al tener carácter retributivo el contrato de mediación de seguros, debe excluirse del procedimiento de adjudicación a aquellos licitadores que no incluyan en su oferta el porcentaje de las comisiones a retribuir.

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AND_007/14. (Ref.-I0171)

• Datos: Fecha: 24-11-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: REQUISITOS PARA CONSIDERAR PODER ADJUDICADOR A UN ORGANISMO DE DERECHO PÚBLICO. Planteado si puede ser calificado o no como poder adjudicador una empresa pública concreta (Parque Científico Tecnológico de Almería, S.A.), revisa la Comisión Consultiva de Contratación Pública los requisitos para que un organismo público pueda ser considerada o no como poder adjudicador.

“Tres son los criterios que establece la letra b) del apartado 3 del artículo 3 del TRLCSP para considerar a un organismo de Derecho Público poder adjudicador:

1. Que tenga personalidad jurídica propia, siendo indiferente que la misma sea pública o privada.

2. Atendiendo a la naturaleza de su actividad: que haya sido creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.  Al respecto, y entre otras cosas señala el informe que: “…la inexistencia de competencia [en el mercado] no es un requisito necesario para definir a un organismo de Derecho Público. (…) la realización de actividades de carácter mercantil o industrial junto con actividades destinadas a satisfacer necesidades de interés general, (… ) no es óbice para no poder considerarlo organismo de Derecho Público.”

3. Que exista dependencia de una Administración, por financiar mayoritariamente su actividad, controlar su gestión o nombrar a más de la mitad de sus órganos de administración, dirección y vigilancia. Considera la Comisión Consultiva con apoyo en pronunciamientos de la JCCA de Cataluña (Informe CAT_003/2009), que estos tres aspectos tienen carácter alternativo, para pasar a analizar de modo pormenorizado el alcance de cada uno de ellos.

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AND_005/14. (Ref.-I0170)

• Datos: Fecha: 24-11-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SUBROGACIÓN DEL PERSONAL Y CONTRATACIÓN PÚBLICA. Llega la JCCA a las siguientes conclusiones: “1. La obligación de subrogación de los trabajadores no deriva de lo dispuesto en el artículo 44 del ET, pues este artículo no resulta aplicable a los contratos de servicios celebrados por las Administraciones Públicas, ante la falta de identidad del concepto “unidad productiva”, sino de las normas laborales y en el supuesto que nos ocupa procede por estar previsto de forma expresa en el convenio colectivo que le es de aplicación y en las condiciones en el mismo recogidas. Por tanto, la no subrogación podría suponer un incumplimiento de las normas laborales y, en particular, del Convenio Colectivo aplicable.

2. El incumplimiento de la subrogación de los trabajadores en los mismos derechos y obligaciones que disfrutaban con la anterior empresa contratista no es causa de resolución del contrato porque no está establecida como tal ni en el TRLCSP ni en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

3. La obligación de subrogación de los trabajadores incluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares deriva del Convenio Colectivo y no de la propia ejecución del contrato, puesto que, como ya se ha indicado, los contratos administrativos regulan las relaciones entre la Administración y el Contratista, por lo que, en este caso, corresponderá a los órganos de la jurisdicción laboral la competencia sobre la no subrogación material. Asimismo, corresponde a la jurisdicción laboral conocer el recurso sobre el despido de los trabajadores.”

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MAD_002/14. 10-07-14. Sobre interpretación y aplicación del artículo 146 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. (Nota: sobre este y otros informes que han tratado el mismo tema, véase el siguiente documento-resumen de elaboración propia –cliquear aquí-).

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MAD_002/14.- 10-07-14. Interpretación y aplicación del artículo 146 (presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos) del texto refundido de la ley de contratos del sector público.

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MAD_REC_002/2014.- 10-07-14.Recomendación sobre presentación de la documentación acreditativa de la capacidad para contratar con la Comunidad de Madrid.

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MAD_002/14. (Ref.-I0169)

• Datos: Fecha: 10-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SI PRESENTADA DECLARACIÓN RESPONSABLE DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVIOS, EL PROPUESTO COMO ADJUDICATARIO NO APORTA FINALMENTE LA DOCUMENTACIÓN A LA QUE SUSTITUYE LA DECLARACIÓN, NO CABE VOLVER A CALCULAR EL CARÁCTER ANORMAL O DESPROPORCIONADO DE LAS OFERTAS PRESENTADAS. [Se] solicita aclaración sobre la necesidad de volver a calcular el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas en caso de que el propuesto adjudicatario no aporte la documentación a la que sustituye la declaración, entendiendo que no resulta válida su oferta en este supuesto, dado que el artículo 152.1 indica que dicho carácter lo será por referencia al conjunto de ofertas validas que se hayan presentado.

La presentación de una declaración responsable correctamente formulada en sustitución de la documentación establecida en el apartado 1 del artículo 146 del TRLCSP, en los casos en que resulte procedente, supone la aceptación de la oferta como válida, pudiendo, en consecuencia, procederse a la apertura de la proposición económica. Si, posteriormente, se comprueba que lo declarado no se corresponde con la realidad, la oferta no será considerada inválida sino que se entenderá que el licitador ha retirado su oferta y ha imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, incurriendo, en su caso, en la causa de prohibición de contratar establecida en el artículo 60.2 d) del TRLCSP, por lo que no sería preciso, en su caso, volver a calcular qué ofertas poseen valores anormales o desproporcionados.”

Además, respecto a varias de las cuestiones planteadas, se remite la J.C. a la recomendación MAD_REC_002/2014. Respecto  otra de las cuestiones afirma que: “Los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid no tienen la consideración de modelos tipo. Los órganos de contratación pueden, en su caso, modificar su contenido para adecuarlos a sus necesidades o bien elaborar sus propios modelos de pliegos. No obstante, se recomienda su utilización sin que pueda, sin embargo, considerarse obligatoria.”

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MAD_REC_001/14.- 11-04-14. Recomendación, sobre comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores.

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MEH_019/14. (Ref.-I0168)

• Datos: Fecha: 21-03-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: EXTENSIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR A OTRAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Los artículos 60 y siguientes del TRLCSP establecen el régimen de la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas.  En el caso sometido al criterio de la Junta Consultiva, un Ayuntamiento resuelve un contrato con una empresa, y en base a la circunstancia prevista en el artículo 6.2..a): (“… son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas las siguientes: a.- Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una Administración Pública.“), y de acuerdo a lo prevenido en el artículo 61.3. primer párrafo, declara la prohibición de contratar con ese Ayuntamiento, pretendiendo ahora, en base a lo dispuesto en ese mismo precepto (“…En estos casos, la prohibición afectará a la contratación con la Administración o entidad del sector público competente para su declaración, sin perjuicio de que el Ministro de Economía y Hacienda, previa comunicación de aquéllas y con audiencia del empresario afectado, considerando el daño causado a los intereses públicos, pueda extender sus efectos a la contratación con cualquier órgano, ente, organismo o entidad del sector público.”), se extiendan tales efectos a las demás Administraciones Públicas.

El criterio de la JCCA será contrario a tal pretensión, en base al siguiente argumento: “4. El criterio de esta Junta Consultiva en relación a la pretensión del Ayuntamiento remitente de ampliar los efectos de la prohibición de contratar, es el de no acceder a la misma. Los argumentos que fundamentan dicho parecer derivan de que no se aprecia que exista un claro, inequívoco e indiscutible daño para los intereses públicos. No existe una definición legal de lo que ha de entenderse por daño a los intereses públicos en el TRLCSP, lo que nos obliga, en aplicación del artículo 19.2 del TRLCSP, a estar a lo previsto, con carácter supletorio, en las disposiciones de derecho privado. En este sentido, el artículo 4.3 del Código Civil (en adelante, CC) regula la aplicación analógica de las normas en los casos de laguna legal, como es el que nos ocupa. Hay que tener en cuenta que cuando la ley no regula un supuesto específico, resultará de aplicación las disposiciones que regulen un supuesto semejante entre los que se aprecie una identidad de razón. Amparándose en esto, el artículo 1257 del CC establece que los contratos “solo producen efectos entres las partes que los otorgan”, y si media, como es el caso, un incumplimiento culpable por el adjudicatario, los efectos de dicho incumplimiento serán exigidos sobre éste último, como consta en el expediente. En conclusión, debemos de entender que no deben de extenderse, en este caso, los efectos de la prohibición de contratar solicitada.

A lo expuesto, también contribuye, el hecho de que el artículo 3 del CC establece que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella”. Esto, nos debe de llevar a concluir, que la interpretación del artículo 61.3 párrafo segundo del TRLCSP, es la de no ampliar los efectos de la prohibición de contratar solicitada, al entenderse que, en caso contrario, no se estaría ante una interpretación adecuada de la norma.”

(Nota: El informe no aclara de qué modo concreto entiende el Ayuntamiento se vio afectado el interés público, más allá de la transcripción del acuerdo del Pleno de aquél, en el que se acuerda por unanimidad declarar la prohibición de contratar por haber “quedado acreditado el intenso daño al interés público que tutela esta administración, la mala fe mostrada por el contratista y la entidad de los incumplimientos acreditados”).

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BAL_008/2013. 28-02-14. Sobre si un contrato de cesión de explotación de un hipódromo debe ser calificado como contrato de gestión de servicios o como concesión demanial. Sobre la imposibilidad de formalizar mediante convenio de colaboración un negocio que tenga por objeto un contrato de los regulados en el TRLCSP. No es posible la subrogación del concesionario en la posición jurídica que ocupa la Administración en los contratos administrativos celebrados con anterioridad a la formalización de la concesión.

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MEH_040/13. 17-09-13. Proyecto de Orden de Declaración de Bienes y Servicios de Adquisición Centralizada.

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MEH_039/13. 17-09-13. Proyecto de Orden de Funcionamiento de la Junta de Contratación Centralizada.

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MEH_037/13. 17-09-13. Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto mediante el que se establece la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

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MUR_002/13. 17-05-13. Mejoras: Es obligación del contratista ejecutar las mejoras propuestas en su oferta aun cuando las mismas no hubieran sido valoradas en su momento. Sólo cabe sustituir unas mejoras por otras si concurren los presupuestos y límites fijados en la normativa aplicable y que dicha modificación se llevara a cabo a través del procedimiento así mismo establecido al efecto. No cabe disminuir el importe de las mejoras no ejecutadas de las certificaciones de obra o en su caso, en la liquidación del contrato,

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MUR_005/12. 14-11-12. Consulta sobre la aplicación de la prohibición de contratar a una empresa en virtud de la previsión contenida en el artículo 60.3 del TRLCSP(“Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.”)

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MUR_004/12.- 25-05-12. Modificación del contrato de servicios. LCSP en redacción anterior a la modificación introducida por la Ley de Economía Sostenible (entrada en vigor 06/03/11). Interpretación de las expresiones (“precio primitivo del contrato”; “precio de adjudicación del contrato”). En la modificación de un contrato de servicios de tracto sucesivo que pueda plantearse cuando se encuentra prorrogado por un plazo inferior al de su duración inicial, el cálculo de porcentaje de la alteración ha de llevarse a cabo sobre el precio de adjudicación del contrato inicial o primitivo y no sobre el prorrogado.

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MUR_003/12.- 25-05-12. Consulta sobre la posible modificación de un contrato de concesión de obras.

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MUR_002/12. (Ref.-I0167)

• Datos: Fecha: 24-02-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: 24-02-12. CONCEPTOS QUE HAN DE ENTENDERSE COMPRENDIDOS EN LA EXPRESIÓN “INDEMNIZACIÓN POR LOS COSTES DE COBRO”. EN CONCRETO, LOS GASTOS POR DESCUENTO DE CERTIFICACIONES. “Por lo expuesto, esta Junta Regional de Contratación Administrativa entiende que:  1. Por lo que se refiere a qué conceptos deben entenderse encuadrados dentro de la expresión “indemnización por los costes de cobro” utilizada por el artículo 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, no se incluye en la regulación positiva una relación típica de cuáles sean, sino que se deja a la labor interpretativa del aplicador de la norma la determinación de los mismos. El reconocimiento de estos costes de cobro habrá de hacerse forzosamente caso por caso mediante un examen minucioso de la reclamación hecha a la Administración.

 2. Una interpretación razonable, a juicio de esta Junta, sería que bajo la categoría de la “indemnización por los costes de cobro” no cabría considerar amparado cualquier tipo de gasto en que haya incurrido el contratista como consecuencia de la morosidad de la Administración, sino solo aquellos gastos debidamente acreditados que haya tenido que soportar para obtener el abono de lo debido por la Administración morosa.

 3. A juicio de esta Junta, el descuento de una certificación no se puede considerar como un gasto en que haya incurrido el contratista para obtener el abono de lo adeudado por la Administración, sino que más bien se encuadraría en el ámbito de las operaciones de financiación del acreedor que previsiblemente encontrarían su resarcimiento en la indemnización por intereses de demora.”

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MEH_003/10. 03-07-10. Régimen de contratación de las Mutuas.

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MEH_040/12 (Ref.-I0166)

• Datos: Fecha: 21-03-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios Postales.

• Resumen: DIVISIÓN EN LOTES DE CONTRATO DE SERVICIOS POSTALES. Se plantea en este informe la posibilidad de dividir en lotes la contratación de los servicios postales de un ayuntamiento, de modo tal que por una parte se licite los servicios postales que supuestamente deben gozar de una presunción de veracidad y de fehaciencia, y por otra aquellos en los que no concurran tales circunstancias. La intención evidente por parte de la Administración es adjudicar el primero de ellos a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.

En su respuesta, la JCCA admite la posibilidad de dividir en lotes el contrato, si bien reitera la idea ya contenida en otros pronunciamientos de Juntas y Tribunales de todo tipo, de que la norma (LRJPAC) impone la notificación de determinados actos, pero no de que la misma deba necesariamente efectuarse por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., única Sociedad cuyas notificaciones gozan de la presunción legal de veracidad y fehaciencia, y lo hace con las siguientes términos:

“De acuerdo con los artículos 58 y 59 de la citada Ley 30/1992 [LRJPAC], a los efectos de entender cumplida la obligación de  notificar será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el  intento de notificación debidamente acreditado. La Ley expresamente admite que las notificaciones se practiquen  por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de  la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, debiéndose incorporar al expediente la acreditación de la  notificación efectuada.

 De lo anterior sigue que el órgano de contratación podrá cumplir con su obligación legal de notificar en el marco de los procedimientos administrativos regulados por el TRLCSP, tanto utilizando los servicios postales de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos como de otros operadores económicos. Cuestión distinta es si la  actuación de un operador económico goza o no goza de una presunción de veracidad y fehaciencia en la  distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones del órgano de contratación.  Efectivamente únicamente goza de esta presunción la actuación de la Sociedad Correos y Telégrafos, en virtud de  lo dispuesto en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos  de los usuarios y del mercado postal. Este elemento, que diferencia la actuación de la Sociedad Correos y Telégrafos  respecto de la de los demás operadores, únicamente es relevante a efectos probatorios, dado que la existencia o  inexistencia de la citada presunción determina en quién recae la carga de la prueba, de acuerdo con los artículos 317  a 320, 326 y 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que resultan de aplicación supletoria en sede contencioso- administrativa, de acuerdo con la Disposición Final 1ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, las presunciones que la Ley establece dispensan de la prueba del hecho  presunto a la parte a la que este hecho favorezca (en nuestro caso, al órgano de contratación), sin perjuicio de que  quepa la prueba en contrario. No obstante, aun cuando los envíos de Correos gocen de esa presunción, ello no  significa que otros operadores no puedan dotar a los envíos que realicen de la misma fehaciencia pero a través de  otros medios, como así está ocurriendo en la práctica, por lo que también pueden ofrecer este servicio en igualdad  de condiciones en el mercado.”

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MEH_021/13 (Ref.-I0165)

• Datos: Fecha: 27-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Gestión de Servicios P.

• Resumen: CABE LA POSIBILIDAD DE CELEBRAR UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO SOBRE BIENES QUE NO SON PROPIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN CONVOCANTE. En el caso analizado, el Ayuntamiento llega a un acuerdo con el Arzobispado por el que éste cede a aquél durante 30 años el uso y administración de un cementerio sito en el municipio, planteándose la cuestión de si el Ayuntamiento, a su vez, podrá licitar la gestión de tal cementerio por una empresa privada. La respuesta por parte de la JCCA es positiva. “Dentro de la regulación contenida en la legislación contractual, las prestaciones del contrato deben estar en consonancia con la finalidad perseguida por éste. Siguiendo la doctrina civilista de la causa en los contratos, según un criterio teleológico, es su finalidad la que determina su causa y, con ello y, en definitiva, la que marca la tipología y el régimen jurídico del contrato a celebrar. En el caso que nos ocupa, el contrato a celebrar es el de gestión de un servicio público, por lo que, respecto de su objeto solo exige que se cumplan los requisitos para ser considerado como tal, a saber: que el objeto del contrato sea un servicio público, con la previa “publicatio” de éste a favor del Ayuntamiento que sea su titular y que sea susceptible de explotación económica por los particulares, circunstancias todas ellas que concurren en el presente caso, puesto que, de acuerdo con el art. … de la LRBRL o el RSCCLL la actividad de cementerio tiene el carácter de servicio público de titularidad municipal, el cual, puede ser gestionado por una empresa a cambio del pago de un precio. Puesto que para esa gestión, los únicos requisitos que se precisan son los anteriormente mencionados y no otros y, puesto que esa gestión resulta compatible con los derechos que sobre los bienes inmuebles se ceden al Ayuntamiento, podemos llegar a la conclusión de que el contrato de gestión de servicio público puede recaer sobre un bien inmueble cuya titularidad no corresponda a la administración contratante, pero sí tenga facultades del derecho de dominio que sean compatibles con las prestaciones objeto del contrato público a celebrar, como es la facultad de uso y disfrute que resulta compatible con la gestión y administración de las fosas y enterramientos de los bienes objeto del presente contrato.”

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MEH_003/13 (Ref.-I0164)

• Datos: Fecha: 27-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: ACTUALMENTE NO ES POSIBLE QUE LAS ADMINISTRACIONES LOCALES O AUTONÓMICAS FORMALICEN CONTRATOS DE OBRA BAJO LA MODALIDAD DE ABONO TOTAL DEL PRECIO. “El uso del contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio por parte de las entidades locales requiere el correspondiente desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del Real decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio. Asimismo, hay que señalar que no se puede utilizar por las Comunidades autónomas ni por las entidades locales, porque se trata de una competencia exclusiva estatal.”

(Nota: En igual sentido, y similar razonamiento, la sentencia del Tribunal Constitucional STC_056/2014 –véase apartado Jurisprudencia Tribunales de España referencia Ref.-0125-, y el informe 28.21 del Consejo para la Unidad de Mercado –véase apartado Noticias, referencia Ref.-294-).

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AND_006/14. 11-07-14. Las Entidades Locales no tienen la facultad que otorga el artículo 303.1 del TRLCSP al Consejo de Ministros o al órgano autonómico competente para autorizar excepcionalmente la celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada en dicho apartado. (Nota: “1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.” -Art. 303.1 TRLCSP-).

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MEH_036/12. 07-05-13. Clasificación de un contrato de mantenimiento y conservación de jardines y espacios verdes y efectos de la misma.

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MEH_034/13. 21-03-14. Naturaleza jurídica de determinados servicios hospitalarios y del contrato en que se engloban así como responsabilidad derivada.

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MEH_004/13. (Ref.-I0163)

• Datos: Fecha: 27-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras-Suministros.

• Resumen: CALIFICACIÓN DE CONTRATOS EN LOS QUE CONCURREN OBRAS DE INSTALACIÓN Y SUMINISTROS DE EQUIPOS A INCORPORAR A TALES OBRAS. Aunque son varias las cuestiones que plantea este informe en relación a la posible concurrencia de trabajos consistentes en obras junto con suministros de equipos (en concreto instalación eléctrica y de aire acondicionado), nos centraremos en la primera de ellas, pues respecto al resto, referidas a la regulación de los contratos mixtos, se ratifica aquí la doctrina consolidada en otros informes.

Se plantea así “… por la interpretación que ha de darse al Anexo I del TRLCSP, a la hora de tramitar el expediente de contratación de este tipo de trabajos, en el sentido de si se considera contrato de obra tanto la instalación como la adquisición de aparatos o bien, si se considera como contrato de obras únicamente las actuaciones relativas a la instalación.”

La JCCA da la siguiente respuesta: “A pesar de la duda que puede surgir a la hora de calificar este tipo de contratos por el hecho de que su objeto comprenda no solamente la obra de instalación sino también la adquisición de equipos o de elementos esenciales al propio objeto del contrato (como luminarias, por ejemplo), debemos considerar que la adquisición de tales elementos si bien no constituye una obra en sí misma, sí queda englobada dentro del objeto principal de la misma, como es una construcción o instalación determinada. En este sentido, lo relevante es el sentido teleológico del contrato que se celebre, esto es, la finalidad de éste, atendido el conjunto de prestaciones que tenga por objeto, de manera que si lo relevante es la obra en un bien inmueble, independientemente de la adquisición previa de los elementos que se van a destinar a esa obra, ese contrato solo se puede calificar como contrato de obra. Así aparece en el mismo art. 6, párrafo 2 en el que se no obsta para la definición de lo que se entiende por obra, la existencia de una pluralidad o un conjunto de trabajos, siempre que todos ellos se encuentren destinados a cumplir por sí mismos una función económica o técnica, supeditándolo solo al hecho de que tenga por objeto un bien inmueble.

Otra interpretación, llevaría a que quedara desvirtuado el contenido del mero contrato de suministro cuya finalidad realmente es la simple adquisición de elementos y no la adquisición de los mismos para su instalación. En el caso de equipos de aire acondicionado, por ejemplo, es posible y habitual la adquisición de los mismos existiendo ya una previa obra de instalación que ha podido desarrollarse incluso años antes de la adquisición. Es el caso también de la renovación de equipos que utilizan las conducciones que ya fueron construidas y que permiten la renovación de los aparatos sin necesidad de acometer nuevas obras. (….)”

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AND_001/14. 20-03-14. Necesidad de que exista correspondencia entre el objeto social de las empresas licitadoras y el objeto del contrato. No es imprescindible que en un contrato de servicio que realice prestaciones de consultoría aparezca el término “consultoría” si el objeto social de dicha empresa incluye la prestación de servicios.

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ARA_016/2014. 01-10-14. Incorporación en los Pliegos de los contratos de una entidad local de determinadas cláusulas sociales, y consecuencias de su eventual incumplimiento.

MEH_005/13. (Ref.-I0162)

• Datos: Fecha: 27-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: NO CABE QUE POR LA MESA DE CONTRATACIÓN SE REALICEN EXÁMENES PRÁCTICOS PRESENCIALES CON EL FIN DE ACREDITAR LA SOLVENCIA TÉCNICA EXIGIDA. En el asunto sometido a consulta se exige que para la ejecución del contrato (de servicio de tiempo libre), los monitores dominen el euskera, para lo que habitualmente se requiere una determinada titulación. Ahora bien, “…en muchas ocasiones los monitores no poseen la titulación oficial requerida que acredite el conocimiento del idioma, aunque lo dominen”, por lo que se plantea la posibilidad de introducir en el pliego una cláusula que permita que, en el caso de no disponer algún monitor de la titulación exigida, se pueda demostrar el conocimiento del idioma mediante la realización de una prueba ante la mesa de contratación. La contestación por parte de la Junta Consultiva niega tal posibilidad. “5.Según el artículo 1 del TRLCSP, entre los principios que deben de informar la contratación pública, está el de transparencia en los procedimientos. El hecho de que la Mesa para valorar las ofertas, pudiera utilizar un criterio propio que pudiera adoptarse ad hoc, como es efectuar pruebas o exámenes a los licitadores, podría dar lugar a que se generen dudas sobre la debida objetividad de la Mesa. Aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que el hecho de que pudiera intervenir un perito de la Administración (entiéndase, empleado público) en el procedimiento no es causa por sí misma para dudar de la objetividad de los mismos, no es menos cierto que otra jurisprudencia menor, han venido admitiendo lo contrario. En aras de disipar dudas y fomentar certeza, se considera que no debe la Mesa de Contratación tomar parte en la acreditación de la solvencia técnica mediante la utilización de exámenes o pruebas de nivel de los licitadores.

6. (…) No parece que la apreciación de la solvencia técnica por la Mesa, deba de implicar una valoración sino una mera comprobación del hecho, establecer la veracidad, dar constancia de la solvencia del licitador. No debe la Mesa en el ejercicio de esta función el de efectuar apreciación subjetiva alguna, simplemente acreditar, apreciar o comprobar documentalmente si se es o no solvente para licitar.

Conclusión: (…)no puede acreditarse la solvencia técnica mediante prueba ante la Mesa de Contratación. Así, en aras de la objetividad en la adjudicación del contrato, de fomentar la objetividad y la transparencia como principios informadores de la contratación pública, no debe la Mesa efectuar la acreditación de la solvencia técnica del licitador por medios distintos de los previstos en el artículo 78 del TRLCSP.”

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MEH_014/13. (Ref.-I0161)

• Datos: Fecha: 25-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: DE NO PREVERSE EN LOS PLIEGOS EL MODO DE RESOLVER EL EMPATE ENTRE OFERTAS DEBEN RETROTRAERSE LAS ACTUACIONES Y PUBLICAR NUEVOS PLIEGOS. Cita el informe tanto la resolución TA_CENTRAL_159_2011 del TACRC –que si admite el sorteo como método de dirimir el empate en estos casos-, como la sentencia  SAN 978/2013 , de la Audiencia Nacional qué, precisamente interpuesta frente a la resolución del TACRC, considera que ello no es correcto (Puede verse resumen de ambos criterios –además de en el propio informe, en el apartado Resoluciones vs Sentencias, referencia Ref.-RvS005). Al razonamiento contrario a la admisión que recoge la sentencia de la Audiencia Nacional, añade la JCCA el siguiente argumento: Teniendo en cuenta tanto el TRLCSP así como los principios inspiradores del mismo y, especialmente, los de igualdad de acceso a la contratación pública y transparencia, parece claro que no es posible introducir “a posteriori” ningún criterio de desempate sin vulnerar los derechos de los licitadores e incurrir en arbitrariedad. Hemos de tener en cuenta que, como ha reiterado consolidada jurisprudencia, los pliegos del contrato son ley para las partes y constituyen las reglas del juego por las que los licitadores y la propia Administración contratante se han comprometido a actuar. Cualquier modificación de esas reglas supone romper la confianza depositada por los actores y un menoscabo de sus derechos.”

(Comentario: Me pregunto si no cabría dirimir el empate mediante sorteo –o incluso otro criterio-, en aquellos casos en que, no previéndose nada en los pliegos, esta posibilidad sea ofrecida previamente a los licitadores que se encuentren empatados, y todos ellos admitan y formalicen esta solución. No parece que en este caso pueda hablarse de arbitrariedad dado que todos los afectados convendrían tal solución).

EL INCUMPLIMIENTO POR EL LICITADOR DE LAS  PRESCRIPCIONES TÉCNICAS NO DA LUGAR A SU EXCLUSIÓN, SINO AL RECHAZO DE SU PROPOSICIÓN. RECURSOS PERTINENTES“… el incumplimiento de las prescripciones técnicas no daría lugar a la exclusión del licitador sino al rechazo de la oferta. Es decir, la causa que impide la participación en el procedimiento no se predica del licitador como tal, sino de la oferta que éste ha presentado por lo que sería ésta la que resultaría inadmisible. (…)  [Este] rechazo de la oferta sería una decisión adoptada por el órgano de contratación a propuesta de la mesa de contratación y, como tal decisión del órgano, no sería de aplicación el recurso de alzada sino que correspondería interponer recurso potestativo de reposición (..) o, en su caso, recurso especial en materia de contratación pública ante el Tribunal de Recursos Contractuales correspondiente.”

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MEH_032/12. (Ref.-I0160)

• Datos: Fecha: 27-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: DISCREPANCIAS ENTRE EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES Y EL DOCUMENTO DE FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. ÉSTE NO PODRÁ ESTABLECER DERECHOS Y OBLIGACIONES NO PREVISTOS EN AQUÉL. “1. En el documento de formalización del contrato no podrán incluirse estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, según establece el artículo 26.2 del TRLCSP.  La inclusión en el contrato de estipulaciones relativas a nuevas causas de resolución o la atribución del carácter de esencial a obligaciones sin que estuviera contemplado en los pliegos que rigen el contrato, supondría establecer nuevos derechos y obligaciones para las partes y que el contrato no se ajustara con exactitud a las condiciones en que se llevó a cabo la licitación, resultando por tanto, contrario a los principios de igualdad y n discriminación; respeto a la libre competencia y confianza legítima, que deben observarse en toda contratación administrativa.

 2. Sin perjuicio de lo anterior, puede haber diferencias entre el contrato y el pliego en los casos contenidos dentro de la Consideración jurídica 5 del presente Informe. [supuesto de que el pliego prevea la introducción de variantes].

 3. No obstante lo anterior, el documento contractual podrá atribuir a las condiciones especiales de ejecución el carácter de esenciales, siempre y cuando sea una consecuencia del procedimiento previsto en el pliego o en la adjudicación. “

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MEH_041/12. 21-03-14. Incompatibilidad para contratar con el Ayuntamiento de la esposa de un concejal.

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MEH_044/13. 27-06-14. Apreciación de prohibición de contratar de un Diputado miembro de la Junta General del Principado de Asturias.

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MEH_053/13. 27-06-14. Posibilidad de aplicar prohibición de contratar por causa descrito en el artículo 60.1 f) del TRLCSP.

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MEH_001/13. 25-07-14. Aval en contratos eficiencia energética.

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MEH_045/12. 21-03-14. Informe sobre rectificación de la propuesta de adjudicación de un contrato.

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BAL_001/13. 28-03-13. Fraccionamiento del objeto del contrato.

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BAL_006/13. 20-12-13.. Acreditación de los requisitos previos. Diversas cuestiones relativas a la interpretación del apartado 4 del artículo 146 del TRLCSP introducido por la Ley de Emprendedores. (Nota: Sobre éste y otros informes con igual objeto, véase resumen cliqueando aquí).

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MEH_001/14. (Ref.-I0159)

• Datos: Fecha: 21-03-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: REVISIÓN Y DESINDEXACIÓN DE PRECIOS. DIVERSAS CUESTIONES. MODELO DE CLÁUSULA TIPO A INTRODUCIR EN LOS PLIEGOS. La Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado en su Disposición Adicional Octogésima octava, estableció la prohibición de que en los expedientes de contratación posteriores a la entrada en vigor de dicha ley, la revisión de precios se referenciase en lo atinente a precios, o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga, debiendo reflejar la evolución de los costes.  A raíz del contenido de este artículo, –que el informe transcribe íntegramente-, se plantea a la JCCA diversas cuestiones.

1ª ¿Cabe entender derogado el artículo 90.3 del TRLCSP? Que establece: “Cuando el índice de referencia que se adopte sea el Índice de Precios de Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquiera de los índices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en él se integran, la revisión no podrá superar el 85 por 100 de variación experimentada por el índice adoptado.”(Art. 90.3 TRLCSP).  Responde la JCCA: “… podemos entender que [este artículo] ha sido  modificado por la citada disposición adicional octogésima octava de la Ley de Presupuestos para 2014.”

2ª. ¿Cabe entender derogado el artículo 91.1 del TRLCSP? Dada la expresión empleada “deberá reflejar la evolución de los costes” se plantea si cabe entender derogado el inciso final del apartado 1. del artículo 91 TRLCSP, por el que se dispone que en las fórmulas se incluirá “el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial”. La respuesta de la JCCA es que: “en la medida que el art. 91. 1 del TRLCSP se refiere a “las fórmulas que se establezcan” y aparece como desarrollo y concreción del artículo anterior, al igual que ocurre con éste, podemos también entenderlo derogado.”

3ª,- Salvo en los contratos de obras ¿qué índices oficiales o fórmulas cabe recoger en los PCAP, en materia de revisión de precios? Respuesta: “en primer lugar, no cabe recoger ningún índice o fórmula de revisión de precios en los pliegos de cláusulas administrativas que vayan a aplicarse a los contratos cuyo expediente se vaya a iniciar después de la entrada en vigor de esta disposición y, en segundo lugar, para los contratos que ya existan, se aplicarán las mismas fórmulas que regían cuando fueron adjudicados. Todo ello se entiende referido a los índices de precios de tipo general, que son los que se pretende erradicar, pero sí sería posible utilizar e incluir en los pliegos índices específicos ligados a los costes, siendo solo, como ya hemos comentado, los de tipo general lo que no se pueden emplear a estos efectos.”

4ª.- En los contratos de obras ¿cabe acudir, entre tanto no se aprueben la nuevas, a las fórmulas-tipo generales de revisión de precios previstas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre?  Señala la JCCA que la propia disposición 88ª en su inciso cuarto indica que esta norma no será de aplicación n a la revisión de precios basada en las fórmulas tipo establecidas en el Real decreto 1359/2011, por lo tanto las mismas no se ven afectadas.

5ª ¿Es aplicable el nuevo sistema de revisión de precios a los contratos de gestión de servicios públicos ya iniciados con anterioridad? Téngase en cuenta que la disposición adicional 88ª, en su apartado primero, párrafo segundo dispone: “El régimen descrito en el párrafo anterior, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, resultará de aplicación a la aprobación de sistemas de revisión de tarifas o valores monetarios aplicables a la gestión de servicios públicos cualquiera que sea la modalidad de prestación, directa a indirecta, por la que se haya optado.”. Dada esta diferenciación respecto al párrafo primero, cabría pensar –y así se plantea- que en el caso de los contratos de gestión de servicios, la norma goza de retroactividad. La JCCA sin embargo considera que: “… la respuesta es necesariamente negativa, de conformidad con el régimen general de transitoriedad contenido dentro de esta disposición, de acuerdo con todo lo expuesto hasta ahora en el presente Informe.”

6ª. Modelo de cláusula tipo a incluir en los pliegos.  Propone la JCCA la siguiente cláusula tipo: “La revisión de precios de los contratos que se rijan por el presente pliego no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes. A estos efectos, se entiende por índice general de precios cualquier índice de precios directamente disponible al público que esté construido a partir de otros índices disponibles al público. No tendrán esta consideración los índices de precios referidos a agrupaciones de bienes o servicios suficientemente homogéneos que sean habitualmente asimilables entre sí en su utilización en las actividades productivas, cuando no se encuentren disponibles para su utilización pública precios específicos a subíndices más detallados. No obstante, esta cláusula no será de aplicación a la revisión de precios de los contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, a los que se les seguirán aplicando las fórmulas establecidas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre”.

7ª.- Revisión de precios de concesiones y autorizaciones de dominio público. “debería buscarse por parte de las autoridades competentes para gestionar el dominio público, un esquema básico de revisión que acogiese –aunque manteniendo las correspondientes especialidades- la problemática común de revisión de las tasas de ocupación del dominio público, aunque la revisión de estas pudiera requerir una norma con un determinado rango normativo, como el rango de ley.”

8ª.- Contratos patrimoniales sujetos a contratos privados. “debería preverse la aplicación de las reglas que correspondan a los mismos, por tanto, la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicos y, subsidiariamente, las normas privadas.”

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MEH_046/12. (Ref.-I0158)

• Datos: Fecha: 21-03-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: AUN EN EL SUPUESTO DE QUE LA DEMORA EN LA EJECUCIÓN SEA APRECIADA POR LA ADMINISTRACIÓN DESPUÉS DEL ACTA DE RECEPCIÓN DEL CONTRATO, Y EN TANTO NO HAYA TRANSCURRIDO EL PLAZO DE GARANTÍA, EL CONTRATISTA DEBERÁ RESPONDER DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE ESA DEMORA HAYA PODIDO CAUSAR A LA ENTIDAD CONTRATANTE.

“… la simple expedición del acta de recepción o conformidad no extingue por sí misma la responsabilidad del contratista, sino que es necesario además, que transcurra el plazo de garantía sin que se hayan formulado objeciones por parte de la Administración, (ex artículo 222. 3 del TRLCSP). Por lo tanto, el contratista es responsable del cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato, hasta que finalice el plazo de garantía establecido en el mismo, incluyéndose entre las obligaciones del contratista, la terminación de la obra en plazo, por lo que, en el caso de que incurra en mora, aun en el supuesto de que la mora sea apreciada por la Administración después del acta de recepción del contrato, mientras no haya pasado el plazo de garantía establecido en el mismo, el contratista deberá responder de los daños y perjuicios que esa demora haya podido causar a la entidad contratante.”

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VAL_006/14. (Ref.-I0157)

• Datos: Fecha: 28-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Gestión de Servicios P.

• Resumen:   ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN DE PERSONAL EN UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. “La imposición al adjudicatario de un contrato de la obligación de subrogarse como empleador en relaciones laborales preexistentes debe establecerse en el PCAP y el órgano de contratación debe facilitar al adjudicatario la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, las cuales pueden verse modificadas posteriormente de conformidad con lo dispuesto en la legislación laboral.

Como consecuencia de lo anterior, no puede considerarse que una proposición presentada a una licitación de la gestión de un servicio público, (…), incumple los pliegos que rigen la contratación por el simple hecho de que su estimación de los costes futuros del personal, unitarios o totales, difieran de las estimaciones consignadas en el pliego de prescripciones técnicas.”

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MEH_039/12. 21-03-14. Responsabilidad del contratista por circunstancias imprevisibles, en un contrato de gestión de servicios públicos.

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MEH_009/13. 25-07-14. No existe impedimento en que la cesión del contrato se realice a favor de una UTE de la que forma parte el adjudicatario.  Respecto del momento en que es exigible a la nueva empresa, que no licitó en su momento, participante de la UTE, disponer de los certificados ISO, ese momento es la fecha de la cesión.

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BAL_002/13. 28-06-13. Cuestiones relacionadas con la revisión de precios en contratos de suministro de energía eléctrica.

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VAL_003/14. 28-07-14. Renuncia a la celebración. Necesaria motivación. Improcedencia de la declaración de desierto.

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MEH_002/13. 25-07-14. Defensa jurídica de un Ayuntamiento en ejecución de Sentencia del Tribunal Supremo.

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MEH_026/14. 27-07-14. Proyecto de Orden Ministerial por la que se regulan la junta de Contratación del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y la Mesa de Contratación de los servicios comunes, de la Secretaria General de Agricultura y Alimentación y de la Secretaria General de Pesca de este Departamento.

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ARA_012/14.  07-05-14. Anteproyecto de Ley de transparencia pública y participación ciudadana de Aragón.

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MEH_021/14. 21-03-14. Proyecto de Orden por la que se modifica la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de adquisición centralizada.

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MEH_012/14. 21-03-14. Proyecto de Orden de declaración de productos sanitarios como bienes de contratación centralizada.

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MEH_058/13. 21-03-14. Proyecto de orden de declaración de medicamentos como bienes de contratación centralizada.

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CAT_014/2014. (Ref.- I0156)

• Datos: Fecha: 22-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministros.

• Resumen: INADECUACIÓN EN EL EMPLEO DEL CONTRATO MENOR PARA CUBRIR NECESIDADES DE CARÁCTER PERMANENTE O PERIÓDICO. “La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso.”

Posteriormente, el informe señala y analiza otros medios a través de los cuales pueden articularse estas contrataciones, tales como el procedimiento negociado -ver referencia anterior Ref.- I0155-, al que hace mención el artículo 174 c) del TRLCSP, sistemas de racionalización de la contratación (acuerdos marco fundamentalmente), etc.

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CAT_013/2014. 22-07-14. Calificación de un contrato que tiene por objeto la producción y la organización de un festival de música.

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CAT_012/2014. . (Ref.- I0155)

• Datos: Fecha: 22-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministros.

• Resumen: LÍMITES A LA CONTRATACIÓN DE SUMINISTROS RENOVABLES O PERIÓDICOS A TRAVÉS DE PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD. “Únicamente se pueden suscribir mediante procedimiento negociado sin publicidad contratos “renovables” de suministros, cuando se trate de reposiciones parciales o de ampliación de suministros o instalaciones de uso corriente o existentes; quede debidamente justificado que un cambio de proveedor obligaría al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas; y siempre que la duración máxima de estos contratos no exceda, como regla general, los tres años.

La “renovación” de los contratos constituye un sistema o una figura contractual no regulada, ni en el ámbito interno ni comunitario, en la normativa de contratación pública, de manera que las contrataciones “renovables” que se quieran llevar a cabo para cubrir necesidades periódicas o recurrentes se deben vehicular por la vía de alguna de las figuras expresamente previstas y reguladas en la normativa de contratos del sector público, como pueden ser la figura de los contratos de suministros previstos en el artículo 9.3 del TRLCSP y la de las modificaciones contractuales previstas y reguladas en los pliegos que rijan las licitaciones”

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CAT_011/2014. . (Ref.- I0154)

• Datos: Fecha: 22-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: ÓRGANO COMPETENTE PARA DECIDIR LA EXCLUSIÓN DE LICITADORES O CANDIDATOS POR INCUMPLIMIENTO DEL PCAP O PPT. RECURSOS PROCEDENTES. (Nota previa: A continuación se transcribe parte de las conclusiones del informe. Más allá de éstas, el informe aborda diversas cuestiones adyacentes que hacen recomendable su lectura). “1. La normativa de contratación pública atribuye competencias a las mesas de contratación para excluir de los procedimientos de licitación a las empresas licitadoras que incumplan los requisitos establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, mediante resolución motivada que se debe notificar a la excluida con la indicación de los recursos que contra ésta proceden. En caso de que se adopten en relación con la licitación de contratos incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se podrá interponer de forma potestativa recurso especial en materia de contratación o bien directamente recurso contencioso administrativo; y cuando no proceda recurso especial, se podrá interponer recurso administrativo de alzada delante del órgano de contratación.

2. Si bien la regulación de las funciones de las mesas de contratación permite constatar que no existen previsiones expresas en la normativa de contratos del sector público sobre si corresponde a éstas la adopción del acuerdo de exclusión de las empresas licitadoras cuyas ofertas incumplan las prescripciones técnicas, esta función hay que entenderla atribuida en la más amplia de examen y valoración de las ofertas.”

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AND_004/2014 y MAD_003/2014 (Ref.- I0153)

• Datos: Fecha: 11 y 10-07-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: VARIANTES Y MEJORAS NO PREVISTAS EN LOS PLIEGOS. EFECTOS DE SU PRESENTACIÓN. Resume el informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía: “Las mejoras ofertadas por la persona licitadora que no se hayan previsto de forma expresa en los pliegos de cláusulas administrativas particulares no se tendrán en consideración al valorar la oferta. La presentación de variantes por la persona licitadora que no se hayan previsto de forma expresa en los pliegos de cláusulas administrativas particulares supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas, por lo que deben rechazarse todas las proposiciones presentadas por la misma.”

Tal declaración cabe matizarla, o por mejor decir complementarla, –ya que no existe contradicción en el contenido de ambos informes-, con la afirmación que recoge el informe de la JCCA de la Comunidad de Madrid, para aquellos supuestos en los que se liciten diversos lotes y se presenten variantes no previstas a alguno de ellos: “El supuesto contemplado en el artículo 145.3 del TRLCSP, en el que un licitador presente más de una proposición para un contrato (o, en su caso, lote) en el que no se admitan variantes, tiene como consecuencia la no admisión de todas las propuestas suscritas por aquél a un mismo contrato o lote, pero no la de las proposiciones presentadas a otros lotes del mismo contrato, que puedan estar correctamente formuladas.”

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ARA_015/2014. 25-06-14. Licitación del arrendamiento de un local bien patrimonial de un municipio. Negocio jurídico excluido del TRLCSP. Prohibiciones de contratar de miembros de la corporación.

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ARA_014/2014. 25-06-14. Prohibiciones de contratar aplicables a las sociedades civiles en la que participen miembros de una Corporación Municipal.

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EXT_001/2014. (Ref.- I0152)

• Datos: Fecha: 19-06-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PRESENTÁNDOSE A UN MISMO PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN, LA POSICIÓN DOMINANTE DE UNA EMPRESA VINCULADA A OTRA DETERMINARÁ LA EXCLUSIÓN DE AMBAS, INCLUSO DE LA UTE EN LA QUE CUALQUIERA DE ELLAS PARTICIPA DE FORMA MAYORITARIA. Sobre la calificación de las ofertas presentadas por empresas vinculadas y, en concreto en aquellos supuestos en que una de ellas participe en la licitación formando parte de una UTE, son dos las interpretaciones posibles que cabe realizar:  1) Una interpretación literal, que conduciría a la inaplicación del artículo 86.1 del Reglamento (ver texto abajo) ya que en una UTE no se licita individualmente sino solidariamente. 2) Una interpretación finalista del artículo 86 del Reglamento que busca evitar la alteración por los licitadores de los umbrales de presunción de temeridad. Recoge el informe pronunciamientos favorables a cada una de ellas por parte de juntas consultivas, tribunales administrativos y tribunales de lo contencioso.

La novedad que considero aporta el presente informe de la JCCA de Extremadura, respecto a pronunciamientos anteriores de otros órganos, es la de considerar como concepto central el de posición dominante o de control, de una empresa vinculada respecto a otra, formen parte o no alguna de ellas de una UTE., y así: “De lo referido podemos concluir diciendo que la presentación de proposiciones simultáneas por empresas vinculadas no puede, a excepción de los supuestos del 145 del TRLCSP, a priori, suponer la exclusión de las ofertas presentadas por vulneración del principio de proposición única, salvo que se demuestre la posición dominante y de control de una de ellas sobre la otra. (…)[Tratándose de una UTE….] primero será preciso demostrar la posición dominante de la empresa vinculada dentro de la UTE (debiendo tener un compromiso de participación superior al de los restantes componentes –superior al 50% si son dos, al 33,33% si son tres…), una vez probada esta, si además concurren las circunstancias descritas de posición dominante de la empresa vinculada que licita individualmente, será motivo de exclusión de ambas ofertas. De no concurrir esta segunda circunstancia, pero sí poder considerar vinculadas la UTE y la empresa que licita individualmente, resultará de aplicación la previsión del artículo 86.1 del RD 1098/2001.”

(Nota: Art. 86.1 RGLCAP: “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.”)

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VAL_001/2014. 15-05-14. Modificación de contrato de gestión de servicios públicos en régimen de concesión de abastecimiento de agua potable. Ampliación o reducción del objeto del contrato.

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VAL_002/2014. (Valenciano). 14-05-14. Calificación de contratos de defensa jurídica y judicial de empleados públicos.

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ARA_013/2014. 07-05-14. Valor estimado de los servicios de gestión de bares, restaurantes, barras de fiestas o similares.

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ARA_011/2014. (Ref.- I0151)

• Datos: Fecha: 07-05-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: DIFERENTES CUESTIONES RELACIONADAS CON LOS PARÁMETROS OBJETIVOS QUE PERMITEN CONSIDERAR LAS OFERTAS COMO ANORMALES O DESPROPORCIONADAS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS.

“I. En los procedimientos de licitación en los que se establezca una pluralidad de criterios de adjudicación, debe ser el pliego el que determine, en su caso, bajo qué parámetros objetivos puede apreciarse que una oferta no puede ser cumplida como consecuencia de incluir valores anormales o desproporcionados, sin que estos parámetros deban hacer referencia exclusivamente al criterio precio. En ausencia de determinación en el pliego de dichos parámetros, no procede aplicar supletoriamente los que señala el artículo 85 RGLCAP.

II. Los parámetros objetivos que determinarán el carácter desproporcionado de las ofertas pueden establecerse por los órganos de contratación tomando en consideración variables estadísticas distintas de la media. Igualmente se podrá excluir del cálculo los valores extremos, con el fin de minimizar el efecto distorsionador de éstos.

III. Cada tipo de contrato puede aconsejar la formulación de unos parámetros objetivos que comporten la calificación de ofertas anormalmente bajas diferentes, y exigirá, en cada caso concreto, un adecuado conocimiento de la situación del mercado provisor y de la situación económica general en el momento de la licitación.”

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MAD_001/2014. 11-04-14. Sobre interpretación de cláusula del PCAP de un acuerdo marco.

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CAN_003/2014. ¿20-02-14? Existencia de deuda contraída con el Ayuntamiento por uno de los administradores mancomunados de la sociedad licitadora y su posible extensión a esta como prohibición de contratar. (Nota: El informe no entra a resolver la cuestión, al apreciar previamente que la deuda del administrador de la sociedad no tiene carácter tributario –que es a la que hace referencia el artículo 60. 1. d, del  TRLCSP: “No hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias…”-, dado que se trata del impago de una cuota de urbanización).

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CAN_002/2014. 20-02-14. Desde la modificación de la LCAP por la Ley 53/1999, no es posible admitir la prórroga tácitas de los contratos administrativos, aunque éstos se hubieran adjudicado antes de entrar en vigor la citada modificación, y ello porque supondría vulnerar los principios comunitarios de transparencia y publicidad adecuada previstos a los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y por constituir una vulneración del plazo cierto del contrato.

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CAN_001/2014. 20-02-14. Algunas notas que caracterizan el contrato de concesión de obras, y del contrato de gestión de servicio público.

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VAL_009/2013. 18-02-14.  Incidencia del contenido del art. 45 de la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en cuanto al establecimiento de la prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública en un contrato de puesta a disposición de plazas residenciales.

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VAL_008/2013. 18-02-14. Resolución de contrato de dirección de obras, por ser complementario de contrato de obras. Requisitos e indemnización a percibir por el contratista.

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BAL_007/2013. (Ref.- I0150)

• Datos: Fecha: 09-12-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR ACLARACIONES DE LAS OFERTAS DEBE REALIZARSE EN TODO CASO ANTES DE SU VALORACIÓN. “1. La posibilidad de solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas o información complementaria es aplicable no tan solo a las licitaciones que se tramiten por el procedimiento de diálogo competitivo, sino también al resto de procedimientos de contratación siempre que la dificultad o la imposibilidad de valorar las ofertas —o una parte de las ofertas— en los términos en que se han presentado inicialmente derive de la ambigüedad de los términos en que están formuladas o del hecho de que la oferta contiene errores u omisiones de carácter puramente formal o material, y siempre que ello no suponga una modificación de los términos de la oferta, ya sea porque se modifica su sentido inicial o porque se incorporan a la misma otros términos no previstos inicialmente.

2. La solicitud de aclaraciones o de información complementaria debe efectuarse en todo caso antes de valorar las ofertas. En el caso de que posteriormente a la valoración de las ofertas se ponga de manifiesto una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, el órgano de contratación podrá desistir del procedimiento antes de la adjudicación, de acuerdo con el artículo 155 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.”

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BAL_005/2013. (Ref.- I0149)

• Datos: Fecha: 15-11-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: MODO EN QUE DEBE ACTUAR DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN EN EL SUPUESTO DE QUE SOSPECHE LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS COLUSORIAS ENTRE LOS PARTICIPANTES EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN. [Después de reproducir la disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP señala…] “…Por tanto, lo único que la Ley prevé es que cuando los órganos a que hace referencia esta disposición sospechen que los participantes en un procedimiento de contratación han llegado a acuerdos colusorios deben ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Así, tienen la obligación de notificarle los indicios que tengan y, a pesar de que no se especifica el momento en que debe hacerse, lo más recomendable es que se efectúe en el plazo más breve posible desde el momento en que se hayan detectado indicios de prácticas colusorias o anticompetitivas entre los licitadores. A efectos de poder aportar pruebas suficientes para acreditar que se ha producido la conducta colusoria es importante que desde el mismo momento en que se tengan sospechas de la existencia de comportamientos anticompetitivos los órganos de contratación conserven todas las pruebas que consideren relevantes y actúen con el máximo sigilo a fin de evitar que los licitadores implicados destruyan los documentos, los archivos y todo aquello que pueda servir para probar su comportamiento ilícito.

Y, como apunta la Guía de la Comisión Nacional de la Competencia antes citada, es conveniente sopesar la posibilidad de suspender el procedimiento, de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En el caso de que no se considere oportuno suspenderlo, el procedimiento debe continuar hasta que se adjudique el contrato, dado que el hecho de que la autoridad de defensa de la competencia incoe un procedimiento sancionador no afecta a la tramitación del procedimiento de contratación ni interfiere en la misma, aunque la tramitación de ambos procedimientos sea paralela.

La consulta plantea también la posibilidad de excluir, en cualquier momento del procedimiento, a los licitadores respecto de los cuales existen indicios razonables de que han llevado a cabo prácticas colusorias. La normativa en materia de contratación pública no tiene como finalidad perseguir y sancionar las conductas anticompetitivas que puedan producirse (…)  Por tanto, debe considerarse que el hecho de que un órgano de contratación sospeche o detecte indicios de que en el seno de un procedimiento se han producido acuerdos colusorios entre varios licitadores, no constituye un motivo de exclusión (…)”

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CAT_010/2014 (Ref.- I0148)

• Datos: Fecha: 11-04-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PROCEDIMIENTO NEGOCIADO: POSIBILIDAD DE DAR A CONOCER A LOS LICITADORES LAS OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR LAS DEMÁS, DURANTE LA FASE DE NEGOCIACIÓN.

“1. El importe de la oferta económica es una información que, con carácter general, no tiene que ser calificada de confidencial, excepto en los casos que pueda dar a conocer, directamente o indirectamente, la metodología utilizada o los aspectos técnicos y los elementos que han llevado a su formulación.

2. La posibilidad de dar a conocer en las empresas licitadoras las ofertas económicas presentadas por las otras en los procedimientos negociados es viable en los términos y las condiciones expuestas en la consideración jurídica IV de este Informe.”

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CAT_009/2014. 11-04-14. La modificación de un contrato de concesión de obra públicada adjudicado al amparo del TRLCSP, habrá de tener en cuenta la construcción jurisprudencial efectuada por el TJUE y recogida en el TRLCSP, tras la modificación efectuada en el mismo por la Ley 2/2011 de economía sostenible.

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CAT_008/2014 (Ref.- I0147)

• Datos: Fecha: 11-04-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PARA EXCLUIR A UN LICITADOR POR HABER INTRODUCIDO DOCUMENTACIÓN RELATIVA A CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN QUE DEBEN SER OBJETO DE VALORACIÓN EN SOBRE EQUIVOCADO, DEBE QUEDAR ACREDITADO EL QUE SE PUDO TENER CONOCIMIENTO EFECTIVO DE TAL CONTENIDO NO BASTANDO EL ERROR FORMAL. EN CIERTOS SUPUESTOS LA CONSECUENCIA PODRÁ SER LA NO VALORACIÓN DEL CONTENIDO.

“1. El conocimiento efectivo del contenido de la documentación que tiene que ser objeto de valoración en un momento anterior al previsto en la normativa de contratación pública, derivado de su inclusión incorrecta en los diferentes sobres por parte de las empresas licitadoras, tiene que comportar la exclusión de éstas del procedimiento de licitación.
2. La inclusión de documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos en un sobre incorrecto puede comportar que se tenga que volver a presentar en el plazo de enmienda que se conceda al efecto, si bien tienen que ser las mesas u órganos de contratación los que determinen las consecuencias de este error en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

3. La inclusión de documentación relativa a criterios de adjudicación sometidos en un juicio de valor en el sobre que contiene la documentación evaluable mediante criterios automáticos comporta que la documentación incluida incorrectamente no se pueda valorar, sin perjuicio de las consecuencias que las mesas u órganos de contratación determinen en cada caso, en función de las circunstancias que concurran.”

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CAT_007/2014. 11-04-14. En caso de empate en las puntuaciones obtenidas por las ofertas de las empresas licitadoras el órgano de contratación no puede establecer un nuevo criterio para el desempate. Sólo cabe acudir al sorteo.

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CAT_006/2014 (Ref.- I0146)

• Datos: Fecha: 11-04-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: NO CABE ESTABLECER UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE PREVEA LA OBLIGACIÓN DEL CONTRATISTA DE FINANCIAR TOTALMENTE LA OBRA Y QUE VINCULE EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO A LA PERCEPCIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN DE LAS APORTACIONES PROCEDENTES DE UNA SUBVENCIÓN “1. Las relaciones contractuales se establecen entre el órgano de contratación y la empresa contratista, de manera que es la administración contratante quien asume la obligación del pago íntegro del precio del contrato y, por lo tanto, quien tiene que tener la certeza presupuestaria de poder hacer frente a los compromisos económicos que se derive, teniendo que quedar los convenios de financiación entre administraciones públicas en el ámbito de las relaciones internas de éstas.

2. El Texto refundido de la Ley de contratas del sector público prohíbe, con carácter general, el pago aplazado del precio de los contratos de las administraciones públicas. La única posibilidad de aplazamiento total del precio en los contratos públicos de obra -y, por lo tanto, de financiación total de éstos por parte de las empresas contratistas- prevista en el mismo Texto refundido es la modalidad de obra con abono total del precio, la cual no resulta de aplicación al supuesto de construcción de una instalación deportiva por parte de una entidad local.
3. De acuerdo con el régimen jurídico aplicable al precio de los contratos del sector público, tanto los plazos de pago, como el devengo de intereses de demora y el derecho de las empresas contratistas al cobro del precio no pueden quedar acondicionados en la efectiva recepción de los importes de la subvención con la cual se financie el objeto del contrato.”

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ARA_010/2014  (Ref.- I0145)

• Datos: Fecha: 02-04-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: A PESAR DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 12 DEL TRLCSP, Y EN BASE AL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO NACIONAL, NO EN TODO CASO EL RÉGIMEN DE ADJUDICACIÓN A APLICAR A UN CONTRATO MIXTO SERÁ EL DE LA PRESTACIÓN QUE TENGA MÁS IMPORTANCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO. “I. La determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos, en cuanto a su adjudicación, la realiza el artículo 12 TRLCSP, al disponer que cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

II. La Directiva 2004/18/CE contempla expresamente la existencia de contratos mixtos de suministros y obras en el artículo 1.2.c), que aplica la regla del objeto principal del contrato, con independencia de la cuantía del importe de la prestación, en función del carácter accesorio o no de las obras, para determinar el régimen jurídico de adjudicación del contrato. Y, en el mismo sentido, la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, del Parlamento europeo y del Consejo, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su artículo 2.8, que entra en vigor el 18 de abril de 2014.

III. La jurisprudencia del TJUE mantiene, conforme Directiva 2004/18/CE, que cuando un contrato contiene, a un tiempo, elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato; ha de estarse al «objetoprincipal» del contrato, para determinar el régimen jurídico de su adjudicación.

IV. El artículo 12 del TRLCSP, debe ser interpretado o «reinterpretado», y aplicado, a la luz de la Directiva 2004/18/CE y de las pautas jurisprudenciales del TJUE; en aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional. 

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ARA_009/2014  (Ref.- I0144)

• Datos: Fecha: 02-04-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SOLVENCIA Y CLASIFICACIÓN TRAS LA REFORMA OPERADA EN EL TRLCSP POR LA LEY 25/2013 DE IMPULSO DE LA FACTURA ELECTRÓNICA. “La entrada en vigor del apartado 1 del artículo 65 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, en la redacción dada por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Publico, no se producirá hasta la aprobación de las normas reglamentarias que establezcan los grupos, subgrupos y categorías en los contratos de obras y servicios, manteniendo hasta entonces su vigencia el articulo 25.1 párrafo primero del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas. Por tanto, sigue siendo aplicable con carácter general, la exigencia de clasificación para los contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 200 000 euros.

II. La clasificación de empresas contratistas de servicios, que regula el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, debe ser aplicada tomando como referencia el concepto de contrato de servicios vigente en el momento de su aprobación, y que es el del artículo 196.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.”

CLASIFICACIÓN EXIGIBLE EN LOS CONTRATOS RELATIVOS A DETERMINADAS  PRESTACIONES SANITARIAS. “Para la acreditación de la solvencia técnica en los contratos que tienen por objeto servicios de diálisis peritoneal domiciliaria, hemodiálisis domiciliaria, diálisis hospitalaria y procedimientos diagnósticos en instalaciones fijas y móviles, no resulta suficiente la clasificación de las empresas licitadoras en el Grupo N Subgrupo 1, al responder ésta a prestaciones complementarias para la actividad de la Administración muy alejadas de la complejidad de estos contratos, y de la exigencia de una solvencia dimensionada a la medida del interés público subyacente en estos contratos.”

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ARA_008/2014. 02-04-14. Modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a los contratos de obras, en la modalidad de tramitación simplificada del procedimiento abierto, único criterio de adjudicación, en la Comunidad Autónoma de Aragón.

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ARA_007/2014  (Ref.- I0143)

• Datos: Fecha: 02-04-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES EN RELACIÓN AL RÉGIMEN DE LAS UTES. A) Los medios personales requeridos para la ejecución de un  contrato público, cuando la adjudicataria es una UTE, pueden estar contratados  tanto por las distintas empresas integrantes de la Unión, como por ésta directamente, siendo ambas posibilidades igualmente válidas y adecuadas.

B) Idéntica conclusión hay que alcanzar en cuanto a los medios materiales precisos para la ejecución de un contrato público.

C) Son exigibles a las empresas integrantes de una UTE la totalidad de las  obligaciones impuestas a la misma en un contrato.

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ARA_006/2014  (Ref.- I0142)

• Datos: Fecha: 03-03-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: POSIBILIDAD DE ESTABLECER FÓRMULAS EN LA PONDERACIÓN DEL CRITERIO PRECIO QUE NO ASIGNEN NECESARIAMENTE LA TOTALIDAD DE LA PUNTUACIÓN PREVISTA A LA OFERTA DE MENOR PRECIO. Partiendo del hecho de que el Dictamen motivado de la Comisión Europea de 23 de diciembre de 1997 (posteriormente recogido en sus informes por la práctica totalidad de Juntas Consultivas) dejo claro la necesidad de que la oferta económica más baja ha de ser la que mayor puntuación obtenga (negando el Dictamen la posibilidad de que se otorgará mayor puntuación a la que más se aproximase a la media de las ofertas presentadas), se plantea en el presente informe si en todo caso, la oferta económica más baja debe obtener (agotar) la puntuación máxima prevista en ese apartado, esto es, que si se prevé un máximo de –por ejemplo- 70 puntos en el apartado criterio precio, aquél que presente menor oferta haya de ser puntuado necesariamente con 70 puntos. La JCCA de Aragón niega esta posibilidad no sólo en aquellos supuestos en que la baja es igual a cero, pues: “No se comparte, en consecuencia, el fundamento de que la no asignación de la puntuación máxima a la oferta más baja es contraria al principio de economía en la gestión de fondos públicos, ya que no se hace un reparto proporcional de la totalidad de los puntos. Es más, puede suceder todo lo contrario, ya que la eficiencia debe realizarse no desde la óptica estricta del precio, sino de la relación calidad precio, que se altera en el caso de asignar todos los puntos a la más barata pues incrementa indebidamente —por mor de la proporcionalidad—, la diferencia existente entre ofertas, lo que puede contaminar el sistema y laminar la puntuación obtenida en otros criterios.

Dependerá del sistema de medición que se utilice. Así, escasas diferencias de precio supondrán escasas diferencias de asignación de puntos y se mantendrá la neutralidad del criterio en su aplicación integral. La opción de «saciamiento» de la puntuación en el criterio precio con fórmulas distintas no resulta una técnica correcta de asignación de puntos, pues distorsiona, por sí, la función de ponderación objetiva de los criterios con un límite de horquilla y su sistema de proporcionalidad. (…)

En todo caso, tampoco sería correcta la opción de fijar un umbral económico a partir del cual la rebaja del importe ofertado no suponga obtener más puntuación; ni la de asignar la misma puntuación a la oferta más barata y a otras ofertas; o aquella en la que a partir de cierto umbral las diferencias de puntuación obtenidas por el elemento precio sean insignificantes. Y ello porque, lógicamente, se incumple la regla de ponderación proporcional y se limita la economía de escala de las proposiciones, lo que contamina el fin de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa.”

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ARA_005/2014  (Ref.- I0141)

• Datos: Fecha: 03-03-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: ADEMÁS DE A TRAVÉS DE LAS FIGURAS DE LOS ACUERDOS MARCO Y LAS CENTRALES DE CONTRATACIÓN CABEN OTRAS POSIBILIDADES DE LICITACIÓN CONJUNTA ENTRE PODERES ADJUDICADORES. Se apoya la JCCA de Aragón para realizar tal afirmación en el informe CAT_012/2012, de la JCCA de Cataluña. Pero además, invoca la nueva Directiva comunitaria sobre contratación (2014/24/UE): “De hecho, la [nueva] Directiva de contratación pública, (…) insiste en la técnica de la compra conjunta, mediante centrales de compras o mediante la posibilidad de que varios entes contratantes sumen sus necesidades y tramiten un único procedimiento de licitación (artículos 37 y 38). La compra conjunta mediante cooperación no estaba prevista en la Directiva 2004/18 (…) Con la nueva propuesta queda expresamente reconocida.

En concreto, en el artículo 38, bajo la denominación «Contratación conjunta esporádica», la nueva Directiva contempla la posibilidad de que dos o más poderes adjudicadores puedan acordar la realización conjunta de determinadas contrataciones específicas, estableciendo diferentes regímenes de responsabilidad. (…)

Resulta novedosa la previsión contenida en el artículo 39, relativa a la contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros. En el apartado 4 se contempla la posibilidad de que varios poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros puedan adjudicar conjuntamente un contrato público. Estos métodos de contratación conjunta, si se permiten para poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros, hay que entender, lógicamente, que también son admisibles para poderes adjudicadores de un mismo Estado miembro. (…)”

Tratándose como es el supuesto analizado de una licitación entre un Ayuntamiento y un Organismo Autónomo creado por aquél: “ … las diversas fórmulas de licitación conjunta por parte de dos o más entidades del Sector Público, resultarán de aplicación a un Ayuntamiento y su Organismo Autónomo, —ambos entes del Sector Público, poderes adjudicadores, con la consideración de Administración Pública—, en la medida en que la entidad local lo haya decidido, y ello porque la creación de un organismo autónomo es una manifestación de la potestad de autoorganización de las entidades locales, recogida en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases del Régimen Local (artículo 85 bis, incorporado a la misma por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre); en la… [normativa autonómica]… como posibles formas de gestión directa de los servicios públicos locales.”

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CAT_005/2014. 27-02-14. Naturaleza jurídica y régimen jurídico de los contratos de las administraciones públicas que tienen por objeto operaciones de crédito (excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP) y cuentas corrientes bancarias (contratos de servicios privados).

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CAT_004/2014  (Ref.- I0140)

• Datos: Fecha: 27-02-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: IMPORTE Y PRÓRROGA DEL CONTRATO; EXTENSIÓN DE ESTOS CONCEPTOS EN RELACIÓN A LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA DEL TRLCSP (“NORMAS ESPECÍFICAS DE CONTRATACIÓN DE LAS ENTIDADES LOCALES”). “1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.” (D.A. Segunda TRLCSP).

Considera la JCCA de Cataluña que: 1º. El concepto de importe a qué hace referencia este apartado habrá de entenderse referido de acuerdo con el marco normativo vigente, al presupuesto del contrato. 2. Las prórrogas de los contratos que, eventualmente, se puedan acordar no deben computarse a efectos de determinar el órgano de contratación de las entidades locales de régimen organizativo común, de acuerdo con la ditada D.A. Segunda. TRLCSP

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CAT_003/2014   (Ref.- I0139)

• Datos: Fecha: 27-02-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: REQUISITOS QUE HAN DE DARSE PARA QUE SEA POSIBLE LA SUBROGACIÓN, TOTAL O PARCIAL, DE UN ENTE, ORGANISMO O ENTIDAD DEL SECTOR PÚBLICO EN LA POSICIÓN JURÍDICA DE OTRO SIMILAR  EN CONTRATOS VIGENTES Y FORMALIZADOS POR ÉSTE.

1. La subrogación prevista en una norma jurídica de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de otro ente, organismo o entidad del sector público se produce por disposición normativa y se puede considerar necesaria la audiencia de la empresa contratista, si no se da una identidad entre los entes, organismos o entidades del sector público respecto de los cuales opera.

2. A fin de que se pueda producir la subrogación de un ente, organismo o entidad del sector público en la posición jurídica de órgano de contratación de un contrato de otro ente, organismo o entidad del sector público, como consecuencia de un negocio o de una relación jurídica, es requisito indispensable para su eficacia que se lleve a término con la audiencia y el consentimiento, expreso o tácito, de la empresa contratista. Además, si esta subrogación es parcial, es necesario que las partes o las prestaciones de los contratos a las que afecte constituyan una unidad funcional independiente y sean susceptibles de ejecución y utilización separada.
3. Con independencia del origen, legal o convencional, de las subrogaciones de entes, organismos o entidades del sector público en la posición jurídica de órganos de contratación de otros entes, organismos o entidades del sector público, si estas subrogaciones están previstas en los pliegos que rigen los procedimientos de adjudicación de los contratos respectivos, no será necesario el consentimiento de las empresas contratistas para la eficacia de estas subrogaciones.

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CAT_002/2014. (Ref.- I0138)

• Datos: Fecha: 27-02-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: NO CABE LA UTILIZACIÓN POR PARTE DE LAS ENTIDADES LOCALES DEL CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD DE ABONO TOTAL DEL PRECIO, EN TANTO EL R.D. 704/1997, NO SEA OBJETO DE DESARROLLO REGLAMENTARIO. Debiéndose entender que la disposición final tercera del RD 704/1997 (que condiciona el empleo por parte de las administraciones locales del abono del precio a través de pago único, a un futuro desarrollo reglamentario) no ha sido derogada ni por la LCSP, ni por el TRLCSP, el uso del contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio por parte de las entidades locales requiere el correspondiente desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del Real decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio.

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CAT_001/2014. 07-02-14. Proyecto de decreto por el que se regula la contratación y prestación de servicios sanitarios a cargo del Servicio Catalán de la Salud.

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MEH_044/2012 (Ref.- I0137)

• Datos: Fecha: 07-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: LAS MODIFICACIONES “A LA BAJA”, AÚN CUANDO ESTÉN PREVISTAS, NO DEBEN SER TENIDAS EN CUENTA EN EL CÁLCULO DEL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO. “1. El artículo 88.1 del TRLCSP debe ser entendido en el sentido de que cuando el órgano de contratación calcule el valor estimado de un contrato deberá cuantificar las modificaciones al alza que prevean el pliego de cláusulas administrativas particulares o el anuncio de licitación, para, a continuación, sumar este importe a los demás conceptos que integran el valor estimado de conformidad con el artículo 88 del TRLCSP, entre los cuales la Ley expresamente cita las eventuales prórrogas del contrato. Las modificaciones “a la baja”, aún cuando estén previstas, no deben ser tenidas en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato.

2. Como es sabido el valor estimado no debe confundirse con el concepto de presupuesto de licitación o de precio. Cuando el artículo 106 del TRLCSP exige que se indique expresamente el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar las modificaciones previstas, no se está refiriendo más que al presupuesto base de licitación sin IVA, de acuerdo con una interpretación lógica de este artículo en consonancia con los demás contenidos dentro de la Ley relativos a este concepto.”

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MEH_038/2012 (Ref.- I0136)

• Datos: Fecha: 07-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras – Servicios

• Resumen: CABE EXTENDER A LAS EMPRESAS VINCULADAS LA POSIBLE PROHIBICIÓN DE LICITACIÓN QUE PUEDE AFECTAR EN SU CASO A LAS EMPRESAS QUE HUBIERAN PARTICIPADO EN LA ELABORACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN TÉCNICA O PREPARATORIA DEL CONTRATO.  Además de otras cuestiones abordadas en el presente informe y en las que incide normativa autonómica, se plantea aquí la cuestión de si es aplicable la posible prohibición (Condición Especial de Compatibilidad) prevista en el artículo 56.1 del TRLCSP –lo que le impediría participar en el procedimiento de contratación de la obra-, a una empresa que es titular del 75% del capital social de otra que elaboro el proyecto de obra.

Establece el artículo 56.1. TRLCSP: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo competitivo, no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.”

Comienza por destacar el informe respeto a este tema que aun en el caso de que la empresa que participase en la licitación fuese la misma que elaboro el proyecto no por ello habría de quedar automáticamente excluida, pues tal como señala el precepto tal exclusión tendrá lugar “…siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia….”, por lo tanto si no se da esa restricción -que habría de ser acreditada-, podría tomar parte.

Tratándose, como es el caso analizado, de empresas participadas por otras empresas, llega el informe a la siguiente conclusión: “3.De acuerdo con la doctrina citada anteriormente, a pesar de que una participación del 75% en el capital social de la empresa que elaboró el proyecto de urbanización, -teniendo además el carácter de socio fundador- puede ser indicativa de una restricción a la concurrencia, lo procedente no es la exclusión de la empresa en virtud de lo previsto en el artículo 56.1 del TRLCSP, sino la apertura de un trámite de audiencia para que ésta efectúe alegaciones y el órgano de contratación pueda determinar si se ha producido restricción o no.”

(Comentario: En definitiva la JCCA admite, a pesar de que el artículo 56.1 TRLCSP nada establezca al respecto, que cabe extender su aplicación a las empresas vinculadas a la empresa que elaboro la documentación técnica o preparatoria del contrato. Con todo, siendo como hemos reproducido clara esta conclusión, no lo es el razonamiento empleado por la JCCA para llegar a la misma, al que cabe calificar de zigzagueante (véase el informe a partir de la expresión: “Expuesto el régimen de aplicación…”)

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MEH_036/2012. 07-05-12. No es exigible la clasificación en un contrato de mantenimiento y conservación de jardines y espacios verdes, al entenderse comprendido en la categoría 27 del Anexo II del TRLCSP.

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MEH_031/2012 (Ref.- I0135)

• Datos: Fecha: 07-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: NO CABE FRACCIONAR UN CONTRATO CON LA FINALIDAD DE BENEFICIAR A LAS PYMES PARTICIPANTES. “Como consecuencia de lo expuesto, esta Junta Consultiva considera que como norma general hay que partir de la base de que, siempre que se mantenga el contrato en su unidad, aunque luego se proceda a la división en lotes del mismo, a efectos de seguir el correspondiente procedimiento en el que se cumplan las reglas de publicidad y concurrencia, manteniéndose sus límites cuantitativos por encima de los umbrales que determinan la aplicación de estas reglas, se podrá proceder a la división en lotes de ese contrato. No obstante, en el presente caso, en el que existe una única finalidad, como es la reparación de las aceras del municipio, lo que conlleva una unidad funcional, la única justificación que ampara una posible división en lotes del contrato, como es el beneficio de las PYMES de la localidad, no justifica que se procede a tal división, siendo lo correcto que se utilice un único procedimiento de adjudicación para la totalidad de las aceras que vayan a ser reparadas.”

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MEH_030/2012. 07-05-12. Calificación jurídica de los contratos entre un Ayuntamiento y un Abogado.

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MEH_026/2012. 07-05-13. Debe considerarse requisito ineludible, para que una agrupación de empresa sea admitida a una licitación en la que se requiera una determinada clasificación en obras o en servicios, el que todas las empresas que concurren en al agrupación estén clasificadas como contratistas del Estado, sin que pueda admitirse que una de las empresas agrupadas carezca de tal clasificación. Todo ello sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea.

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MEH_009/2012 07-05-13. Distinción entre contratos mixtos y contratos singulares por su objeto. Norma aplicable. Servicio de recogida, retirada, depósito y custodia de vehículos abandonas y su posterior tratamiento como residuo solido urbano.

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MEH_007/2012 (Ref.- I0134)

• Datos: Fecha: 07-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: QUE DIVERSOS CONTRATOS TENGAN UNA MISMA FINALIDAD NO SUPONE QUE TENGAN UN MISMO OBJETO, Y EN CONSECUENCIA PUEDEN SER LICITADOS DE MODO INDEPENDIENTE.Sin embargo, a pesar de que la finalidad última de los contratos que se pretende celebrar es la organización de la Cabalgata de Reyes 20012 no podemos considerar ésta como objeto del contrato en su conjunto sino que corresponde considerar diferentes contratos de servicios y suministros, cada uno con su propio objeto, destinados todos ellos a esa finalidad común.

Se trata por tanto de contratos autónomos de servicios o de suministros por lo que la referencia al fraccionamiento no resulta aplicable al caso que nos ocupa. No es posible tampoco aplicar el artículo 86 del TRLCSP, referido específicamente a la posibilidad de fraccionar distintas prestaciones que forman parte de un único contrato porque no existe un solo contrato sino varios, todos ellos destinados a una misma finalidad cual es la organización de la Cabalgata de Reyes 2012.

Distinto sería el supuesto de celebrar un contrato que tuviese por objeto la organización de la citada cabalgata, es decir, la adjudicación a un solo contratista de un contrato con dicho objeto, en cuyo caso el fraccionamiento en distintos contratos para cada una de las prestaciones tendría que someterse a las reglas fijadas por el artículo 86 del TRLCSP. (…)”

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MEH_42/2012 (Ref.- I0133)

• Datos: Fecha: 07-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: ADECUACIÓN A LA LEGALIDAD DE FÓRMULAS PARA VALORAR EL PRECIO COMO CRITERIO DE ADMISIÓN DE OFERTAS. “2.- Conforme se ha expuesto, atendiendo a la valoración de la oferta económica, se atribuye una valoración de 0 a 40 puntos a !as ofertas que se presenten por encima del 85% del presupuesto base de licitación y de 40 a 45 a las que se encuentren por debajo de ese importe. Esto significa, en la práctica, que se atribuye más valor a las ofertas más baratas, mientras que las más caras o de precio superior, se le da menos puntuación, por lo que las empresas que las presenten tienen menos posibilidades, en principio, de resultar adjudicatarias del contrato. Esta situación no es contraria a las normas de contratación, ni a los principios que rigen esta materia. No hay ninguna norma que prohíba establecer estas fórmulas de valoración. Lo que permite la legislación contractual es dejar en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración que tenga por conveniente y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. (…)

3.- No obstante lo anterior, el escrito de consulta pone de manifiesto el siguiente hecho: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima”, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.

Adicionalmente, parece claro, así lo indica el escrito de consulta, que si la mayoría de tos licitadores obtienen la misma puntuación por el criterio precio (40 puntos), van a ser el resto de criterios, principalmente los dependientes de un juicio de valor (50 puntos), los determinantes de cara a seleccionar la oferta económicamente más ventajosa.

Como consecuencia de ello, consideramos más correcto emplear como fórmula de valoración la que fija el punto de corte a la media aritmética, que podría tener mejor encaje con una valoración más general de todos los criterios evaluables. El órgano de contratación tiene libertad para establecer las fórmulas de valoración de ofertas que considere oportunas pero debería mantener una coherencia entre lo que se establece en los pliegos y las fórmulas que determinan en cálculo de las puntuaciones.”

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ARA_004/2014. 22-01-14. Calificación de un contrato de recogida de residuos domésticos. Elementos distintivos legales, doctrinales y jurisprudenciales entre el contrato de servicios y el contrato de gestión de servicio público. Carácter cofinanciado del contrato y modificaciones previstas

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ARA_003/2014. 22-01-14.  No existe incompatibilidad en los concejales para contratar con las Corporaciones locales, siempre que aquellos sean los que tengan que sufragar el objeto del contrato (arrendamientos de locales de las Entidades locales, compra de inmuebles a dichas Entidades; en general en contratos de carácter patrimonial). Por el contrario, la existencia de financiación total o parcial del contrato por la entidad local, se convierte en determinante, para que exista causa prohibitiva para contratar.

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ARA_002/2014, 22-01-14. Calificación de los contratos asistenciales sanitarios y sociales. El riesgo asumido por el contratista como elemento clave para la calificación de un contrato como gestión de servicio público. Posibilidad de incorporar cláusulas propias del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio público a los pliegos que han de regir la ejecución de un contrato de servicios.

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ARA_001/2014. (Ref.- I0132)

• Datos: Fecha: 22-01-14.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: LIMITES A LA MODIFICACIÓN DE AQUÉLLOS CONTRATOS A LOS QUE LE ES APLICABLE LA NORMATIVA ANTERIOR A LA LCSP EN SU VERSIÓN ANTERIOR A SU MODIFICACIÓN POR LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE. Se plantea la posibilidad de modificación de un contrato de gestión de servicios públicos formalizado bajo la vigencia de la LCAP. No cabe duda de que si el contrato se hubiese formalizado bajo el vigente TRLCSP (y la LCSP posterior a su modificación por la Ley de Economía Sostenible) tal modificación-por los motivos que se irán detallando- no sería posible. Ahora bien, ateniéndose a el modo en que se regulaba la modificación de los contratos en la LCAP –que en definitiva es el régimen a aplicar a este contrato- si parece posible tal modificación.

Comienza la JCCA de la Comunidad Autónoma de Aragón, por advertir que dada la naturaleza del contrato (“Gestión del servicio de telefonía y televisión en las habitaciones de pacientes del hospital…”) y bajo la regulación actual el mismo habría de ser calificado como contrato de servicios y no como de gestión de servicios (se remite al respecto a su informe ARA_019/2011).

Sobre la cuestión objeto de consulta, recuerda la JCCA que ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otros informes (ARA_003/2009; ARA_023/2011; ARA_027/2011). De la doctrina contenida en los mismos –y que ahora reitera en el presente-, cabe afirmar que: “la normativa aplicable a los modificados de los contratos debe de ser la vigente en el momento de celebración del contrato, en el supuesto que nos ocupa la LCAP (artículos 102 y 164), pero interpretada en coherencia con las Directivas y la jurisprudencia comunitaria, y sin olvidar que el nuevo régimen incorporado por la LES, aunque no directamente aplicable, debe servir también como referencia.”

Concreta a continuación el modo en que han de conjugarse normativa anterior y normativa/principios actuales: “Por tanto, para que la modificación pretendida por el órgano de contratación se atenga a la legalidad comunitaria es precisa la conjunción de una serie de requisitos, como son la imprevisibilidad, las razones de interés público, (recogidas ambas en el artículo 102 LCAP), y que se cumpliera alguna de las dos condiciones siguientes:

1º.- Que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación.

2º.- O, en caso contrario, que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/sustancial de la licitación.

Por lo que se refiere al supuesto concreto planteado en la consulta, de la documentación aportada se constata que ésta no prevé ningún tipo de modificación posible.

La expresión «condición esencial o sustancial», es uno de los denominados conceptos jurídicos indeterminados, y no se puede definir de forma general para toda clase contratos, ni para una determinada categoría de éstos, sino que habrá que atender a cada caso concreto, pues incluso en contratos de la misma naturaleza unas mismas condiciones pueden tener carácter esencial o no, dependiendo del resto de las cláusulas que determinen el contenido obligacional del contrato, tal y como ya ha puesto de relieve esta Junta en su Informe 4/2012.”

Analizado el supuesto concreto a la luz de las premisas anteriores, concluye la JCCA que: “Las modificaciones de un contrato no previstas, que introduzcan soluciones tecnológicas que amplíen las prestaciones de manera sustancialmente diferente a las originarias, vulneran las exigencias del derecho comunitario, y suponen un nuevo contrato que obliga a su licitación y adjudicación mediante un procedimiento en concurrencia competitiva. “

En igual sentido la segunda parte –pag. 3 y 4- del informe VAL_005/2013,  con apoyo en iguales sentencias del TJUE y, en este caso de la circular de la Abogacía General del Estado ABO_001/2011, si bien finaliza el informe sobre este punto, afirmando: “Ahora bien, siendo éste el criterio correcto, es lo cierto que el tenor literal de la disposición transitoria séptima de la LES es muy claro en el sentido de que el nuevo régimen jurídico no  se aplica a la modificación de los contratos ya adjudicados a la entrada en vigor de la LES”.

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VAL_007/2013. 08-01-13. La disolución de un consorcio (constituido por varios ayuntamientos), con anterioridad al cumplimiento de un contrato de gestión de servicios públicos contratado por tal consorcio, no supone por si solo causa de resolución del contrato suscrito con la actual concesionaria. Por otra parte, la posibilidad e subrogación de “cada uno” de los Ayuntamientos integrantes del consorcio en la parte proporcional del contrato que le corresponda NO tiene encaje en la legislación de contratos y en la normativa comunitaria en materia de contratación.

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MAD_004/2013  (Ref.- I0131)

• Datos: Fecha: 20-12-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: NO CABE EXIGIR AL CONTRATISTA LA ACREDITACIÓN DE NO ENCONTRARSE INCURSA EN SUPUESTO DE PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR, COMO REQUISITO PREVIO A LA PRORROGA DEL CONTRATO.  En el supuesto analizado el contratista ha sido declarado en situación de concurso voluntario, lo que como es sabido supone una causa de prohibición para contratar con el Sector Público. Se plantea por el órgano de contratación la posibilidad de que para una eventual prórroga del contrato en vigor, le sea requerido nuevamente al contratista declaración de no hallarse en causa de prohibición, declaración que en el presente caso evidentemente no podría ser atendida por el aquél. La JCCA, después de recordar la posibilidad que asiste al órgano de contratación de resolver el contrato en el supuesto de declaración de concurso del contratista, señala respecto a la cuestión planteada lo siguiente:

 “…la prórroga del contrato es una continuidad de la contratación y no un nuevo contrato, por lo que, previamente a su formalización, únicamente resulta exigible la conformidad del contratista y el acuerdo del órgano de contratación, así como la tramitación presupuestaria correspondiente, sin que aquél tenga que aportar nuevamente la documentación exigida para la licitación y adjudicación del contrato. En igual sentido cabe recordar que la Intervención General de la Comunidad de Madrid en su informe de 28 de enero de 2003, ante la consulta concreta de que documentación debía exigirse en los expedientes de prórroga de contratos de servicios, concluyó “que no debe solicitarse al contratista, en el momento de la prórroga de los contratos de servicios, que acredite ninguna de las condiciones que se solicitaron en el momento de la adjudicación del contrato, ni de las referidas a la capacidad de obrar, solvencia o clasificación, en su caso, ni de las prohibiciones para contratar de las señaladas en el artículo 20 del TRLCAP, por no tratarse la prórroga de una relación jurídica distinta de la que se perfeccionó con dicha adjudicación, momento en el que aquél acreditó los requisitos para contratar en la documentación que aportó junto a su proposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 79 del TRLCAP”.

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AND_06/2013. 16-12-13.Plazo de duración del contrato de suministro y calificación jurídica del contrato con Empresa de Servicios Energético.

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AND_05/2013. (Ref.- I0130)

• Datos: Fecha: 16-12-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CÓMPUTO DE PLAZOS PARA SUBSANACIÓN DE ERRORES CUANDO TAL SUBSANACIÓN SE REQUIERE POR DIVERSOS MEDIOS. Se plantea ante la JCCA si la notificación individual es obligatoria en aquellos supuestos en que la subsanación de errores se publica en la Plataforma de Contratación.  Igualmente se pregunta por el modo en que habrá de computarse el plazo en el caso de que además de a través de la la Plataforma, se comunique por correo (esta segunda cuestión a mi entender no ha sido contestada por la JCCA). Por último se consulta sobre el lugar en que se ha de hacer entrega del escrito o documentación subsanatoria.

 Concluye la JCCA:  “1.- La legislación de contratos prevé diversos medios para hacer llegar a los interesados la comunicación sobre los defectos o errores que deban ser subsanados, y cualquiera de ellos por sí mismo es suficiente para cumplir con dicho trámite.

No obstante, dada las características de la plataforma de contratación como instrumento de información sobre los contratos públicos se recomienda que esta se utilice como único medio con efectos legales para la comunicación de subsanación de defectos, sin perjuicio de la utilización de otros medios adicionales para su difusión.

 2.- La mesa de contratación debe fijar el lugar donde se ha de hacer entrega de la documentación objeto de subsanación, sin que en este trámite sea de aplicación la opción de licitador de hacerlo mediante correo con anuncio al órgano de contratación previsto en el artículo 80.4 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.”

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CAT_015/2013. (Ref.- I0129)

• Datos: Fecha: 28-11-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: 1. ACOGERSE VOLUNTARIAMENTE POR PARTE DE LOS PROVEEDORES AL PROCEDIMIENTO REGULADO EN EL MECANISMO EXTRAORDINARIO DE PAGO A PROVEEDORES IMPLICA LA RENUNCIA DE ÉSTOS AL COBRO DE LOS INTERESES DE DEMORA, LAS EVENTUALES COSTAS JUDICIALES Y CUALESQUIERA OTROS GASTOS ACCESORIOS DERIVADOS DE LA RECLAMACIÓN DE LA DEUDA.

2. El derecho de los contratistas a reclamar una eventual indemnización por los gastos derivados de la constitución indebida de un aval por el cobro de abonos a cuenta, si estos abonos no se llegan a satisfacer, no se puede considerar como un gasto accesorio derivado de la falta de pago del precio del contrato en plazo por parte de la Administración.

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CAT_014/2013. 28-11-13. Contratos de gestión de servicios públicos. Especial referencia a la contratación de gestión de servicios sociales mediante concierto

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CAT_013/2013. (Ref.- I0128)

• Datos: Fecha: 28-11-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CIRCUNSTANCIAS QUE HAN DE DARSE PARA LA EXTENSIÓN DE LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR QUE AFECTAN A UNA EMPRESA, A OTRAS DEL MISMO GRUPO. En primer lugar, el presente informe determina que concurre prohibición de contratar con una entidad de derecho público, de una  empresa cuyo director general mantiene una relación de convivencia afectiva análoga a la conyugal con una persona trabajadora de esta entidad (Art. 60.1.f TRLCSP).

En segundo lugar, confirma que la eventual causa de prohibición de contratar por incompatibilidad podría hacerse extensiva a otra empresa perteneciente al mismo grupo, de acuerdo con el artículo 60.3 del TRLCSP, al existir una  relación de dependencia entre las empresas y que ésta pueda ser utilizada en fraude de ley  para evitar la aplicación de la prohibición de contratar.  Ello, sin embargo, requiere la previa acreditación y comprobación, durante la tramitación del procedimiento correspondiente, de la existencia de tal relación de dependencia entre la empresa matriz y sus empresas filiales, atendiendo a las circunstancias concretas que concurren en cada caso. Para fijar tales circunstancias se hace un resumen del contenido de otros informes de diversas Juntas Consultivas, señalando conforme a ello como posibles circunstancias que pueden tenerse en cuenta para presumir de una empresa es continuación o deriva de otra declarada en prohibición de contratar, las siguientes:

• La fecha de constitución (o de incorporación al grupo de empresas, en su caso) de la empresa que presuntamente es continuación o deriva de otra declarada en prohibición de contratar.

• Las personas que rigen las empresas; es decir, los miembros del órgano de administración y de dirección y los accionistas.

• La coincidencia o similitud de objetos sociales, así como de medios humanos y materiales, entre la empresa declarada en prohibición de contratar y la empresa que presuntamente es la continuación o deriva.

• Otras actuaciones que se lleven a cabo en fechas próximas a la declaración de prohibición de contratar, como cambios de denominación, ceses y nuevos nombramientos de los titulares de los cargos que rigen las empresas y cualesquiera otras que puedan considerarse como indicios de la voluntad de evitar los efectos de la prohibición de contratar. 

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ARA_024/2013. 25-11-13. Restablecimiento del equilibrio económico en contratos de concesión de obra pública.

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ARA_023/2013. (Ref.- I0127 bis)

• Datos: Fecha: 25-11-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS A LA SUBCONTRATACIÓN QUE SE PLANTEAN A RAÍZ DE LAS ÚLTIMAS MODIFICACIONES DEL TRLCSP SOBRE LA MATERIA. “CONCLUSIONES: I.- El nuevo artículo 228 bis TRLCSP incorpora un supuesto legal de condición especial de ejecución en la subcontratación, además del recogido en el artículo 227.7 TRLCSP, destinado a garantizar el cumplimiento del pago debido de los contratistas a los subcontratistas. Las consecuencias del incumplimiento de esta obligación especial de ejecución serán la imposición de penalidades y las demás que se prevean en el ordenamiento jurídico (prohibición de contratar o causa de resolución del contrato), en función de lo previsto en los pliegos de cada licitación.

II. En el momento actual está excluido de forma expresa el pago directo por el poder adjudicador al subcontratista, sin perjuicio de que en el nuevo paquete de Directivas actualmente en tramitación se incluya la posibilidad, con las condiciones y matizaciones que se recojan en la norma finalmente aprobada y en su transposición al derecho nacional. III. El compromiso de pagar a los subcontratistas en el plazo máximo de 30 días es una obligación legal, no siendo posible su consideración como criterio de adjudicación de un contrato.

IV. La Administración debe velar por el cumplimiento de las condiciones de la subcontratación en la fase de ejecución de los contratos, para lo que la figura del responsable del contrato y/o la Dirección facultativa en los contratos de obras se erigen en pieza fundamental. Es también imprescindible, en los contratos de obras, la llevanza rigurosa del Libro de la Subcontratación por el contratista principal, y el seguimiento del mismo por la Administración.

V. El incumplimiento de las obligaciones que la ley impone al contratista respecto de la Administración, en el supuesto de existir subcontratación, permite imponer al contratista una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato.”

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VAL_006/2013. 13-11-13. Servicios complementarios a realizar por el contratista en un contrato adjudicado mediante procedimiento negociado. Cualquier servicio complementario que suponga una nueva prestación a la inicialmente contratada debe ser objeto de procedimiento de adjudicación independiente de acuerdo con lo previsto legalmente.

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MAD_003/2013. 15-10-13. Sobre la posibilidad de renuncia a la celebración de un contrato.

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MAD_002/2013. 19-09-13.  No resulta posible la formalización de un contrato una vez que ha transcurrido el plazo de ejecución establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

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BAL_003/2013 y BAL_004/2013. 28/06 y 18/07-13. La adhesión de una entidad local a un contrato de servicios suscrito por la Federación Española de Municipios y Provincias con una entidad privada no se ajusta a derecho dado que contraviene la normativa en materia de contratación pública.

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MEH_RECOMENDACIÓN (Ref.- I0127)
• Descargar aquí pdf., resumen integrado: Interpretación de diversas Juntas Consultivas (Recomendado).
• Descargar aquí pdf., resumen sólo de la Recomendación de la  J.C.C.A. en formato pdf.

• Datos: Fecha: 21-11-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: RECOMENDACIÓN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE ALGUNOS PRECEPTOS DEL TRLCSP TRAS LA MODIFICACIÓN DE LA MISMA REALIZADA POR LA LEY DE EMPRENDEDORES.

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I.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 146.4 TRLCSP

“El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.

En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.” (Art. 146.4 TRLCSP).

A) AMBITO OBJETIVO Y SUBJETIVO

A1) Administraciones Públicas

• Esta sustitución es obligatoria en los procedimientos de licitación de contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 Euros y de suministro y servicios con valor estimado inferior a 90.000 Euros (1.1).

• En todos los demás contratos, y no solo en obras, suministros y servicios, los órganos de contratación tienen discrecionalidad para optar por la declaración responsable, indicándolo así en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) (1.1).

A2) Otros entes, organismos y entidades del Sector Público que no sean Administraciones Públicas

En todos los contratos los órganos de contratación tienen discrecionalidad para optar por requerir la presentación de la declaración responsable, indicándolo así en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) (1.1).

B) SUBSANACIÓN DE ERRORES

El órgano de contratación deberá obligatoriamente dar plazo para subsanar cuando:

• Contemplándose en el pliego la presentación de declaración responsable, el licitador o candidato presente la documentación acreditativa de los requisitos previos en lugar de la declaración sustitutiva (1.2).

• No contemplándose en el PCAP tal sustitución, el licitador o candidato presenta la declaración responsable en lugar de la documentación (1.3).

• La declaración responsable presentada no sigue el modelo incluido en el PCAP (1.6).

C) PRESENTACION DE LA DOCUMENTACIÓN

C1) Regla general

Como regla general, la presentación de la documentación sólo le será exigida al licitador en cuyo favor hubiera recaído propuesta de adjudicación y, en todo caso, habrá de realizarse de forma previa a la adjudicación del contrato (1.8.1).

• El plazo de presentación por aplicación analógica del artículo 151.2 del TRLCSP, será e diez días hábiles a contar desde la recepción del requerimiento (1.9.1.1).

• El requerimiento tendrá así por objeto la presentación de la documentación relacionada en el artículo 146.1, además de la relacionada en el l artículo 151.2 del TRLCSP (1.9.1.2).

• La calificación será efectuada por el órgano de contratación quien la podrá encomendar a la Mesa de contratación (1.4 y 1.10).

• Las consecuencias de la no presentación en plazo, o presentación defectuosa de la documentación relacionada en el artículo 146.1 será distinta a la no adecuada presentación de la señalada en el artículo 151.2, en concreto:

• Si se presentase con defectos subsanables, debe dársele plazo para la subsanación. De no subsanar debidamente en plazo, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, si bien en ningún caso procederá la aplicación de la prohibición de contratar a la que hace referencia el artículo 60.2.d) del TRLCSP (1.9.1.3.1. y 2.).

• Sí será de aplicación la previsión del artículo 60.2.d) citado, cuando presentándose la documentación dentro de plazo (inicial o de subsanación), se apreciara posible falsedad en la misma (1.9.1.3.3).

• La decisión de no adjudicar el contrato a la empresa inicialmente propuesta como adjudicataria es susceptible de recurso, que será contra el acto de exclusión, si el órgano de contratación  notifica la misma como un acto independiente (acto de trámite cualificado), o contra el acto de adjudicación, sí la exclusión se notifica en dicho acto. Dependiendo del tipo de contrato, cabrá la interposición del recurso especial en materia de contratación (REMC), o los recursos  contemplados en la LRJPAC (1.9.1.3.4).

C2) Supuesto excepcional

Excepcionalmente “en orden a garantizar el buen fin del procedimiento”, el órgano de contratación podrá dirigirse requerimiento a todos (1.8.2.2)  los candidatos o licitadores, a fin de que presenten la documentación relacionada en el artículo 146.1.

• Este requerimiento habrá de efectuarse antes de la apertura de la oferta económica, salvo supuestos excepcionalísimos en que se podrá solicitar con posterioridad (1.8.2.3). En todo caso habrá de efectuarse con anterioridad a la propuesta de adjudicación (1.9.2).

• El plazo lo determinará el órgano de contratación y en todo caso deberá ser suficiente para que los candidatos o licitadores tengan tiempo de reunir la documentación y hacérsela llegar al mismo (1.9.2).

• Si el órgano de contratación apreciara defectos u omisiones subsanables en esta documentación, deberá dar plazo de subsanación suficiente (1.9.2).

• La no cumplimentación adecuada, dentro del plazo de subsanación, conllevará la exclusión del procedimiento, siendo este acto de trámite cualificado y, por ende, susceptible de recurso administrativo, dependiendo igualmente la posibilidad de interponer REMC u otros recursos administrativos, de la naturaleza el contrato (1.9.2).

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II. INTERPETACIÓN DEL ARTÍCULO 59.1, 2º PÁRRAFO

“Los empresarios que estén interesados en formar las Uniones a las que se refiere el párrafo anterior podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que especificará esta circunstancia.”

Al igual que pueden inscribirse en el ROLECE empresas no clasificadas, asimismo podrán darse de alta y especificar su interés en formar las referidas uniones, todas las empresas que tengan acceso al ROLECE conforme a los artículos 15 y siguientes del Real Decreto 817/2009,  excepto aquellas empresas inscritas como consecuencia de una prohibición de contratar.

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III. DERECHO TRANSITORIO

Ante el silencio de la Ley 14/2013 en este punto, se considera aplicable la regla general establecida en la Disposición Transitoria Primera del propio TRLCSP, por ser ésta la norma objeto de modificación.

“DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA (DT 1ª). Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomaráen cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”

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AND_003/2013 (erróneamente numerada como 3/2012) (Ref.- I0126)

• Datos: Fecha: 03-10-1.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos, en especial obras.

• Resumen: LAS CERTIFICACIONES CUYO ENDOSO POR EL CONTRATISTA HA SIDO NOTIFICADO A LA ADMINISTRACIÓN NO SON EMBARGABLES. “Ahora bien, si la certificación de obra es objeto de endoso y con posterioridad a la cesión del crédito, notificada de forma fehaciente a la Administración contratante, se reciben comunicaciones de embargos para los supuestos excepcionados de inembargabilidad, no procedería trabar embargo sobre la certificación transmitida, ya que el acreedor de ésta no es el contratista cedente sino el cesionario, es decir, los embargos ordenados y comunicados con posterioridad a la fecha de notificación fehaciente del acuerdo de la cesión no podrán afectar a la certificación de obra o al título documental que reconozcan un derecho de cobro al contratista pero que ha sido cedido, pues tal derecho ya no forma parte de su patrimonio.”

LA CERTIFICACIÓN FINAL DE OBRA TIENE LA CONSIDERACIÓN DE ABONO A CUENTA A LOS EFECTOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 216.7 TRLCSP. Recordemos que el artículo 216.7 señala, a salvo de lo que dispongan las normas tributarias y de Seguridad Social,  la inembargabilidad de los abonos a cuenta, salvo aquellos supuestos en que el embargo tenga por objeto el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos, o el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato. Pues bien, después de recordar este hecho, el informe señala: “En cuanto a la certificación final de las obras ejecutadas al tener la consideración de abono a cuenta de la liquidación ha de entenderse que se encuentran en el mismo supuesto de inembargabilidad contemplado en el artículo 216.7 del TRLCSP, ya que el artículo 235.1 establece que “Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.”, de lo que resultaría que sólo la certificación de liquidación de las obras podría ser embargada. “

Con todo, la JCCA de Andalucía recuerda la doctrina de la  Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en sus Informes 63/1996, (MEH_063/1996) y 66/1996, (MEH_066/1996) que, en relación con las actuaciones del órgano de contratación con los requerimientos que reciban de órganos judiciales o administrativos que decreten embargos, decía que “los órganos de contratación que reciban requerimientos de órganos judiciales o administrativos que decretan embargos han de limitarse a cumplimentar dichos  requerimientos o, en su caso, indicar al órgano requiriente su criterio sobre la procedencia o improcedencia del embargo decretado, pero sin que ,en ningún caso, corresponda al órgano de contratación el decidir sobre este extremo, siendo los que se sientan perjudicados por las decisiones del órgano judicial o administrativo que decreta el embargo los que deben plantear sus reclamaciones y recursos ante estos últimos y no ante el órgano de contratación. “

NO EXISTE OBLIGACIÓN DE QUE LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE CON ANTERIORIDAD AL ABONO DE LA CERTIFICACIÓN, REQUIERA AL CONTRATISTA PARA QUE ACREDITE HALLARSE AL CORRIENTE DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y CON LA SEGURIDAD SOCIAL,  para que pueda tramitar los pagos derivados de la ejecución de los contratos, pues en ninguna norma de la legislación contractual se prevé tal exigencia de justificación.

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AND_002/2013. (03-10-13). Contrato de concesión de obras públicas: Restablecimiento del equilibrio económico; Posibilidad de otorgar subvenciones al concesionario; Consecuencias de la resolución del contrato por causa imputable al concesionario respecto a las inversiones realizadas aun no amortizadas; Posibilidad de rescate parcial de la concesión.

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ARA_022/2013. (25-09-13). Resolución de contrato administrativo especial relativo a la compraventa de parcelas industriales para facilitar el desarrollo económico de un municipio, la creación de puestos de trabajo y el incremento de la inversión productiva.

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ARA_021/2013. (25-09-13). Modelos de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de suministros y de servicios, mediante acuerdo marco a adjudicar por procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, a utilizar por el Servicio Aragonés de Salud.

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ARA_020/2013. (25-09-13). Enajenación por una Entidad local de aprovechamientos forestales en montes catalogados de utilidad pública de su propiedad, régimen jurídico y procedimientos de adjudicación aplicables.

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ARA_019/2013 (Ref.- I0125)

• Datos: Fecha: 25-09-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES TRAS LA REFORMA DEL TRLCSP OPERADA POR EL REAL DECRETO-LEY 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Lleva a cabo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, a lo largo de veintitrés páginas, un completo estudio de la incidencia en el régimen de pagos previstos en el TRLCSP, a raíz de las modificaciones introducidas en la misma por la Ley 4/2013. Recomendando su lectura, nos limitaremos aquí a reproducir las conclusiones del mismo.

“I. El momento en que se reconoce la obligación, es el que determina el inicio del computo del plazo de pago de los contratos; reconocimiento de la obligación que deberá incluir la factura acreditativa de la obra realizada, de los bienes entregados o servicios prestados, ya que de otro modo no se podrá verificar el cumplimiento de las prestaciones contractuales pactadas.

II. No resultan de aplicación las previsiones del artículo 222.4 TRLCSP a los contratos menores.

III. Las facturas que se presenten con motivo de la ejecución de los contratos deberán presentarse en el Registro General de la entidad para que quede constancia de la entrada en las dependencias administrativas a efectos del cómputo del plazo de pago, y además deberán ser objeto de anotación en un registro contable a efectos de permitir el seguimiento de las deudas contractuales.

IV. La Administración dispone de un plazo de tres meses para aprobar la certificación final de obras y treinta días a contar desde esta fecha de aprobación para proceder a su pago, mientras que para el saldo de liquidación el plazo general de pago será de sesenta días desde la fecha de aprobación de la liquidación del contrato.

V. El nuevo régimen de pago que ha introducido el RDL 4/2013 afecta a aquellos contratos cuya convocatoria de licitación se haya publicado a partir del 24 de febrero de 2013, o a los procedimientos negociados sin publicidad cuyos pliegos hayan sido aprobados a partir de esa fecha.”

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ARA_018/2013 (Ref.- I0124)

• Datos: Fecha: 25-09-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: ACTUACIONES A REALIZAR ANTE UNA MODIFICACIÓN DE FACTO DEL CONTRATO O UNA MODIFICACIÓN TRAMITADA SIN OBSERVAR EL OPORTUNO PROCEDIMIENTO PARA ELLO.

“I. Al igual que el contrato se perfecciona con su formalización, la modificación también se perfecciona con ésta y, salvo en el supuesto del artículo 234.4 TRLCSP, no pueden comenzar a ejecutarse nuevas prestaciones sin la formalización.

II. De no existir acto expreso o presunto contrario al ordenamiento jurídico, sino una mera situación fáctica que se ha venido sucediendo en el tiempo y que se considera irregular, debería a la mayor brevedad ponerse fin, sin más efectos que la correspondiente retribución por los servicios prestados en aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto. Si la modificación se ha perfeccionado, es firme en vía administrativa y, por lo tanto despliega sus efectos, deberá ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio o, de ser aplicable, de nulidad especial en materia contractual.

III. Cuando el acto nulo de pleno derecho es una modificación contractual perfeccionada sin seguir el oportuno procedimiento, será necesario proceder a declarar la invalidez del acto para que deje de producir efectos. Si bien, al no

tratarse de un acto preparatorio del contrato, ni de la adjudicación en sí misma, no llevará aparejada la nulidad del mismo contrato, que continuará desplegando sus efectos como si la modificación nunca se hubiera producido, siempre que sea posible, debiendo optar por la resolución del contrato en otro caso, tal y como previene el artículo 223 g) TRLCSP.”

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VAL_004/2013 (Ref.- I0123)

• Datos: Fecha: 29-07-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos, en especial servicios.

• Resumen: LICITACIÓN POR LOTES O EN CONTRATO ÚNICO.  POSIBILIDAD DE EXIGIR LA PRESENTACIÓN DE OFERTA A LA TOTALIDAD DE LOTES. CLASIFICACIÓN EXIGIBLE.

En el supuesto analizado, el Ayuntamiento consultante tiene previsto licitar contratos de servicios correspondientes a: a) Recogida de residuos sólidos urbanos. b) Limpieza viaria. c) Limpieza de instalaciones municipales y, d) mantenimiento de jardines, efectuando diversas consultas al respecto, sobre las que la JCCA de Valencia manifiesta los siguientes criterios.

Es posible licitar de forma conjunta (pero por lotes como veremos) la contratación de las diferentes prestaciones descritas, que constituyan unidades susceptibles de realización y aprovechamiento por separado, siempre que cada una de éstas se defina independientemente de las demás, determinando con claridad y precisión los trabajos objeto de cada una de las prestaciones, su presupuesto y el precio a pagar efectivamente por cada una o el sistema de fijación del mismo.

Sin embargo lo anterior, la JCCA se muestra contraria a que las prestaciones se agrupen de modo tal que se integren en un único contrato.  “Evitar la contratación por lotes y obligar a que cada licitador presente su proposición a las cuatro prestaciones (…) sería contrario a la tendencia que va a seguir la normativa europea en materia de contratación pública y puede dificultar, sin duda, la participación de empresas, sobre todo PYME, especializadas en jardinería y limpieza de edificios e instalaciones, actividades ambas que no guardan ninguna relación de complementariedad con la recogida de residuos o con la limpieza viaria. E incluso estas últimas sólo tienen en común efectuarse en un mismo espacio urbano, pero so perfectamente separables y cada actividad requiere maquinaría y medios técnicos distintos que no comparte con la otra.”

Con todo, el informe no descarta de modo radical la posibilidad de agrupar en un único contrato todas las prestaciones siempre que se justifique por el órgano de contratación “considerando en su caso no sólo razones de eficiencia que sean ciertas o estén comprobadas, sino también las circunstancias que concurran en las empresas de los sectores correspondientes a las actividades objeto del contrato, concretamente, las que afectan a la competencia y se refieren a sus posibilidades de prestar simultánea y eficazmente servicios de muy diferente  naturaleza.”

Posteriormente, la Junta Consultiva (Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana), lleva a cabo un análisis de la clasificación que será exigible en su caso, según los contratos sean licitados por lotes o como un contrato único, remitiéndonos aquí al contenido del informe.

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VAL_003/2013. (29-07-13). Sometimiento a la legislación de contratos del sector público del consorcio Consorci Calpe Tourism.

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VAL_002/2013. (07-06-13). Proyecto de orden por la que se dictan las normas de funcionamiento y comunicación de datos al Registro Oficial de Contratos de la Generalitat.

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VAL_001/2013. (15-05-13). Proyecto de orden de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, por el que se aprueba la Plataforma de Licitación Electrónica de la Generalitat, Ge-Compras, y se regula el procedimiento de licitación electrónica a través de ella.

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CAT_012/2013 (Ref.-I0122)

• Datos: Fecha: 26-07-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CONDICIONES ESPECIALES DE INCOMPATIBILIDAD. CIRCUNSTANCIAS QUE HAN DE CONCURRIR PARA QUE UNA EMPRESA QUE HAYA PARTICIPADO EN LA ELABORACIÓN DEL CONTRATO NO PUEDA PARTICIPAR POR INCOMPATIBILIDAD EN LA LICITACIÓN. “Las circunstancias o condiciones para que se dé la incompatibilidad derivada de la condición especial que prevé son dos: por una parte, la participación de una empresa en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios de un contrato y, por otra parte, que de esta participación se derive una restricción de la concurrencia o un trato privilegiado a la empresa participante. (…)Este supuesto de incompatibilidad se recogía, en unos términos similares, en el artículo 52.3 del TRLCAP, (…) la diferencia de la regulación actual con la anterior radica, al margen de la referencia al procedimiento de diálogo competitivo –que era un procedimiento no previsto en el TRLCAP–, en el hecho de que la incompatibilidad se ha extendido no sólo a la participación en la elaboración de las especificaciones técnicas, sino también a la participación en la elaboración de los documentos preparatorios de los contratos.(…) El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) ha hecho patente esta extensión en las resoluciones nº. 139/2012, de 28 de junio, y 105/2013, de 14 de marzo, en las cuales afirma, además, que esta participación en la elaboración de los documentos puede darse “de forma directa o indirecta”.

Con respecto a la segunda circunstancia que tiene que concurrir para que se dé el supuesto de incompatibilidad, relativa al hecho de que la participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras, ésta tiene como objetivo prevenir posibles vulneraciones a los principios aplicables a la contratación pública, derivados del derecho comunitario y a los cuales ya se ha aludido, en los dos momentos en que éstas se pueden dar: por una parte, en el momento de acceso a la licitación –es decir, de permitir la participación de las empresas con aptitud (…) se considera adecuado entender que se da esta segunda circunstancia y, por lo tanto, la incompatibilidad especial prevista en el artículo 56.1 del TRLCSP, si se da el más mínimo indicio de que la participación pueda provocar restricciones a la concurrencia o suponer un trato privilegiado y, en definitiva, atentar contra los principios aplicables a la contratación pública mencionados. Dicho en otras palabras, sólo se podría considerar que concurre la causa de compatibilidad especial a que nos referimos, en una empresa que haya participado en la preparación de una licitación, si se puede descartar de manera rotunda la posibilidad de que esta participación pudiera tener como efecto restringir la concurrencia en aquella licitación o situar a la empresa en una posición de ventaja competitiva respecto del resto de empresas licitadoras.”

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CAT_011/2013 (Ref.-I0121)

• Datos: Fecha: 26-07-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: CONFIDENCIALIDAD DE LAS OFERTAS. “1.- La confidencialidad hace referencia, con carácter general, a la documentación facilitada por los empresarios para acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional y a los datos de carácter personal, a menos que se haya autorizado la cesión o comunicación.

2. El carácter confidencial de la documentación y de la información facilitada por las empresas licitadoras, candidatas o por las adjudicatarias se tiene que determinar por éstas de forma expresa y justificada, y no son admisibles las declaraciones genéricas o las que declaren que todos los documentos o que toda la información tiene carácter confidencial.

3. Los secretos industriales, técnicos o comerciales, los intereses comerciales legítimos, los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar a la competencia leal entre empresas tiene carácter confidencial. También es susceptible de ser declarado como confidencial aquella información que tiene un gran valor para las empresas o supone un activo de importancia porque es consecuencia de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia o porque tiene un valor estratégico especial ante el resto de candidatos o de licitadores o representa una determinada forma de gestión empresarial.

4. La confidencialidad no puede significar una vulneración de los principios de publicidad y de transparencia, en el sentido que quede vacío de contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y de adjudicación del contrato, de manera que, necesariamente, se tiene que buscar el equilibrio y la proporcionalidad adecuados en la ponderación de los diferentes intereses en juego.”

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CAT_010/2013. 26-07-13. Las personas jurídicas sólo pueden contratar con el sector público cuando concurran los requisitos establecidos en los artículos 54 y siguientes  del TRLCSP, y en especial su objeto debe incluir las prestaciones objeto del contrato, siendo irrelevante, cuál es el objeto de la persona  jurídica que posee el 100 por 100 de las acciones en caso de que se trate de una sociedad.

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CAT_009/2013.- 26-07-13. Composición y características de los órganos de resolución de recursos especiales en materia de contratación pública de las entidades locales.

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CAT_008/2013.- 26-07-13.  Capacidad de obrar de las cooperativas de viviendas para participar en procedimientos de contratación de promoción de viviendas de promoción de viviendas.

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AND_001/2013. 12-07-13. No se considera posible la devolución de la garantía definitiva en el supuesto de suspensión de la ejecución del contrato para una posible reanudación posterior con constitución de una nueva garantía cuando se acuerde su reinicio, puesto que tal procedimiento no se encuentra regulado en la Ley ni previsto en el pliego. No es posible la devolución de la parte proporcional de la garantía en el supuesto de recepción parcial cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no lo haya previsto.

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ARA_017/2013 (Ref.-I0120)

• Datos: Fecha: 26-06-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: ES POSIBLE MODULAR EL ALCANCE DE LA EXPRESIÓN «EN LOS ÚLTIMOS X -3 ó 5- AÑOS» CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 76 A), 77 A), Y 78 A) TRLCSP CON EL FIN DE EXIGIR UNA SOLVENCIA TÉCNICA ADAPTADA A LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO LICITADO. “La determinación del nivel de solvencia, tanto técnica o profesional como económica, se ha de fijar por el órgano de contratación para cada caso concreto, a partir del elenco de medios que ofrece el TRLCSP, y la solvencia exigida ha de ser adecuada y proporcional al objeto del contrato y a su importe económico.

II. Dentro de esta libertad de configuración, y desde una interpretación sistemática y funcional del actual TRLCSP, puede concluirse que los plazos de cinco y tres años previstos en los artículos 76.a), 77 a) y 78 a) pueden modularse —siempre que sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia y concurrencia—, ampliándolos, atendiendo a las circunstancias concretas de cada licitación, en los términos y condiciones contenidos en el cuerpo de este Informe. “

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ARA_016/2013 - (Ref.-I0119)

• Datos: Fecha: 26-06-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: NO ES CONVENIENTE QUE EL PCAP PREVEA UNA DOBLE BAREMACIÓN DE LOS CRITERIOS SOMETIDOS A UN JUICIO DE VALOR (en el modo planteado en la consulta). Se pregunta a la JCCA sobre la posibilidad de que el PCAP contemple que la valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor sean objeto de una doble baremación: Una primera habitual y otra que distribuyera la totalidad de los puntos, otorgando al que mejor valoración obtuviese la máxima puntuación y al resto proporcionalmente a la obtenida por éste aplicando una regla de tres. (Así por ejemplo,  sobre un total de 50 puntos, suponiendo que en la primera valoración el  licitador A obtuviese 40 puntos, el licitador B 35 puntos. Y el licitador C. 30 puntos, se haría una segunda baremación, atribuyendo al licitador A la máxima (50 ptos), al licitador B  43,75 pto. -(35*50)/40-, y al licitador C  -37,75 puntos -(30*50)/50-. Nótese que el resultado práctico supone acrecentar la diferencia de puntuación entre los licitadores, así en el ejemplo el licitador A incrementa con este proceder su diferencia en 1,25 ptos respecto al B, y en 2,25 ptos. respecto al C.).

La JCCA considera “La aplicación de la fórmula proporcional, en la que obtendría la puntuación máxima la mejor oferta técnica —repartiendo los restantes proporcionalmente, mediante regla de tres— ni está prohibida ni está permitida de forma expresa en la normativa vigente, aunque una interpretación hermenéutica de los principios de la contratación pública conduce a desaconsejar la fórmula que se propone de otorgar todos los puntos a la mejor de las ofertas presentadas, independientemente de su concreta evaluación técnica, al producir un distanciamiento entre ofertas técnicas, mayor cuanto menor es la calidad de las mismas, pudiendo desvirtuar el resultado de la aplicación de los criterios no sometidos a juicio de valor.”

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ARA_015/2013 . 26-06-13. Normativa aplicable a los contratos patrimoniales celebrados por las entidades locales.  Posibilidad de mantener el equilibrio económico de un contrato de arrendamiento de parcelas rústicas para instalaciones fijas y aprovechamiento mineros.  La crisis económica como causa de modificación del contrato.  Jurisdicción aplicable en caso de conflicto.

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ARA_014/2013 . 26-06-13.  Órgano competente para la celebración de un contrato patrimonial de aprovechamiento cinegético de montes. Análisis de la competencia a la vista de la diferente regulación, de la atribución competencial, contenida en la DA 2ª TRLCSP y en el artículo 30.1.m) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. Supuesto de conflicto entre una norma estatal básica y una norma autonómica. TX. Calificación.

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MEH_035/2012 (Ref.-I0118)

• Datos: Fecha: 14-12-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos.

• Resumen: DEBE PRESUMIRSE QUE SON EMPRESAS VINCULADAS AQUÉLLAS EN LAS QUE SEAN COINCIDENTES LOS MIEMBROS DE SUS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN. Establece el artículo 42.1.d  del Código de Comercio: “ (…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: (…) d.- Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.(…)” El organismo consultante, plantea la cuestión de si a la vista del citado precepto, ha de presumirse que dos empresas con miembros prácticamente coincidentes en sus Consejos de Administración (los tres de una son miembros de otra, que además cuenta con un cuarto miembro), son empresas vinculadas de acuerdo con el artículo 42.1 del Código de Comercio y si, en caso afirmativo, la simple declaración por parte de las empresas es suficiente para destruir la  presunción. Al respeto considera la JCCA: “, la respuesta debe ser afirmativa, ya que concurre el supuesto de que la mayoría de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad son miembros de la otra. Ahora bien, como resulta del tenor literal del artículo, dicha situación produce una presunción de que se produce la circunstancia prevista en el encabezamiento de que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Por ello se entiende que, en principio, cabe que las sociedades justifiquen, sobre la base de otros elementos, que no se produce esta situación de control. Para ello, los licitadores deben aportar la justificación suficiente y la documentación que estimen conveniente, pero no resulta suficiente la mera declaración del licitador de que no constituye un grupo de empresas. Advertida por el órgano de contratación una circunstancia objetiva que pudiera poner en peligro los principios que inspiran la normativa en materia de contratación pública, y para lo cual el ordenamiento ha previsto una consecuencia jurídica específica, su desvirtuación sólo puede justificarse de forma motivada, en garantía tanto del resto de licitadores como del cumplimiento de los fines propios del procedimiento de contratación.”

(Nota: Recuérdese que la presentación de ofertas por empresas vinculadas supone su exclusión en el caso de contratos de concesión de obras públicas, y la aplicación de un procedimiento especial de cálculo en el modo en que habrá de considerarse una baja como anormal o desproporcionada en el resto de contratos–Art. 145.4 TRLCSP y Art. 86 RGLCAP-).

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MEH_034/2012 (Ref.-I0117)

• Datos: Fecha: 14-12-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos (Excepto concesión de obra pública).

• Resumen: DETERMINACIÓN DE LA BAJA ANORMAL O DESPROPORCIONADA CUANDO UNA O VARIAS EMPRESAS PERTENECIENTES A UN MISMO GRUPO PARTICIPEN EN LA LICITACIÓN EN UTE. “En definitiva, cabe concluir que de acuerdo con una interpretación teleológica del artículo 86.1 del RGLCAP debe entenderse que cuando concurran a una licitación pública empresas que pertenezcan a un mismo Grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas anormales o desproporcionadas, la oferta más baja, y ello con independencia de que presenten su proposición en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al Grupo y con las cuales concurran en unión temporal (…) No es posible tomar en consideración, en ninguna medida, el porcentaje de participación en la UTE para determinar el control de la misma, para la aplicación del mecanismo del artículo 86 del Reglamento General, toda vez que una respuesta negativa es la única coherente con la interpretación teleológica o finalista del citado precepto.” Rechaza así la JCCA una interpretación literal del artículo 86.1 RGLCAP que recordemos establece: “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, (…) presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato,…”  y que llevaría a la inaplicación del citado precepto cuando no se licitara individualmente sino solidariamente (ósea, en UTE).

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MEH_027/2012 (Ref.-I0116)

• Datos: Fecha: 14-12-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: LÍMITES DE LA CAPACIDAD OTORGADA A LOS DIRECTORES DE OBRA PARA INTRODUCIR VARIACIONES EN EL NÚMERO DE UNIDADES DE OBRA: EL LÍMITE DEL 10 % QUE RECOGE LA NORMA PARA LAS MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL EN EL ARTÍCULO 107.3.D) DEL TRLCSP NO HA DE COMPUTARSE EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 234.3, FINAL DEL TRLCSP PARA EL CONTRATO DE OBRAS. (Nota Previa: Art. 107 TRLCSP: 1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: (…);  2.- La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.  3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos: (…);  d.-Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite. “ Art. 234.3 in fine TRLCSP: “No obstante, podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato.” ).

“La razón es que el supuesto de hecho en ambos casos es distinto, (…) El artículo 234.3, final responde a las exigencias propias del contrato de obras, permitiendo un margen de desviación en las mediciones efectuadas en las unidades de obra ejecutadas de hasta un 10 % del precio inicial. Por el contrario, el 10 % previsto en artículo 107.3.d) constituye un límite para entender que se produce una alteración las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación en el caso de que se concurran las circunstancias que permiten la modificación contractual de acuerdo con el artículo 107.1. Las limitaciones del artículo 107 del TRLCSP operan desde el punto de vista de que las variaciones de las unidades de obra ejecutadas que se realicen al amparo del párrafo final del artículo 234.3 deben responder única y exclusivamente a las razones expuestas para la regulación de este supuesto. En ningún caso, debe ampararse la variación de unidades ejecutadas en las circunstancias previstas en el artículo 107.1, que deberían tramitarse como una modificación contractual propiamente dicha, sometiéndose a los límites específicos que prevé este artículo. Por ello, y de acuerdo con lo recogido en el artículo 160 del RLCAP, los cambios que se reflejen en el proyecto modificado final deben reflejar de forma separada las variaciones de medición ejecutadas de acuerdo con el artículo 234.3 de las que respondan a modificaciones del proyecto como consecuencia de la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 107.1.”

(Nota importante: Además, se habrá de tener en cuenta que el informe MEH_016/2006, establece, y ahora el informe MEH_027/2012 ratifica expresamente que ““la utilización del término “variaciones” en el ya citado artículo 160 [RGLCAP], implica la  posibilidad de compensar excesos en la ejecución de determinadas unidades de obra con defectos en la ejecución de otro  tipo de unidades de obra sobre las realmente previstas, siendo el “exceso” o “defecto” de medición final aquel sobre el  que se aplica el límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato.”).

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MEH_024/2012. 14-12-12.  Posibilidad de que una empresa, medio propio de un Ayuntamiento, pueda serlo de otros Ayuntamientos.

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MEH_033/2012. 20-11-12. Modificación del TRLCSP. Informe sobre la adecuación a la legalidad de la reforma propuesta por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en la DA 28ª del TRLCSP

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MEH_028/2012. 20-11-12.  El hecho de que un licitador en un procedimiento de concurso haya incluido toda la  documentación de su oferta en un único sobre y otro incluyera la documentación de los criterios evaluables por fórmulas matemáticas en el sobre de los sujetos a juicio de valor, no se puede calificar como error subsanable.

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MEH_025/2012. 20-11-12. Explotación de inmuebles de servicio público, propiedad del Ayuntamiento mediante la instalación de bares-cafeterías: calificación del contrato, forma de adjudicación y valor estimado del contrato.

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MEH_018/2012. 20-11-12. Posibilidad de ampliación del plazo de duración de un contrato de gestión de servicio público mediante su modificación, y procedencia, en su caso, de adjudicación directa conforme a lo establecido en un Reglamento de la UE. Adquisición de un autobús.

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MEH_017/2012 (Ref.-I0115)

• Datos: Fecha: 20-11-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras, suministros y servicios

• Resumen: DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL ACUERDO MARCO, EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS DERIVADOS DEL MISMO. (Nota Previa: Art. 88.8 TRLCSP: “Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición”).  ”1. En los contrato de servicios de actividad en los que el contratista se obliga a prestar servicios de forma sucesiva o por precios unitarios, en los que no está determinada la cuantía total de las prestaciones, al no haberse comprometido las partes a la realización de un número total de servicios ni al abono del precio total del contrato, un posible decremento en la prestación como consecuencia de las menores necesidades de la Administración, da lugar simplemente a una modificación en el expediente de gasto, no considerándose una modificación del contrato.

2. El valor estimado de los acuerdos marco artículo 88. 8 del TRLCSP no constituye el límite cuantitativo para los contratos que se puedan hacer derivados de ese acuerdo marco.

3. La última cuestión no requiere respuesta ya que está condicionada a que la anterior fuese afirmativa que no es el caso. No obstante, debe indicarse que, aunque se, hubiera sobrepasado el importe del valor estimado de un acuerdo marco, siempre que no hubiera transcurrido su plazo de duración, no habría que modificarlo, ya que la operatividad de este concepto se ha agotado con la celebración del acuerdo marco. En consecuencia, en este supuesto, no procede modificar el acuerdo marco revisando al alza o a la baja su valor estimado, entendiéndose todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de los órganos de contratación en la fijación lo más exacta posible de ese valor estimado.”

(Nota: El informe 17/12 de la JCCA del Estado que aquí se transcribe, es la modificación de una versión anterior que como la propia JCCA señala: “Detectado un error en la versión publicada del  informe 17/12 con fecha 10/07/13,  se publica con fecha 2/10/13 la versión correcta del mismo”).

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MEH_015/2012. 20-11-12. No resulta posible, la modificación de un contrato ampliando el objeto del mismo, por exceder de los límites que a las facultades de  modificación de los contratos , vienen impuestas por la legislación de contratos del sector público, y ello aun en el caso de que tal modificación se pretenda por circunstancias económicas (abaratar costes).

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MEH_005/2012 (Ref.-I0114)

• Datos: Fecha: 20-11-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: NO EXISTE IMPEDIMENTO A LA CESIÓN DEL CONTRATO EN EL HECHO DE QUE LA MISMA SE HAGA A FAVOR DE OTRA EMPRESA QUE EN SU DÍA PARTICIPO EN EL PROCESO DE LICITACIÓN, SIN QUE EXISTA UN MEJOR DERECHO PARA SER CESIONARIO POR PARTE DE OTRAS EMPRESAS MEJOR CLASIFICADAS EN TAL PROCEDIMIENTO. La JCCA, después de analizar los requisitos que son necesarios para una efectiva y legal cesión de un contrato público, considera: “Sólo el cumplimiento cumulativo de todas las circunstancias apuntadas antes, permite que sea válida la cesión, sin que, a estos efectos, pueda verse afectado o servir como obstáculo para la misma, el hecho de que la empresa clasificada en segundo lugar en la fase de adjudicación del contrato, pueda reclamar alguna preferencia respecto de tal cesión. En este sentido, debemos destacar que la empresa clasificada en segundo lugar, pierde esa clasificación una vez que la adjudicación se agota, es decir, una vez que se pasa a la siguiente fase dentro de la vida del contrato. Así, desde el momento en que comienza su ejecución, nos encontramos en otra situación distinta, respecto de la cual, los licitadores que no han resultado adjudicatarios del contrato, no ostentan ningún derecho, comenzando a surtir efectos los derechos y obligaciones que correspondan al contratista (no hablamos de licitador ya, como persona que tiene una mera expectativa respecto de ese contrato, sino de la persona que ha de ejecutarlo). En  esta línea argumental, habría que destacar que la clasificación de un licitador en la fase de adjudicación del contrato, le atribuye una serie de expectativas respecto de la realización del contrato, que desaparecen en el momento en que se realiza la adjudicación, dentro de las cuales está  la posible preferencia que pueda tener sobre otros licitadores clasificados después que él.”

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MEH_001/2012. 20-11-12.  Aplicación de preferencias a favor de empresas vinculadas con la atención de personas en situación de dependencia o de reservas de contratos, además de la establecida en la disposición adicional séptima. Prestación de servicios sociales mediante convenio de colaboración.

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MEH_029/2012. 27-09-12. Orden por la que se regula la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento.

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MEH_016/2012. 27-09-12.   Calificación de un contrato por el que se cede la explotación de una instalación deportiva. Calificación de un contrato por el que se cede el uso privativo de una parcela de dominio público para la instalación de equipamiento de telecomunicaciones.

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MEH_013/2012. 27-09-12. Sistema de ejecución de las encomiendas de gestión por sociedades mercantiles declaradas como medios propios y normas a las que tienen que someterse.

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MEH_008/2012 (Ref.-I0113)

• Datos: Fecha: 27-09-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: CABE IMPONER PENALIDADES CON POSTERIORIDAD AL RECIBIMIENTO DE CONFORMIDAD DE UN CONTRATO DE OBRAS. PLAZO PARA INICIARSE Y RESOLVERSE. “Es compatible iniciar expediente para la imposición de penalidades al contratista por incumplimiento de obligaciones del contratistas incluidas en los criterios de adjudicación del contrato –… [por ejemplo]… por no haber acreditado, en los términos de su oferta, el total de días de alta correspondiente a personal de nueva contratación en situación legal de desempleo- con la circunstancia de que las obras se hayan recibido de conformidad y a satisfacción de la Administración.”

“Ni la LCSP ni el TRLCSP establecen previsión expresa respecto al plazo para iniciar y tramitar el procedimiento de imposición de penalidades de este tipo … En ausencia de previsión en el pliego, hay que tener en cuenta que el artículo 50.2 final de la LCSP (61.2 final del TRLCSP), respecto a la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato que sean consideradas infracción grave, prevé que no podrá iniciarse dicho procedimiento si hubiesen transcurrido más de tres meses desde que se produjo el incumplimiento. Razones de seguridad jurídica han aconsejado que legalmente se limite temporalmente el plazo para iniciar el citado procedimiento, cuya finalidad es semejante a las penalidades económicas que estamos analizando. Considerando que la declaración de prohibición de contratar puede ser una consecuencia jurídica para los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contractuales que sean considerados como infracción grave si así lo establecen los pliegos junto a las penalidades (artículo 102 LCSP y 118.2 TRLCSP), no tendría sentido que para la iniciación del procedimiento de imposición de penalidades se estableciera un plazo superior. Por ello, cabe aplicar, por analogía, el plazo de tres meses desde que se produjo el incumplimiento para iniciar el procedimiento para la imposición de las penalidades.

En cuanto al plazo para su resolución, en ausencia de previsión específica el plazo debe ser el de tres meses previsto con carácter general para los procedimientos administrativos, de acuerdo con el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”

(Nota: Diversas sentencias (STSJ NAV 3/2013  (Ref.- S0113),  STSJ CL 1282/2012 (Ref.- S0088)), e informes (VAL_008/2011 (Ref.-I0036)), han abordado esta misma cuestión, en relación exclusivamente a la demora del contratista).

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MEH_003/2012. 17-07-12. Real Decreto de Mutuas.

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MEH_002/2012 (Ref.-I0112)

• Datos: Fecha: 17-07-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: UNA SOCIEDAD CUYO CAPITAL ES ÍNTEGRAMENTE DE UNA DIPUTACIÓN PROVINCIAL, NO TIENE CAPACIDAD PARA SER MEDIO PROPIO DE LAS CORPORACIONES LOCALES DEL ÁMBITO TERRITORIAL DE TAL DIPUTACIÓN.La Sentencia del TJUE Carbotermo de 11 de mayo de 2006 en el  asunto C-340/04,  se afirma que “el hecho de que el poder adjudicador posea por sí  solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiene a  indicar, sin ser un indicio decisivo, que dicho poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un  control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, según los términos del apartado 50 de la  Sentencia Teckal”. 

[Por el contrario, la JCCA del Estado considera que:] Así, si bien es cierto que en la Sentencia Carbotermo el TJUE indicó, como ya se dijo  anteriormente, que la tenencia del capital social “tiende a indicar, sin ser un indicio decisivo,” que el  poder adjudicador ejerce sobre el ente presuntamente instrumental un control análogo al que el  primero ejercería sobre sus propios medios; ello, entiende esta Junta Consultiva, significa que la  tenencia de esta participación no es condición suficiente para concluir la existencia de control  análogo pero si es condición necesaria y sin la cual no cabe alcanzar dicha conclusión en ningún  caso. El que un indicio no sea decisivo no significa que no sea un requisito necesario para  determinar la existencia de control análogo. Dicho en otras palabras, no es decisivo porque no es  determinante, pero sí que ha de estar presente para poder concluir que hay control análogo,  consideradas todas las circunstancias que procedan en cada caso. A mayor abundamiento, si analizamos la jurisprudencia del TJUE, en todos los casos en los que el  alto Tribunal estudia si hay o no hay control análogo se parte de un supuesto de hecho en el cual el  poder adjudicador tiene una participación en el ente candidato a ser medio propio del primero.  Solo cuando se da esta circunstancia cabe analizar otras cuestiones relevantes a los efectos de  dilucidar si existe “control análogo”, tales como: si se cumplen los requisitos que establece el  artículo 24.6 del TRLCSP para las encomiendas de gestión.”

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MEH_063/2011 (Ref.-I0111)

• Datos: Fecha: 17-07-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen:REQUISITOS DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES (Art. 223. f). NO CABE QUE EL PCAP ESTABLEZCA CLÁUSULAS DE TIPO GENERAL QUE CALIFIQUEN COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN LA INFRACCIÓN DE CUALESQUIERA OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL CONTRATISTA (Art. 223. h). “1. De conformidad con lo dispuesto dentro de los artículos 223, f) y 224 del TRLCSP para que una  obligación prevista en el contrato tenga el carácter de esencial, son necesarios dos requisitos, el  primero, que así se haya establecido de forma expresa y el segundo, que se haya hecho constar de  esa forma en el pliego o en el contrato. Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no  califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa  que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración Pública al amparo de lo  dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir estos preceptos, en  combinación con el artículo 67.2.p) del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa  en el pliego o en el contrato como esenciales de aquéllas obligaciones contractuales cuyo  incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución.

2. La tipología de cláusula contractual que cualifica el incumplimiento de cualquier obligación  como causa de resolución potestativa por parte de la Administración Pública no es admisible,  debiendo el órgano de contratación hacer un uso moderado de la disposición legal recogida en el  artículo 223 letra h) del TRLCSP, de manera que en el pliego y en el contrato deberá hacerse una  enumeración precisa, clara e inequívoca de las obligaciones contractuales cuyo incumplimiento lleve  aparejada la sanción de la resolución potestativa y, además, deberá asegurarse de que las  obligaciones que se enuncian sin ser esenciales son suficientemente relevantes, de acuerdo con la  realidad del contrato, como para justificar la posible resolución del contrato, esto es, no son  obligaciones sin trascendencia o nimias.”

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MEH_034/2011. 17-07-12. El régimen jurídico aplicable a los contratos de gestión de servicios públicos a celebrar por las  Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para la gestión de la prestación de la asistencia sanitaria de su competencia, de conformidad con el artículo  8.1 del TRLCSP, es el aplicable a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública respecto a los contratos que no son sujetos a regulación armonizada.

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MEH_062/2011. 07-06-12. Cuestiones relacionadas con la exención de acreditación del requisito de clasificación previa: Imposibilidad respecto  a poderes adjudicadores e imposibilidad de que la exención sea aplicable en la contratación local.

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MEH_061/2011. 07-06-12. Consulta sobre la calificación, si procediera en el ámbito de la contratación pública, de la actividad relacionada con el pago por el concesionario de los cánones de concienciación y de inspección que se repercuten sobre los ciudadanos.

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MEH_060/2011. 07-06-12. Consulta sobre la calificación de una actividad en virtud de la cual una empresa de telefonía móvil abona un canon a un municipio con motivo de la concesión de una autorización administrativa de instalación de una estación de base de telefonía móvil.

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MEH_022/2012. 07-06-13. Aprobación de la Orden de la Junta y Mesa de Contratación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

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MEH_020/2012. 07-06-12. Orden de composición de la JCCA.

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MEH_019/2012.- 07-06-13. Aprobación de la Orden de la Junta y Mesa de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

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MEH_004/2012. 07-06-12. Diferencias entre renting y leasing.

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MEH_028/2011. 07-06-12. Una vez entregada la documentación previa a la formalización del contrato por parte del adjudicatario, si finalmente el mismo no se formalizase por causas imputables a aquél, cabe aplicar los mismos efectos previstos en el artículo 151.2 TRLCSP, para el supuesto de que el adjudicatario no presente la documentación previa a la formalización.

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MEH_010/2011 (Ref.-I0110)

• Datos: Fecha: 07-06-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: NO CABE QUE LA POSIBILIDAD DE APLAZAMIENTO DE LOS PAGOS DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO SE ENCUENTRE PREVISTO EN UNA LEY AUTONÓMICA…. Dado que al artículo 87.7 TRLCSP (“Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto (…) en los casos en que ésta u otra Ley lo autorice expresamente.”)  la disposición final segunda “… le atribuye el carácter de norma básica, por lo que la norma que permita el aplazamiento del pago, cualquiera que sea la Administración, ha de ser estatal, excluyendo de tal forma que la norma proceda de una Comunidad Autónoma ya que de lo contrario se produciría una derogación singular de la norma básica”.

POSIBILIDAD DE FINANCIAMIENTO DEL CONTRATO POR EL CONTRATISTA.  “En lo referente a la inclusión de cláusulas de contenido financiero descritas, en las que se obliga mediante soluciones alternativas de carácter sancionador a financiar el contrato al imponer que el contratista conceda un préstamo a la sociedad pública que licita el contrato, cabe señalar que esta Junta Consultiva ya ha expresado su opinión absolutamente contraria a tales prácticas que  recomienda no aplicar, si bien ha de indicarse que tal criterio no puede hacerse efectivo fuera del ámbito de contratación de los entes sometidos al Texto refundido de la Ley de contratos del sector  público.”

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CAN_005/2013 13-06-13. Procedimiento de adjudicación de los contratos de arrendamiento y de enajenación de bienes inmuebles de una entidad pública empresarial municipal.

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CAN_004/2013  13-06-13. El control de la calidad de las prestaciones realizadas por un contratista mediante la obtención por éste de una certificación a expedir por un tercero a su costa, no ha de considerarse como un supuesto de subcontratación afectado por la prohibición de subcontratar establecida genéricamente en un pliego respecto a las prestaciones a realizar por el contratista, salvo que el propio pliego estipule y justifique, expresa e indubitadamente, que tal certificación deba ser expedida por el propio contratista

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CAN_003/2013 –Rec.-  13-06-13. Aplicación de la disposición adicional trigésima tercera del TRLCSP, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 4/2013, respecto a identificar en los pliegos de cláusulas a los órganos de contratación y con competencia en materia de contabilidad, a efectos de tramitación de facturas

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CAT_007/2013 06-06-13.  Criterios para determinar el nivel de sujeción de las entidades del sector público al TRLCSP a efectos de la previsión de la disposición adicional segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

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CAT_006/2013 06-06-13. Proyecto de decreto por el que se regula el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y se aprueba su organización y funcionamiento

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MAD_001/2013 30-05-13   Inscripción en el ROLECE e inscripción en Registro de Licitadores Autonómico (Madrid). Documentación de la que exime presentar cada uno de ellos.

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ARA_013/2013 (Ref.-I0109)

• Datos: Fecha: 22-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras

• Resumen: CONSECUENCIAS DE LA ALTERACIÓN DEL PROYECTO POR DEFICIENCIAS IMPREVISIBLES EN CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRAS A TANTO ALZADO EN LA MODALIDAD DE PRECIO CERRADO En el contrato administrativo de obras «a tanto alzado», en su modalidad de precio cerrado, el proyecto, aprobado por el órgano de contratación, delimita o constriñe el objeto de la prestación. Los aumentos de obra por causas imprevisibles del proyecto, impuestos por la Administración contratante, y que no sean errores, defectos o deficiencias del proyecto, debe reconducirse a las valoraciones objetivas que correspondan a través del procedimiento de modificación del contrato que establece la legislación de contratos del sector público.(…) Si durante la ejecución del contrato se han llevado a cabo alteraciones de obras no previstas ni contempladas en el proyecto, sin aprobación o autorización del órgano de contratación (o con autorización sin seguir el procedimiento establecido), y cuyo carácter imprescindible y necesario venga ratificado por la dirección de la obra; el órgano de contratación viene obligado a definirlas y cuantificarlas de manera objetiva y definitiva y abonarlas, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, en la fase de liquidación del contrato.”

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ARA_012/2013 (Ref.-I0108)

• Datos: Fecha: 22-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: SECRETO DE LAS PROPOSICIONES. INCLUSIÓN INDEBIDA DE LA DOCUMENTACIÓN EN LOS DIVERSOS SOBRES QUE DEBEN PRESENTAR LOS LICITADORES. “Conclusiones: I. Cuando se desvele el secreto de las ofertas antes del acto público de apertura, incluyendo información de las mismas sujeta a valoración en el sobre de documentación administrativa, procederá la exclusión de las mismas.

II. La inclusión de información sobre la oferta evaluable mediante fórmulas, en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor, infringe los principios de igualdad de trato y no discriminación, y conlleva la exclusión del licitador.

III. Una simple irregularidad en la presentación de la documentación que no conculque los principios de publicidad y de igualdad de trato y no discriminación, constituye una irregularidad formal en el procedimiento establecido, que no puede tener efectos invalidantes.

IV. Es necesario que los pliegos que rigen la contratación contemplen adecuadamente las exigencias relativas al secreto y publicidad de las ofertas, de manera que no se genere confusión a los licitadores por ambigüedad o falta de claridad en los mismos.

V. Si la vulneración del secreto de las ofertas ha sido consecuencia de la defectuosa configuración de los pliegos que rigen la contratación, procederá que el órgano de contratación desista o renuncie al contrato, siempre que, en este último caso, concurran razones de interés público debidamente justificadas en el expediente.”

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ARA_011/2013 (Ref.-I0107)

• Datos: Fecha: 22-05-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: POSIBILIDAD DE LICITAR UN CONTRATO MEDIANTE LOTES Y, SIMULTÁNEAMENTE, ADMITIR LA PRESENTACIÓN DE UNA «OFERTA INTEGRADORA» DE TODOS, O ALGUNOS DE LOS LOTES. “Conclusiones: I. Podría definirse «oferta integradora» como aquella que, permite presentar una oferta simultánea a varios o a todos los lotes licitados — según se establezca en el pliego— de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente o integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo.

II. La «oferta integradora» debe tener en nuestro sistema una consideración jurídica similar a la de las variantes o mejoras, por lo que aunque no esté dotada de desarrollo reglamentario general, puede ser directamente contemplada en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de contratos cualquier tipología, en los términos del artículo 147 TRLCSP, precisando «sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación». Su presentación, en todo caso, será potestativa para los licitadores.

III. Para que el contrato se adjudique a una «oferta integradora», ha de garantizarse en la valoración que es más ventajosa que la suma ponderada de las mejores ofertas individualmente consideradas, en los términos contenidos en el presente informe. “

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 CAT_005/2013 (Ref.-I0106)

• Datos: Fecha: 11-04-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: POSIBILIDAD DE CREACIÓN DE CENTRALES DE CONTRATACIÓN POR ENTIDADES LOCALES DISTINTAS DE LAS DIPUTACIONES. Por una parte, en el presente informe, la Junta Consultiva se reafirma en su criterio expuesto en anteriores informes (CAT_012/2012, CAT_010/2012 y, CAT_010/2011) sobre la posibilidad de que cualquier entidad local –entre ellas los Consejos Comarcales-  pueda crear centrales de contratación, y ello a pesar de que en su párrafo segundo, el artículo 204 del TRLCSP, parece limitar tal posibilidad a las Diputaciones Provinciales (“En el ámbito de la Administración local, las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno”).

Por otra parte considera que la normativa vigente,  configura el acuerdo marco como un sistema de racionalización de la contratación que puede concluirse para su utilización por parte de diversos poderes adjudicadores, sin establecer la obligación de que para ello deba crearse una central de compras o contratación; la necesidad de tal creación dependerá de la finalidad que se pretenda y, dado que en el caso sometido a la consideración de la Junta, lo que se pretende es licitar conjuntamente únicamente un contrato específico, no parece que la figura de la central de compras sea la más adecuada para ello, bastando por lo tanto, únicamente, la conclusión de un acuerdo marco.

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• Reseña: CAT_004/2013. 11-04-13.  Exclusión de determinados contratos de suministros suscritos por una sociedad municipal, del ámbito de aplicación del TRLCSP, por aplicación de su artículo 4.1.g

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• Reseña: CAT_003/2013. 11-04-13. Publicidad preceptiva en los diarios oficiales en el caso de licitación, bajo la vigencia del TRLCAP, de un contrato por parte de una sociedad mercantil municipal de capital íntegramente público. La eventual falta de publicidad de las licitaciones o una publicidad inadecuada podía dar lugar a la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato, con carácter general. Sin embargo, en caso de que se tratara de un cumplimiento defectuoso, esta nulidad se podría convertir en relativa o en anulabilidad.

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• Reseña: CAT_002/2013. 11-04-13. La empresa cesionaria de un contrato tiene que cumplir con la exigencia de la clasificación empresarial, en caso de que este requisito haya sido exigido a la empresa cedente, independientemente de la parte de contrato que falte por ejecutar.

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• Reseña: CAT_001/2013. 11-04-13. Se considera viable la modificación de un contrato de gestión de servicios públicos adjudicado bajo la vigencia de la LCAP, cuando, además de cumplir los requisitos establecidos en esta disposición respeten, en todo caso, las exigencias del derecho comunitario y, en especial, los principios generales que informan la contratación pública según la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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• Reseña: CAN_003/2013. 10-04-13. Interpretación de la disposición adicional trigésima séptima de la ley de presupuestos generales de la comunidad autónoma de canarias para 2013, sobre régimen jurídico de las encomiendas de gestión.

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• Reseña: ARA_010/2013. 10-04-13. Posibilidad de que en un acuerdo marco con varios empresarios, en el que todos los términos de los contratos derivados estén fijados previamente, se pueda prever un procedimiento de adjudicación de los mismos que no exija una consulta a todas las empresas.

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ARA_009/2013 (Ref.-I0105)

• Datos: Fecha: 10-04-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: REGLAS DE VALORACIÓN DE LAS PROPOSICIONES FORMULADAS POR EMPRESAS DEL MISMO GRUPO, EN CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA LICITADOS POR PODERES ADJUDICADORES QUE NO TENGAN LA CONSIDERACIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. “Resulta plenamente aplicable a los contratos SARA que liciten los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública, las previsiones del artículo 86 RGLCAP -reglas de valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial- [Ahora bien…] Con carácter general, cuando concurran en UTE empresas pertenecientes al mismo grupo, con otras empresas que no formen parte del mismo, no les resultarán de aplicación las previsiones del artículo 86 RGLCAP a la hora de aplicar el régimen de apreciación de ofertas anormalmente bajas, debiéndose tratar como ofertas independientes.

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• Reseña: ARA_008/2013. 10-04-13. Posibilidad de resolución por mutuo acuerdo de contratos de gestión de servicios públicos por causa del desequilibrio económico producido por la crisis económica, y otros elementos adicionales.

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ARA_007/2013. (Ref.-I0104)

• Datos: Fecha: 10-04-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN UNA SOCIEDAD -POR PERSONA A LA QUE HACE REFERENCIA EL ART. 60.1.F) TRLCSP-, QUE DETERMINA LA EXISTENCIA DE UNA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. Si bien la consulta tiene por objeto principal el pronunciamiento de la Junta sobre si las personas vinculadas mediante relación de convivencia afectiva con Alcaldes y Concejales están incursas en las prohibiciones de contratar, dado que tal circunstancia se encuentra expresamente contemplada en el artículo 60. 1.f) TRLCSP, – estando tales personas afectadas por la prohibición, con independencia de su posición en la Corporación Local-, se considera de mayor interés destacar el pronunciamiento que sobre el porcentaje de participación social a partir del cual se considera nace tal prohibición, lleva a cabo la Junta:  “ Respecto del porcentaje de participación en el capital en el Informe 24/2011, [ARA_024/2011] con una extensa argumentación, se concluyó que, ante la omisión de un porcentaje en la legislación contractual, resultaba aplicable, mediante interpretación analógica, el establecido en otras normas jurídicas con rango de ley, considerando, por tanto, relevante, a efectos de determinar la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1.f) TRLCSP, la participación en el capital de las personas jurídicas superior al 10 %.”

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ARA_006/2013 (Ref.-I0103)

• Datos: Fecha: 10-04-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN DE EMPRESAS EN SITUACIÓN DE PRECONCURSO DE ACREEDORES. “I.- Las prohibiciones de contratar son circunstancias objetivas que impiden la contratación con el sector público de quién se halle incurso en ellas, y deben encontrarse perfectamente tasadas y tipificadas como tales en la Ley. II.- La «situación de preconcurso de acreedores» no figura entre los supuestos de hecho que conlleva una prohibición de contratar, sin que sea aplicable la previsión del artículo 60.1.b) TRLCSP a aquellas empresas que ponen en conocimiento del juzgado haber iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. III.- La empresa inicialmente en «situación de preconcurso de acreedores», que insta la declaración de concurso voluntario, o es declarada en concurso sin adquirir eficacia un convenio, incurre en prohibición de contratar. IV.- Cuando un contratista incurra en prohibición de contratar al ser declarado en concurso con posterioridad a la formalización del contrato, a diferencia de las demás causas de prohibición cuya aparición sobrevenida en principio no afecta al contrato vigente, supondrá causa de resolución del contrato (ex artículo art. 223.b) TRLCSP). V.- Una empresa en «situación de preconcurso de acreedores» deberá acreditar, como las demás, que posee suficiente solvencia económica y financiera para ejecutar el contrato de que se trate, quedando excluida de la licitación en caso contrario.”

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ARA_005/2013 (Ref.-I0102)

• Datos: Fecha: 10-04-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP .  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. INCOMPATIBILIDAD SOBREVENIDA. “I. (…) el requisito de no incurrir en ninguna causa de prohibición de contratar debe cumplirse en el momento de presentación de las proposiciones, y debe mantenerse hasta el momento de adjudicación y de formalización del contrato. II. Cuando la causa que da lugar a una prohibición de contratar —en el supuesto, la adquisición de la condición de concejal— tiene lugar con posterioridad a la formalización del contrato en el que se produce tal circunstancia, éste no se ve afectado en su validez en modo alguno. III. La condición de contratista constituye un supuesto de incompatibilidad con el ejercicio del cargo de concejal, que viene determinado en el artículo 178.2 LOREG, y cuando se produce tal situación el afectado debe optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la condición de contratista. (…) V. Si el concejal ejerce su derecho de opción, en el sentido de mantener la condición de miembro de la corporación, el contrato quedará automáticamente extinguido y entrará en fase de liquidación (similar a la de los supuestos de cumplimiento, pero con distinto alcance y efecto) y efectuada la misma se declarará extinguido sin mayores consecuencias.”

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• Reseña: GAL_001/2013. 07-02-13. No le corresponde a la Junta Consultiva informar sobre expedientes concretos….

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GAL_002/2013 (Ref.-I0101)

• Datos: Fecha: 07-02-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP .  /  Tipo de Contrato: Obras

• Resumen RESOLUCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE CONTRATOS DE OBRAS: NO ES NECESARIO QUE LA PARTE DE OBRA EJECUTADA SEA SUSCEPTIBLE DE RECEPCIÓN PARCIAL. Se realiza la siguiente consulta a la Junta Consultiva “Si la resolución del contrato de obras, por mutuo acuerdo o desistimiento, cuando la Administración no tiene intención, cuando menos de forma inmediata, de retomarlas, implica necesariamente que las realizadas sean susceptibles de recepción parcial… y por lo tanto en las mismas se debería tener alcanzado un grado de ejecución tal que posibilitase su entrega, siquiera parcial, al uso general”.  Al respecto, la Junta, después de analizar la normativa vigente sobre la resolución de contratos por mutuo acuerdo, considera que: “El grado de finalización de las obras objeto del contrato, o su falta de idoneidad para la entrega a uso público no son condiciones limitativas de esta modalidad de resolución aunque no podemos negar la importancia de su análisis en la motivación del interés general invocado que condiciona la rescisión. Obviamente el interés general alegado en la resolución contractual debe ser sobrevenido y mas importante de lo que en su día motivo el inicio de la contratación (dar una utilidad pública a las obras), ya que de no ser así se justificaría la continuidad del contrato y no su resolución”. 

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CAN_002/2013 (Ref.-I0100)

• Datos: Fecha: 05-03-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: LA NO FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO POR EL ADJUDICATARIO NO ES CAUSA PARA INICIAR PROCEDIMIENTO QUE DECLARE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. “1.-Los supuestos en que un contrato adjudicado no llega a formalizarse por causa imputable al adjudicatario, y que, por tanto, no llega a perfeccionarse, no son asimilables al supuesto que da lugar a la resolución de un contrato ya existente previsto en el artículo 60.2.a) del TRLCSP. Tampoco pueden asimilarse por interpretación extensiva al supuesto del apartado d) del mismo artículo, ya que, tratándose de una norma sancionadora o limitativa de derechos, ha de aplicarse de forma restrictiva en sus propios términos. En consecuencia, tal ausencia de formalización no puede llevar aparejado el efecto de la declaración de prohibición para contratar establecido los citados artículos.

2.- En tales supuestos, no habiendo llegado a perfeccionarse el contrato por no haberse formalizado, y quedando sin efecto la inicial adjudicación por haber operado la condición resolutoria ligada a la ausencia de tal formalización, se estará ante un supuesto análogo en sus efectos al de la retirada de la oferta del licitador inicialmente propuesto como adjudicatario previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP, es decir, al no poder finalizar el procedimiento de contratación con el primer licitador mejor valorado, se podrá concluir con el siguiente mejor valorado, siguiendo la misma pauta establecida en dicho artículo.”

LA RETIRADA DE LA OFERTA POR PARTE DEL ADJUDICATARIO QUE HA CONSTITUIDO YA LA GARANTÍA DEFINITIVA, NO PUEDE SUPONER LA INCAUTACIÓN DE ESTA CUANDO, EN LA LICITACIÓN NO SE EXIGIÓ LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA PROVISIONAL“ (…) 3.- Si en tales procedimientos de contratación no se ha exigido a los licitadores la constitución de una garantía provisional, los efectos de que no pueda concluirse la contratación por causa imputable al inicial adjudicatario, serán los mismos que se hubieran producido si, antes de la adjudicación, el licitador mejor valorado hubiese retirado su oferta, es decir, no habiendo garantía provisional que incautar, la Administración tan sólo podrá reclamar, tras la sustanciación del correspondiente procedimiento al efecto, la indemnización de los daños y perjuicios que tal circunstancia le haya podido ocasionar.

4.- En tales supuestos, no podrá acordarse la incautación de la garantía definitiva para responder de la indemnización de los daños y perjuicios que la ausencia de formalización del contrato haya ocasionado a la Administración, salvo que así se acordase expresamente en vía jurisdiccional.”

(Nota: Véase en igual sentido, la reciente resolución del Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid TA_MAD_017/2013).

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ARA_004/2013 (Ref.-I0099)

• Datos: Fecha: 27-02-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: LA BUENA PRÁCTICA JURÍDICA ACONSEJA Y RECOMIENDA LA FIRMA DE TODAS Y CADA UNA DE LAS HOJAS O FOLIOS QUE COMPRENDA LA REDACCIÓN DEL DOCUMENTO CONTRACTUAL. “ Conclusiones: I. Ninguna norma de Derecho positivo establece la obligación de firmar todas y cada una de las hojas de contrato.

II. La firma en todas y cada una de las hojas del documento contractual, acredita, asienta y afirma, la prestación del consentimiento y la asunción de todo el contenido del documento, por parte de quienes la estampan; y evita que puedan plantearse, o suscitarse, cuestiones sobre la inexistencia del contrato o de partes del mismo.

III.- La firma en todas y cada una de las hojas del documento contractual, responde a la regla jurídica, o máxima contractual, reconocida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme al cual la «scriptura, in qua nulla subscriptio, nullam facit fidem».

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AND_013/20123 (Ref.-I0098)

• Datos: Fecha: 04-12-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras y Servicios.

• Resumen: POSIBILIDAD DE QUE EN LOS CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS QUE PREVÉN ACTIVIDADES REPETITIVAS, SEA EL PRECIO OFERTADO POR UNIDAD, Y NO EL PRECIO GLOBAL, EL QUE DETERMINE EL ADJUDICATARIO. Se parte de aquellos supuestos en los que la obra o servicio consiste en una actividad repetitiva (ejemplo: realización de sondeos, representación y defensa en juicio de pleitos masa, etc.), en definitiva, la Administración contratante, puede estar interesada, dentro del presupuesto de que dispone para ello, no tanto en preveer un número determinado de actuaciones y que las mismas se hagan por el menor importe posible, sino que se haga el mayor número posible de ellas dentro del presupuesto del que dispone (Por lo tanto la cuestión a la que respondería el licitador en su oferta económica, no sería “Por cuanto estoy dispuesto a ejecutar las obras o prestar los servicios”, sino “Que número de obras o servicios del tipo de los señalados en el presupuesto estoy dispuesto a ejecutar o prestar, dentro del presupuesto del que dispone la Administración”).  El artículo 9.3.a) TRLCSP contesta afirmativamente a tal posibilidad en el caso de los contratos de suministro (Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.”). La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, después de analizar la cuestión (junto con otras planteadas por el consultante), se muestra favorable a tal posibilidad afirmando que: Los contratos de obras o de servicios que tengan por objeto la agrupación en una prestación compuesta de prestaciones simples individualizables, podrán ser adjudicados al licitador que ofrezca la oferta más ventajosa por unidad constituida como prestación simple, dependiendo de ello el número total de éstas que se contratan, dentro siempre del crédito presupuestario hábil determinado por el precio de licitación.”

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CAN_001/2013 (Ref.-I0097)

• Datos: Fecha: 31-01-13.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Todos

• Resumen: MECANISMO JURÍDICO ADECUADO PARA DEJAR SIN EFECTO CONTRATOS ADJUDICADOS NO FORMALIZADOS. A partir de la modificación introducida en la LCSP, por la Ley 34/2010 y, actualmente bajo la vigencia del TRLCSP, existe una laguna normativa respecto a la posibilidad de que la Administración, una vez adjudicado el contrato y, con anterioridad a su formalización, deje sin efecto tal adjudicación (en el caso sometido a consulta, por la inexistencia – sobrevenida, lo que elimina la posibilidad de considerar la nulidad del acto- de crédito presupuestario necesario). En concreto, la posibilidad de aplicar la figura de la renuncia lo limita el TRLCSP, al supuesto de que el contrato no se encuentre aun adjudicado, no cabiendo igualmente la figura de la revocación contemplada en la LRJPAC, pues esta limitada a actos de gravamen o desfavorables. “…Descartadas las alternativas expuestas, y teniendo en cuenta que el apartado 5 del citado artículo 156 del TRLCSP preceptúa que “no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización”, y que, por tanto, el procedimiento de contratación de que se trata nunca podrá llegar a culminarse, esta Junta Consultiva considera que los efectos que se han de derivar de la imposibilidad definitiva de que el contrato se formalice y se perfeccione han de ser determinados aplicando por analogía el mismo criterio que el artículo 155 del TRLCSP aplica para los supuestos en que no se concluyen los procedimientos de contratación por causa imputable a la Administración, es decir compensar al interesado abonándole los gastos que su participación en el procedimiento le hubiese ocasionado, de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.(…) En definitiva, el régimen de perfección de los contratos administrativos ligado al acto de formalización, incorpora una condición suspensiva, y en su caso resolutoria, a la inicial manifestación del consentimiento de la Administración, cuya efectividad queda supeditada a un doble requerimiento: que el acto de adjudicación sea firme, y que, adquirida esa firmeza, ambas partes ratifiquen su voluntad de contratar formalizando el contrato, momento en el que éste se perfecciona y concluye el procedimiento de contratación. En consecuencia, cualquier incidencia que se pudiera producir con posterioridad al acto de adjudicación y antes de la formalización, y que impida que ésta se pueda llevar a cabo, no podría estar ligada en sus efectos a un contrato que aún no existe, sino exclusivamente al propio procedimiento de contratación.”

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• Reseña: ARA_003/2013. 23-01-13. Es posible la utilización del procedimiento negociado sin publicidad ex artículo 173 e) TRLCSP para la adquisición de activos mobiliarios en supuestos de disolución de empresas. Cuestiones relativas al concepto de proveedor, y a los requerimientos de aptitud y solvencia en estos casos.

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ARA_002/2013 (Ref.-I0096)

• Datos: Fecha: 23-01-13.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: NECESARIA CORRESPONDENCIA Y ADECUACIÓN DEL OBJETO DE UN CONTRATO CON EL OBJETO SOCIAL DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA. EL ALTA EN DETERMINADAS CATEGORÍAS DEL IAE NO PUEDE CONSIDERARSE COMO ELEMENTO DELIMITADOR DEL OBJETO SOCIAL, AUNQUE SÍ INTERPRETATIVO. En el supuesto analizado, para la ejecución de un contrato cuyo objeto es la ejecución de obras de edificación, de pavimentación de calles, cimentaciones, movimientos de tierra, etc., se presenta un licitador cuyo objeto social es, según sus estatutos, la “actividad inmobiliaria relativa tanto a fincas urbanas como rústicas”. Dicha empresa se encuentra dada de alta en epígrafes del IAE correspondientes a similares trabajos de los que son objeto de licitación.

La JCCA de Aragón, sobre la primera cuestión considera que “… la ley no exige esa identidad o equiparación de la definición de las prestaciones propias con las del objeto contractual, de modo que entendemos que basta con la simple valoración de hallarse incluidas tales prestaciones en el objeto social. Este criterio ha sido así expresado en el informe 11/2008, de la

Junta Consultiva del Gobierno de las Islas Baleares, en el que se afirma: «cabe interpretar el artículo 46.1 LCSP (actual artículo 57 TRLCSP) en un sentido amplio, es decir, que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas en los fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, sin que sea necesaria la coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato. Así, es suficiente que se pueda interpretar que las prestaciones objeto del contrato encajan o quedan amparadas o englobadas en estos fines, objeto o ámbito de actividad». Siguiendo por lo tanto tal criterio, en el presente supuesto, aunque no hay una identidad de la definición del objeto social de la empresa con las prestaciones objeto del contrato, debe entenderse a la empresa con suficiente capacidad de obrar si se considera que tales prestaciones se encuentran amparadas en el objeto social definido en términos amplios.”

Por lo que respecta al valor que puede darse a la situación de alta en epígrafes del  IAE que si se corresponden plenamente con las prestaciones objeto del contrato, considera la JCCCA que “ La respuesta a esta cuestión necesariamente deriva del diferente ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su capacidad de obrar; y los certificados de alta y estar al corriente del IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias, pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de actividades de una empresa, que podría haber realizado las mismas sin tener capacidad para ello. Dicho lo cual, no cabe duda de que tal información, si bien no puede ser elemento sustitutivo ni acreditativo por sí del objeto social de una empresa, en el presente supuesto viene a apoyar la interpretación debida del contenido material del objeto social de la empresa definido en sus estatutos.

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• Reseña: ARA_001/2013. 23-01-13.  Posibilidad de excluir del ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público a los contratos celebrados por el Instituto Tecnológico de Aragón por los que se contratan determinados servicios necesarios como «Organismo Público Verificador», en virtud de las previsiones del artículo 4.1.m) TRLCSP.

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• Reseña: BAL_005/2012. 21-12-12. La gestión y explotación conjunta de un complejo constituido por un hotel y un palacio de congresos por parte de un poder adjudicador distinto de una Administración Pública, es un negocio jurídico que está excluido del ámbito de aplicación objetivo del TRLCSP. (Ver circunstancias concurrentes).

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• Reseña:  CAN_008/2012. 28-11-12. Informe sobre proyecto de decreto por el que se aprueban dos pliegos de prescripciones técnicas generales para la contratación de campañas institucionales de publicidad.

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• Reseña: VAL_006/2012. 24-07-12. Desistimiento de un contrato y compensación a los licitadores.

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VAL_005/2012 (Ref.-I0095)

• Datos: Fecha: 05-12-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: EN LOS CONTRATOS DE OBRA CON PRESENTACIÓN DE PROYECTO POR EL EMPRESARIO, LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO CONFIERE AL CONTRATISTA LA REDACCIÓN DEL PROYECTO, PERO NO NECESARIAMENTE LA EJECUCIÓN DE OBRA. “…queda claro que la redacción del proyecto por el contratista no le confiere por sí misma la ejecución de las obras. Sino un derecho preferente. Y esto es de ineludible conclusión, pues como se desprende del citado artículo [Art. 108 LCSP -124 TRLCSP-], lo que se contrata es la ejecución de unas obras, cuyos aspectos esenciales relativos al contratos obras, no se podrán conocer hasta la supervisión del proyecto,  su aprobación por el órgano de contratación y replanteo, siempre que medie acuerdo entre el contratista y el órgano de contratación en relación con los precios.

En este sentido, la STS de 6 octubre 2010 abunda en lo anteriormente dicho al indicar que: “Es decir que en ese contrato, se conjugan dos acuerdos distintos, o uno con una doble prestación a realizar por el contratista, como son, por un lado, la redacción del proyecto y, por otro, la ejecución de la obra que se plasme en el proyecto elaborado. Se trata por tanto de un contrato de los denominados mixtos que contiene dos prestaciones distintas pero sucesivas, y siempre condicionadas a que la decisión de la Administración excluya finalmente la ejecución de la obra cuando no se alcance el necesario acuerdo sobre los precios en relación con el proyecto, o en el supuesto específico de elaboración de un proyecto de obras singulares de infraestructuras hidráulicas en cuyo caso la ejecución de la obra queda supeditada al estudio por parte de la

Administración de la viabilidad de su financiación y a la tramitación del correspondiente expediente de gasto, números 3 y 5 del art. 125 citado. “”

REVISIÓN DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS DE OBRAS CON PRESENTACIÓN DE PROYECTO POR EL EMPRESARIO. INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE UN AÑO. “….el termino “adjudicación”, al que hace referencia la LCSP, debe venir referido a la aprobación del proyecto por el órgano de contratación, donde realmente se produce y completa la adjudicación del contrato de obras. Además, lo que persigue este precepto es que durante el primer año de ejecución de la prestación contratada quede excluida la posibilidad de revisar su precio. Interpretar lo contrario en este supuesto nos llevaría al absurdo de fijar como fecha de de inicio del cómputo de la revisión de precios la de adjudicación de contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra, es decir, una fecha en la que tales precios, y otros aspectos esenciales relativos al contrato de obras, no están determinados y están sometidos a una condición suspensiva que es la aprobación del proyecto por el órgano de contratación, aprobación que perfecciona el contrato en lo relativo a la ejecución de las obras.”

Nota Importante: Téngase en cuenta que el TRLCSP (Art. 89), exige ahora, como uno de los requisitos necesarios para la revisión de precios, no que haya transcurrido un año desde la adjudicación, sino desde la formalización del contrato (“La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar,(…) cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 % de su importe y hubiese transcurrido un año desde su formalización (…)”) . Con todo, previsiblemente la JCCA de Valencia emplearía en estos momentos idéntico argumento, considerando del mismo modo, que el cómputo del año habría de iniciarse desde la aprobación del proyecto por el órgano de contratación).

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• Reseña: MAD_007/2012.  19-12-12. El último apartado del artículo 85.3 RGLCAP (“Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales” ), se ha de considerar referido al conjunto de ofertas validas presentadas, no al presupuesto de licitación.

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• Reseña: AND_012/2012.  04-12-12. Concurre la causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1. f) del TRLCSP, cuando una entidad local contrata con un club deportivo de cuya Junta Directiva forman parte concejales y empleados de la entidad local, al considerarse administradores los miembros de la Junta Directiva.

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• Reseña: AND_010/2012.  04-12-12. Las UTE pueden ceder a un tercero los contratos de los que resulten adjudicatarios en los términos previstos por la Ley, pero la disolución de la UTE sin sujetarse previamente al régimen de cesión del contrato la colocaría en una causa de resolución por incumplimiento del mismo.

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AND_009/2012 (Ref.-I0094)

• Datos: Fecha: 04-12-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Gestión de Servicios

• Resumen: EL MISMO ERROR -NO SUBSNABLE- DE TODOS LOS LICITADORES EN LA PRESENTACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN DEBE CONDUCIR A LA EXCLUSIÓN DE TODOS ELLOS. En el supuesto analizado todos los licitadores, en contra de lo dispuesto en los pliegos y en la normativa (Artículo 26 RD 817/2009), introducen en el sobre correspondiente a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, un documento cuya evaluación se realiza de modo automático. La Mesa decide no excluir a ninguno en virtud del principio de economía procedimental. Por el contrario, la Junta Consultiva considera deben ser excluidos todos los licitadores en base a la interpretación que del artículo 66 de la LRJPAC (““El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.”) lleva a cabo el T.S. en sus sentencia de 14 de junio de 1993: ““Es doctrina jurisprudencial la que, basándose en el principio de economía procesal advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto que se dicte una vez subsanado el posible defecto formal haya de ser idéntico en sentido material al anterior”. (Comentario: No extiende la J.C. más allá su explicación, que a mi parecer, resulta así incompleta).

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• Reseña: CAT_018/2012.  30-11-12. Las sociedades, los consorcios y las fundaciones del Ayuntamiento pueden efectuar encargos excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP, a la entidad pública empresarial local que tiene atribuida su dirección y coordinación, cuando la entidad tenga la consideración de medio propio y servicio técnico, de conformidad con lo que disponen los artículos 4.1.n y 24.6 del Texto refundido citado.

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• Reseña: CAT_017/2012.  30-11-12. La relación jurídica por la cual un consorcio encarga la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito local a una sociedad municipal resta excluido del ámbito de aplicación objetivo del Texto refundido de la Ley de contratas del sector público, aprobado por el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, si esta sociedad tiene la condición de medio propio o servicio técnico del consorcio mencionado y, en este caso, la relación jurídica entre ambas entidades se vehicula mediante un encargo de gestión.

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• Reseña: CAT_016/2012.  30-11-12. La categoría de los contratos cuando es exigible clasificación debe efectuarse en función de su cuantía. La expresión de la cuantía se tiene que efectuar por referencia al valor íntegro del contrato, cuando su duración sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual de éste, cuando se trate de contratos de duración superior. (Comentario: Como la práctica totalidad de informes y resoluciones, el presente informe no aclara el alcance de la expresión valor medio anual y, sobre todo, valor integro).

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• Reseña: CAT_015/2012.  30-11-12. Definición del objeto de los contratos mediante las funcionalidades y especificaciones técnicas que se exigen en los productos. Procedimiento de adjudicación

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• Reseña: CAT_014/2012.  30-11-12. La causa de prohibición de contratar por incompatibilidad no afecta los contratos perfeccionados que tenga suscritos una empresa en el capital de la cual participa, con un porcentaje superior al diez por ciento, un cargo electivo local o su cónyuge, con la corporación local de la cual forma parte el cargo electivo, cuando se produzca con posterioridad, sin perjuicio de los efectos que se puedan derivar para el cargo electo, por aplicación del régimen de incompatibilidades de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

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• Reseña: CAT_013/2012.  30-11-12. Posible existencia de prohibición de contratar en el caso de una empresa titularidad del cónyuge de un concejal

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CAT_012/2012 (Ref.-I0093)

• Datos: Fecha: 30-11-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministros y Servicios

• Resumen: CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA POSIBILIDAD DE LICITACIÓN CONJUNTA POR PARTE DE VARIAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO. Concreto supuesto planteado: que diversas entidades liciten conjuntamente “ejerciendo una de ellas el íter impulsor/tramitador del procedimiento y el resto actuando como entidades adheridas y habiéndose comprometido previamente y por escrito a aceptar el resultado del procedimiento como si hubiera sido directamente implementado y tramitado por ellas mismas y acatando el resultado del órgano de contratación de la entidad impulsora/tramitadora, momento a partir del cual el órgano de contratación de cada entidad adherida tendrá que efectuar sus correspondientes tramitaciones (formalización del contrato, resolución de incidencias producidas durante la ejecución contractual, etc.)”. Conclusiones del informe:I. Los únicos sistemas de “licitaciones conjuntas” actualmente previstos de manera expresa en la normativa de contratación pública son los llevados a cabo en el marco de los sistemas de racionalización técnica de la contratación, regulados en el TRLCSP y en la Directiva 2004/18/CE. Por lo tanto, un sistema de licitación conjunta al margen de estos sistemas, en virtud del cual una entidad del sector público lleva a cabo un procedimiento de contratación pública para diversas entidades del sector público y que tiene como resultado la firma de diferentes contratos por parte de éstas, no tiene actualmente un régimen jurídico establecido.

II. Las contrataciones conjuntas, expresamente previstas y reguladas en diversos documentos comunitarios, a los cuales se ha aludido en la consideración jurídica IV de este Informe, son conformes con los principios del derecho comunitario en materia de contratación pública, siempre que su articulación se lleve a cabo respetando las disposiciones contenidas en aquella normativa.”

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GAL_008/2012 (Ref.-I0092)

• Datos: Fecha: 27-11-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios / Sólo en gallego.

• Resumen: CESIÓN DEL CONTRATO. LAS CUALIDADES TÉCNICAS DEL ADJUDICATARIO COMO BARRERA A LA CESIÓN DEL CONTRATO. El artículo 226.1 TRLCSP establece que “Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato….”  La JCCA de Galicia lleva a cabo una interpretación sobre el alcance de este precepto en los siguientes términos:  “5. (…) en el derecho contractual administrativo, las cualidades técnicas o personales del adjudicatario –eventual cedente- siempre son tomadas en consideración en la adjudicación del contrato, y, en consecuencia, la expresión “razón determinante” debe interpretarse a estos efectos, en su sentido mas restrictivo. Entendemos que sólo la exigencia y acreditación de condiciones exclusivas, y no reunidas por ningún otro adjudicatario, permite cualificar una obligación como personalísima al tratarse de una translación de contratos por razón de persona recogidos en la doctrina civil según la que “las calidades técnicas o personales son las que determinan la posibilidad de contratar de tal forma que, si el adjudicatario carece de esas cualidades, el contrato no podrá firmarse por no poder cumplir su objeto, En resumen, que las calidades técnicas o personales deben tener tal relevancia para el cumplimiento del contrato que ningún tercero estaría en condiciones de realizar la prestación debida y, por lo tanto, no podría ser cesionario de la misma manera que no podría ser adjudicatario.

Un ejemplo claro de esta interpretación se recoge en el propio TRLCSP, en el que su artículo 304 en referencia a los contratos que tienen por objeto la prestación de actividades docentes por personas físicas en centros del sector público (cursos de formación de personal de Administración, seminarios, coloquios o actividades similares) prohíbe autorizar su cesión en atención a ese carácter personalísimo o intuitu personae al que se hace referencia.

Por lo tanto, (…) considerando que la novación contractual que supone la cesión contractual no tiene efectos extintivos, -y por consiguiente no da lugar a un nuevo contrato-, no cabe entender, como norma general, que deba iniciarse necesariamente un nuevo procedimiento de selección del contratista a menos que en el pliego de cláusulas se prohibiese expresamente tal opción o se  considere que estamos ante un contrato por razón de la persona que no se podría realizar con ninguna otra.”  Posteriormente, y en menor medida, el informe analiza el resto de requisitos necesarios para que pueda ser autorizada la cesión del contrato, concluyendo del siguiente modo: “Una vez descartado el carácter personalísimo del contrato debe afirmarse que se puede autorizar la cesión del contrato siempre que no se evidencie en el proceso un intento de renegociación de algún elemento esencial del mismo y que se cumplan los requisitos de solvencia que garanticen su ejecución par lo que deberá quedar acreditado que los medios que el nuevo contratista afirma disponer son equivalente a los del cesionario y que no minoran, en términos de calidad, los inicialmente ofertados.“

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Reseña: GAL_007/2012. (sólo en gallego) 27-11-12. Las relaciones laborales entre el adjudicatario y sus empleados son completamente ajenas a la Administración contratante y al proceso mismo de contratación administrativa, por lo que los acuerdos que empresario y trabajadores alcancen deben ser cualificados como “extracontractuales” y deben ser soportados por aquél al margen del contrato formalizado con la Administración.

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• Reseña:  GAL_006/2012. (sólo en gallego) 27-11-12. Revisión de precios en un contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión administrativa. Respecto al particular asunto objeto de consulta, la JCCA de Galicia entiende que la revisión de tarifas y las condiciones de su aplicatoriedad, se encuentra en el marco de la potestad tarifaria de la corporación local consultante y debe ser modificada teniendo en cuenta la fórmula prevista en el PCAP, sin que le resulte de aplicación la regulación general que para la revisión de precios establecen los artículos 89 y siguientes del TRLCSP.

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• Reseña: ARA_022/2012.  22-11-12. Anteproyecto de Ley de Medidas Fiscales y Administrativas para el ejercicio 2013, por el que se modifican varios artículos de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón.

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CAT_011/2012 (Ref.-I0091)

• Datos: Fecha: 20-07-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministros y Servicios

• Resumen: ES POSIBLE MODIFICAR AQUELLOS CONTRATOS ADJUDICADOS APLICANDO EL PRECIO COMO ÚNICO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN. Las letras f) y g) del artículo 150.3 TRLCSP, establece la conveniencia de adjudicación de los contratos de suministros y servicios mediante la valoración de más de un criterio de adjudicación, salvo que los productos que se tienen que adquirir o las prestaciones están perfectamente definidas y no sea posible variar los plazos de entrega “ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato…”, y sea, por lo tanto, el precio el único factor determinante de la adjudicación. La cuestión que se plantea es la de conocer si esta regulación impide la modificación de un contrato de suministros o de servicios, o en general de cualquier contrato, que fuera adjudicado mediante el precio como único criterio de valoración. El informe considera que “…las excepciones previstas en el artículo 150.3.f y g hacen referencia a requerimientos del TRLCSP para considerar procedente la valoración de las proposiciones mediante un solo criterio de valoración -el precio- y no a la eventual posibilidad de modificación del contrato una vez ya esté adjudicado.  [Y si bien el nuevo régimen de las modificaciones introducido por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible en la LCSP, es mucho más estricto en cuanto a la posibilidad de introducir modificaciones en los contratos]… el régimen jurídico de la modificación de los contratos del sector público no incluye ninguna limitación ni referencia al sistema de valoración de las ofertas llevado a cabo en el procedimiento de adjudicación de los contratos, [por lo que] no parece procedente interpretar el artículo 150.3 del TRLCSP en el sentido que se limita la posibilidad de modificación de los contratos adjudicados por aplicación únicamente del criterio precio. No obstante, vista esta misma regulación, ciertamente, parece difícil que determinados supuestos o circunstancias de modificación legal o convencional se den, en caso de que los productos que se tienen que adquirir o las prestaciones que se tienen que contratar estén perfectamente definidas, tal como prevé el artículo 150.3 del TRLCSP. [Concluyendo finalmente el informe…] A los contratos de suministros y servicios que, por tratarse de adquisición de productos o prestaciones perfectamente definidas, se adjudican mediante la valoración únicamente del criterio precio, por aplicación del artículo 150.3 del TRLCSP, les es de aplicación el régimen general de las modificaciones contractuales.”

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• Reseña: GAL_005/2012. (sólo en gallego)  20-06-12. Calificación de los contratos: Los contratos que celebre una Administración Pública (Universidad Pública) con un prestador de servicios para la explotación de un restaurante o cafetería en sus instalaciones con una finalidad pública, deben ser considerados como contratos administrativos especiales.

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BAL_002/2012 (Ref.-I0090)

• Datos: Fecha: 30-05-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios y gestión de servicios.

• Resumen: CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS: DIFERENCIACIÓN DE LAS FIGURAS DEL CONTRATO DE SERVICIOS Y EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. La JCCA de las Islas Baleares lleva a cabo a través de las 26 páginas de las que consta el informe, un análisis pormenorizado de la evolución legislativa -comunitaria y estatal-, y doctrinal, entorno a la delimitación de ambos tipos contractuales. Dado lo prolijo del desarrollo del estudio, no se considera oportuno llevar a cabo aquí un resumen del mismo, que indudablemente dejaría fuera aspectos importantes. Recomendando su lectura, nos limitaremos a reproducir las conclusiones sobre la materia contenidas en el referido informe. “1.- El contrato de gestión de servicios públicos requiere que el órgano de contratación transfiera al contratista la totalidad o una parte significativa del riesgo de explotación del servicio, aunque el riesgo derivado de la explotación sea limitado. 2.- Los contratos que aparentemente se pueden calificar como contratos de gestión de servicios públicos pero en los que no se produce la transferencia del riesgo de la explotación del servicio al contratista, podrán calificarse como contratos de servicios o como contratos administrativos especiales, en función de que su objeto permita incardinarlo en alguna de estas figuras.”

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• Reseña: ARA_021/2012.  14-11-12.  Delegación de competencias del Pleno municipal en el Alcalde en los municipios de régimen común. Interpretación que debe darse a la Disposición Adicional 2ª TRLCSP en cuanto a los límites sobre los que se efectúa la distribución de competencias entre el Alcalde y el Pleno municipal. Indelegabilidad de determinadas competencias en materia de contratación.

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• Reseña: ARA_020/2012.  14-11-12. Modelos tipo de PCAP aplicables a los contratos de suministro del artículo 9.3.a) del TRLCSP, en la modalidad de tramitación simplificada del procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, con y sin Mesa de contratación, en la Comunidad Autónoma de Aragón.

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ARA_019/2012 (Ref.-I0089)

• Datos: Fecha: 14-11-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: Analiza el informe el ámbito y evolución del régimen jurídico de la revisión de precios, hasta llegar a lo que es objeto del informe, la interpretación que debe darse al artículo 77 LCSP tras la reforma operada por la Ley 34/2010. Al respecto, no representa novedad alguna el contenido del presente informe, coincidente con otros anteriores de la misma u otras Juntas Consultivas, respecto al modo en que se ha de llevar a cabo el cómputo del plazo de un año para proceder a la revisión de precios en los contratos, pero si el establecimiento de una regla sencilla que despeja toda duda al respecto, y que puede ser enunciada en los siguientes términos: REVISIÓN DE PRECIOS: PARA AQUELLOS CONTRATOS FORMALIZADOS BAJO LA VIGENCIA DE LA LCSP, UNA VEZ OPERADA LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 34/2010 –que en lo que aquí interesa elimina la distinción entre adjudicación provisional y definitiva- LA LECTURA DEL ARTÍCULO 77.1.pfo 1º DE LA LCSP, PUEDE SER PERFECTAMENTE SUSTITUIDA POR LA DEL ACTUAL ARTÍCULO 89.1. pfo 1º DEL TRLCSP, que no ofrece problema alguno de interpretación.

“La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 % de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 % ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión. “(Artículo 77.1.pfo 1º LCSP).

“La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 % de su importe y hubiese transcurrido un año desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 % ejecutado y el primer año transcurrido desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.” (Artículo 89..1.pfo 1º TRLCSP).

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CAN_007/2012 (Ref.-I0088)

• Datos: Fecha: 19-09-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: NO ES POSIBLE RETRIBUIR LA OBRA QUE FALTA POR EJECUTAR CEDIENDO EL USO DE PARTE DE LA MISMA AL CONTRATISTA. Ya que por una parte se estaría ante una modificación que alteraría uno de los elementos esenciales del contrato como es el precio, y por otra parte el TRLCSP sólo permite que el pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean….” (Art. 87.1 TRLCSP). En el TRLCSP sólo se contempla tal posibilidad en los supuestos de  puesta a disposición de bienes o de medios auxiliares que la Administración se obligue a entregar al concesionario, en los contratos de concesión de obra pública y en los de gestión de servicios públicos, según prevén los artículos 269.f) y 286.a), y el pago en especie en contratos de suministros, mediante entrega de bienes de la misma naturaleza, hasta un máximo del 50% del precio total, según prevé el artículo 294. “Al margen de estos supuestos, la legislación sectorial en materia urbanística contempla la posibilidad de que la ejecución de las obras de urbanización sea retribuida mediante la aportación de suelo o locales, como retribución en especie de los costes de urbanización.”

(Nota: Aparte de ésta, se analizan en el informe otras posibilidades como son la resolución del actual contrato y la adjudicación de un contrato de concesión de obra pública, que la JCCA ve posible bajo ciertos presupuestos, y la cesión patrimonial de una parte del nuevo edificio para su explotación para uso privado, condicionada a que el adjudicatario ejecute a su costa, como contraprestación, las obras necesarias para su finalización, que la JCCA considera no es jurídicamente viable, dado que siendo un contrato mixto en el que la obra a ejecutar es su causa predominante, le es de aplicación la normativa reguladora de los contratos de obras, no pudiendo abonarse su precio en especie, o mediante contraprestación que no sea su abono en metálico.)

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• Reseña: CAN_006/2012.  20-09-12. Analiza la posibilidad de llevar a cabo una determinada modificación de un contrato de gestión de servicio público, y la normativa aplicable.

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• Reseña: ARA_018/2012.  19-09-12. No es posible, con carácter general, entender que la crisis económica constituye uno de los supuestos que motivan la obligación del reestablecimiento del equilibrio económico del contrato.

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• Reseña: ARA_017/2012.  19-09-12.  Nuevos PCAP del Ayuntamiento de Zaragoza.

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• Reseña: ARA_016/2012. 19-09-12. Las Entidades Locales pueden adjudicar los contratos menores y consultar en los procedimientos negociados sin publicidad a empresarios o profesionales locales. En cualquier caso, la solicitud de participación en un procedimiento negociado sin publicidad por un empresario no invitado inicialmente por el órgano de contratación, o la presentación de una oferta dentro del plazo límite por empresario no invitado, obliga a la entidad a formularle invitación a participar en el procedimiento en el primer caso y a aceptar la oferta en el segundo.

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ARA_015/2012 (Ref.-I0087)

• Datos: Fecha: 19-09-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato:  —

• Resumen: CONFIDENCIALIDAD DE LAS PROPOSICIONES DE LOS LICITADORES. EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A UN EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN. (Nota Previa: Se recomienda la lectura de este informe). “I. La confidencialidad es un derecho de los licitadores en el que, en su posible conflicto con el principio de transparencia y el derecho de defensa de un licitador descartado, el órgano de contratación ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario.

II. A partir de la licitación pública, las proposiciones presentadas, tanto la parte evaluable con criterios sometidos a evaluación previa como la valorada mediante evaluación posterior, dejan de ser secretas, respetando lo estrictamente confidencial.

III. La extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador es improcedente y, en caso de que se produzca, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente.

IV. El órgano de contratación está obligado a dar vista de un expediente de contratación, si así se solicita por los interesados, trámite que debe ejercerse con las condiciones y límites recogidos en el cuerpo de este informe.”

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BAL_001/2012 (Ref.-I0086)

• Datos: Fecha: 29-02-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Elaboración de proyecto y ejecución de obras.

• Resumen: EN LOS CONTRATOS MIXTOS DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS Y EJECUCIÓN DE OBRAS EL DIES A QUO PARA LA REVISIÓN DE PRECIOS Y LA FECHA DE REFERENCIA PARA LA APLICACIÓN DE LOS ÍNDICES O FÓRMULAS DE REVISIÓN ES, EN AMBOS CASOS, LA FECHA DE APROBACIÓN DEL PROYECTO. El TRLCSP establece –artículo 89-, como uno de los requisitos para llevar a cabo la revisión de precios en todos los  contratos administrativos –salvo los excluidos de revisión-, que haya transcurrido más de un año desde su formalización, tomando como fecha de referencia para la aplicación de los índices o fórmulas de revisión, la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad.-artículo 91-. La cuestión que se plantea en el presente informe es si la misma regla habrá de aplicarse en los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obra, habida cuenta de que en los mismos habitualmente existirá un plazo amplio entre la firma del contrato y la aprobación del proyecto –fecha en la que quedan fijados definitivamente los precios del contrato-, de modo tal que de aplicarse la regla general –transcurso de un año desde la formalización- pudiera ocurrir que al poco de iniciarse las obras, o incluso sin haber comenzado las mismas, se genere un derecho de revisión a favor del contratista. La JCCA de Baleares, después de analizar la institución de la revisión de precios y las características del contrato de elaboración de proyecto y ejecución de obra y, apoyándose en un dictamen de la Abogacía del Estado (ABO_007/2009) y diversas sentencias de tribunales lleva a la siguiente conclusión:

“En consecuencia, esta Junta Consultiva considera que, en atención a las características específicas de los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obras y a las consideraciones que se han hecho hasta ahora, debe entenderse que el dies a quo para la revisión de precios y la fecha de referencia para la aplicación de los índices o fórmulas de revisión es, en ambos casos, la fecha de aprobación del proyecto, dado que es en este momento cuando quedan fijados definitivamente los precios de las obras y cuando se cumple la condición que afectaba a la adjudicación de las obras, quedando obligadas ambas partes, y así debería hacerse constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.”

(Nota: Sin embargo, y en sentido contrario véase la siguiente sentencia SAN 1074/2012 -Ver apartado Sentencias Tribunales: Ref.-S0087-).

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CAT_011/2012 (Ref.-I0085)

• Datos: Fecha: 20-07-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministros y Servicios

• Resumen: EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Y SUMINISTROS VALORADOS CON UN ÚNICO CRITERIO, NO CABE LA INTRODUCCIÓN DE VARIANTES POR EL LICITADOR, PERO SI LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN PREVISTO PARA LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. “La consulta (…) tiene su origen en la previsión de las letras f y g del apartado 3 del artículo 150 del TRLCSP. Estos apartados del precepto establecen la procedencia de la adjudicación de los contratos de suministros y de servicios, respectivamente, mediante la valoración de más de un criterio de adjudicación, pero establecen una excepción: cuando los productos que se tienen que adquirir o las prestaciones están perfectamente definidas y no es posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ningún tipo en el contrato, y es, por lo tanto, el precio el único factor determinante de la adjudicación. En resumidas cuentas, la consulta plantea si estas previsiones hacen referencia a las modificaciones contractuales reguladas en los artículos 105 a 108 del TRLCSP, o si hacen referencia a la imposibilidad de que el licitador introduzca alteraciones o variantes en su oferta respecto de las condiciones que dispongan los pliegos del contrato. En otras palabras, se plantea si esta regulación impide la modificación de un contrato de suministros o de servicios que fue adjudicado mediante el precio como único criterio de valoración. (…)

En definitiva, hay que concluir que las excepciones previstas en el artículo 150.3.f y g hacen referencia a requerimientos del TRLCSP para considerar procedente la valoración de las proposiciones mediante un solo criterio de valoración –el precio- y no a la eventual posibilidad de modificación del contrato una vez ya esté adjudicado.(…)

Hay que concluir, pues, que dado que el régimen jurídico de la modificación de los contratos del sector público no incluye ninguna limitación ni referencia al sistema de valoración de las ofertas llevado a cabo en el procedimiento de adjudicación de los contratos, no parece procedente interpretar el artículo 150.3 del TRLCSP en el sentido que se limita la posibilidad de modificación de los contratos adjudicados por aplicación únicamente del criterio precio. No obstante, vista esta misma regulación, ciertamente, parece difícil que determinados supuestos o circunstancias de modificación legal o convencional se den, en caso de que los productos que se tienen que adquirir o las prestaciones que se tienen que contratar estén perfectamente definidas, tal como prevé el artículo 150.3 del TRLCSP.”

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AND_010/2012 • Reseña: (20/07/12). Las entidades del sector público pueden centralizar la contratación de obras, servicios y suministros y atribuirla a servicios especializados, con la finalidad de racionalizar y ordenar la adjudicación de sus contratos. En consecuencia, se considera conforme con la normativa de contratos del sector público que un municipio actúe como órgano centralizado de contratación y adquiera suministros y servicios para otros órganos de contratación o adjudique contratos o establezca acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a éstos.

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CAT_009/2012 (Ref.-I0084)

• Datos: Fecha: 20-07-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: REQUISITOS Y LÍMITES A LA INCLUSIÓN EN LOS PLIEGOS PARA LA ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS DE CRITERIOS DE VALORACIÓN RELATIVOS A LA PRESENTACIÓN DE MEJORAS O VARIANTES. El establecimiento de variantes o mejoras debe de ajustarse a lo que dispone el artículo 147 TRLCSP con ciertas limitaciones y requisitos adicionales, en concreto señala el informe, siguiendo la ley las siguientes:

– Que la adjudicación se efectúe teniendo en cuenta varios criterios de adjudicación.(Art. 150.3 TRLCSP).

– Que el PCAP haya previsto de forma expresa la posibilidad de que los licitadores presenten variantes o mejoras. (Art. 147.1 TRLCSP).

– Que el anuncio de licitación y el pliego de cláusulas administrativas particulares5 indiquen los elementos respecto de los cuales se podrán presentar variantes o mejoras y las condiciones o los requisitos que deben cumplir. (Art. 150.2 TRLCSP).

Adicionalmente, la admisión de variantes o mejoras no puede suponer modificar el objeto del contrato, citando al respecto cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo y mencionando en apoyo de este criterio el artículo 121 TRLCSP: “…la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato….” y el artículo 137 [menciona de forma errónea el 138] del RGLCAP “Será preceptivo, antes de la adjudicación del contrato, el informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando se admitan variantes propuestas por el posible adjudicatario en relación a los proyectos aprobados por la Administración, cualquiera que sea la cuantía del contrato.

Por último, y con el fin de evitar que la introducción de la posibilidad de presentar variantes y mejoras propicie bajas (incluso temerarias) señala que “Para evitar que se produzca esta situación es imprescindible que se defina también respecto de las variantes o mejoras los parámetros objetivos para determinar si una oferta o una proposición se puede considerar presuntamente anormal o desproporcionada, porque de esta manera se evitaría la posible inseguridad jurídica que se puede causar, y también actuaciones eventuales de carácter arbitrario”, señalando ciertas actuaciones para que la determinación de una oferta o proposición como presuntamente anormal o desproporcionada debe efectuarse teniendo en cuenta parámetros no referidos exclusivamente al precio.

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AND_007/2012 (Ref.-I0083)

• Datos: Fecha: 16-07-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen:LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO ESTÁN OBLIGADAS A CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE RESERVA DEL DOS POR CIENTO DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD EN EMPRESAS DE 50 O MÁS TRABAJADORES. “A las cooperativas de trabajo le es de aplicación la disposición adicional cuarta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes en los términos establecidos en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de minusválidos. En el cómputo del número global de trabajadores de plantilla no pueden incluirse a las personas socias trabajadoras.”

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AND_006/2012 • Reseña: (16/07/12).  La JC no informa expedientes concretos.

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ARA_014/2012Reseña: (11/07/12). Modelos tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a los contratos de obras, suministros y servicios en la modalidad de tramitación simplificada del procedimiento abierto en la Comunidad Autónoma de Aragón.

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ARA_013/2012 • Reseña: (11/07/12).  Contrato de patrocinio: Naturaleza y régimen jurídico de este contrato. Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable a este contrato.

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CAN_005/2012 • Reseña: (07/06/12). En los contratos de tracto sucesivo en los que no se produzcan recepciones parciales, el importe de la garantía definitiva inicialmente constituida no ha de variar en función del importe de las prestaciones pendientes de ejecutar en cada momento, o del tiempo que reste para concluir la vigencia del contrato, debiendo permanecer inalterado durante toda el periodo de vigencia del contrato.

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CAN_004/2012 • Reseña: (07/06/12). Borrador de dos pliegos de prescripciones técnicas relativos a campañas institucionales de publicidad, con objeto de que se establezcan como pliegos de prescripciones técnicas generales. Naturaleza de este contrato.

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MAD_005/2012 (Ref.-I0082)

• Datos: Fecha: 15-06-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: INCIDENCIA EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 120 TRLCSP. “1.- La cuestión que se suscita en el escrito de consulta es el modo de resolver las posibles incidencias derivadas de la aplicación del artículo 120 TRLCSP, en aquellos casos en que las empresas han de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior contratista.

2.- El artículo 120 del TRLCSP establece que, en los contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el pliego o en la documentación complementaria, información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte precisa para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará esta medida, a cuyo efecto la empresa empleadora que viniese efectuando la prestación está obligada a proporcionar la referida información a requerimiento del órgano de contratación.(…)

Esta Junta Consultiva […considera…] la conveniencia de adoptar un Acuerdo con objeto de modificar la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas particulares para los contratos de servicios informados por esta Junta Consultiva, en el sentido de incorporar, en la cláusula denominada “Obligaciones, gastos, impuestos y responsabilidades exigibles al contratista”, la obligación de que el contratista, tres meses antes de la finalización del contrato, junto con la certificación del mes que corresponda a dicho período, y asimismo con la última certificación que se emita, presente certificaciones positivas actualizadas a dichas fechas, acreditativas de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, salvo que haya autorizado a la Comunidad de Madrid a utilizar medios electrónicos (…), obligación que tendrá la consideración de condición especial en relación con la ejecución del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 del TRLCSP, con el carácter de obligación contractual esencial, a los efectos establecidos en el artículo 223 f) de dicha Ley, pudiendo, por tanto, procederse a la resolución del contrato en caso de incumplimiento de la citada obligación, así como, establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1 del TRLCSP, por el órgano de contratación para el caso de incumplimiento de esta condición especial de ejecución del contrato.”

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•Reseña:  MAD_004/2012  (15/06/12).  Las circunstancias previstas en el artículo 60.2 del TRLCSP impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas, sin que resulten de aplicación a los contratos de los poderes adjudicadores que no ostenten dicha condición, salvo que se encuentren contempladas en su normativa específica.

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MAD_003/2012 (Ref.-I0081)

• Datos: Fecha: 15-06-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: RETIRADA INDEBIDA DE PROPOSICIÓN Y PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. “1.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 103.4, segundo párrafo, del TRLCSP y 62.1 del RGLCAP, la garantía provisional será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación, considerándose retirada injustificada el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable, según lo establecido en el artículo 62.2 del RGLCAP.

2.- La retirada indebida de una proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación es causa de prohibición de contratar, según lo establecido en el artículo 60.2 d) del TRLCSP, siempre que medie dolo, culpa o negligencia en el empresario.

3.- La apreciación de la concurrencia de la prohibición de contratar en este supuesto corresponderá a la Administración contratante, requiriendo la previa declaración de su existencia mediante procedimiento al efecto.”

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CAT_007/2012 (Ref.-I0080)

• Datos: Fecha: 07-06-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: SUCESIÓN DE UNA UTE CONTRATISTA POR PARTE DE UNA DE LAS SOCIEDADES QUE LA CONFORMABAN, EN EL CASO DE EXTINCIÓN DE LA OTRA. CESIÓN DEL CONTRATO. “…el cimiento de la posibilidad prevista en el artículo 85 del TRLCSP, de sucesión en los contratos del sector público –y de la consiguiente subrogación en todos los derechos y obligaciones que dimanen–, se encuentra en el mantenimiento de la personalidad jurídica y en esta solución de continuidad. En este sentido, se constata que, vista la propia configuración y naturaleza de las UTE, (…) el supuesto de “separación” de los miembros de este tipo de entidades no se corresponde con los de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles previstas en este artículo 85 del TRLCSP y, en concreto, con la figura de la escisión, ya que ni se mantiene la personalidad jurídica de la UTE –que desaparece en el caso de extinción de uno de sus miembros,- ni se da en las empresas que la componían una continuación respecto de ella. (…) En definitiva, en el supuesto que se plantea en el escrito de consulta de extinción de una de las dos empresas que conforman una UTE contratista, no se puede producir la sucesión por parte de la otra empresa con carácter alternativo a la resolución del contrato, porque no se trata de uno de los supuestos en que ésta se permite, de conformidad con lo que dispone el artículo 85 del TRLCSP.

[Sobre la posibilidad de cesión del contrato] (…) “En todo caso, hay que tener también en cuenta que, en el supuesto planteado en la consulta, la eventual cesión del contrato se tendría que llevar a cabo con carácter previo a la extinción de una de las sociedades agrupada en la UTE, ya que ésta implica la extinción de la propia UTE y la resolución del contrato –así como, por lo tanto, la imposibilidad de llevar a cabo la cesión.

En definitiva, (…) sí que se podría llevar a cabo una cesión del contrato por parte de la UTE a esta otra empresa, si concurren los requisitos fijados en el artículo 226 del TRLCSP.”

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CAT_006/2012 (Ref.-I0079)

• Datos: Fecha: 07-06-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: SUPUESTO DE CONCURRENCIA DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR.1.- La prohibición de contratar establecida en el artículo 60.1.f del TRLCSP, es de aplicación a una asociación de la cual forme parte como miembro de su órgano de gobierno un funcionario, su cónyuge o persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva, en los términos expuestos en la consideración jurídica III de este Informe.”

PLAZO PARA SUBSANAR DEFECTOS DE LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA. “2. La subsanación de la documentación administrativa sólo se puede admitir dentro del plazo que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 81 del RGLCAP y el artículo 27 del Real Decreto 817/2009,  otorgue a este efecto el órgano de contratación.”

MOMENTO EN EL QUE ES EXIGIBLE LA NO CONCURRENCIA DE UNA PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR.3. Las empresas licitadoras tienen que cumplir el requisito de no estar incursas en prohibición de contratar en el momento de presentar las proposiciones y se tiene que mantener en los momentos de adjudicación y de formalización de los contratos”

APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR EN LOS CONTRATOS PATRIMONIALES. Sobre esta cuestión ver el contenido del informe en el que se expresan dos posturas enfrentadas representadas por la JCCA del Estado, quien mantiene que las prohibiciones de contratar son aplicables a los contratos patrimoniales, y la JCCA de Aragón que mantiene la postura contraria.

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CAT_005/2012 Reseña: (07/06/12). En el contrato de renting -o contrato de arrendamiento de bienes muebles sin opción de compra-, como modalidad del contrato público de suministro, el arrendador o empresario tiene que asumir durante su plazo de vigencia la obligación del mantenimiento del objeto de este contrato, de conformidad con la naturaleza y los elementos que configuran esta tipología contractual, así como con lo que dispone el artículo 290 del TRLCSP.

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Reseña: VAL_003/2012. (24/05/12). Exigencia de personal mínimo para la prestación del servicio objeto del contrato. Compromiso de adscripción de medios cuando es exigible la clasificación de empresa. Requisitos de solvencia. Condiciones especiales de ejecución. Su establecimiento previo. Discrepancias entre el pliego de cláusulas admninistrativas y el pliego de prescripciones técnicas. Cuestiones que deben ser objeto del pliego de prescripciones técnicas.

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• Reseña: MEH_014/2012  (10/05/12). Informe Proyecto de orden por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa única de contratación del Ministerio de Economía y Competitividad.

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• Reseña: MEH_011/2012 (10/05/12). Informe sobre el Proyecto de orden por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa única de contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

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• Reseña: MEH_010/2012. (10/05/12). Informe sobre el Proyecto de orden por la que se crean las Mesas de contratación del Ministerio de Educación Cultura y Deporte y la Junta de Contratación de la Secretaría de Estado de Cultura.

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• Reseña: MEH_006/2012, (10/05/12). Informe sobre el Proyecto de orden del Ministerio de Agricultura, alimentación y Medio ambiente, por la que se regula la Junta de Contratación y la Mesa de Contratación.

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• Reseña: MEH_013/2011 (10/05/12). Régimen de los contratos de I + D.

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• Reseña: VAL_004/2012. (09/05/12). Contratos de Servicios y concesiones de servicio público. Inexistencia de Concesión de servicio público. Algunas cuestiones Relativas a los pliegos de cláusulas administrativas. Criterios de selección previa y criterios de adjudicación. Establecimiento de mejoras. Revisión de precios. Valoración de los criterios que dependen de un juicio de Valor. Procedimiento.

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MEH_073/2011 (Ref.-I0078)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: RECOMENDACIÓN DE LA JCCA A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE ALGUNOS ASPECTOS DEL RÉGIMEN DE MODIFICACIONES DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. “… la Junta Consultiva de Contratación Administrativa recomienda a los órganos de contratación del Sector Público que la interpretación que debe hacerse de algunos aspectos del nuevo régimen de las modificaciones de los contratos contenido en el artículo 107 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se realice en los siguientes términos:

1. El artículo 107, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se refiere a las modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto. Este precepto debe interpretarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro del artículo 107, apartado 1, letra b), en su último inciso, en cuanto señala que las modificaciones de un contrato público vinculadas a circunstancias geológicas, hídricas, arqueológicas, medioambientales y similares que no fuesen previsibles con anterioridad a la adjudicación del contrato, deben entenderse respetando la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. La diligencia exigida en el caso de modificaciones producidas por las circunstancias contenidas dentro de este precepto, es la misma que la que se exige en el caso de que se trate de modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto, por lo que, aunque no conste así de forma expresa dentro de este subapartado o letra a), la referencia a esta diligencia contenida dentro de la letra b) del mismo precepto, se puede hacer extensiva y aplicable al primer subapartado.

2. El artículo 107, apartado 1, letra e), se refiere a las modificaciones de un contrato público debidas a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato.

3. En la calificación de esencial de la modificación de un contrato, cuando se realice en función de las variaciones que pueda experimentar el precio del mismo, el porcentaje del 10% que aparece en el artículo 107, apartado 3, letra d), debe entenderse siempre superado para merecer tal carácter. Pero tal consideración no implica que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% sean siempre calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.

4. Por último, hay que destacar que toda la regulación que aparece dentro del artículo 107, debe entenderse hecha a partir de la línea directriz que supone el segundo apartado de este precepto, que debe servir de base para cualquier interpretación que deba hacerse de este artículo. Así pues, las referencias hechas a las modificaciones que aparecen dentro de los apartados 1 y 3 del mismo, sólo entrarán en juego en el caso de que se trate de modificaciones que no alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, las cuales, según este mismo precepto, deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

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• Reseña: MEH_070/2011(01/03/12). Régimen de contratación aplicable al organismo Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial.

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MEH_067/2011 (Ref.-I0077)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: MOMENTO DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE ESTAR AL CORRIENTE EN EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 1. Si a la fecha de conclusión del plazo el licitador tan sólo acredita tener pendiente la resolución de una solicitud de aplazamiento de pago, no habiéndose resuelto ésta, no puede entenderse que está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, a los efectos de proceder a la adjudicación del contrato

2. Atendiendo a las circunstancias de este procedimiento de contratación -existencia de un único licitador y próxima resolución del procedimiento que permite justificar estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social, cuya apariencia de resolución estimatoria reconoce la propia Tesorería de la Seguridad Social-, y sobre la base del principio de eficiencia, es jurídicamente admisible en este caso ampliar el plazo de justificación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social, hasta la fecha de resolución de la solicitud de aplazamiento, en tramitación en la T.S.S., al objeto de que por la misma pueda emitirse el certificado previsto en el artículo 135.2 de la LCSP y 15 del RGLCAP.”

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• Reseña: MEH_059/2011 (01/03/12). En los contratos del sector público con empresas de servicios energéticos para la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética, resulta posible que el precio se fije en todo o en parte sobre un porcentaje sobre la diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto.

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• Reseña: MEH_057/2011 (01/03/12). Por aplicación de lo establecido en la disposición transitoria cuarta del TRLCSP no puede exigirse la clasificación de las empresas que concurran a un contrato que tenga por objeto actividades deportivas.

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MEH_056/2011 (Ref.-I0076)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: INMUEBLES COMPARTIDOS. POSIBILIDAD DE CONTRATACIÓN POR UNO DE LOS ENTES, FINANCIADO TODOS ELLOS LA ACTUACIÓN. Consulta efectuada: “Cuando en un inmueble de titularidad pública existan una pluralidad de contratos de interés común para varias instituciones públicas y/o privadas que compartan su uso, y se prevea la suscripción reglamentaria de acuerdos o protocolos de actuación previos que determinen fórmulas de participación en la financiación y asegurar las contribuciones, distintas a la fórmula, que consiste en la puesta a disposición del órgano de contratación, contrato a contrato, de aportaciones de distinta procedencia, ¿cabría la posibilidad, dentro de la LCSP, de que una institución pública asumiera la financiación completa de un expediente y su tramitación como único órgano de contratación, al tiempo que otra institución asumiese la de otro u otros contratos, hasta completar cada una de ellas el importe de la financiación que le corresponda?.”

Respuesta: “… Así podemos afirmar que conforme a los preceptos citados [Art. 22, 25 y 109 TRLCSP], y en especial siguiendo el trámite a que se refiere el artículo 109, [“Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad” ] y concurriendo razones de simplificación, como así sucede cuando el órgano de contratación aprecia la posibilidad de aplicar medidas en beneficio de la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, agilizando trámites y procediendo a contratar en un contrato las diversas actividades coincidentes de los diversos órganos y organismos que están adscritos a un mismo edificio, estableciéndose por vía de convenio cuando los entes que intervengan sean Administración Pública el régimen de las fórmulas de participación de todo orden que se estimen oportunas.”

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MEH_072/2011 (Recomendación)  MEH_054/2011 y MEH_058/2011 (Ref.-I0075)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL REMC EN TANTO LA COMUNIDAD AUTÓNOMA NO REGULE ANTE QUIEN DEBE INTERPONERSE DICHO RECURSO. (INTERPRETACIÓN NORMA d) D.T. 7ª TRLCSP.Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa recomienda a los órganos de contratación del Sector Público que la interpretación que debe hacerse de la norma d) de la disposición transitoria séptima del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se realice en los siguientes términos:

1. El ámbito de aplicación territorial de este precepto es el de las Comunidades autónomas y las Entidades locales existentes dentro de aquéllas. La interpretación correcta de esta norma, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2007/66/CE, consiste en entender que la interposición del recurso previsto en esta disposición comporta la suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido, que, en el caso de interposición del recurso contencioso-administrativo, se mantiene hasta que el órgano de la Jurisdicción contencioso-administrativa decida sobre la misma.

En el caso de que las Comunidades Autónomas no tuvieran establecido el órgano independiente que deben crear o no hayan suscrito convenio con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, si los particulares interponen previamente recurso ante el órgano de contratación, su interposición comporta la suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido. Los recursos contra los actos de adjudicación que se plantean ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tiene carácter suspensivo de la celebración del contrato hasta que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre el fondo o sobre las medidas provisionales.

2. La interposición de recurso especial en materia de contratación comporta la suspensión automática de la adjudicación, y una vez resuelto el recurso la resolución del mismo no será ejecutiva hasta que sea firme por el transcurso del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo, o bien, en el caso de interposición de dicho recurso, hasta que el órgano de la Jurisdicción decida sobre la suspensión solicitada.

En su virtud, suspendida la eficacia del acto de adjudicación, y hasta tanto no se levante, no podrán ejecutarse los actos subsiguientes a la adjudicación, incluida la formalización del contrato. En este sentido el artículo 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, modificado por la Ley 34/2010, cuya redacción se ha incorporado al artículo 156 del TRLCSP establece unos plazos para la formalización de contrato teniendo en cuenta la posibilidad de la suspensión del contrato, de forma que si la adjudicación resulta suspendida, no resulta posible requerir al adjudicatario para la formalización del contrato.”

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MEH_051/2011 (Ref.-I0074)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: POSIBILIDAD DE AMPLIAR EL PLAZO PARA LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO [¿Es ello posible cuando hay acuerdo al respecto entre la Administración y el adjudicatario]… “… La respuesta ha de ser necesariamente negativa toda vez que la Ley en el artículo 156.3 TRLCSP establece unos plazos que, en todo caso, vinculan a las Administraciones Públicas, de acuerdo con el tenor literal del citado artículo y conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 30/1992 según el cual los términos y plazos establecidos en esta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.  No obstante lo anterior, cabe la posibilidad de ampliar el plazo en los términos dispuestos en el artículo 49 de la Ley 30/1992 según el cual, salvo precepto en contrario, la Administración podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros; con la limitación de que no puede ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.”

DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PARA LA INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA PROVISIONAL. “EL artículo 156.4 TRLCSP otorga a la Administración una potestad discrecional consistente en poder acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que en su caso se hubiese exigido.”

IMPOSIBILIDAD DE INCAUTAR EL IMPORTE DE LA GARANTÍA PROVISIONAL SOBRE LA GARANTÍA DEFINITIVA CUANDO AQUÉLLA NO HUBIESE SIDO EXIGIDA. “Cuando en un procedimiento de licitación no se hubiese exigido garantía provisional la Administración no podrá incautar una parte de la garantía definitiva en el caso de no formalización por el adjudicatario del contrato dentro del plazo establecido, dada la configuración que de la garantía definitiva hace el TRLCSP en su conjunto y, en especial, su artículo 100.(…) Ello sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Administración de exigir los daños y perjuicios que, en su caso, pudieran derivarse de la no formalización del contrato por parte del contratista por causa imputable al mismo y que, en el caso de serle reconocidos via jurisdiccional, podrán hacerse efectivos con cargo a la garantía definitiva.

NO FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO (HABIÉNDOSE APORTADO LA DOCUMENTACIÓN)  POR CAUSA IMPUTABLE AL LICITADOR. APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTÍCULO 151.2. TRLCSP. “3. (…) Esta Junta Consultiva entiende que procedería dicha aplicación analógica en el caso de incumplimiento del plazo de formalización por el adjudicatario, debiéndose entender en ese caso que éste último ha retirado su oferta. Esta conclusión se alcanza tras apreciarse identidad de razón entre el supuesto de hecho de no aportación de la documentación justificativa y de la garantía definitiva dentro del plazo por parte del licitador y el supuesto de hecho de no formalización del contrato en plazo por causa imputable al adjudicatario. Tras la solución que el legislador le da al primer supuesto late el derecho del licitador siguiente (en la lista de ofertas clasificadas) a convertirse en adjudicatario. El principio de no causar perjuicio a los derechos de terceros justifica la solución de entender que el licitador ha retirado su oferta. La regla que contempla dicho principio resulta aplicable al supuesto de hecho de no formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario, dado que el segundo licitador en la lista en este momento del iter procedimental continúa a la expectativa de resultar adjudicatario en defecto del primer adjudicatario. Por todo ello procede la aplicación analógica ya referida. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad que, conforme se ha explicado en el apartado primero del presente informe, brinda el artículo 49 de la Ley 30/1992 de ampliación del plazo de formalización del contrato.”

4. Adicionalmente el Ayuntamiento pregunta si puede éste modificar el sentido de la adjudicación en el caso descrito en el apartado tercero de éste informe sin que exista un precepto legal que expresamente le habilite a ello, sin haber mediado un recurso contra este acto y sin acudir a la revisión de oficio prevista en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992.  Esta Junta Consultiva entiende que el artículo 151.2 TRLCSP es base jurídica suficiente para entender que el licitador que resultó primer adjudicatario ha retirado su oferta debiéndosele tener por desistido en el sentido del artículo 91 Ley 30/1992.

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• Reseña: MEH_050/2011(01/03/12). No resulta de aplicación la prohibición de contratar contenida en el artículo 60.1.f) del TRLCSP a una sociedad de capital perteneciente íntegramente a los hijos del Alcalde, ya que éste no ostenta sobre sus hijos la representación legal, requisito exigido por el citado artículo para extender su aplicación a los descendientes de las personas a las que se refiere.

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MEH_048/2011 (Ref.-I0073)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: CONCURRENCIA DE OFERTAS POR DOS EMPRESAS CON EL MISMO ADMINISTRADOR. “El artículo 145 del TRLCSP, al regular las proposiciones presentadas por los interesados, impone la regla general de que cada licitador sólo podrá presentar una proposición, (“un licitador, una proposición”) entendiendo por licitador a cualquier persona física o jurídica. Esta regla general se completa con varias precisiones contenidas dentro del mismo artículo 145. En primer lugar, un licitador que haya presentado una proposición no podrá presentar otra en unión temporal con otros, así como no podrá figurar en más de una unión temporal. La razón de ello se encuentra en que la unión temporal carece de personalidad jurídica, por lo que las personas (físicas o jurídicas) que la integren conservan su propia personalidad jurídica. Asimismo, en el caso específico del contrato de concesión de obra pública, no se podrán admitir las proposiciones que procedan de empresas vinculadas, siendo éstas las que se encuentren en los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, precepto en el que se regulan los grupos de sociedades.

Partiendo de estas consideraciones, puesto que cada una de las sociedades que concurren en la licitación tiene su propia personalidad jurídica, se consideran personas distintas, y, por tanto, independientes, siendo irrelevante que el administrador único de cada de ellas sea la misma persona física. Prueba de ello es que ambas cuentan con su propio número de identificación fiscal. Siguiendo con lo expuesto antes, las dos sociedades objeto de la consulta no se presentan en unión temporal ni se encuentran vinculadas entre sí en los términos previstos en el Código de Comercio, constituyendo un grupo, por lo que podemos llegar a la conclusión de que ambas pueden concurrir a la misma licitación, sin que ello sea contrario a lo dispuesto dentro del artículo 145 del Texto refundido.”

(Nota: De no tratarse de un contrato de concesión de obras públicas “… la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.” –Art.145.4 TRLCSP-).

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MEH_047/2011Reseña: (01/03/12). Al estar excluidos del TRLCSP los contratos patrimoniales, no pueden aplicarse a los mismos las modalidades que son propias de las normas que regulan tales contratos, como el procedimiento negociado y el contrato menor, pudiendo aplicar en cada caso la subasta, el concurso o la adjudicación directa.

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MEH_042/2011 y MEH_065/2011 (Ref.-I0072)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE ESCOLAR. Por lo expuesto la JCCA entiende que los contratos que tienen por objeto el transporte escolar al estar acreditado que se cumplen los requisitos que especifica el artículo 132 del TRLCSP y coincide con el concepto expresado en el artículo 8, deberá ser calificado como contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión siempre que se acredite que el contratista asume con carácter exclusivo la asunción del riesgo derivado de la explotación del contrato, pero si no es así, y se produce por parte del órgano de contratación la intervención en el mismo en cualquiera de sus aspectos o contenidos, el contrato deberá ser calificado como de servicios.”

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MEH_032/2011 (Ref.-I0071)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: CERTIFICADO DE SEGURO DE CAUCIÓN. AMPLIACIÓN DE PLAZO PARA LA SUBSANACIÓN DE DEFECTOS. En el presente supuesto, habiendo realizado la Mesa de Contratación propuesta de adjudicación a favor del licitador, se le requiere a este para que presente dentro del plazo señalado en el artículo 151.2 TRLCSP (diez días hábiles) la documentación necesaria para poder realizar la adjudicación del contrato. Antes del vencimiento del plazo, la empresa aporta la documentación, entre otra certificado de seguro de caución bastanteado por un servicio jurídico distinto del competente. Planteada la cuestión ante la JCCA, esta considera que: La presentación del certificado de seguro de caución, a los efectos de constituir la garantía en un contrato de servicios, bastanteado por un servicio jurídico distinto del competente en función del órgano de contratación, dentro del plazo fijado a tal fin en el requerimiento, no permite la válida adjudicación del contrato a la empresa que lo haya presentado, por tratarse de una causa imputable al mismo contratista. Del mismo modo, si se presenta el certificado con el bastanteo del servicio jurídico correspondiente pero fuera del plazo establecido para ello en el requerimiento, tampoco podrá adjudicarse el contrato a favor de ese empresario. No obstante, en el caso de que se den las condiciones del artículo 49 de la Ley 30/92 (LRJPAC), y habida cuenta de que el certificado existía ya en un momento anterior al de su presentación ante un servicio jurídico erróneo, se podrá ampliar el plazo fijado en el requerimiento.”

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MEH_018/2011Reseña: (01/03/12).  A los contratos sobre servicios financieros que aparecen enumerados dentro del artículo 4. 1. l) del TRLCSP, como excluidos del ámbito de aplicación de éste, no les resulta de aplicación las prohibiciones de contratar que se encuentran reguladas dentro del mismo.

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ARA_012/2012 • Reseña: (23/05/12). Régimen de publicidad, notificación y formalización de los modificados contractuales en aplicación del artículo 12 bis de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón.

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ARA_011/2012Reseña: (23/05/12). Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón, por que se aprueba el Reglamento de funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y de los procedimientos de revisión en materia de contratación del sector público de su competencia.

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CAN_003/2012Reseña: (10/04/12). Sobre si un determinado proyecto informático puede tipificarse como un contrato de investigación y desarrollo previsto en el art. 4.1.r) del TRLCSP, a los efectos de exclusión de su ámbito de aplicación.

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CAN_002/2012 (Ref.-I0070)

• Datos: Fecha: 10-04-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —

• Resumen: MEDIOS UTILIZADOS EN LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN “1º.- La realización de las encomiendas de gestión a que se refiere el artículo 4.1.n) del TRLCSP no requiere necesariamente que la entidad que actúa como medio instrumental disponga de todos los medios necesarios para llevarlas a cabo, pudiendo contratar con terceros los recursos o medios complementarios que resulten necesarios, siempre y cuando tales contrataciones se lleven a cabo con sujeción al TRLCSP.

2º.-La utilización de un bien de dominio público que resulta necesario para que una entidad que actúa como medio instrumental lleve a cabo una encomienda, siempre que así se manifieste expresamente en el acto por el que ésta se formalice, no ha de calificarse como cesión del uso privativo que requiera el otorgamiento de una concesión demanial. La situación patrimonial del espacio que ha de ser utilizado por la entidad instrumental para llevar a cabo la encomienda no resulta alterada, pues, a todos los efectos, dicho espacio sigue estando afectado al mismo fin y servicio público que le confiere la condición de bien demanial de la Administración encomendante.”

(NOTA: Artículo 4. TRLCSP. “Negocios y contratos excluidos.  1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: n.- Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección II del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190. “).

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CAT_004/2012 • Reseña: (30/03/11). La modificación de los contratos administrativos adjudicados vigente el TRLCAP, además de cumplir los requisitos establecidos en esta disposición, deben respetar en todo caso, las exigencias del derecho comunitario y, en especial, los principios generales que informan la contratación pública según la doctrina jurisprudencial del TJUE.

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CAT_003/2012 (Ref.-I0069)

• Datos: Fecha: 30-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —

• Resumen: LAS PRINCIPALES FUNCIONES QUE CORRESPONDEN A LA MESA DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LAS OFERTAS O PROPOSICIONES CON VALORES ANORMALES O DESPROPORCIONADOS son las siguientes:

a) Identificar las ofertas o proposiciones que incluyen valores anormales o desproporcionados por aplicación de los criterios previstos en los pliegos o en el anuncio o en la normativa vigente aplicable.

b) Tramitar el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152 del TRLCSP y valorar si, efectivamente, las ofertas o las proposiciones son viables y permitirán una ejecución correcta del contrato en los términos pactados y, en consecuencia, admitirlas y valorarlas, de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y que ocupen la posición que les corresponda o bien, cuándo se considere que las ofertas o proposiciones no son viables o no quede garantizada la correcta ejecución del contrato, proponer al órgano de contratación que se rechace la oferta o la proposición y se excluya el licitador del procedimiento de contratación.”

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CAN_001/2012 (Ref.-I0068)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —

• Resumen: DETERMINADOS ASPECTOS DE LA EXPEDICIÓN, TRAMITACIÓN Y PAGO DE LAS CERTIFICACIONES DE OBRA.1º.- En el ámbito de la Comunidad Autónoma, los pliegos de cláusulas particulares de los contratos de servicios que tengan por objeto la dirección facultativa de obras, podrán establecer que el director facultativo deba expedir las certificaciones de obra mensuales a través de una aplicación informática debidamente aprobada al efecto, firmándola electrónicamente, con el contenido o modelo que, detallando la obra ejecutada durante el mes de que se trate, e incluyendo al menos los datos que se reflejan en el modelo del anexo XI del RG, se establezca en el correspondiente pliego de cláusulas o en la propia aplicación informática que se apruebe. En tal caso, la certificación de obra se considerará expedida en el momento en que se firma electrónicamente.

2º.- La certificación de obra es documento suficiente para efectuar el pago de su importe, pudiendo tramitarse su abono sin necesidad de disponer de la correspondiente factura.

3.º.- La constancia de la supervisión de la certificación por la Oficina Técnica no tiene necesariamente que ser incorporada en la propia certificación. Razones de eficacia y economía procedimental derivadas del uso de una aplicación informática, pueden justificar que el informe de conformidad de la Oficina Técnica se incorpore en el formato y en el momento que resulte más conveniente al nuevo procedimiento de tramitación telemática que se apruebe.

4º.- En los casos en que el director de las obras expida certificaciones fuera de plazo, o que incluyan unidades de obra que no hayan sido realmente ejecutadas, la exigencia de responsabilidad a que se refiere la disposición adicional 22ª de la LCSP (actual disposición adicional 19ª en el TRLCSP) resultará procedente en los supuestos en que el director de obras sea funcionario o personal dependiente de la Administración. No será procedente cuando la dirección facultativa de las obras se lleve a cabo mediante un contrato administrativo de servicios, en cuyo caso serán de aplicación los efectos establecidos en el artículo 305 del TRLCSP y en el sistema de penalizaciones estipulado en el correspondiente contrato.”

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MEH_069/2011 • Reseña: (15/12/11). Acuerdo por el que se aprueba el modelo de formulario normalizado de declaración responsable acreditativa de la permanencia sin variación de las circunstancias relativas a la personalidad jurídica y demás circunstancias susceptibles de inscripción y constancia en el Registro oficial de licitadores y empresas clasificadas (ROLECE).

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MEH_068/2011 (Ref.-I0067)

• Datos: Fecha: 15-12-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP y otras.  /  Tipo de Contrato: —

• Resumen: LÍMITES DE LOS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS A EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2012.

“1. Respecto del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público:

- La cifra de 4.845.000 euros por la de 5.000.000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y 274.2.

- La cifra de 193.000 euros por la de 200.000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3.

- La cifra de 125.000 euros por la de 130.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a).

2. Respecto de la Ley 31/2007:

- La cifra de 4.845.000 euros por la de 5.000.000 euros en el artículo 16, letra b).

- La cifra de 387.000 euros por la de 400.000 euros, en los artículos 16.a) y 95.1 y 2.

3. Respecto de la Ley 24/2011:

- La cifra de 387.000 euros por la de 400.000 euros, en el artículo 5, letra a).

- La cifra de 4.845.000 euros por la de 5.000.000 euros en el artículo 5, letra b).”

NOTA: Ver, con las modificaciones ya incorporadas, el  TRLCSP (pdf)Ley 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad (pdf), y Ley 31/2007, (pdf) sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

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EXT_002/2012 (Ref.-I0066)

• Datos: Fecha: 03-05-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP. /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: POSIBILIDAD DE DETERMINAR EL PRECIO DE UN CONTRATO EN FUNCIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS DE OTRO. “Conclusiones. Que la redacción del artículo 87.4 del TRLCSP no impide que el precio de un contrato concreto pueda determinarse en función de determinados objetivos de plazos o de rendimientos obtenidos por consecuencia de la formalización de otro contrato distinto entre los que exista un relación de instrumentalizad en el sentido de que los trabajos realizados durante la ejecución del primero sean determinantes para la configuración técnica o para el buen desarrollo del proceso de ejecución del segundo, siempre que la naturaleza y objeto de ambos contratos lo permitan, y aquellas cláusulas de variación del precio no resulten contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de la buena administración.”

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EXT_001/2012 (Ref.-I0065)

• Datos: Fecha: 25-04-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-.

• Resumen: CESIÓN DE CRÉDITOS FUTUROS. “… De conformidad con el artículo 201 LCSP [218 TRLCSP], para que proceda la figura de la cesión o transmisión de los derechos de cobro, es requisito imprescindible la existencia en el momento del negocio jurídico de la cesión de un derecho de cobro del cedente frente a la Administración, circunstancia que no concurre en el supuesto objeto de la consulta.

En consecuencia, las cesiones anticipadas de créditos notificadas a la Administración no surtirán efectos hasta el momento en que efectivamente exista y sean exigibles tales créditos, no pudiendo ni debiendo la Administración realizar la debida toma de razón hasta que se dé tal circunstancia.

En cuanto a la validez de la forma empleada para materializar las cesiones efectuadas le será de aplicación el principio de libertad de forma según la regla general del artículo 1278 del Código Civil, sin excluir por consiguiente el supuesto de utilización de documento privado…

[con  independencia de lo anterior]… y con el fin de poder proceder a efectuar los correspondientes mandamientos de pago, la Administración puede requerir al adjudicatario, para que, con fecha igual o posterior a la de la existencia del derecho de cobro que pretende ceder, le notifique fehacientemente las transmisiones de los derechos de cobro que pretenda hacer valer ante la Administración, salvo que el propio adjudicatario ya se haya manifestado a este respecto en el momento actual, aplicándose a las notificaciones de cada una de las tales cesiones el orden temporal de entrada en el registro del órgano de contratación a la hora de ir atendiéndolas.”

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ARA_010/2012 (Ref.-I0064)

• Datos: Fecha: 11-04-12.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  /  Tipo de Contrato: Gestión de servicios.

• Resumen: MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO VIGENTE DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Una comarca compuesta por 58 entidades locales, licitó y adjudicó bajo la vigencia del TRLCAP, un contrato de prestación de gestión de servicios públicos que tiene por objeto la recogida de residuos sólidos urbanos en 30 de aquellas entidades locales, pretendiendo ahora ampliar dicho contrato a las restantes 28 entidades. Su consulta versa sobre la posibilidad de modificar el contrato inicial, ó si por el contario habría de licitarse un nuevo contrato, bien resolviendo el anterior, bien limitándose el nuevo a la recogida de residuos en las 28 entidades no cubiertas por el contrato primitivo. La JCCA de la Comunidad de Aragón considera:

Sobre la ley aplicable a una posible modificación. “En este supuesto nos encontramos ante un contrato no cubierto por la Directiva 2004/18/CE, al que sí son aplicables las normas y principios del Tratado, en la medida en que se conceden por medio de actos imputables al «Estado» y tienen por objeto la prestación de actividades económicas (…) Así, serán de aplicación al caso consultado los principios de igualdad de trato, transparencia, publicidad y proporcionalidad, principios que también el TRLCAP recogía parcialmente en su artículo 11… [En conclusión]… La normativa aplicable a la modificación de un contrato debe de ser la vigente en el momento de celebración del mismo, en el supuesto que nos ocupa el TRLCAP, pero interpretada con arreglo a los principios comunitarios contenidos en los Tratados en el caso de contratos no cubiertos por la Directiva 2004/18/CE.”

Sobre la posibilidad de introducir modificaciones en el contrato vigente“… De todo este marco normativo se concluye que en los contratos de gestión de servicios públicos el ius variandi de la Administración es mas intenso que en el  resto de contratos públicos típicos, como lo demuestra el hecho de que en ese contrato no existe la causa de resolución a instancia de la Administración cuando la modificación del contrato supera el 20% de precio primitivo, y que sí existía en los demás contratos típicos en el TRLCAP.

Ello no obstante… A juicio de esta Junta, en el supuesto planteado no se han producido causas imprevistas que justifiquen una modificación contractual, dado que los municipios que originariamente no formaron parte del ámbito territorial del contrato tenían su propio servicio contratado, y fue a medida que fueron finalizando esos contratos particulares cuando solicitaron «adherirse» al contrato vigente en la Comarca. Los municipios interesados pudieron planificar su incorporación al contrato gestionado por la Comarca, de modo que éste se hubiera licitado con previsión de esas incorporaciones progresivas, por lo que no puede concluirse que estemos ante una situación imprevista, ni imprevisible para el órgano de contratación.

…. La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. En contra de lo que se manifiesta en el escrito de consulta, la modificación ahora propuesta altera sustancialmente las reglas de la licitación, Se puede concluir que la pretendida modificación, de llevarse a efecto, alteraría el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario del mismo de una manera sustancial y no prevista en los términos del contrato inicial, por lo que esta Junta entiende que no procede la referida modificación contractual, y que la misma, de efectuarse, constituiría una adjudicación directa, contraviniendo la jurisprudencia comunitaria”.

Sobre la necesidad de licitar un nuevo contrato. “La respuesta debe ser en este caso afirmativa, ya que las prestaciones a satisfacer como consecuencia de la encomienda efectuada a la Comarca por los 28 municipios restantes debe ser objeto de una nueva licitación que respete los principios que deben regir la contratación pública(…) Es precisamente al contrario, cuando pretende modificarse un contrato, cuando hay que justificar en el expediente la improcedencia de la convocatoria de una nueva licitación por las unidades o prestaciones constitutivas de la modificación (artículo101.3 b) TRLCAP). La vigencia del contrato inicial no debe verse afectada por la contratación de forma independiente de las prestaciones no cubiertas en su objeto.”

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ARA_009/2012 • Reseña: 11/04/12. Régimen jurídico de la delegación de competencias, en materia de contratación pública, de una Asamblea vecinal, en el Alcalde de un municipio en régimen de Concejo abierto.

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VAL_001/2012 (Ref.-I0063)

• Datos: Fecha: 27-03-12.  /  Ley Vigente: LCSP  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: Versa la consulta sobre la posibilidad de solicitar la EXENCIÓN DE CLASIFICACIÓN DE UNA EMPRESA PÚBLICA en base al artículo 66 TRLCSP (55.2 LCSP), para que aquélla pueda participar en la licitación de un contrato de servicios para la realización de una campaña publicitaria, considerando la JCCA que “La exención de clasificación, debe resultar de criterios objetivos y nunca de situaciones de conveniencia que podrían incurrir en un supuesto de nulidad. En este caso concreto que se analiza estos criterios serían la exclusividad generada por ser únicos en el mercado unido a la imposibilidad de obtener la clasificación… El hecho de ser [la sociedad sobre la que se pretende pedir la exención de la clasificación] una sociedad 100% pública no es un impedimento legal alguno para obtener la clasificación.”

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VAL_009/2011 (Ref.-I0062)

• Datos: Fecha: 27-03-12.  /  Ley Vigente: LCSP /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES DERIVADAS DE LA SITUACIÓN CONCURSAL DE UNA EMPRESA QUE FORMA PARTE DE UNA UTE.

Prohibiciones de contratar y prorrogas de contrato “….nuestra legislación en materia de contratos del sector público no extiende la prohibición de contratar al procedimiento de prorroga, dado que la misma terminología empleada para contratar indica que, perfeccionado el contrato, cualquier incidencia posterior sobre el contratista que afecta al artículo 49 de la LCSP, hoy 60 del TRLCSP, no da lugar a que éste no pueda continuar su ejecución. Es decir, las llamadas prohibiciones de contratar sobrevenidas no son aplicables en este caso, salvo que tal supuesto se haya establecido expresamente en el pliego de cláusulas administrativas como causa de resolución del contrato.”

Sobre la posibilidad de admitir como acreditación de que una UTE no esta incurse en prohibiciones para contratar, (en concreto carecer de deudas con la Seguridad Social) documentación relativa a la propia UTE, o si es necesario que todas y cada una de las integrantes lo acrediten. Entiende la Junta Consultiva que independientemente de las obligaciones que en materia laboral deban cumplir sus integrante, en lo que se refiere al contrato administrativo y a diferencia de lo que ocurre en el momento de la licitación en el que “… las prohibiciones afectan individualmente a cada una de las empresas que ofertan conjuntamente, de manera que la prohibición constatada de una de ellas haría inviable la continuación del procedimiento a todas las empresas que presentan dicha oferta” vigente el contrato “… la UTE sólo podrá acreditar el cumplimiento respecto de los trabajadores contratados a nombre de la UTE y en su respectiva cuenta de cotización,…”

Posible aplicación de la causa de resolución 223 b) TRLCSP -206 b) LCSP-, a), a la vista de lo establecido en el 224.2 TRLCSP -207,2 LCSP-. Respecto a este punto comienza por precisar el informe de la Junta Consultiva que “… la mera declaración de concurso es causa de resolución potestativa por la Administración… dado que la declaración de concurso no impide al contratista continuar con su actividad empresarial….” para posteriormente centrar la cuestión en los siguientes términos “Ahora bien, cuando la resolución es obligatoria por la apertura de la fase de liquidación podemos encontrarnos con un problema ante los miembros de la UTE que no se hallan en esa situación. Recordemos que las UTEs no tienen personalidad jurídica y sólo ex lega se admiten estas uniones sin personalidad para ser contratistas y adjudicatarias de contratos, y evidentemente la responsabilidad solidaria debe hacer cumplir el contrato hasta el final porque sólo se extingue la UTE cuando finalice el contrato,…” Centrada la cuestión la JCCA se limita a citar  “… Alguna respuesta de la Jurisprudencia… parece decantarse por entender que la declaración de concurso de uno de los integrantes de la UTE no es causa de resolución del contrato, en la medida en que los miembros de la UTE no son propiamente el contratista o adjudicatario del contrato.. (SAN_1988/2000).”

Sobre la posibilidad de cesión del contrato de la empresa concursada al resto de empresas que conforman la UTE., la JCCA si bien advierte que “…una posible cesión de contrato… podría crear una apariencia de fraude de ley respecto a los acreedores de la empresa en cuestión…” lo considera factible siempre y cuando se cumplan los requisitos que para la cesión de contratos establece la ley  (Art. 226 TRLCSP) apuntando incluso –en base a la STJUE en el asunto C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH-, la posibilidad de la sustitución del miembro concursado de la UTE, o cesión de su participación al resto de miembros: “… Por tanto cuando se tratan de meras reorganizaciones internas, habida cuenta que la persona jurídica en concreto participó en un procedimiento de licitación previo, los cambios eventuales en la composición no suponen en principio una modificación sustancial del contrato adjudicado. Esta respuesta jurisprudencial sería aplicable a la UTE afectada por la situación concursal de uno de sus miembros, pues los motivos que conducen a la cesión no restringen ni la libre competencia ni suponen  una alteración sustancial del contrato, sino que se debería a una reorganización interna en las partes que continúan la ejecución mediante la cesión del contrato, que obviamente debería  proceder a una restructuración importante (porcentaje de participación, gerencia….) y que fueron participes del procedimiento selectivo previo de contratación”

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MEH_016/2011 (Ref.-I0061)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN CONTRA ACTOS DE UN PODER ADJUDICADOR (FORTA). Según conclusión del informe MEH_074/2008 La Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA)  tiene la consideración de poder adjudicador de conformidad con lo previsto en el artículo 3.3 c) de la Ley de Contratos del Sector Público. A raíz de la modificación operada en la LCSP por la Ley 34/2010, y a la luz de lo establecido en el nuevo artículo 311 LCSP, [41.5.TRLCSP] se plantea la cuestión de si dicho artículo es de aplicación a la FORTA, considerando la JCCA que:

“Dicho artículo resulta de aplicación a la FORTA, por las razones siguientes:

- Es un poder adjudicador de conformidad con lo previsto en el artículo 3.3 c) de la Ley de Contratos del Sector Público, que no tiene la consideración de Administración Pública, como ya se analizó en el informe 74/08.

- Guarda una vinculación indirecta con más de una Administración Pública, toda vez que es una asociación formada por Entes Públicas vinculados a diferentes Administraciones autonómicas, y en la que ninguno de sus miembros ostenta una participación mayoritaria ya que todos se encuentran en una posición de igualdad.

(…) De acuerdo con ello, resulta competente para conocer este recurso el órgano que elija el recurrente entre los órganos independientes que ostenten la competencia respecto de la Administraciones a que están vinculadas las entidades partícipes en la Asociación.”

(Nota: Artículo 41.5 TRLCSP (Ídem Art. 311.5 LCSP). “Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atribuida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido.  Si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el órgano competente para resolver el recurso será aquél que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.”).

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MEH_034/2010 (Ref.-I0060)

• Datos: Fecha: 06-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: MOMENTO INICIAL DEL CÓMPUTO PARA EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO.Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

• El plazo de treinta días para el pago del precio establecido en el artículo 200.4 de la LCSP [216.4 TRLCSP] se computará a partir de la fecha de expedición de las certificaciones de obra o, en su caso, a partir de la fecha en que se realice el acto formal de comprobación de conformidad de lo ejecutado con lo estipulado en el contrato, en el caso de que el contratista haya expedido y entregado la correspondiente factura antes de ese acto formal.

• En el caso de los contratos menores, se aplica la misma regla que la señalada antes.

• En el caso de que el contratista entregue la factura con posterioridad a la realización del acto formal de comprobación, el plazo de treinta días para realizar el pago se computará a partir de la fecha de recepción de dicha factura.

• La expresión del artículo 200.4 de la LCSP [216.4 TRLCSP] relativa a “los documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato” debe entenderse, en el ámbito de las Administraciones públicas, a la luz de la normativa presupuestaria que permite destinar los recursos suficientes al pago de una obligación. En el caso, para proceder al pago del precio de un contrato, dicho pago ha de vincularse al acto de reconocimiento del cumplimiento del contrato, que se contiene dentro del artículo 205.2, [222.2 TRLCSP] en el que se dispone que esa constatación del adecuado cumplimiento del contrato por parte de la Administración se hace mediante un acto formal y positivo de recepción o conformidad.”

 

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MEH_RECOM_DT7ª (Ref.-I0059)

• Datos: Fecha: 10-04-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: RECOMENDACIÓN DE LA JCCA A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN CONTENIDO EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA SÉPTIMA, NORMA D) DEL TRLCSP. “(…) Por lo expuesto, la JCCA  recomienda a los órganos de contratación del Sector Público que la interpretación que debe hacerse de   la norma d) de la disposición transitoria séptima del TRLCSP, se realice en los siguientes términos:

1. El ámbito de aplicación territorial de este precepto es el de las Comunidades autónomas y las Entidades locales existentes dentro de aquéllas. La interpretación correcta de esta norma, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2007/66/CE, consiste en entender que la interposición del recurso previsto en esta disposición comporta la suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido, que, en el caso de interposición del recurso contencioso-administrativo, se mantiene hasta que el órgano de la Jurisdicción contencioso-administrativa decida sobre la misma.

En el caso de que las Comunidades Autónomas no tuvieran establecido el órgano independiente que deben crear o no hayan suscrito convenio con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, si los particulares interponen previamente recurso ante el órgano de contratación, su interposición comporta la suspensión automática de la adjudicación cuando sea este acto el recurrido. Los recursos contra los actos de adjudicación que se plantean ante los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa tiene carácter suspensivo de la celebración del contrato hasta que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre el fondo o sobre las medidas provisionales.

2. La interposición de recurso especial en materia de contratación comporta la suspensión automática de la adjudicación, y una vez resuelto el recurso la resolución del mismo no será ejecutiva hasta que sea firme por el transcurso del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo, o bien, en el caso de interposición de dicho recurso, hasta que el órgano de la Jurisdicción decida sobre la suspensión solicitada.

En su virtud, suspendida la eficacia del acto de adjudicación, y hasta tanto no se levante, no podrán ejecutarse los actos subsiguientes a la adjudicación, incluida la formalización del contrato. En este sentido el artículo 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, modificado por la Ley 34/2010, cuya redacción se ha incorporado al artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece unos plazos para la formalización de contrato teniendo en cuenta la posibilidad de la suspensión del contrato, de forma que si la adjudicación resulta suspendida, no resulta posible requerir al adjudicatario para la formalización del contrato.”

(Nota: D.T. 7ª d. TRLCSP: “En tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37 a 39 de esta Ley, o interponerse el recurso contra los actos indicados en el artículo 40.1 y 2, y qué efectos derivarán de su interposición, serán de aplicación las siguientes normas: (…) d.-Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.”)

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MEH_RECOM_Art 107 (Ref.-I0058)

• Datos: Fecha: 10-04-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: RECOMENDACIÓN DE LA JCCA A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL RÉGIMEN CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 107 DEL TRLCSP, SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS. “….Por lo expuesto, la JCCA recomienda a los órganos de contratación del Sector Público que la interpretación que debe hacerse de algunos aspectos del nuevo régimen de las modificaciones de los contratos contenido en el artículo 107 TRLCSP se realice en los siguientes términos:

1. El artículo 107, apartado 1, letra a), del TRLCSP se refiere a las modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto. Este precepto debe interpretarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro del artículo 107, apartado 1, letra b), en su último inciso, en cuanto señala que las modificaciones de un contrato público vinculadas a circunstancias geológicas, hídricas, arqueológicas, medioambientales y similares que no fuesen previsibles con anterioridad a la adjudicación del contrato, deben entenderse respetando la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. La diligencia exigida en el caso de modificaciones producidas por las circunstancias contenidas dentro de este precepto, es la misma que la que se exige en el caso de que se trate de modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto, por lo que, aunque no conste así de forma expresa dentro de este subapartado o letra a), la referencia a esta diligencia contenida dentro de la letra b) del mismo precepto, se puede hacer extensiva y aplicable al primer subapartado.

2. El artículo 107, apartado 1, letra e), se refiere a las modificaciones de un contrato público debidas a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. En estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato.

3. En la calificación de esencial de la modificación de un contrato, cuando se realice en función de las variaciones que pueda experimentar el precio del mismo, el porcentaje del 10% que aparece en el artículo 107, apartado 3, letra d), debe entenderse siempre superado para merecer tal carácter. Pero tal consideración no implica que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% sean siempre calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.

4. Por último, hay que destacar que toda la regulación que aparece dentro del artículo 107, debe entenderse hecha a partir de la línea directriz que supone el segundo apartado de este precepto, que debe servir de base para cualquier interpretación que deba hacerse de este artículo. Así pues, las referencias hechas a las modificaciones que aparecen dentro de los apartados 1 y 3 del mismo, sólo entrarán en juego en el caso de que se trate de modificaciones que no alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, las cuales, según este mismo precepto, deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

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CAT_004/2012 • Reseña: 30/03/12. La modificación de los contratos administrativos bajo la vigencia del Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas.

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CAT_003/2012 (Ref.-I0057)

• Datos: Fecha: 30-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: FUNCIONES DE LA MESA DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LAS OFERTAS O CON LAS PROPOSICIONES CON VALORES PRESUNTAMENTE ANORMALES O DESPROPORCIONADOS. “… Las principales funciones que corresponden a la mesa de contratación en relación con las ofertas o proposiciones con valores anormales o desproporcionados son las siguientes:

a) Identificar las ofertas o proposiciones que incluyen valores anormales o desproporcionados por aplicación de los criterios previstos en los pliegos o en el anuncio o en la normativa vigente aplicable.

b) Tramitar el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152 del TRLCSP y valorar si, efectivamente, las ofertas o las proposiciones son viables y permitirán una ejecución correcta del contrato en los términos pactados y, en consecuencia, admitirlas y valorarlas, de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y que ocupen la posición que les corresponda o bien, cuándo se considere que las ofertas o proposiciones no son viables o no quede garantizada la correcta ejecución del contrato, proponer al órgano de contratación que se rechace la oferta o la proposición y se excluya el licitador del procedimiento de contratación.

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CAT_002/2012 (Ref.-I0056)

• Datos: Fecha: 30-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES RESPECTO A LOS PLAZOS EN LAS FASES DE LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO1. La subsanación de la documentación administrativa sólo se puede admitir dentro del plazo que, de acuerdo con lo que disponen el artículo 81 del RGLCAP, y el artículo 27 del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, otorgue a este efecto el órgano de contratación o la mesa.

2. De conformidad con lo que establece el artículo 151 del TRLCSP, una vez transcurrido el plazo de 10 días hábiles –o el que, en su caso, fijen las normas autonómicas de desarrollo de este Texto refundido, sin superar los 20 días hábiles, no se puede admitir la documentación requerida a la empresa que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa y hay que considerar la oferta como retirada.

En cambio, si se presenta la documentación referida o si se autoriza el órgano de contratación para obtenerla directamente, dentro del plazo otorgado, pero con algún defecto subsanable, hay que dar a la empresa un plazo para que pueda subsanar la documentación, en los términos indicados en el apartado 2 de la consideración jurídica III de este informe.

3. La justificación de la valoración y la precisión de las condiciones de una oferta con valores anormales o desproporcionados sólo se puede admitir, si se efectúa dentro del plazo de audiencia que se otorgue, de acuerdo con lo que dispone el artículo 152 del TRLCSP, y con una duración fijada según lo que se ha indicado en el apartado 3 de la consideración jurídica III de este informe.

4. La falta de formalización de un contrato adjudicado tiene como consecuencias jurídicas, con respecto al procedimiento de contratación pública, la necesidad de declararlo desierto, si sólo concurría la empresa adjudicataria, o proponer como adjudicataria del contrato a la siguiente empresa licitadora, según el orden de clasificación de las ofertas, si concurrían otros. Respecto a la empresa adjudicataria que incumple el deber de comparecer a formalizar el contrato por causas que le sean imputables, la única consecuencia prevista en el TRLCSP vistas las consideraciones efectuadas en relación con la redacción actual del artículo 60.2.d del mismo Texto refundido en el apartado 4 de la consideración jurídica III de este informe, es la posibilidad de acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso, se hubiese exigido.”

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CAT_001/2012 • Reseña: 30/03/12. Determinación del concepto de importe del contrato del artículo 114 del TRLCAP, a efectos de la cesión de un contrato de concesión de obras públicas.

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MEH_066/2011 • Reseña: 15/12/11. Proyecto del Real Decreto por el que se modifica la letra d) de la cláusula 8 del pliego de cláusulas administrativas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión

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MEH_043/2011 • Reseña: 15/12/11. Posible adhesión de Mutualidades de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional a sistemas de contratación centralizada existentes en Comunidades Autónomas.

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MEH_036/2011 Reseña: 15/12/11. La Administración no puede ejercitar directamente ni establecer en los PCAP la posibilidad de ejercitar potestad alguna de disposición sobre la retribución del contratista con objeto de atender o asegurar los pagos de éste a los subcontratistas. Por su parte, los subcontratistas carecen de acción directa contra el órgano de contratación, y ello incluso en aquellos contratos formalizados y adjudicados conforme a la normativa anterior a la LCSP.

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MEH_030/2011 (Ref.-I0055)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: DOCUMENTACIÓN APORTADA ¿EN SOBRE EQUIVOCADO? Analiza en este informe la JCCA la decisión –incorrecta- por parte de la Mesa de Contratación de excluir a un licitador que en el sobre correspondiente a la documentación administrativa incluyo el compromiso de adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales y personales que se describen en el pliego, recogiéndose en el pliego cual era la cantidad (mínima) de medios materiales y personales a adscribir. La Mesa considero que había vulnerado el secreto de la oferta, debiendo el licitador haber incorporado dicho documento en el sobre correspondiente a la oferta técnica a los efectos de su valoración. Por su parte, la JCCA considera que el documento relativo al compromiso de aportación de medios personales y materiales incluido por el licitador  en el sobre correspondiente a la documentación administrativa no incluye datos referidos a su oferta técnica, sino una mera declaración, que además, venia siendo exigida por el propio PCAP.

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MEH_027/2011 Reseña: 15/12/11. Duración de un contrato complementario de dirección de obra.

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MEH_022/2011 (Ref.-I0054)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: DURANTE EL PLAZO NECESARIO PARA LA SUBSANACIÓN DE LOS VICIOS O DEFECTOS DE LA PRESTACIÓN NO SE INTERRUMPE EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE GARANTÍA. [El presente informe, después de considerar que la legislación administrativa no regula la cuestión de la naturaleza jurídica del plazo de garantía, y analizar la normativa civil sobre la materia y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto concluye….]

“… Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que, si durante e! plazo de garantía de un contrato administrativo, se observan vicios o defectos en la prestación imputables al contratista y la Administración contratante requiere al contratista la subsanación de los mismos, procediendo éste a la correcta reparación, durante el tiempo necesario para la subsanación de los vicios o defectos, no se suspende el cómputo del plazo de garantía y, por lo tanto, no se reanuda ese cómputo una vez efectuada la reparación. Así pues, no se interrumpe dicho cómputo una vez efectuada la reparación, por lo que una vez realizada ésta, no comienza a computarse nuevamente desde el inicio.  Las consideraciones anteriores se aplican a todo tipo de contratos del sector público, con las especificidades del contrato de obras, contenidas dentro del artículo 218 de la Ley -235 TRLCSP-.”

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MEH_020/2011 (Ref.-I0053)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: NO PUEDE ESTABLECERSE COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS EL VOLUMEN DE ADQUISICIÓN DE SUMINISTROS PARA LA MISMA EN UNA ZONA GEOGRÁFICA. “…No resulta procedente la inclusión como criterio para la adjudicación de un contrato de obras el volumen de contratación de suministros en el propio municipio por cuanto, por una parte, está dando preferencia a un tratamiento discriminatorio contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación del Tratado de la Unión Europea, consagrados en el Derecho español, en lo que se refiere a la actividad de contratación del sector público, en el artículo 1 de la Ley 30/2007 – Ídem articulo TRLCSP-.

Por otra, desde el punto de vista de la exigencia de la vinculación directa al objeto del contrato para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, de acuerdo con el artículo 134.1 de la Ley 30/2007, -154.1 TRLCSP- este criterio de valoración no afecta a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de la misma, pues las circunstancias referentes al lugar en que la empresa contrata sus suministros preferentemente en nada influye ni en la prestación misma, ni en sus resultados.”

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MEH_017/2011 (Ref.-I0052)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: NO PUEDE ESTABLECERSE COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN EL QUE LA EMPRESA TENGA EXPERIENCIA CONCRETA EN EJECUCCIÓN DE TRABAJOS SIMILARES A LOS LICITADOS. Esta cuestión… “… ha sido examinada en diversos informes por esta Junta Consultiva –MEH_013/1998, MEH_029/1998 y MEH_022/2000- [que concluyen no haber lugar a dicha posibilidad]…. Para llegar a esta conclusión parte tanto del análisis de los preceptos de la entonces vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como de los artículos de las Directivas de contratación anteriormente vigentes, y, en particular de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (Asunto C-31/87- “Beentjes”), “en la que, aún refiriéndose a la Directiva 71/305/CEE, entonces vigente, sobre contratos de obras, se afirma que en el sistema de la Directiva la verificación de la aptitud de los empresarios y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes regidas por reglas también diferentes, declarando, en definitiva, que “el criterio de la experiencia específica para la obra a realizar es un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los empresarios”. (…)

A la misma conclusión se llega del análisis de la normativa vigente actualmente, tanto en la Unión Europea como en el Derecho español. Por una parte, la Directiva 2004/18/CE… en su artículo 48, referido a la capacidad técnica y profesional, en su apartado 2.a) incluye la relación de obras ejecutadas y los principales suministros o servicios efectuados como circunstancia acreditativa de la capacidad técnica de los operadores económicos.

De acuerdo con ello, esta previsión se recoge en la LCSP en los artículos 65.a) -54 TRLCSP- para los contratos de obras, 66.1.a) -55 TRLCSP- para los contratos de suministro y 67.a) -56 TRLCSP- para los contratos de servicios. Tal es así porque la Directiva señala en su considerando primero que se basa en la doctrina del Tribunal de Justicia, lo que conlleva que el Tribunal, al interpretar en sus sentencias la Directiva, está fijando los criterios interpretativos de las normas de los Estados miembros que la transponen. Por tal motivo, expresado el citado criterio en la Sentencia Beentjes, que afirma que la experiencia es un criterio referido a determinar la capacidad de la empresa para ejecutar el contrato, no puede ser aplicado como criterio para valorar la oferta que se presente.

Por su parte, y en consecuencia con lo anteriormente expuesto, el artículo 134 de la Ley 30/2007, -150 TRLCSP- referido a los criterios de valoración de las ofertas, no establece el criterio de la experiencia en la ejecución de contratos entre los que enumera en su apartado 1. Hay que tener en cuenta que dicho artículo, de conformidad igualmente con el artículo 54 de la Directiva 2004/18/CE, prevé que la valoración tiene por objeto determinar la oferta económica más ventajosa, para lo cual deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato y no, en consecuencia, a las circunstancias que determinan la capacidad técnica de la empresa. “

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MEH_015/2011 Reseña: 15/12/11. Órgano a quien corresponde realizar la comprobación documental aportada por candidatos y licitadores.

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MEH_014/2011 Reseña: 15/12/11.  Procedencia de un recurso especial en materia de contratación y efectos en un contrato de gestión de servicios públicos.

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MEH_011/2011 Reseña: 15/12/11. Régimen de encomiendas de gestión a los medios propios. Requisitos básicos. Realización de obras.

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MEH_009/2011 (Ref.-I0051)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

• Resumen: CONTRATOS DE SERVICIOS Y CLASIFICACIÓN. De la interacción de los artículos 54.1 LCSP –Actual 65.1 TRLCSP -, de la Disposición transitoria quinta LCSP – Actual D.T. 6ª TRLCSP -, y del artículo 25.1. del TRLCAP se plantean en este informe diversas cuestiones en relación a la clasificación exigible en los contratos de servicios, ya tratadas algunas de ellas por la JCCA en su informe MEH_037/2008 –y que el presente confirma-, que podemos resumir en:

Importe a partir del cual es exigible clasificación.- Será exigible cuando el presupuesto sea igual o superior a 120.202,42.-€. Se aplica así el artículo 25.1 del TRLCAP, considerando el presupuesto del contrato y no su valor estimado, tal y como ahora prevé el TRLCSP en su artículo 65.1. –norma que además establece una cuantía (120.000,00.-€) diferente-.

Exclusión de la exigencia de clasificación de ciertas categorías. Se aplica aquí lo dispuesto en el artículo 65.1 TRLCSP -54.1 LCSP- que excluye de la exigencia de clasificación los contratos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26, y 27 del Anexo II (Por el contrario, el artículo 25.1. excluye tan solo los incluidos en las categorías 6 y 21).

Contratos de asistencia y consultoría. No será exigible la clasificación en tanto no tenga lugar el desarrollo reglamentario de la ley de acuerdo con lo dispuesto en su disposición transitoria cuarta  –D.T. 5ª LCSP-.

Los contratos de servicios de las categorías 17 a 27. iguales o superiores a las cifras expresadas en los artículos 137.e y 154 TRLCSP, (121.e y 138 de la LCSP ) están sometidos a las normas de determinación de las prescripciones técnicas y a la obligación de comunicar a la Comisión Europea el acuerdo por el que se formaliza el contrato con indicación de si se autoriza su publicación, comunicación que deberá formalizar empleando el correspondiente formulario.

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MEH_057/2010 (Ref.-I0050)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

• Resumen: POSIBILIDAD DE INCLUIR EN LOS PLIEGOS PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE OBRA UNA OPCIÓN DE DERECHO DE TANTEO A FAVOR DE UNA EMPRESA QUE TIENE LA CONDICIÓN DE ACCIONISTA DE UNA SOCIEDAD MIXTA MUNICIPAL Y QUE ES A SU VEZ UNA EMPRESA CONSTRUCTORA. “… Para abordar esta cuestión, debemos comenzar por referirnos al principio no discriminatorio que la Directiva 2004/18/CE consagra y que la Ley española recoge en su artículo 1, al disponer que “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos…”. Este principio además, con aplicación directa a los procedimientos de adjudicación, está expresamente recogido en el artículo 123 de la misma Ley, de conformidad con el cual “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”. La declaración contenida en este precepto pone de manifiesto hasta qué punto no está permitido discriminar las ofertas por razón de las características que pueda tener cada una de las empresas licitadoras, en este caso, su condición de accionista en la Empresa Municipal que adjudique el contrato en cuestión. Por tal motivo, esta preferencia puede considerarse contraria a los principios de igualdad y no discriminación, por suponer un trato preferente respecto de una empresa en el momento de la adjudicación de un contrato.

Por si lo expuesto hasta ahora no fuera suficiente para aclarar el supuesto planteado en la consulta, a la hora de dejar clara la improcedencia de utilizar criterios de adjudicación que supongan discriminación entre las empresas por razón del motivo mencionado, debe tenerse en cuenta además, lo dispuesto en el apartado primero del artículo 134 de la LCSP,(150 TRLCSP) de acuerdo con el cual, “para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato …”. Esta exigencia de la vinculación directa con el objeto del contrato, es decisiva a la hora de determinar qué criterios se pueden utilizar en la valoración de las ofertas. Así, la vinculación directa exige que el criterio de valoración afecte a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de la misma. No puede afectar a cuestiones contingentes cuya alteración en nada afecta a la forma de ejecutar la prestación o a los resultados de la misma.

Por lo expuesto, la JCCA considera que la inclusión de un derecho de tanteo a favor de XXX no puede admitirse por suponer una preferencia contraria a los principios de igualdad y no discriminación.

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MEH_054/2010 (Ref.-I0049)

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: POSIBILIDAD DE INCLUIR EN EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES UNA LIMITACIÓN REFERIDA A LA PROPUESTA ECONÓMICA, DEL 10 POR CIENTO, DE MANERA QUE NO SE TENGAN EN CUENTA Y SE EXCLUYAN AQUELLAS OFERTAS CUYA BAJA SUPERE DICHO PORCENTAJE. (Nota: La JCCA se remite en este supuesto a la normativa, sin contestar realmente a la cuestión planteada).

EFECTOS DERIVADOS DE QUE SE CONOZCA EL CONTENIDO DE LAS OFERTAS ANTES DEL MOMENTO DETERMINADO PARA LA APERTURA DE LAS PROPOSICIONES. “… Cabe distinguir aquí dos supuestos. En primer lugar, si hubiera un solo licitador, la mesa de contratación, si considerase que se ha producido esa infracción…, y fuera una infracción no subsanable, podrá exponerlo justificadamente al órgano de contratación, proponiéndole que se declare el desistimiento, conforme a lo dispuesto dentro del artículo 22, 1, g), in fine del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP. Desistimiento que sólo puede ser acordado por el órgano de contratación (artículo 139.1 de la LCSP -155.1 TRLCSP-), antes de la adjudicación del contrato (artículo 139. 2 de la misma) conforme a lo dispuesto en el artículo 139.4 de la LCS, el cual permitirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

En segundo lugar, en el caso de que hubiera varios licitadores, la Mesa podrá excluir a aquéllos que hayan desvelado el contenido de sus ofertas o que hayan incluido una información en un sobre distinto de aquél en el que tendrían que haberla incluido, pudiendo continuar el procedimiento con los restantes, si bien el acuerdo de exclusión deberá ser notificado a todos los licitadores afectados, al objeto de que puedan interponer el recurso especial en materia de contratación, siendo de aplicación por lo demás, en este último caso, el principio de conservación de los actos jurídicos del artículo 66 de la Ley 30/92.

CONSECUENCIA DE LA FALTA DE INFORMACIÓN RESPECTO DEL MOMENTO DE APERTURA DE LAS PROPOSICIONES. “… se produciría una infracción del principio de transparencia del artículo 123 de la LCSP (139 TRLCSP) y del principio de publicidad, del artículo 126 de la misma Ley, (142 TRLCSP) por lo que, de nuevo, nos encontraríamos ante una infracción del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, ante un acto administrativo anulable, conforme al artículo 63 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre.”

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MEH_051/2010 Reseña: 15/12/11. Posible adhesión de Mutualidades de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional a sistemas de contratación centralizada existentes en Comunidades Autónomas.

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AND_005/2012 (Ref.-I0048)

• Datos: Fecha: 28-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: La cuestión que plantea el órgano consultante se refiere a LA PROCEDENCIA DE LA ARTICULACIÓN DE LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS EN VARIAS FASES EN UN PROCEDIMIENTO ABIERTO,ASÍ COMO LA PROCEDENCIA DE ESTABLECER UMBRALES MÍNIMOS A APLICAR EN EL CRITERIO DE CALIDAD TÉCNICA PARA LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS.

(…)En el vigente TRLCSP el artículo 162 caracteriza el procedimiento restringido disponiendo que “…sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación.”, regulando a continuación el procedimiento de esta selección, mientras que la valoración de las ofertas se regula en el artículo 150.

En el TRLCSP las “Normas generales” se contienen en la Sección 1ª del Capitulo I, Titulo I, del Libro III, y en las Secciones 2ª y 3ª, respectivamente, las peculiaridades del procedimiento abierto y restringido. Pues bien, los criterios de valoración de las ofertas se regulan en el artículo 150 de la Sección 1ª, sin que en las Secciones 2ª y 3ª se contenga disposición alguna que modifique tal regulación.

En los artículos 160 y 161 (Sección 2ª) referidos al examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación se contienen sólo reglas de actuación de los órganos que intervienen en el procedimiento, y es precisamente a estos artículos a los que se remite el artículo 168 (Sección 3ª) al regular la adjudicación en el procedimiento restringido.

De lo expuesto se deduce que en el TRLCSP los criterios de valoración de las ofertas están regulados en el artículo 150, siendo en su totalidad y sin distinción alguna de aplicación tanto en el procedimiento abierto como en el restringido.

La exclusión de los licitadores que no superen el umbral mínimo en la valoración de un criterio está ajustada a los textos legislativos antes citados, y ello porque en ambos se expresa que dicho umbral se exige al licitador “…para continuar en el proceso selectivo.”. Por tanto, cuando la valoración de las ofertas se realice en varias fases los licitadores que no hayan superado el umbral mínimo de puntuación exigido referido en exclusividad a la calidad técnica de la oferta presentada deberán ser excluidos y no podrán continuar en el procedimiento.

A este respecto, procede destacar además que ni la Directiva 2004/18/CE ni la legislación nacional de aplicación contiene precepto alguno ni indicación sobre qué debe hacer un poder adjudicador cuando en un procedimiento abierto de licitación se constata, por parte del órgano que evalúa las ofertas, que la oferta técnica presentada por un licitador y sobre la que no está permitido solicitar aclaraciones y/o negociar aspecto alguno, es imprecisa, deficiente o no se ajusta a las especificaciones técnicas del pliego correspondiente. Por tanto, ni la Directiva 2004/18/CE ni la legislación nacional de aplicación se oponen a la exclusión o rechazo de un licitador cuando la documentación que conforma su oferta técnica no cumple las especificaciones técnicas fijadas para la ejecución y/o desarrollo del contrato, es imprecisa o resulta inexacta. (…)”

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AND_004/2012 (Ref.-I0047)

• Datos: Fecha: 28-03-12.  /  Ley Vigente: —.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: LEGITIMACIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS PARA EXPEDIR CERTIFICADOS SOBRE INEXISTENCIA DE INCOMPATIBILIDADES. “… En este Informe [se refiere al AND_012/2007] se contraponía entre la representación orgánica o necesaria de los órganos que se indican en el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil y la representación voluntaria otorgada mediante apoderamiento conforme a los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio, siendo los primeros los que al ostentar la representación de la sociedad pueden emitir los certificados en cuestión.

El Consejo de Administración se encuentra incluido dentro de los órganos que ostentan el poder de representación de la sociedad conforme establece el citado artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil, incluyéndose además a los consejeros delegados cuando así los estatutos de la sociedad lo establezca. [por ello] los consejeros delegados, al ostentar el poder de representación de la sociedad, y cuando así los estatutos de la sociedad lo establezca pueden emitir los certificados sobre inexistencia de incompatibilidades… “

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AND_003/2012 (Ref.-I0046)

• Datos: Fecha: 28-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

• Resumen: APLICABILIDAD A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA NORMATIVA LABORAL. “…La cuestión objeto de consulta es la de la aplicación a la contratación del sector público del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, que dispone que: “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos.”.

La LCAP ya preveia… tal obligación en el ámbito de los contratos públicos … al disponer que: “En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: f) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determine.”

La transcrita disposición se ha venido manteniendo sin variación alguna en las sucesivas regulaciones de los contratos públicos hasta llegar al vigente TRLCSP, que en su artículo 60.1 d) reproduce el texto de la citada disposición.

La reglamentación se produjo por el RGLCAP que en su artículo 14 dispone que: (…)

El momento procedimental en que se ha de acreditar el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social se regula en el artículo 146 del TRLCSP que exige que las proposiciones vayan acompañadas de una declaración responsable en tal sentido, así como en el artículo 151.2 que dispone que el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello.

Las consecuencias del incumplimiento de lo establecido en las citadas disposiciones se regula en el artículo 32 del TRLCSP al establecer que el estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60 es causa de nulidad de derecho administrativo del contrato.

La exposición hecha de las disposiciones que sobre la cuestión planteada contiene la regulación de los contratos públicos evidencia que para el sector público se ha establecido un régimen específico en relación con la comprobación y acreditación del cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social por parte de las empresas que contraten con el sector público, régimen que no se ve afectado por la regulación contenida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, y ello porque aparte de la modificación que se introduce en el artículo 49.1 c) de la Ley de Contratos del Sector Público por el propio artículo 7 del citado Real Decreto-ley 5/2011, en el indicado artículo 5 no se hace alusión alguna a que su contenido se haga extensivo a las entidades que integran el sector público, no siendo por tanto de aplicación al mismo.”

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GAL_004/2012 (Gallego) (Ref.-I0045)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Gestión de servicios.

• Resumen: POSIBILIDAD DE PROCEDER A LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO, MANTENIENDO EL PRECIO INICIAL Y AUMENTANDO EL PLAZO DE EJECUCIÓN INICIALMENTE PREVISTO.

“- La posibilidad de prorrogar los contratos debe aparecer de forma expresa en el contrato o en  los pliegos de cláusulas administrativas que forman la lex contractual. Los contratos de gestión de servicios públicos deben respetar los límites máximos de duración, incluidas las prórrogas, establecidos en el artículo 254 de la LSCP [278 TRLCSP]. La prórroga de un contrato implica que este se prolonga durante un tiempo determinado después de la fecha inicial de su finalización pero esa prórroga no puede modificar ninguno de sus elementos esenciales ni comportar novación del contrato.

- Durante la prórroga del contrato se mantienen las partes contratantes, el objeto, el precio (actualizado, si procede, de acuerdo a  las previsiones del contrato) y además el conjunto  de derechos e obligaciones establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas. Esto quiere decir que un contrato validamente prorrogado va a seguir rigiéndose por las mismas condiciones previstas en el pliego, sin que proceda ninguna modificación por la simple circunstancia de la prórroga.

- La prórroga de los contratos administrativos sólo supone la variación del elemento del contrato que se refiere a su duración. Para modificar un contrato de manera sustancial, la Administración pública ostenta dentro de sus prerrogativas, precisamente, la potestad de modificar los contratos administrativos dentro de los límites establecidos en el título V del Libro I de la LCSP y  demás artículos concordantes.

- Las modificaciones de los contratos que celebren las Administraciones públicas deben tener, pues, un carácter excepcional desde el momento que las condiciones iniciales del contrato no pueden verse alteradas sustancialmente por esa vía consensuada en la medida en que puede suponer un obstáculo a los principios de libre concurrencia e de buena fe que deben presidir toda contratación administrativa.

- En cualquier caso, de ser considerada procedente la modificación contractual, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a través de la reducción o ampliación del plazo deberán acogerse a lo dispuesto en el artículo 258.4 y 5 da LCSP.[282 TRLCSP].”

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GAL_001/2012 (Gallego) (Ref.-I0044)

• Datos: Fecha: 01-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obra.

• Resumen: FORMA DE DETERMINACIÓN DEL IMPORTE DE LA GARANTÍA DEFINITIVA EN LOS CONTRATOS DE OBRAS. “… Conclusiones: 1º.-El precio de un contrato, según el artículo 87.2 TRLCSP, puede determinarse bajo dos modalidades: a) En términos de precios unitarios y b) En términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones de un contrato. En el primero de los casos la garantía se calculara sobre el presupuesto base de licitación y en el segundo sobre el importe de adjudicación (ambas magnitudes calculadas sin IVA).

2º.-  En la normativa anterior a la LCSP se establecía con carácter de excepción la posibilidad de que el precio de un contrato de obras se determinase a tanto alzado, de lo que se derivaba la práctica de vincular necesariamente este tipo de contratos con el sistema de precios unitarios, pero el artículo 216 (actual artículo 233.1 del TRLCSP) elimino ese carácter siendo en la actualidad un sistema alternativo a los precios unitarios siempre que se cumplan los requisitos exigidos para su aplicación en el artículo 233.3 del TRLCSP  en 120 0 176.1.b) del RGLCAP.

3º.- Debe entenderse, por tanto, superada la fórmula general que vinculaba necesariamente a los contratos de obras con los precios unitarios y, consiguientemente, con la idea de que el porcentaje de garantía definitiva debe calcularse siempre sobre el presupuesto base de licitación, debiéndose atender a las actuaciones preparatorias del contrato, proyectos y justificaciones pertinentes a efectos de determinar la base sobre la que se calculará la garantía definitiva.”

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ARA_007/2012 • Reseña: 07/03/12. Se plantean en el presente informe dos cuestiones sobre CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE EMPATES EN LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS: 1º La posibilidad de sustituir la contratación efectiva de trabajadores con discapacidad, a los efectos de preferencia en la adjudicación mediante las medidas alternativas de integración social recogida en la Ley 13/1982 de Integración social de Minusválidos (LISMI) y, 2º: La aplicación del criterio relativo a la realización de buenas prácticas en materia de igualdad de género.

Ahora bien, para responder a ambas cuestiones el informe toma en consideración no sólo la normativa estatal (Fundamentalmente lo dispuesto en el apartado primero de la disposición adicional cuarta del TRLCSP ), sino también, y sobre todo, una norma autonómica: la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, relativo a Criterios de resolución de empates en la valoración de las ofertas, por lo que, nos limitamos en este caso a reseñar el asunto sin hacer resumen del (interesante) contenido del mismo.

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ARA_006/2012 (Ref.-I0043)

• Datos: Fecha: 07-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

Resumen: SUBROGACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE LOS TRABAJADORES CUANDO EL NUEVO CONTRATO REDUCE LA PRESTACIÓN A REALIZAR. ESPECIAL REFERENCIA AL ACUERDO MARCO “…La cuestión planteada surge de la reflexión de qué consecuencias debe tener una alteración «a la baja» de las necesidades a cubrir por un contrato público, cuando por aplicación de convenio colectivo el pliego ha incorporado la obligación de subrogación de los trabajadores previos. Obviamente, es el poder adjudicador el que debe decidir cual es el objeto de la prestación que necesita, atendiendo, por supuesto, a la preceptiva disponibilidad presupuestaria. Desde esta lógica resulta evidente que cualquier poder adjudicador puede ajustar ese concreto objeto a sus necesidades actuales. La cuestión a resolver es si está obligado a mantener las obligaciones laborales previas y, si pese a la reducción de la actividad, debe mantenerse el personal laboral previo y subrogarse en la plantilla del nuevo empleador,(…)” [Sobre este aspecto, y en base a la jurisprudencia del T.S. y el TJUE (Asunto C-463/09, Clece,), concluye el informe….]:

“I. La obligación de subrogación del personal en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea en la normativa laboral aplicable y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad.

II. Los poderes adjudicadores podrán redefinir el objeto de una nueva prestación contractual, reduciéndola por motivos organizativos o económicos, y al desaparecer la referencia a una entidad económica similar no estará condicionada por los derechos laborales previos.”

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[Ahora bien, vigente un acuerdo marco, no cabe imponer a los licitadores admitidos, la ejecución de la prestación que suponga un cambio esencial –por reducción del objeto que supone a su vez reducción de personal empleado-, expresándolo la JCCA en los siguientes términos:…] “…La alteración de las circunstancias del acuerdo marco en el supuesto consultado, aún razonable por la actual situación de crisis económica y consiguiente dificultad presupuestaria, suponen una notable reducción del objeto de los contratos derivados, que quiebra la necesaria regla de igualdad entre los derechos y obligaciones sobre los que se planteó el acuerdo marco, por lo que no resulta jurídicamente viable la posibilidad que se consulta de realizar una designación obligatoria a una empresa…”

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ARA_005/2012 (Ref.-I0042)

• Datos: Fecha: 07-03-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministro.

Resumen: IMPOSIBILIDAD DE QUE UNA ADMINISTRACIÓN GARANTICE MEDIANTE AVAL BANCARIO LOS PAGOS DERIVADOS DE UN CONTRATO QUE VAYA A LICITAR. “…Conclusiones:

I.- Tanto la normativa contractual como la presupuestaria, prevén las salvaguardas necesarias para que antes de la licitación se disponga de la adecuada financiación presupuestaria, y los mecanismos para que los contratistas puedan resarcirse de la demora en el cobro del precio de un contrato, de tal manera que ésta no les suponga un perjuicio, así como fórmulas de financiación por la vía de la transmisión de los derechos de cobro con una entidad financiera, que permita disponer de la liquidez suficiente para continuar con la ejecución del contrato.

II.- No es conforme con los principios de buena administración, que una Administración Pública contrate un aval con una entidad financiera que garantice los pagos de un contrato que vaya a licitar.”

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MEH_037/2010 Reseña: 28/10/11. Posibilidad de modificar un contrato para incluir una cláusula que permita la resolución anticipada de un derecho de superficie en la cual se fijen los requisitos y condiciones en que la misma puede producirse y los efectos que la misma tendría lugar para las partes y la posibilidad de llevar a cabo una reversión parcial.

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MEH_006/2011 (Ref.-I0041)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: CONTRATOS DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO. 1. En el procedimiento de diálogo competitivo, el acto por el que se acuerda la selección de los candidatos que van a ser objeto de invitación a participar en el mismo debe ser adecuadamente motivado sobre la base de los criterios fijados en el pliego, y debe ser notificado, tanto a los candidatos seleccionados (para lo cual se prevé la correspondiente invitación), como a los rechazados, debiendo contener dicha notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135.4 para la adjudicación, la información necesaria para que el candidato excluido o descartado en esta fase del procedimiento pueda interponer el correspondiente recurso.

2. La notificación efectuada y el acceso a la información que pudiera realizarse a los efectos de preparar un recurso, debe limitarse a los aspectos relacionados con la aplicación de los criterios objetivos de solvencia, con arreglo a los cuales, y de conformidad con lo dispuesto en el pliego, debe resolverse esta fase de selección, y ha de tener en cuenta el deber de confidencialidad del artículo 124 de la LCSP.”

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BAL_003/2011 BAL_004/2011 Reseña: 30/09/11. Los encargos de gestión. El expediente del encargo: el informe jurídico (BAL 003/2011). El reconocimiento de la condición de medio propio y la imposibilidad de participar en las licitaciones públicas que se deriva de esta condición (BAL 004/2011).

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BAL_005/2011 (Ref.-I0040)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

Resumen: INCUMPLIMIENTO, POR PARTE DEL LICITADOR QUE HA PRESENTADO LA OFERTA ECONÓMICAMENTE MÁS VENTAJOSA, DEL PLAZO PARA PRESENTAR LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE POR EL ARTÍCULO 151.2 TRLCSP.  “… La disposición final octava de la Ley de Contratos dispone que los procedimientos que regula esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y normas complementarias. El artículo 49 de la Ley 30/1992 establece la posibilidad de que la Administración, salvo precepto en contrario, conceda de oficio o a petición de los interesados una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, pero siempre que las circunstancias lo aconsejen y que no se perjudiquen derechos de terceros.

Varios órganos se han pronunciado sobre la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 a los procedimientos de contratación.[JCCA del Estado informe MEH_016/2000; Consejo de Estado Dictamen DCE_477/2001; Abogacia des Estado en el informe de 24 de junio de 2004, y sobre el asunto aquí objeto de estudio….] El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado sobre el trámite que prevé el artículo 135.2 de la LCSP [151.2 TRLCSP] en la Resolución 153/2011, [TA_CENTRAL 153/2011] de 1 de junio, en la que se estimó el recurso interpuesto por la empresa licitadora cuya oferta había quedado clasificada en segundo lugar,  contra la adjudicación del contrato al licitador que no acreditó en plazo que disponía de los medios personales que se había comprometido a adscribir a la ejecución del contrato. (…) En cambio, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el Acuerdo 8/2011, [TA_ARA_008/2011] de 27 de junio, consideró que este trámite debe llevarse a cabo teniendo en cuenta los diferentes principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad, para que no se convierta en un trámite de “exclusión”, y, además, que la presentación de algunos documentos permite deducir, al menos inicialmente, que la voluntad del licitador que presenta inadecuadamente o no presenta la totalidad de la documentación requerida no es retirar la oferta…”

[La JCCA de Baleares considera que….] “… no es necesario aplicar supletoriamente la Ley 30/1992, dado que los términos en que está redactado el artículo en cuestión son claros y ponen de manifiesto la voluntad del legislador en cuanto a los efectos del incumplimiento del requerimiento en el plazo otorgado.

Ello no obstante, en el caso de que sólo haya participado un único licitador, o que sólo la proposición de uno figure en la clasificación de las ofertas, parece razonable ampliar el plazo para facilitar el cumplimiento adecuado de este trámite al licitador, por un lado, porque no hay terceros que puedan resultar perjudicados ni ver defraudadas sus expectativas en relación con la adjudicación del contrato …por otro, porque la Ley guarda silencio sobre la posibilidad de que sólo haya un único licitador en el procedimiento… y, por otro, porque el principio de economía procesal y la defensa del interés público aconsejan ampliar el plazo antes que iniciar nuevamente el procedimiento de adjudicación del contrato.

Finalmente, debe mencionarse un supuesto en el que, excepcionalmente, se admitirá la presentación fuera de plazo de uno de los documentos a que se refiere el artículo 135.2 de la Ley de Contratos, en el caso de que la causa del incumplimiento le sea imputable a la Administración. Así, el artículo 87.1 de la LCSP,…. De acuerdo con este precepto, si el licitador propuesto como adjudicatario no acredita, por causas que le sean imputables, la constitución de la garantía definitiva dentro del plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que haya recibido el requerimiento a que se refiere el artículo 135.2, no podrá ser adjudicatario y, además, se entenderá que retira su oferta. A contrario sensu, se admitirá la acreditación fuera de plazo cuando las causas que le impiden acreditar la constitución de la garantía definitiva sean imputables a la Administración, siempre que el licitador haya actuado con la diligencia debida.”

Otra cuestión que es conveniente analizar es si se trata de un trámite susceptible de subsanación, es decir, si es posible subsanar los documentos que se han presentado en el caso de que no reúnan los requisitos exigidos para considerar cumplimentado adecuadamente el requerimiento. [De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y del la JCCA del Estado…] “…los defectos serían subsanables cuando se refieran a la adecuada acreditación de un requisito, pero no a su cumplimiento, es decir, cuando se refieran a cuestiones puramente formales. En cuanto al plazo en el que tiene que cumplirse el trámite de subsanación, debe entenderse que el órgano de contratación ha de otorgar al licitador un plazo para llevar a cabo la subsanación que permita al órgano de contratación, en la medida que sea posible, adjudicar el contrato en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación, a que hace referencia el apartado 3 del artículo 135[151 TRLCSP]. Por aplicación analógica del apartado 2 del artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, el plazo para llevar a cabo la subsanación no debe superar los tres días hábiles.

[Nota: Véase en sentido contrario la resolución 25/2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía (TA_AND_025/2012) y los informes y resoluciones en los que el mismo se apoya. (MEH_016/2000) (TA_ARA_008/2011) (ARA_018/2011),].

EFICACIA DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN QUE PREVÉ LA LEY MIENTRAS UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA NO REGULE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER ESTE RECURSO. “…El alcance de la suspensión o paralización del procedimiento derivada de la disposición transitoria segunda de la Ley 34/2010 en tanto una comunidad autónoma no atribuya a un órgano concreto la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 310 de la LCSP depende de varios factores, en concreto, del sentido de la resolución del recurso, del acto impugnado y de si el procedimiento de contratación estaba suspendido o no, ya sea en virtud de la suspensión ex lege o de la adopción de una medida cautelar. ..”

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MEH_049/2011 Reseña: 13/09/11. Proyecto de Real Decreto /2011, de modificación del R.D. 1053/2010, de 5 de agosto, de desconcentración de facultades en materia de contratos, acuerdos técnicos y otros negocios jurídicos onerosos, en el ámbito del Ministerio de Defensa.

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MEH_038-1/2011;  MEH_038-2/2011MEH_038-3/2011 Reseña: 07/07/11.

Informe 38-1/2011: Guías sobre compras verdes, Código de buenas prácticas ambientales para contratos de mantenimiento y obras menores para el desarrollo del Plan de Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado”.

Informe 38-2/2011: Códigos de buenas prácticas ambientales, para la contratación de los servicios de limpieza de edificios para el desarrollo del Plan de Contratación Pública Verde de la Administración General del Estado.

Informe 38-3/2011: Guías sobre compras verdes, “Código de buen uso del papel y de las publicaciones para el desarrollo del Plan de Contratación Pública Verde de la Administración del Estado.

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MEH_021/2011 Reseña: 06/04/11 Informe sobre el Proyecto de orden por la que se regula la composición y funciones de la Junta de Contratación y de la Mesa única de contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

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AND_002/2012 (Ref.-I0039)

• Datos: Fecha: 24-02-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

Resumen: IMPOSIBILIDAD DE INCAUTAR SOBRE LA GARANTÍA DEFINITIVA EL IMPORTE DE LA GARANTÍA PROVISIONAL, SI ÉSTA NO SE EXIGÍO, O NO SE ENCONTRABA PREVISTA EN LOS PLIEGOS TAL INCAUTACIÓN. [El articulo 156.4 TRLCSP -140.4 LCSP- …]…dispone que “Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.” Del análisis de la citada disposición se deducen dos premisas:

1.- Que el legislador, en el caso de no formalización del contrato por el adjudicatario, no ha previsto la incautación de la garantía definitiva, situación que además no se encuentra entre los supuestos previstos en el artículo 100 del TRLCSP, y es que tal garantía definitiva responde de aquellos conceptos que están ligados con la ejecución del contrato, y en el supuesto que se plantea aún no nos encontramos en presencia de un contrato, puesto que para la perfección del mismo se necesita su formalización según dispone el artículo 27 del TRLCSP.

2.- Que la norma, ante una causa imputable al adjudicatario, que podría asimilarse a la retirada injustificada de su proposición, ha previsto un mecanismo a través del cual se podrá incautar el importe equivalente a la garantía provisional haciéndola efectiva sobre la garantía definitiva depositada, lo que de suyo conlleva que la diferencia restante deberá ser devuelta al adjudicatario. Pero para que tal incautación sea posible la norma en su inciso final pone una condición, que la garantía provisional, dice textualmente “en su caso hubiese exigido”. De manera que si tal previsión no constó en el pliego no habrá posibilidad de tal incautación.

Piénsese por otra parte que en la misma situación nos encontraríamos en el caso de retirada injustificada de la proposición antes de la adjudicación prevista en el artículo 103.4 del TRLCSP, pero si el pliego no ha previsto la exigencia de garantía provisional la incautación no será posible.

En definitiva y en relación con la consulta sobre este extremo hay que concluir que no es posible incautar el equivalente de una garantía provisional y que, además, al no haberse perfeccionado el contrato y por tanto iniciada su ejecución, no podrán producirse lo supuestos previstos de responsabilidad a la que estaría afecta la garantía definitiva, por lo que esta deberá ser devuelta.

En cuanto a otro tipo de responsabilidades, penalidades o daños y perjuicios hay que indicar que, salvo que los mismos hayan sido previstos en el pliego, la legislación sobre contratos no los prevé para la fase de adjudicación del contrato o de su formalización, salvo lo dicho sobre la garantía provisional. Dichas exigencias se regulan para cada caso en concreto en el Libro IV del TRLCSP para la fase de ejecución.

Conclusión: La incautación de la garantía provisional prevista en el artículo 156.4 del TRLCSP para el supuesto de falta de formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario, sólo será posible si previamente en el pliego se ha exigido la Constitución de dicha garantía, o si en el mismo se ha previsto que, en caso de no haberse constituido la garantía provisional, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva de dicho importe y en el porcentaje sobre el presupuesto del contrato que se indique, que no podrá ser superior al 3 por 100 del presupuesto del contrato.

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AND_001/2012 (Ref.-I0038)

• Datos: Fecha: 24-02-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obra.

Resumen: CONCURRENCIA EN UTES DISTINTAS, DE EMPRESAS PERTENECIENTES A UN MISMO GRUPO EN RELACIÓN A LA CONSIDERACIÓN DE OFERTAS COMO ANORMALES O DESPROPORCIONADAS “…La cuestión objeto de consulta se concreta en dilucidar el sentido que se le debe atribuir a la expresión “concurrir individualmente” contenida en el artículo 86.1 del RGLCAP, al regular la valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo, dispone en su punto 1 que “A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, [161.4 TRLCP] cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja,….”

“…Son estas premisas expuestas las que deben informar la interpretación de la expresión “concurrir individualmente” y es precisamente su alcance teleológico el que debe primar sobre el sentido literal de las palabras, porque el que la empresa del grupo concurra a la licitación en unión con otra empresa no perteneciente a dicho grupo no altera la prevención, inherente en la norma, de querer evitar la posibilidad de acuerdos dirigidos a alterar el régimen de apreciación de las bajas… [Por todo lo expuesto] …La expresión “concurrir individualmente” contenida en el artículo 86.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se debe interpretar en el sentido que en una licitación concurran separadamente empresas del mismo grupo ya sea de forma individual o en una unión de empresarios.”

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MAD_002/2012 (Ref.-I0037)

• Datos: Fecha: 22-02-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministro.

Resumen: POSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN DE SOLVENCIA TÉCNICA CUANDO NO SE HA PRESENTADO LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA “…La posibilidad de subsanación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que ha de acompañar a las proposiciones procede tanto para el supuesto de que no se aporte la documentación requerida como para el caso de que la presentada adolezca de defecto, y ha de concederse por igual a todos los licitadores, en cumplimiento de los principios de no discriminación e igualdad de trato establecidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP.”

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MAD_001/2012 • Reseña: 22/02/12.- Exclusión del ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público de determinados contratos del IMIDRA.

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VAL_008/2011 (Ref.-I0036)

• Datos: Fecha: 02-02-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obra.

Resumen: NO CABE IMPONER PENALIDADES POR DEMORA AL CONTRATISTA, UNA VEZ RECEPCIONADA SIN RESERVA LA OBRA O LIQUIDADA ESTA. “…Por todo ello lejos de intentar resolver la cuestión por la vía de la acción personal del Código Civil y su prescripción, entre otras cosas porque no nos encontramos ante el supuesto regulado en dicho precepto, si manifestamos que hay un plazo claramente establecido en la legislación de contratos aplicable, sin recurrir a artificios innecesarios.

Este plazo es el de finalización de las obras, en primer término, es decir su recepción. En este supuesto hemos de significar que la recepción si es de conformidad con las obras realizadas y a total satisfacción de la Administración, sin hacer observaciones en el acta sobre los retrasos producidos y la imputabilidad del contratista, no cabría en ningún caso reabrir un expediente de penalidades. Ahora bien, si las obras se recepcionan en fecha distinta a la prevista inicialmente imputándose por ello al contratista un retraso que debe consignarse con exactitud en el acta y, además, consignando que obedecen a causas imputables al contratista; esta demora podrá ser exigible en el periodo de garantía y liquidación. Ahora bien este último plazo hasta la liquidación no se ejercita esta imputación por demora, una vez liquidadas las obras, no existe ya responsabilidad del contratista, por lo que es impensable poder ejercitar cualquier acción y menos aún la acción personal del Código Civil.

Dicho de otro modo recibidas las obras de conformidad y liquidadas las mismas sin inconveniente alguno por parte de la Administración contratante, queda exento de responsabilidad el contratista, sin que pueda una vez transcurridos estos actos reabrirse ningún expediente de imposición de penalidades, pues no es de aplicación alguna el artículo 1964 del código civil.”

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ARA_004/2012 (Ref.-I0035)

• Datos: Fecha: 01-02-12.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Redacción de proyecto y ejecución de obra.

Resumen: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. CONDICIONES ESENCIALES “I. Con carácter general, son condiciones esenciales del contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

II. La modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pase a abonarse totalmente en efectivo, afecta a una condición esencial.”

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ARA_003/2012 (Ref.-I0034)

• Datos: Fecha: 01-02-12.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  /  Tipo de Contrato: Consultoria

Resumen: DURACIÓN DEL CONTRATO La fijación de la duración de los contratos públicos debe formar parte, necesariamente, de su contenido mínimo. La duración máxima legal es Inalterable y, además, las prórrogas deben estar expresamente previstas en el contrato, sin que puedan hacerse efectivas en otro caso. Para determinar la duración del contrato, si ésta no estuviera adecuadamente establecida, deberá estarse a lo recogido en otras cláusulas contractuales  presupuesto y precio, fundamentalmente— que permitirán interpretar el plazo de ejecución del contrato, plazo que en ningún caso podrá superar el máximo previsto legalmente.”

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y CON LA SEGURIDAD SOCIAL es un requisito previo a la contratación, cuyo incumplimiento constituye una prohibición para contratar que se constata en el momento de la adjudicación, sin que las causas de las mismas en fase posterior se proyecten sobre el contrato que se ejecuta. Resulta posible la incorporación en los pliegos que rigen la contratación, como causa de resolución del contrato, del incumplimiento sobrevenido a la formalización del contrato de las obligaciones impuestas por la legislación vigente en materia tributaria y con la Seguridad Social.”

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ARA_002/2012 (Ref.-I0033)

• Datos: Fecha: 01-02-12.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: UTE; JUSTIFICACIÓN DE OFERTA ANORMALMENTE BAJA PRESENTADA A TITULO INDIVIDUAL POR UNO DE SUS INTEGRANTES. “… Conclusiones: I. Las actuaciones previas a la adjudicación de un contrato deberán ser suscritas por todos los empresarios componentes de una futura Unión Temporal de Empresas. II. La justificación, a titulo particular, por parte de uno de los empresarios, de la oferta presentada por la futura Unión Temporal de Empresas, aunque éste sea el identificado en el compromiso como futuro representante de la misma, no es suficiente y no puede presumirse que ostenta la representación de la UTE, por no tratarse de un mero acto de trámite. III. La actuación a seguir por la Mesa de Contratación consistirá —observado el defecto— en requerir a la futura Unión Temporal de Empresas, para que proceda a su subsanación, que consistirá en una justificación conjunta de todos sus integrantes, al igual que, de forma conjunta, presentaron su oferta.”

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ARA_001/2012 • Reseña: 01/02/12.- Alcance de la Disposición adicional vigésima novena del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en relación con el contrato de gestión de servicios públicos.

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MEH_031/2011 (Ref.-I0032)

• Datos: Fecha: 23-05-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: ÓRGANOS Y ENTIDADES QUE DEBEN ENTENDERSE SUJETAS A LA OBLIGACIÓN DE INTEGRACIÓN DE SU PERFIL DE CONTRATANTE EN LA PLATAFORMA DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO E INFORMACIÓN QUE HAN DE PUBLICAR OBLIGATORIAMENTE EN LA MISMA.

“Por lo expuesto esta Junta Consultiva considera que:

1. La obligación que impone el artículo 309 de la Ley de Contratos del Sector Público (334 TRLCSP) a los órganos de contratación pertenecientes al sector público estatal de integrar sus perfiles de contratantes en la Plataforma de Contratación del Estado concierne a todos los todos los ministerios, organismos autónomos, agencias, organismos, entes, entidades, sociedades mercantiles, consorcios, etc. que estando comprendidos en el artículo 3.1 de esta Ley (Ídem TRLCSP) también estén comprendidos en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria.

2. Deberá ser objeto de publicación obligatoria en el perfil del contratante la información a que se refieren los artículos 38.2 (Ídem TRLCSP), 42.2 (53.2), y 135.4 (151.4), 125.2 (141.2), 126.4 (142.4), 138.1 (154.1), 175.b. ( 191.b),175.c (191.c), 181.2 (197.2), y cualesquiera otros actos o informaciones cuya publicación en el perfil de contratante sea obligatoria de conformidad con la legalidad vigente.”

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MEH_029/2011 (Ref.-I0031)

• Datos: Fecha: 23-05-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: CUESTIONES REFERIDAS A LA PUBLICIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

1. Los anuncios previos constituyen una publicación oficial de inserción obligatoria en el Boletín Oficial del Estado cuando se haya enviado el mismo anuncio previamente al Diario Oficial de la Unión Europea.

2. Los anuncios de licitación cualquiera que sea el procedimiento que se siga, constituyen una publicación oficial de inserción obligatoria, pudiendo repercutirse su importe en el adjudicatario o eximirse de su pago en virtud de lo que se manifieste al respecto en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3. El anuncio de formalización de los contratos, en los términos que refiere el artículos 138 de la Ley, (154 TRLCSP) constituye una publicación oficial de inserción obligatoria en los boletines oficiales, pudiendo ser sustituida en los supuestos que señala el citado artículo 138 en relación con los supuestos a que hace referencia el artículo 122.3 (138.3 TRLCSP).

4. Los anuncios citados deberán también ser publicados en la Plataforma de Contratación del Estado y en el perfil del órgano de contratación.

5. Los anuncios de formalización de los contratos que no requieren su inserción en el Boletín Oficial del Estado, se han de publicar en el mismo boletín en el que se publicó el anuncio de licitación.”

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MEH_012/2011 (Ref.-I0030)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN COMO CRITERIO DE ADJUDICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO.

“Por lo expuesto la JCCA entiende que:

1. No es admisible, de conformidad con el artículo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (150.1 TRLCSP), el establecimiento en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de criterios de adjudicación que valoren el porcentaje de mano de obra desempleada que se contratará para la ejecución del contrato.

2. Resulta admisible, al amparo del artículo 102 de la LCSP (108 TRLCSP), el establecimiento de condiciones de ejecución que favorezcan la lucha contra el desempleo siempre que no incurran en discriminación…Desde este punto de vista ninguna objeción habría que formular al hecho de que el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato determinado establezca una cláusula imponiendo la obligación de contratar personas desempleadas, como condición de ejecución del mismo, siempre que no se incurra en discriminación…”

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MEH_004/2011 (Ref.-I0029)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: BAREMACIÓN DE OFERTAS ECONÓMICAS. LA OFERTA MÁS BAJA HA DE SER LA MÁS VALORADA. “ Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que en todo caso, en cuanto se refiere al precio del contrato, en los pliego de cláusulas administrativas particulares, al fijar el procedimiento de valoración, no puede atribuirse a las proposiciones admitidas una valoración de la que resulte que la oferta más baja no obtiene la puntuación más alta, y consecuentemente sean mejor ponderadas ofertas que tengan un precio mayor que cualquiera de las restantes ofertas que se sitúen por debajo de la misma o dicho de otra forma la oferta más baja ha de ser la que, en cuanto al precio, reciba la mayor puntuación.”

(Nota: Evidentemente, dejando a salvo lo dispuesto en la normativa respecto a las bajas anormales o desproporcionadas).

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MEH_002/2011 (Ref.-I0028)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

Resumen: CONTRATOS PLURIANUALES. “Por lo expuesto la JCCA considera que:

1. La normativa aplicable a la tramitación anticipada de los contratos sean o no plurianuales es la resultante de las disposiciones reguladoras de los contratos, de la gestión presupuestaria y de la que rige respecto del régimen jurídico de las Administraciones públicas, con especial relevancia respecto de las Corporaciones locales la referida a las mismas.

2. No existe norma que impida la contratación plurianual ni la tramitación anticipada de los expedientes de contratación siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley de contratos del sector público.

3. No procede destacar la colisión entre dos normas en tanto en cuanto ambas se refieren a cuestiones relacionadas, pero no contrapuestas, siendo de preferente aplicación en el ámbito de la contratación la norma especifica de la misma, y serán de preferente aplicación las normas presupuestarias cuando la materia verse sobre aspectos regulados en estas”

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MEH_058/2010 (Ref.-I0027)

• Datos: Fecha: 23-05-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: PLAZOS DE EL PAGO EN EL SECTOR PÚBLICO. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:

1. La Ley 3/2004, que transpone al ordenamiento español la Directiva 2000/35/CE, establece un plazo de pago de sesenta días para el cobro de deudas comerciales en los casos contemplados dentro de su ámbito.

2. Respecto de los contratos adjudicados por las Administraciones Públicas la cuestión se encuentra regulada por el artículo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público (216.4 TRLCSP), de conformidad con el texto de la disposición final primera de la Ley 3/2004 modificada por la Ley 15/2000, teniendo que ser pagadas las deudas en el plazo de treinta días. En tal sentido, los organismos, entidades y demás entes que a los efectos establecidos en la LCSP se integran en el concepto Administración Pública, han de pagar sus deudas en tal plazo.

3. Los organismos, entidades, entes, empresas, fundaciones, mutuas, etc., que no tienen la condición de Administración Pública a los efectos de la LCSP, y por no resultarles de aplicación lo dispuesto en el artículo 200.4 de la misma Ley, han de pagar sus deudas en el plazo de sesenta días, conforme se regula en el artículo 4.1 de la Ley 3/2004.”

(Nota: Sobre derecho transitorio, ver en el apartado Noticias, la referencia 34).

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MEH_056/2010 (Ref.-I0026)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: IMPOSIBILIDAD DE QUE LOS PLIEGOS REGULEN RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS (POR EJEMPLO RELACIÓN ENTRE CONTRATISTA Y SUBCONTRATISTAS)

“En una segunda y última cuestión el Ayuntamiento (…) expone su duda acerca de “si en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se aprueben a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2010, se puede imponer la prohibición de que el contratista pueda acordar con sus subcontratistas y proveedores plazos de pago superiores a los previstos para las relaciones entre la Administración y el contratista, y como máximo los señalados en la disposición transitoria tercera de dicha Ley”.

En respuesta a esta cuestión esta Junta Consultiva desea recordar al Ayuntamiento (…) que, tal y como indicó en su informe 71/09, de 23 de julio de 2010, de la dicción del artículo 210.4 de la Ley 30/2007 “cabe deducir con toda claridad la voluntad del legislador de deslindar el ámbito del contrato celebrado entre el órgano de contratación y el contratista del propio de la relación jurídico-privada surgida entre el contratista y el subcontratista”.  Por ello esta Junta Consultiva en dicho informe se mostró contraria a que los órganos de contratación pudieran establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de ejercitar potestad alguna de disposición sobre la retribución del contratista con objeto de atender o asegurar los pagos de éste a los subcontratistas.

La anterior precisión puede y debe hacerse extensiva a cualquier otra propuesta de regular en el pliego de cláusulas administrativas particulares las relaciones entre contratistas y subcontratistas, dado que son relaciones jurídico-privadas, y donde el legislador no ha juzgado prudente regular no deben ni pueden hacerlo los órganos de contratación a través de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Únicamente cabe que los pliegos hagan referencia a la escasísima regulación que de esas relaciones jurídico–privadas hace la normativa de contratos del sector público.”

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MEH_042/2010 (Ref.-I0025)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Gestión de servicios.

Resumen:EN LOS CONTRATOS DE DURACIÓN PLURIANUAL, EL IMPORTE SOBRE EL CUAL SE APLICA EL PORCENTAJE DE GARANTÍA DEFINITIVA SERÁ EL CORRESPONDIENTE A TODAS LAS ANUALIDADES DEL CONTRATO. Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:

1. Respecto a la corrección de la fianza constituida, de conformidad con lo previsto en el pliego, la garantía definitiva debería haberse calculado aplicando el 5 % sobre el precio total durante los doce años de vigencia del contrato, por lo que no es correcta la fianza constituida y aceptada por el Ayuntamiento.

2. Dado que el Ayuntamiento ha dado por buena la garantía constituida y ha adjudicado definitivamente el contrato, no podrá exigirse la ampliación de la garantía en tanto no se revisa el acto citado, para lo cual deberán seguir-se los cauces previstos en el artículo 34 de la Ley 30/2007.

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MEH_041/2010 (Ref.-I0024)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: CLASIFICACIÓN Y PRECIO DEL CONTRATO. Nota: La modificación introducida por el TRLCSP (Art. 65), respecto al artículo 54 LCSP, concretando como valor del contrato a efectos de exigencia de clasificación su valor estimado, hace innecesaria la lectura de este informe, anterior a la reforma operada por el TRLCSP.

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MEH_040/2010 (Ref.-I0023)

• Datos: Fecha: 28-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: CONSIDERACION COMO PODER ADJUDICADOR DE UNA ENTIDAD. “Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que la “Fundación XXX” no puede considerarse incluida dentro del supuesto del art. 3.1, f) de la LCSP, ya que no se dan las condiciones requeridas para que la Fundación se entienda que cumpla los requisitos de este precepto, puesto que “no puede afirmarse que la Fundación se hubiese constituido con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de entidades integradas en el actual concepto de sector público y que de la composición del patrimonio fundacional anteriormente descrito, y en especial de la dotación patrimonial como definición del patrimonio que reviste carácter de permanencia de la Fundación, se constata que el porcentaje de los bienes y derechos de las entidades del sector público que, con carácter permanente, forman parte del patrimonio fundacional, es inferior al 50% del patrimonio fundacional de la Fundación que tiene el carácter de permanente. Sin embargo, respondiendo a si se encuentra dentro del supuesto del art. 3.1, h), de la misma Ley ha de indicarse que cumple los tres requisitos establecidos en la Ley.”

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MEH_35/10 (Ref.-I0022)

• Datos: Fecha: 06-04-11.  /  Ley Vigente:LCSP.  /  Tipo de Contrato: —-

Resumen: DIA QUE DETERMINA EL INICIO DEL PLAZO PARA LA REVISIÓN DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

(Nota importante: La modificación introducida por el TRLCSP (Art. 89) respecto a la redacción originaria de la LCSP (Art. 77), en el sentido de exigir entre otros requisitos, que para llevar a cabo la revisión de precios ha de haber transcurrido un año desde la formalización (TRLCSP) y no desde la adjudicación (LCSP), excluyendo de la revisión el primer año transcurrido desde la formalización (TRLCSP), y no el primer año de ejecución (LCSP), supone que se deba considerar no aplicable el contenido del presente informe.)

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AND_07/2011 (Ref.-I0021)

• Datos: Fecha: 07-12-11.  /  Ley Vigente: TRLCSP.  /  Tipo de Contrato: —-.

Resumen: CUESTIÓN DE NULIDAD Y RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA SÉPTIMA D) TRLCSP. “… la Ley haya querido ser en el supuesto regulado transitoriamente más garantista para con los intereses de los participantes en los procedimientos de contratación que para los casos en que el recurso se resuelva por un órgano independiente. A la vista de ello la interpretación que cabe hacer de la citada disposición transitoria segunda letra d) de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, es la de que sólo en el caso de que la resolución sea totalmente estimatoria debe entenderse que ésta Será directamente ejecutiva, lógico, porque el órgano que resuelve accede en su totalidad a las pretensiones del recurrente, dejando a salvo el supuesto de comparecencia de terceros; en los demás casos, en los que no se da el supuesto anterior, es decir, estimación parcial, desestimación o inadmisión, las resoluciones quedan en suspenso hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.”

Nota: Disposición Transitoria Séptima “En tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37 a 39 de esta Ley, o interponerse el recurso contra los actos indicados en el artículo 40.1 y 2, y qué efectos derivarán de su interposición, serán de aplicación las siguientes normas: … d) Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.”

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MEH_55_2011 • Reseña: (28/10/11). Acreditación de la solvencia económica para acceder a la clasificación de empresas en supuestos de aumento de capital posterior a la aprobación de las cuentas anuales.

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CAN_04/2011 (Ref.-I0020)

• Datos: Fecha: 24-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obras.

Resumen: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO “1ª.- Dentro del límite del 10% a que se refiere el artículo 217.3 de la LCSP,(234.3 TRLCSP) las variaciones de medición de las unidades de obra realmente ejecutadas respecto a las inicialmente previstas en el proyecto, no producen en ningún caso una modificación sustancial del contrato por ser inherentes al mismo, y, por tanto, su importe no se puede considerar acumulable al importe de las modificaciones a que se refiere el artículo 92 quater, a efectos del cómputo del límite del 10% a que se refiere el apartado 3.d) del artículo 92 quater para determinar la incidencia de una modificación sustancial del contrato.

2ª.- El importe de las variaciones de medición a que se refiere el artículo 217.3 de la LCSP, (234.3 TRLCSP) cuyo importe no supere el 10% fijado en dicho artículo y que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 160.2 del R.G., se recojan posteriormente en un proyecto modificado, no ha de computarse junto al importe de las modificaciones que han dado lugar al proyecto modificado, a efectos de considerar el límite del 10% que determina la alteración sustancial del contrato. En consecuencia, dichas variaciones de medición deberán reflejarse de forma diferenciada en el proyecto modificado, a fin de poder realizar el control diferenciado del cumplimiento de ambos límites.

3ª.- Si un pliego de cláusulas incluye expresamente la previsión de realizar posibles variaciones de medición de determinadas unidades de obra, detallando las condiciones, el alcance y los límites en que puedan realizarse, en los términos establecidos en el artículo 92 ter de la LCSP,(106 TRLCSP) tales variaciones no interfieren en la viabilidad ni en el límite establecido en el artículo 217.3 de dicha ley (234.3 TRLCSP) para aquellas otras variaciones en las mediciones que se realicen de acuerdo con lo previsto en este artículo.”

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CAN_03/2011 (Ref.-I0019)

• Datos: Fecha: 24-11-11.  /  Ley Vigente: TRLCAP.  /  Tipo de Contrato: Concesión.

Resumen: PLAZO DE GARANTÍA EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA. El contrato aquí analizado tiene por objeto una concesión de obra pública en terreno propiedad municipal, para la construcción y explotación de parque, plaza pública, estacionamiento y locales comerciales. La concesión tiene una duración de 60 años. Existiendo dudas en el pliego y en la documentación que al mismo se acompaña, se plantea a la Junta Consultiva la cuestión de si la garantía definitiva constituida debe devolverse una vez transcurra el periodo de garantía señalado para las obras o, debe permanecer hasta que finalice la concesión, a lo que la JCCA responde –para este supuesto- que: “ (…) Una vez puestos en uso los inmuebles e instalaciones objeto de la concesión, el pliego limita la responsabilidad del contratista a las deficiencias que, derivadas de la ejecución de las obras, se pongan de manifiesto durante el periodo de garantía, o sean causadas por vicios ocultos de la construcción que puedan surgir posteriormente, atribuyendo la responsabilidad de la conservación y mantenimiento de los inmuebles e instalaciones a los propios usuarios.(… por ello…) la garantía constituida responde tan sólo de las deficiencias de ejecución de la obra realizada, por lo que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 44 y 47.1 del TRLCAP, deberá ser devuelta o cancelada una vez haya transcurrido el plazo de garantía establecido para dichas obras. (…)”

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ARA_27/2011 (Ref.-I0018)

• Datos: Fecha: 23-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Servicios.

Resumen: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO: “El pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca. En el supuesto concreto, en cuanto la previsión del modificado no figuraba en el pliego, no es posible al alterarse si no el objeto del contrato. Lo contrario supondría una contravención del principio de publicidad y de igualdad de trato, y equivaldría a una adjudicación ilegal.”

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ARA_026/2011 (Ref.-I0017)

• Datos: Fecha: 23-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: —.

Resumen: RECURSOS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. Salvo supuestos previstos expresamente por las leyes (Por ejemplo artículo 195 LCSP -211 TRLCSP-) “La condición de órgano de contratación no implica que todos sus actos agoten la vía administrativa. Dependerá del tipo de órgano y de la naturaleza del acto que dicten, debiendo tener en cuenta para su determinación la normativa básica y la normativa específica aplicable a cada Administración”. Además, “La existencia de diferentes recursos ordinarios según la condición del órgano de contratación no vulnera los principios de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, al disponer todos ellos de idéntico medio de defensa de sus intereses.”

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ARA _025/2011 (Ref.-I0016)

• Datos: Fecha: 23-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministro.

Resumen: IVA: 1) ERROR EN LA OFERTA. “No es posible excluir a un licitador por señalar en su oferta un tipo impositivo distinto del Impuesto sobre el Valor Añadido del que figure en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, sin ofrecerle la posibilidad de subsanación o aclaración, pues tal actuación es contraria a los principios de concurrencia y no discriminación.”

2) CONSIDERACIÓN DEL IVA EN LA VALORACIÓN DE LA OFERTA. “El precio como criterio de adjudicación se debe valorar sin considerar el Impuesto sobre el Valor Añadido que resulte de aplicación, con objeto de no provocar efectos discriminatorios y no igualitarios, contrarios a los artículos 1 y 123 LCSP. (1 y 139 TRLCSP)”

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MEH_D_54/2010 (Ref.-I0015 bis)

• Datos: Fecha: 15-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato:—-

• Resumen: ¿Puede establecerse en el pliego una limitación en la propuesta económica del 10%, de manera que no se tengan en cuenta y se excluyan aquellas ofertas cuya baja supere dicho porcentaje?… Sí, remitiéndose la JCCA en su respuesta a la regulación contenida en el artículo 85 RGLCAP. (Comentario: A mi entender la JCCA da una contestación obvia a una pregunta no realizada, pues la cuestión realmente planteada es si puede excluir el órgano de contratación las ofertas que superen el 10% de baja del precio de licitación, no el 10% de baja media, una práctica aquélla que cada vez más, con ése u otro porcentaje, presentan en los pliegos los entes del Sector Público, y que supone que en la realidad todas las ofertas se presenten con igual baja, lo que lleva a que el precio no tenga trascendencia alguna como criterio de adjudicación. Lo dicho se aplica también a otros criterios evaluables mediante la mera aplicación de formulas como es el del plazo, lo que en definitiva, entre otras consecuencias, es un modo de obviar, en general, la limitación a la discrecionalidad de la Administración y, en particular, obviar lo dispuesto en el artículo 150.2 TRLCSP “…Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato…”)

¿Qué efectos se producirán si se conoce el contenido de las ofertas antes del momento determinada para la apertura de las proposiciones?“…nos encontraremos ante una infracción de las normas reguladoras del procedimiento… lo que constituye un acto anulable…” (Nota: Además de las matizaciones que se hacen en el propio informe ver la siguiente resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales TA CENTRAL 321/2011).

¿Qué ocurre, a los efectos de que los licitadores puedan retirar sus ofertas (Art.161.4 TRLCSP -145.4 LCSP-), si no se conoce ni se anuncia el momento de apertura de las proposiciones?“Se producirá una infracción del principio de transparencia del artículo 123 de la LCSP (139 TRLCSP), y del principio de publicidad, del artículo 126 de la misma Ley (142 TRLCSP), por lo que de nuevo, nos encontraríamos ante una infracción del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, ante un acto administrativo anulable…”

¿Tienen los licitadores derecho de hacer constar en el acta que se elabora con ocasión de la apertura de las proposiciones sus observaciones?… En principio NO, quedando su inclusión en el acta a criterio de los miembros de la mesa de contratación.

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MAD_05/2011 (Ref.-I0015)

• Datos: Fecha: 16-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Concesión.

Resumen: En el caso analizado, se formula consulta acerca de si debe procederse al rechazo de una proposición que ha ofertado un porcentaje de comisión del 0,00% en un contrato de mediación de seguros, o bien admitirse por entender que el precio del contrato es de 0 euros y el porcentaje de comisión es únicamente un criterio de adjudicación del contrato, considerando la JCCA de Madrid que “Dado, por tanto, que el presupuesto de licitación del contrato es de 0 euros, y que la oferta económica actúa únicamente, junto a otros criterios, en calidad de criterio de adjudicación, resulta admisible cualquier tipo de porcentaje de comisión ofertado sobre la prima neta de la póliza o pólizas de seguros que se contraten.”

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MAD _04/2011 (Ref.-I0014)

• Datos: Fecha: 16-11-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Concesión.

Resumen: ERROR EN LA OFERTA (ÚNICA). Se plantea en el escrito de consulta la posibilidad de aceptar la única proposición admitida a una licitación, al comprobar, con posterioridad al acto público de apertura de proposiciones, que se ha podido vulnerar el secreto de la oferta, concretamente el sobre correspondiente a los criterios no evaluables mediante cifras o porcentajes figuraban aspectos relativos a la proposición económica, concluyendo el informe que “Al existir una única oferta no se dirime cual es la proposición económicamente más ventajosa, sino que se ha de valorar si la presentada cumple con los requerimientos de los pliegos y en consecuencia satisface las necesidades de la Administración y es susceptible de admisión. Por otra parte, cabria aludir, también con carácter supletorio, al principio de conservación de los actos y trámites consagrado en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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MEH_55/2011 • Reseña: (28/10/11). Acreditación de la solvencia económica para acceder a la clasificación de empresas en supuestos de aumento de capital posterior a la aprobación de las cuentas anuales.

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CAT_9/2011 (Ref.-I0013)

• Datos: Fecha: 27-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato:—

Resumen: PROHIBICIONES DE CONTRATAR. Sobre la posible concurrencia de una causa de prohibición de contratar de una fundación por el hecho de estar presidida por cargos electivos de entidades locales, o que éstos formen parte del órgano de administración de la fundación, en representación de la entidad local correspondiente, la JCCA de Cataluña concluye que la prohibición de contratar, establecida en el artículo 49.1.f de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, (60 TRLCSP) no es de aplicación a una fundación presidida o de la cual forma parte como miembro del patronato un cargo electivo municipal, cuando esta participación se da en representación de la entidad local respectiva.

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CAT_8/2011 (Ref.-I0012)

• Datos: Fecha: 27-10-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Obra.

Resumen: EJECUCCIÓN DE GARANTIA DEFINITIVA ANTE LA FALTA DE PAGO A SUBCONTRATISTAS. De acuerdo con la normativa vigente de contratos públicos, la falta de pago del precio pactado por parte del contratista a sus subcontratistas y a sus suministradores no se puede considerar, con carácter general, como un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso del contrato o de las condiciones especiales de ejecución, al efecto de incautar la garantía definitiva.

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MAD_03/2011 (Ref.-I0011)

• Datos: Fecha: 29-09-11.  /  Ley Vigente: LCSP.  /  Tipo de Contrato: Suministro.

Resumen: PUNTUACIÓN OFERTAS. En caso de igualdad de puntuación entre proposiciones, tanto en procedimientos de contratación a adjudicar mediante criterio precio como mediante pluralidad de criterios, se aplicarán los criterios de desempate que se hayan establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En su defecto, o caso de continuar el empate, se decidirá la propuesta de adjudicación mediante sorteo. (Nota: La posibilidad de sorteo se encuentra en este caso previsto en una norma autonómica, el  Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -Art.20.8-).

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AND_05/2011 (Ref.-I0010)

• Datos: Fecha:14/09/11. / Ley vigente: LCSP  / Tipo de Contrato: no definido.

Resumen: ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA DE LA LEY. Informe relativo a la sujeción de una sociedad mercantil (Sociedad Andaluza de Valoración de la Biomasa, S.A.) a la LCSP.

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ARA_24/2011 (Ref.-I0009)

• Datos: Fecha: 12-09-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: No definido.

• ResumenPROHIBICIONES DE CONTRATAR.   La prohibición de contratar alcanza a aquellas personas jurídicas en cuyo capital social participen en más de un 10%  u ostenten el cargo de administrador miembros de una Corporación Municipal, sus cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva o sus descendientes,   respecto a los contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependiente.

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ARA_23/2011 (Ref.-I0008)

• Datos: Fecha: 12-09-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: No definido.

• ResumenMODIFICACIÓN DEL CONTRATO. El supuesto previsto en el artículo 217.3 LCSP (234.3 TRLCSP) — alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto de un contrato administrativo de obras— es un supuesto específico de modificación legal, que no se incluye entre los supuestos de modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, sin que por tanto le sean de aplicación las previsiones del artículo 92 quarter LCSP (107 TRLCSP). En concreto, el limite del 10% del precio de adjudicación del contrato recogido en este último precepto para considerar alterada una condición esencial, no comprende los eventuales excesos de medición que, por su propio carácter, se pondrán de manifiesto en un momento posterior, el de la medición final de la obra.

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ARA_22/2011 (Ref.-I0007)

• Datos: Fecha: 12-09-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: No definido.

• ResumenPLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS. Informe relativo a los nuevos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de la Comunidad Autónoma de Aragón.

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ARA_21/2011 (Ref.-I0006)

• Datos: Fecha: 12-09-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: No definido.

• ResumenAMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA DE LA LEY. Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador, y no se encuentran, por ello, sujetas en su contratación a las reglas de la LCSP. En todo caso, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas —de carácter unilateral—, por lo que no son de aplicación las previsiones propias de éstos: garantía definitiva, recurso especial, publicación en perfil de contratante, entre otras.

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ARA_20/2011 (Ref.-I0005)

• Datos: Fecha: 12-09-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Mixto.

• ResumenRESOLUCIÓN DEL CONTRATO. La resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales de un contrato administrativo, al amparo del actual artículo 206 f) LCSP (223.f. TRLCSP), requiere que dichas obligaciones figuren de forma expresa y con tal carácter en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el contrato, y puede apreciarse de forma automática por parte de la Administración; mientras que en la resolución por otros incumplimientos graves del contratista —no identificados expresamente en los pliegos como obligaciones esenciales—, corresponde a la Administración, motivando su decisión, identificar y calificar dichos incumplimientos.

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ARA_18/2011 (Ref.-I0004)

• Datos: Fecha: 06-07-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Servicios.

• ResumenAPLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LRJPAC. PLAZOS. Por aplicación supletoria del artículo 49 LRJPAC, los plazos señalados en la LCSP con los que cuenta el licitador / contratista podrán ser ampliados –salvo que de forma expresa se excluya la ampliación- en un periodo que no exceda la mitad de los mismos si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y justifica motivadamente, y siempre y cuando tanto la solicitud de ampliación como la decisión sobre la misma se produzcan antes de que finalice el plazo primigenio. SUBSANABILIDAD DE DEFECTOS. La Administración tiene el deber de dar oportunidad de subsanación al interesado cuando la documentación a la que se refiere el artículo 135.2 LCSP (151.2 TRLCSP) haya sido aportada en plazo, entendiendo que revisten tal carácter los defectos que se refieren a la acreditación del requisito de que se trate, pero no a su cumplimiento. PROHIBICIONES DE CONTRATAR. En el supuesto de que una prohibición de contratar –en el caso analizado el pasar a tener la condición de concejal- se obtenga una vez acordada la adjudicación, no procederá la formalización del contrato, sin que en este caso deba entenderse que se ha producido una retirada indebida de la proposición.

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ARA_17/2011 (Ref.-I0003)

• Datos: Fecha: 06-07-11 / Ley vigente: TRLCAP. / Tipo de contrato: Obras.

• ResumenPRECIO DEL CONTRATO.  El pago del precio de una obra pública mediante la cesión de bienes pertenecientes a la Administración contratante no cambia la naturaleza del contrato que ha de ser considerado como un contrato típico administrativo de obras. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. La modificación pretendida en el supuesto analizado (sustitución del inmueble a entregar como pago, por otro) supone una novación contractual, pues implica la alteración de un elemento sustancial del contrato. Además, en el supuesto analizado, al haberse recepcionado las obras se ha de considerar que el contrato se encuentra prácticamente extinguido por su cumplimiento, no siendo posible en consecuencia la modificación del mismo.

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CAT_007/2011 (Ref.-I0002)

• Datos: Fecha: 05-07-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Servicios.

• ResumenPROHIBICIONES DE CONTRATAR. De conformidad con el artículo 49.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (60.3 TRLCSP) los efectos de las prohibiciones de contratar en que se encuentren incursas las personas jurídicas se pueden extender a las personas físicas de las que se presuma que son la continuación o derivan, atendiendo las circunstancias concretas que concurran en cada caso.

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CAT_006/2011 (Ref.-I0001)

• Datos: Fecha: 05-07-11 / Ley vigente: LCSP. / Tipo de contrato: Servicios.

• ResumenCRITERIOS DE SOLVENCIA, C. DE ADJUDICACIÓN, CONDICIÓNES DE EJECUCIÓN. La exigencia de una experiencia referida a unos ámbitos temporales, materiales y territoriales determinados se puede aceptar como requisito de solvencia cuándo se establezca con la finalidad de garantizar que la empresa adjudicataria del contrato es la que dispone de las condiciones necesarias para ejecutar adecuadamente el objeto contractual y siempre que su determinación se efectúe con un respeto total y absoluto al principio de proporcionalidad, de manera que la solvencia exigida mantenga una proporción adecuada entre la complejidad técnica del contrato y su dimensión económica. El hecho de tener abierta una delegación en el lugar de ejecución del contrato o en sus alrededores no se puede considerar como un medio de acreditación de la solvencia de las empresas y su posible establecimiento como criterio de adjudicación, en casos muy concretos, o como condición de ejecución de los contratos, se tiene que analizar caso por caso.

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MEH_53/2010 • Reseña: (10/10/10). Guía sobre Contratación Pública y Competencia.

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MEH_45/2010 • Reseña: (28/09/10). Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto