DICTÁMENES CONSEJOS CONSULTIVOS. PARTE I

Ver aquí Dictámenes Consejos Consultivos, Parte II

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Nota: Actualizan su información con cierta periodicidad, además del Consejo de Estado, los Consejos Consultivos de  Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Cataluña, Madrid, Murcia, Navarra, y País Vasco. El resto elaboran resúmenes anuales.

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 - Desde el 01/07/11 hasta el 31/12/13- 

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CC_MAD_115/2013. 03-04-13. En el supuesto analizado, a pesar de que el C.C. considera acreditado que existe un incumplimiento culpable por parte del contratista y, en orden al mismo, el contrato puede ser resuelto por la Administración, también aprecia que el proyecto de obra suministrado por la Administración adolecía de importantes defectos técnicos que, forzosamente, lastraron la ejecución de la obra por lo que se ha de entender que, por más que exista culpa de la contratista, también existe una concurrencia de culpa de la Administración de tal forma que no procede la incautación de la garantía.  

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CC_MAD_574/2013. (Ref.- D0131)

• Datos: Fecha: 27-11-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LRJPAC

• Resumen: LA FALTA DE SOLICITUD DE DICTAMEN AL CONSEJO CONSULTIVO, O SU SOLICITUD POSTERIOR A LA ADOPCIÓN DEL ACUERDO DE RESOLUCIÓN, CUANDO EL MISMO ES OBLIGATORIO CONLLEVAN LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO. En el supuesto analizado, habiéndose dado audiencia al contratista y oponiéndose éste a la resolución del contrato, el órgano de contratación adopta el acuerdo de resolver el contrato, sin que se hubieran evacuado los informes por parte e la Secretaria e Intervención Municipal (lo que supone un vicio de anulabilidad –Art. 63.1 LRJPAC), y sin haber solicitado dictamen por parte del Consejo Consultivo (se solicito con posterioridad al acuerdo de resolución “para su ratificación”), El C.C. manifiesta: “Como ya tuvimos ocasión de señalar en nuestro Dictamen 342/10, de 13 de octubre, “los acuerdos de resolución de contratos tienen ejecutividad inmediata ex artículo 195.4 de la LCSP, y ponen fin al procedimiento en cuestión. Por ello, la petición de dictamen al presente Consejo, con carácter ulterior a la adopción del acuerdo de resolución del contrato, no tiene acomodo en ninguna de las causas que el artículo 13 de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del presente Organismo, contempla para la emisión de dictamen”.

En el citado Dictamen 342/10 concluimos que el procedimiento de resolución contractual adolecía de un vicio de nulidad radical al haberse solicitado el dictamen al Consejo Consultivo con posterioridad a la adopción del acuerdo.

En efecto, el artículo 62.1 de la LRJ-PAC, establece en su letra e) la nulidad de los actos administrativos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”. En relación con esta causa de nulidad, es doctrina de este Consejo, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, limitar su aplicación a aquellos casos en que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido y en los que se han omitido trámites esenciales.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/2011) recuerda lo siguiente:  “(…) Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008 )”

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CC_MAD_549/2013. 13-11-13. Resolución de contrato de gestión de servicio público por incumplimiento de obligaciones esenciales. Norma aplicable: TRLCAP.

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CC_EXT_473/2013. 10-10-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de obras por desistimiento de la Administración.

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CC_PV_150/2013  (Ref.- D0130)

• Datos: Fecha: 09-10-13. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: RECEPCIÓN TÁCITA DE LAS OBRAS. En el presente asunto  la Administración pretende la resolución del contrato por no efectuar el contratista las reparaciones señaladas en el acta de recepción, por  su parte el contratista alega que ya ha tenido lugar la recepción tácita de la obra como lo acredita el que desde hace años se esté haciendo uso de las instalaciones que fueron objeto de los trabajos. La Comisión Jurídica Asesora del País Vasco considera: “[Primero]… para que pueda entenderse que ha existido una recepción tácita, resulta requisito fundamental que la obra no sea defectuosa. La recepción tácita de la obra se admite, así, cuando se produce como consecuencia de negativas o dilaciones injustificadas en su admisión expresa, pese a la inexistencia de defectos o vicios en la ejecución de las mismas, o siempre y cuando se hubiesen subsanado debidamente los existentes dentro del plazo estipulado. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004, tiene ocasión de argumentar la necesidad de que la obra se haya ejecutado de acuerdo con las prescripciones previstas para que pueda operar esa recepción tácita.

[Segundo]…  La expedición del acta no implica necesariamente que se proceda a la recepción de las obras, sino a su revisión y comprobación. De ahí que, si como consecuencia de esta comprobación aparecen defectos constructivos, es precisamente en este acta donde ha de constatarse. En este sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2004.

[Tercero] Tampoco el uso de la zona objeto de reforma determinaría en este caso una suerte de recepción tácita pues, al contrario de lo que podría suceder en una obra nueva, se trata de una zona que venía siendo utilizada para el mismo destino incluso antes de realizar la reforma. Dada la función de este espacio y ante la inexistencia de elementos de peligro para los usuarios, la empresa tampoco puede pretender que el colegio deje de utilizarlo mientras discute sobre la correcta ejecución de unas obras de reforma cuando, como ha ocurrido en este caso, esa discusión puede alargarse durante años.

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CC_EDO_793/2013. 03-10-13. No se aprecia por el C.C. que los incumplimientos alegados por la Administración tengan la entidad y frecuencia suficientes como para considerarlos causa para la resolución del contrato. Véase como en el dictamen CC_EDO_926/2013, las circunstancias y frecuencia de los incumplimientos si se consideran suficientes para determinar la resolución del vinculo contractual.

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CC_MAD_428/2013. 02-10-13. Dictamen contrario a la propuesta de resolución de contrato de gestión de servicio público. En el procedimiento de resolución del contrato no se ha cumplimentado adecuadamente el trámite de audiencia, causando indefensión, por lo que procede la retroacción de las actuaciones.

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CC_MAD_410/2013. 25-09-13. Interesa en este dictamen señalar las distintas posturas existentes en el C.C., una vez existe acuerdo sobre la resolución del contrato por causa imputable al contratista, respecto a si debe ser o no incautada la totalidad de la garantía pues en tanto la mayoría se manifiesta favorable a la no incautación automática de la garantía constituida y sí a su retención hasta la resolución del procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados, el voto particular considera que la garantía ha de incautarse por el total, sean cuales fueren los daños y perjuicios ocasionados. (En similar sentido CC_MAD_142/2013).

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CC_MAD_403/2013. (Ref.- D0129)

• Datos: Fecha: 25-09-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP.

• ResumenCIERTAS OBLIGACIONES TIENEN CARÁCTER ESENCIAL AUNQUE NO HAYAN SIDO SEÑALADAS COMO TAL EN LOS PLIEGOS.  “A la vista de esta redacción, la propia propuesta de resolución es consciente que, a pesar de la remisión del PCAP al artículo 206 LCSP, en realidad no se establece con carácter expreso que la falta de pago del canon pactado sea causa esencial que conlleve la resolución del contrato. Ello nos lleva a plantear si, como se pretende, la falta de pago del canon, que constituye el precio del contrato, puede estimarse como causa de resolución del mismo sin que esté prevista expresamente en los pliegos o en el contrato que rigen la contratación. La propuesta de resolución, alude a la doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia para afirmar que el criterio predominante es que el incumplimiento sea de carácter esencial a pesar de que no sea citado como tal en los pliegos o el contrato, citando algunos supuestos. De la misma opinión resulta el informe del Servicio Jurídico.

(…) Si la conducta no ha sido expresamente recogida en los pliegos o en el contrato como obligación de carácter esencial, la resolución no procede. En este sentido se manifiesta con claridad la Junta Consultiva de Contratación del Estado en informe 63/11 de 17 de julio: “Así cabe concluir que cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir esos preceptos, en combinación con el artículo 67.2 del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa en el pliego y en el contrato como esenciales de aquéllas obligaciones contractuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución”

Sin perjuicio de ello, este Consejo se ha planteado en anteriores ocasiones (dictámenes 631/11 y 324/13), la posibilidad de resolver aun cuando no se haya consignado expresamente el carácter esencial de determinada obligación. Ya decíamos en el último Dictamen citado que se trata de evitar las desfavorables consecuencias que para el interés general se podrían derivar de una interpretación estricta de la norma que impidiese la resolución ante incumplimientos de obligaciones esenciales no recogidos expresamente, por el hecho de una defectuosa elaboración de los pliegos o del contrato.

Además, la exigencia legal de consignación de los incumplimientos de las obligaciones esenciales del contrato no puede suplir a los elementos que son “esenciales” de dicho contrato según el propio ordenamiento jurídico, y que cuando son transgredidos deben dar lugar a la nulidad o resolución. Es decir, los pliegos deberán recoger aquellas causas que, precisamente, por no ser a priori esenciales, el órgano de contratación quiere otorgarles tal carácter, pero ello sin perjuicio de poder considerar como causa de resolución un incumplimiento que afecte a un elemento esencial del contrato. Esta es la finalidad de la norma, interpretación teleológica que debe estar presente en su aplicación.”

SOBRE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL CANON CONCESIONAL DEL CONTRATISTA CUANDO EL MISMO ENTRA EN CONCURSO. “…el adjudicatario incurre en un error al considerar que de su situación concursal se desprende que no está obligado a satisfacer cantidad alguna a la Administración, y que no puede incautarse la garantía habida cuenta que, según afirma, todas las competencias sobre el contrato residen en el Juez del concurso.

El artículo 67.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), establece que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial, lo cual supone la aplicación de la normativa de contratación pública, es decir de las causas de resolución y de lo que sea procedente en materia de incautación de la garantía.

Además el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, en su Sentencia de 16 de junio de 2011, expresa que: “ (…) corresponde a la referida Administración local la competencia para resolver los contratos administrativos, pues, conforme es doctrina reiterada de este Tribunal de Conflictos, expuesta en las sentencias de 25 de junio de 2007 ( RJ2007, 4902) (conflicto de jurisdicción 3/2007), y de 22 de junio de 2009 (conflicto de jurisdicción 7/2008), el principio de universalidad de la jurisdicción del Juez del Concurso, dirigido a asegurar la eficacia del procedimiento concursal, que se infiere de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 ( RCL 2003, 1748) , no puede entenderse en el sentido de vaciar de contenido las prerrogativas de la Administración en orden a la interpretación y resolución de los contratos administrativos.

(… ) Y resultan bien expresiva del alcance -y de los límites- de la invocada universalidad la propia regulación de la LC que, respecto de la inclusión o no en las listas de acreedores de los créditos pendientes de manifestarse en el procedimiento, contiene previsiones específicas acerca de los condicionales, provisionales y litigiosos, en términos que, partiendo de “los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constasen en el concurso” determina, efectivamente, que “todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal” (artículo 86 LC), pero preserva la significación de los condicionales o litigiosos (artículo 87) y, a fortiori, ha de preservar la necesidad de su previo reconocimiento por el órgano administrativo competente, cuando de la investigación y decisión de éste pende la existencia misma -y naturalmente la cuantía- del crédito que, en concepto de devolución de tributos, figura inicialmente en la lista de bienes de la masa activa pero, por su propia naturaleza, “condicionado a” o “pendiente de” que el derecho a la devolución exista efectivamente» .

Por tanto no resulta admisible la oposición del adjudicatario a la resolución del contrato, basada en la existencia del concurso de acreedores.”

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CC_EXT_120/2013. 24-09-13. Dictamen favorable a la modificación de contrato de servicios (Dirección, Control y Vigilancia de la Obra). La modificación en precio y en plazo del contrato de obras principal justifica plenamente la modificación del  contrato de servicios que es complementario de aquél.

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CC_GAL_508/2013. 08-08-13. Dictamen contrario a la resolución de contrato de asistencia jurídica. El incumplimiento imputado al adjudicatario viene precedido de la intención por parte el Ayuntamiento de prescindir de sus servicios por razones económicas.

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CC_MAD_268/2013. 03-07-13. Interpretación de cláusulas de un contrato de gestión de servicios públicos.

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CC_MAD_324/2013. (Ref.- D0128)

• Datos: Fecha: 30-07-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: EL ESTABLECIMIENTO COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE “LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN CUANTO A SEGURIDAD SOCIAL, OBLIGACIONES LABORALES, ETC., NO RESULTA ACORDE CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y NO PUEDE SER ESTIMADA COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN. En el supuesto analizado es indudable que los pliegos establecen en varios apartados, como posible causa de resolución del contrato, el incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social. El Consejo Consultivo considera, que no cabe la resolución en base al incumplimiento de esta obligación, por una parte porque la misma no es definida como obligación esencial en los pliegos. Por otra parte,  analiza el dictamen la posibilidad de que sea aplicable la causa de resolución prevista en el artículo 223.h. TRLCSP “Las establecidas expresamente en el contrato”, y al respecto considera: “…habría de analizarse si la referencia recogida en el pliego al incumplimiento de “la legislación vigente en cuanto a Seguridad Social, obligaciones laborales, higiene y seguridad en el trabajo, etc.”, podría amparar la causa de resolución alegada por la Administración consultante consistente en el impago del contratista de cuotas de la seguridad social. Tampoco en este caso, dado el carácter genérico de la previsión, pues admitir lo contrario supondría una vulneración frontal de la previsión legal establecida en el artículo 223 f) y h) del TRLCSP, ya que la configuración en términos tan genéricos de la tipificación como infracción muy grave de una conducta, generaría una auténtica indefensión, en tanto que la Administración podría instar la resolución ante el incumplimiento de cualquier obligación sin importancia (pongamos por caso la falta de presentación de cualquier declaración ante la Seguridad Social) en tanto supone un incumplimiento de la legislación reguladora de dicha materia. En este sentido el mismo informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 63/11, en presencia de este tipo de cláusulas dijo: “Esta Junta Consultiva entiende que la inclusión de esta previsión tan amplia no es admisible en base a las siguientes consideraciones jurídicas. En primer lugar no sería admisible porque su aplicación supondría en la práctica que la Administración Pública podría instar la resolución aduciendo el incumplimiento por el contratista de cualquier obligación contractual, incluidas las obligaciones accesorias y nimias. Ello, entiende esta Junta Consultiva, sería contrario al artículo 1256 del Código Civil, que se aplica supletoriamente y que dispone que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes….” (…)

El impago de cuotas de seguridad Social, con ser importante, no afecta al objeto del contrato, es decir carece de sustancialidad y puede ser corregido mediante otros medios más idóneos, como el otorgamiento de facultades ejecutivas a los órganos encargados de su gestión, facultades que constan han sido ejercitadas en el presente caso obteniéndose el pago por embargo de los derechos económicos que la contratista tenía en el Ayuntamiento de Parla. En este aspecto se ha de resaltar que el objeto del contrato no resulta gravemente afectado si nos atenemos al informe elaborado por el servicio responsable (…)

En conclusión, la resolución del contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, que recoge la propuesta de resolución, no resulta acorde con el ordenamiento jurídico.”

(NOTA: Este dictamen contiene un voto particular que si considera tal incumplimiento como causa de resolución).

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CC_GAL_473/2013. 30-07-13. Dictamen favorable a la propuesta de rescisión de contrato para la gestión mediante concesión de un matadero. Ley aplicable: Ley de Contratos del Estado.

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CC_GAL_472/2013. 17-07-13. Resolución de contrato por entrada en concurso del contratista. Como señala el dictamen del Consejo de Estado CC_EDO_745/2010 “… Si no concurren suficientes garantías por parte de la empresa concursada sí cabe proceder a la resolución del contrato, puesto que la situación del concurso supone tal grado de duda y ensombrecimiento sobre la viabilidad de la empresa afectada que sólo cabe una decidida acción de afianzamiento y seguridad respecto a los contratos pendientes, muy especialmente cuando en ellos late con tal fuerza el interés público, como es en el caso de los contratos administrativos como el presente”

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CC_GAL_444/2013. 08-08-13. Interpretación del contrato. No puede pretenderse que por parte del Consejo Consultivo se efectúe un análisis interpretativo de la totalidad del clausulado del contrato y de los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas y técnicas anexos a él, debiendo contraerse a cuestiones o aspectos concretos recogidos en los mismos y objeto de discrepancia entre las partes que pudieran suscitar dudas razonadas sobre su redacción.  En otro orden de cosas, si cabe entender posible una motivación in alliunde (por referencia a otros documentos del expediente a los que tuvo acceso el contratista).

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CC_EXT_350/2013. 25-07-13. Las circunstancias concurrentes en este contrato en la que su no formalización se debe a causas no sólo imputables al adjudicatario sino también a la Administración, con lleva que en cuanto a los efectos de la resolución no cabe, ni incautación integra de la cuantía definitiva, ni la indemnización de la administración al contratista.

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CC_EXT_348/2013. 25-07-13. Dictamen favorable a la modificación de contrato por circunstancias imprevistas, considerando como tal las razones de austeridad y las necesidades de reducción del gasto público derivadas de la crisis económica.

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CC_GAL_549/2013. 24-07-13.  Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de servicios por incumplimiento de plazo imputable al contratista.

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CC_GAL_551/2013. 24-07-13.  Resolución del contrato de prestación del servicio de cafetería-comedor   por incumplimientos del contratista concretamente en lo relativo al no-pago del canon establecido en el contrato, que el Consejo Consultivo considera no un mero retraso sino un incumplimiento total dado el periodo que lleva sin abonarlo. Se apoya en múltiples dictámenes de otros Consejos Consultivos, así como también en diversas sentencias.

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CC_GAL_551/2013. 28-08-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato de concesión para la gestión de un establecimiento por incumplimientos diversos del contratista. Ley aplicable: LCAP.

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CC_PV_004/2013 . 19-06-13. Inadmisión de consulta. Si no existe oposición del contratista (no contesto a los oficios en los que se le anunciaba el anuncio del procedimiento de resolución), ni del avalista, no ha lugar a que se pronuncie la Comisión Jurídica Asesora.

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CC_GAL_507/2013. 27-06-13. Interpretación del contrato sobre un posible exceso de facturación por parte de la empresa, respecto de la limpieza de dependencias municipales y el consiguiente pago indebido llevado a cabo por el ayuntamiento.               

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CC_EXT_272/2013. (Ref.- D0127)

• Datos: Fecha: 13-06-13.    Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: “En suma, pues, la Administración Local en lugar de dictar propuesta de resolución desestimatoria de la pretensión de resolución del contrato por causas imputables al Ayuntamiento, o, en otro caso, en su día, haber dictado acuerdo de incoación del procedimiento de resolución contractual, en el que, tras rechazar las alegaciones de incumplimiento realizadas por el contratista, fundamentar el mismo exclusivamente en causas imputable a éste, ha tramitado el procedimiento y redactado la propuesta de resolución en los términos antes referenciados.

Ante este planteamiento, considera este Consejo que, SI BIEN, PUEDE ADMITIRSE, en aras de los principios de celeridad, impulso de oficio, eficacia y eficiencia que deben regir la actividad de las Administraciones Públicas, así como, en garantía de los derechos e intereses propios de la contratista, QUE EN EL PROCEDIMIENTO RESOLUTORIO INICIADO A INSTANCIA DE LA ADJUDICATARIA, SE ACUMULARA CAUSAS DE RESOLUCIÓN INVOCADAS POR AMBAS PARTES, SIN EMBARGO, NO RESULTA ADMISIBLE, QUE, tras el dictamen de la Comisión informativa de Economía, Hacienda, Contratación y Especial de Cuentas NO SE HAYA DADO NUEVO TRÁMITE DE AUDIENCIA A LA ENTIDAD ADJUDICATARIA Y A LAS ENTIDADES AVALISTAS, pues, en el mencionado dictamen se plantea, como nueva cuestión, que dicha resolución contractual se acuerde por causas imputables al contratista, sin que éste haya tenido ocasión de conocer, con anterioridad a tal dictamen, las causas ahora invocadas por el Ayuntamiento, por tanto, en caso de disconformidad con aquéllas, no ha tenido ocasión de alegar lo que a su derecho estimara conveniente. A saber, en el presente expediente resolutorio, se ha introducido, a instancia de la Administración Local contratante, un nuevo elemento de conflicto, sin que la adjudicataria haya tenido conocimiento del mismo, por lo que no ha podido realizar las consideraciones que en su defensa estimara oportuno.

Así pues, el dictamen de (…) municipal, además de contradecir los hechos alegados por la contratista en apoyo de su pretensión de resolución del contrato por causa imputable a la Administración introduce en la controversia contractual, la acreditación de la existencia y el alcance de los incumplimientos que imputa a la UTE adjudicataria, sin otorgarle, al respecto, el preceptivo trámite de audiencia. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2002 (recurso de casación 5610/1996) declara que la finalidad y alcance de dicho expediente contradictorio va dirigido a poner de manifiesto al contratista los hechos en que se funda la Administración para entender incumplidas las obligaciones y a ofrecer al interesado el derecho de aportar los elementos de juicio y aportar las pruebas que estimen pertinentes.

Lo mismo cabe decir del trámite de audiencia a las avalistas en tanto que se propone, en el citado dictamen, como efecto de la resolución pretendida, la incautación de la garantía definitiva. (…)”

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CC_EXT_305/2013. 27-06-13. Dictamen favorable a la resolución del vínculo contractual por no formalizar la empresa contratista el contrato en plazo. En cuanto a la posibilidad de prohibir la contratación a la empresa, es necesario abrir nuevo expediente contradictorio al efecto para decretar tal prohibición, como establece el artículo 50.1, in fine de la LCSP de 2007 aplicable. Posible caducidad del expediente (no consta que se haya dictado acto de suspensión de plazos).

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CC_EDO_602/2013, CC_EDO_1103/2013.  (Ref.- D0126)

• Datos: Fecha: 26-06 y 14-11-13 /  Tipo de contrato: Menor.  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: LA RENUNCIA DEL CONTRATISTA HA DE CONSIDERARSE COMO INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CARÁCTER ESENCIAL, AUN EN LOS CONTRATOS MENORES EN LOS QUE NO EXISTEN PLIEGOS Y, EN CONSECUENCIA TALES OBLIGACIONES NO SE REFLEJAN. La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber expresado la contratista su “renuncia” a la ejecución de los trabajos comprendidos en el objeto contractual. La renuncia por parte de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el TRLCSP. Sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”. Incluso a falta de tales pliegos y de la formalización en documento administrativo del contrato menor sobre el que versa la consulta (que no resulta exigible a la vista del artículo 111 del TRLCSP), no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos en el presupuesto ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato.”

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CC_EDO_448/2013. (Ref.- D0125)

• Datos: Fecha: 20/06-13 /  Tipo de contrato: De actividad.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: NO CABE RESOLVER UN CONTRATO DE ACTIVIDAD (EN CONTRAPOSICIÓN A LOS DE RESULTADO) UNA VEZ HA TRANSCURRIDO EL PLAZO POR EL QUE HA SIDO CONCERTADO. LA LIQUIDACIÓN DE ESTOS CONTRATOS NO REQUIERE DICTAMEN DEL C.C. En el supuesto analizado la Administración pretende la resolución de un contrato de servicio de asesoramiento, intermediación y búsqueda de posibles clientes para la explotación del Centro de Formación. En primer lugar el C.C. constata la caducidad del procedimiento, pero además señala que tal expediente fue iniciado una vez el periodo por el que dicho servicio se había de prestar había concluido, entendiendo por ello que, caducado el procedimiento, no cabe iniciar uno nuevo para la resolución del contrato ya que el mismo se haya extinguido. Entiende el Consejo de Estado que procede ahora tramitar el correspondiente expediente de liquidación del contrato, a la luz de lo dispuesto en el artículo 283 citado. En dicho expediente deberá darse audiencia a la contratista, sin que resulte en principio preceptiva la consulta al Consejo de Estado.

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CC_EXT_251/2013 , CC_EXT_367/2013 y CC_EXT_288/2013, CC_MAD_252/2013, CC_CLM_456/2013  (Ref.- D0124)

• Datos: Fecha: 30/05 y 20/06-13 /  Tipo de contrato: Servicios –Dirección de obra-.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: (CC_EXT_251/2013y CC_EXT_367/2013) LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS TRAE COMO EFECTO LA POSIBILIDAD DE RESOLVER EL DE DIRECCIÓN DE OBRA. CUANDO LA RESOLUCIÓN DEL PRIMERO SE DEBE A CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA, EL DIRECTOR NO PODRÁ EXIGIR LA INDEMNIZACIÓN POR COSTES DE MANTENIMIENTO DE AVAL Y SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Dejando a un lado, por haber sido objeto de diversas resoluciones reproducidas en esta web, y por quedar reflejado de forma clara en los artículos 284 d. y 279.2 de la LCSP (Art. 308.c. y 303.2  del TRLCSP), el hecho de que la resolución del contrato de obras supone que se resuelva igualmente el de dirección de obra, se plantea aquí: “ En alegaciones del adjudicatario, plantea la exigencia, dada la falta de culpa de la causa de resolución esgrimida por la administración, de la indemnización por los perjuicios de la constitución y mantenimiento del aval, así como de la suscripción de un seguro de responsabilidad civil obligatorio por el contratista. Tal pretensión es inadmisible por dos razones: La primera, porque no consta suficientemente acreditado en el expediente tal perjuicio, ni el coste del mantenimiento del aval, ni mucho menos, la presunta parte del coste del aseguramiento que correspondería a la ejecución del contrato. El seguro de responsabilidad civil, se realiza para todas las actividades profesionales, y resulta imposible determinar qué cuantía de la prima está asignada a la realización de uno u otro trabajo, teniendo en cuenta, además, que no todos ellos se culmina por causas eventuales surgidas. Tal indeterminación es clave para no poder acoger la petición de indemnización por daño contractual, pues el principio de riesgo y ventura es asumido por cualquier empresario, principio que preside y está previsto en las normas aplicables en materia de contratación pública.(…)[Cita entre otras la siguiente sentencia] “El principio de riesgo y ventura no elimina la responsabilidad de la Administración, pues este principio determina que el contratista debe responder de las consecuencias de las circunstancias imprevistas que sean imputables a la casualidad o a terceros, pero no a las que nacen en el seno del actuar inadecuado de la otra parte contratante, debiendo ésta última responder en tal supuesto”. (STSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2.ª) 19 diciembre 2003. R.º 344/2000. P.: Lozano Ibáñez).

En este último supuesto en concreto, la adjudicataria, reclamaba el coste de la constitución y mantenimiento de avales, y el Tribunal Superior estima tal pretensión, debido a que el incumplimiento contractual era imputable a la Administración contratante. A sensu contrario, en el caso objeto de Dictamen, en el que la causa de la resolución contrato principal al que va inescindiblemente unido el que nos ocupa, no es imputable a la administración, sino al contratista de la obra principal, y debe considerarse que dichos costes entran dentro del riesgo y ventura del contratista.”

(CC_EXT_288/2013). SI LA ADMINISTRACIÓN RENUNCIA A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS NO PUEDE AMPARARSE EN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 284 d. y 279.2 DE LA LCSP (ART. 308.c. Y 303.2. DEL TRLCSP), PARA MINORAR LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ELABORACIÓN DE PROYECTOS Y DIRECCIÓN DE OBRA. “En definitiva, que la Administración decide no ejecutar las obras y por ello desiste de un contrato de servicios complementario al de un contrato de obras que, igualmente, tampoco se ha llegado a realizar por voluntad de la propia Administración. (…) [En el caso presente de renuncia] En cuanto a los efectos de la resolución del contrato, el artículo 285  dispone en su apartado primero que “La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración”. Y en el apartado tercero añade que el contratista tendrá derecho, además, al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.  La aplicación del precepto anterior determina que, en el presente supuesto, deba procederse al pago de los proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado el contratista con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración. El abono de un importe del 10% del precio de los trabajos pendientes de realizar, en concepto de beneficio que se ha dejado de obtener, y que nuestro Tribunal Supremo ha justificado en el objetivo de salvaguardar la “«equivalencia honesta del contrato» que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración” (Sentencia de 30 diciembre 1983. RJ 1983\6843).

A mayor abundamiento hemos de señalar que, aun cuando se admitiera la causa de resolución contemplada en el artículo 284.d] de la LCSP (resolución del contrato complementario por resolución del contrato principal) no podemos estar de acuerdo en que en ningún caso conlleve la indemnización de los perjuicios causados al contratista. La Administración sostiene que el artículo 285 no contempla ninguna obligación de indemnizar en el caso de resolución ex artículo 284.d] LCSP y cita, en apoyo de esta interpretación, la doctrina del Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 5/2008, de 8 de octubre) que concluye que no cabe indemnización al contratista. Sin embargo, el supuesto que se valora en el dictamen citado no es exactamente coincidente con el que es objeto de nuestro dictamen, ya que en aquél la resolución del contrato principal se produce por causa imputable al contratista, y no por causa imputable a la Administración tal y como ocurre en el caso que aquí se dictamina.”

(NOTA: Por su parte los dictámenes CC_MAD_382/2013, y TA_MAD_139/2013, ante similar solicitud de indemnización  por parte de los contratistas al considerar éstos que hubo un desistimiento por parte de la Administración, no entra a analizar si existió o no tal desistimiento, rechazando simplemente la pretensión de indemnización basándose únicamente en la consideración del contrato de dirección de obra como complementario del de obras. Los dictámenes CC_CLM_455/2013, y CC_CLM_457/2013,en un supuesto similar si justifica el porqué no cabe hablar de desistimiento en ese caso).

CC_CLM_456/2013. PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO COMPLEMENTARIO DE DIRECCIÓN DE OBRAS NO PUEDE EXCLUIRSE DE LA BASE DE CÁLCULO LA CUANTÍA DE LOS ACOPIOS REALIZADOS. Dado que la liquidación del contrato de dirección de obra se lleva a cabo en función del avance del contrato de obras previamente resuelto, es común aplicar sobre la base de ejecución material del contrato de obra, el porcentaje correspondiente al contrato de dirección de obras. En el supuesto analizado: “Advierte no obstante este Consejo que del importe de ejecución material se excluye, sin aportar justificación alguna, la valoración de los acopios, cuando por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 171.1 del RGLCAP tales acopios habrían de considerarse como “obra efectivamente realizada”. Procedería por ello que en el importe de ejecución material de la obra se incluya la cuantía que corresponda a los acopios a pie de obra, razón por la cual el porcentaje resultante de la diferencia entre dicho importe y el presupuesto de ejecución material del proyecto vigente se estima que será superior al 70,9851 % fijado por la Administración. “

 (CC_MAD_252/2013) EL CONTRATO DE –SÓLO- ELABORACIÓN DE PROYECTO DE OBRAS, NO ES COMPLEMENTARIO DEL DE OBRAS SINO PREVIO A ÉL, EN CONSECUENCIA NO CABE INVOCAR LA RESOLUCIÓN DE ÉSTE PARA RESOLVER AQUÉL.  En el supuesto analizado, la Administración habiendo contratado ya la elaboración de un proyecto de obras, en dos fases, ejecuta la primera de ellas, la segunda parece –no consta- que ni siquiera se haya llegado a contratar, pretendiendo ahora resolver el contrato de servicios en cuanto a la elaboración del proyecto de esa segunda fase con base a que el mismo ha sido resuelto. El Consejo Consultivo considera: “El contrato de servicios para la elaboración de los proyectos básico y de ejecución y es un prius respecto del contrato de obra, y es por ello por lo que no puede considerarse complementario del mismo.

En efecto, el artículo 122 TRCLAP dispone que “La adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, que definirá con precisión el objeto del contrato”. Es decir, el objeto del contrato de obras ha de ser definido en el proyecto, lo que determina que el mismo sea previo y esté concluido antes no ya que el propio contrato de obras sino antes de su adjudicación. Esta circunstancia es suficiente para evidenciar la propia entidad de los contratos de servicios para la redacción de los proyectos con independencia de los contratos de obras a que se refieran, respecto de los cuales no son complementarios y, desde luego, no traen causa de los mismos.”

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CC_EDO_474/2013. 13-06-13. Si bien habrá de entenderse que procede la resolución del presente contrato de asistencia técnica para redacción del PGOU, dado el excesivo tiempo transcurrido desde su formalización, no cabe por el contrario la incautación de la fianza, pues se constata la alegación del contratista de que los sucesivos cambios legislativos a nivel autonómico introdujo la necesaria tramitación de nuevos documentos no contemplados en el documento inicial. 

Ha de tenerse en cuenta que el supuesto anterior es un caso excepcional, dada las circunstancias concurrentes en el caso, pues similares alegaciones son rechazadas en otros dictamenes, tal y como señala el  Consejo de Estado en el Dictamen CC_EDO_1131/2013.

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CC_MAD_241/2013. 12-06-13. La modificación que se propone del contrato no resulta acorde con el ordenamiento jurídico al establecer una variación que excede del 10% del precio de adjudicación del contrato. El procedimiento de modificación del contrato adolece de un vicio de procedimiento al no haberse aportado informe de la Asesoría Jurídica o de la Secretaría municipal

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CC_EDO_479/2013. 06-06-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato menor de obras. El contratista no inicio los trabajos.

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CC_EDO_408/2013. 06-06-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de obras por incumplimiento de plazos por parte del contratista, debido al abandono de los trabajos.

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CC_EDO_389/   2013. (Ref.- D0123)

• Datos: Fecha: 06-06-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: CUANDO PROCEDIENDO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA, LO EJECUTADO NO APROVECHA A LA ADMINISTRACIÓN, EL CONTRATISTA ESTÁ OBLIGADO A RESTITUIR LAS CANTIDADES PERCIBIDAS. En este farragoso asunto, se constata por una parte una deficiente actuación de la Administración en la tramitación del contrato que, de modo destacado, condujo a omitir la obligación que sobre ella pesaba de apercibir al contratista con anterioridad a la propuesta de resolución del contrato (lo que conducirá a que esta no pueda exigir la indemnización de daños y perjuicios). Pero por otra parte, se constata igualmente el incumplimiento de quién era contratista de un contrato de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto. Dado que tal incumplimiento existe, y que los trabajos ejecutados han resultado completamente inútiles para la finalidad pretendida por la  Administración, el Consejo Consultivo considera que la liquidación del contrato ha de contemplar la devolución de todo lo percibido por el contratista (aproximadamente 400.000. €) señalando que: “… El TRLCAP disponía [Art. 215.1], en lo relativo a la resolución de los contratos de consultoría y asistencia, lo siguiente:

“La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración”.

Ocurre que, en el presente caso, y según se ha visto, la contratista no ha realizado efectivamente nada con arreglo al contrato. Es oportuna aquí la cita del dictamen del Consejo de Estado nº 5.756/97, de 5 de febrero de 1998, en cuyas consideraciones se lee que por la contratista “no se ha llegado a cumplir con la prestación esencial, a saber, la entrega e instalación de un programa informático que permita al Centro de Proceso de Datos de la Universidad Nacional de Educación a Distancia gestionar los títulos académicos que expide”. En los antecedentes del dictamen se dice que “en noviembre de 1996 no es posible con ese programa gestionar ni un solo título de doctor ni licenciado” y se añade, con particular importancia en lo que aquí interesa, que se le ha comunicado a la contratista que “no se abonará la factura correspondiente al software que serviría de soporte a la aplicación”.

En el presente caso procede la restitución de los dos abonos que en su momento se realizaron, sin que deban, en cambio, aplicarse intereses de demora, en cuanto el retraso en la liquidación del contrato es imputable sobre todo a la Administración contratante.”

CC_EDO_289/2013.06-06-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de consultoría y asistencia para la realización de una aplicación informática, por defectuosa ejecución de la prestación.

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CC_EXT_242/2013. 23-05-13. Dictamen favorable a la modificación de contrato de obras para ejecución de autovía por: a) No representar un gasto superior al 10% del precio del primitivo contrato y, b) por causas imprevistas debidamente acreditadas. Norma aplicable: LCSP, artículos 194 ( ) y 202 ( ).

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CC_MAD_155/2013. 24-04-13. Interpretación de las cláusulas de un contrato de concesión de obras públicas.                

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CC_EXT_176/2013. 18-04-13. Desestimación de la pretensión de la empresa adjudicataria para proceder, en virtud de los artículos 59 y 101 del TRLCAP, a la modificación planteada del contrato de gestión integral de los servicios públicos de abastecimiento, alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas, del Ayuntamiento X.

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CC_MAD_004/2013. 10-04-13. Acuerdo ante la consulta formulada en relación con expediente de resolución contrato de gestión del servicio de la Escuela Municipal. Procede la devolución del expediente de resolución del contrato al no haberse tramitado procedimiento alguno.

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CC_PV_048/2013. 10-04-13. Dictamen contrario a la resolución de contrato de consultoría. La Comisión considera que no ha quedado demostrado incumplimiento alguno de obligación contractual esencial por parte de la contratista.

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CC_PV_041/2013. (Ref.- D0122)

• Datos: Fecha: 26-03-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: LA SIMPLE CONSTATACIÓN DE UN HECHO CUYO INCUMPLIMIENTO, DADO SU CARÁCTER DE OBLIGACIÓN ESENCIAL DEL CONTRATO, LOS PLIEGOS PREVÉN COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN, NO ES SUFICIENTE PARA ACORDAR LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. En el supuesto analizado los pliegos que rigen un contrato de servicio de transportes establece como obligación contractual esencial “el compromiso de adscripción de medios personales y materiales”, siendo contemplado su incumplimiento como causa de resolución. Entre los medios materiales, el contratista se  comprometió a realizar el servicio con determinados autobuses individualizados por su número de matrícula. El órgano de contratación constatando que varios servicios –aproximadamente 35 a lo largo de dos cursos escolares- se efectuaron con autobuses con distinta matrícula, acuerda propuesta de resolución contractual. La Comisión Jurídica Asesora por el contrario considera: “La inclusión en los pliegos o en el contrato de un supuesto cuyo incumplimiento pueda determinar la resolución contractual ─en base a la previsión en este sentido de la LCSP─ debe obedecer, tanto en su inclusión como en su aplicación, a las señaladas características, sin que baste su mera mención en los documentos contractuales para que operen las potestades de resolución contractual atribuidas a la Administración. Habrá de estarse, por tanto, a la constatación de en qué manera ese incumplimiento se equipara a una inobservancia total o esencial de la prestación contractual, ya que, de lo contrario, nos encontraríamos ante incumplimientos ordinarios que pueden corregirse, al menos inicialmente, a través del sistema de penalidades que pudiera estar establecido.

También es de señalar que la propia Comisión Jurídica Asesora, en su dictamen 148/2009, indicó que “la culpa es fundamental para fijar la procedencia o no de la resolución contractual por la causa que se propone, y la conclusión acerca de la concurrencia de aquélla ha de obtenerse contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común, para lo cual son esenciales las circunstancias que concurren en el caso. Asimismo, en materia de contratos es un principio de Derecho consagrado por una constante jurisprudencia que la resolución del contrato por incumplimiento culpable de las obligaciones convenidas debe venir soportada en una acción u omisión clara y expresa de querer incumplir aquéllas.”

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que ahora se examina, lo único que queda claro en el expediente es la utilización durante un período de tiempo de autocares diferentes del designado como vehículo principal sin haber obtenido la autorización para ello. Se da la circunstancia que todos los vehículos son de matriculación posterior a aquel que figuró en la oferta contractual y cuya antigüedad fue la tenida en cuenta para la adjudicación, y que uno de los períodos en que ello sucedió se debió a avería del vehículo principal que, lógicamente, exigía su sustitución inmediata para atender el servicio comprometido.

Pero no queda acreditado en qué medida los incumplimientos constatados afectan de forma esencial a la prestación contractual, pues se ignora en qué medida la sustitución del vehículo principal impidió o, al menos, perturbó la prestación del servicio de transporte. (…)

El expediente de resolución tampoco apunta a una posible prestación del servicio de transporte con incumplimiento de los niveles de confort y seguridad exigibles, cuestión que podría ser uno de los fundamentos para decidir el incumplimiento esencial de aquella. La mención que al respecto se contiene en el informe del Servicio jurídico no pasa de intentar explicar teóricamente la razón de la inclusión de esta obligación cuyo incumplimiento puede provocar la resolución del contrato (“que el servicio se preste en condiciones de máxima seguridad para la integridad física de los escolares que se transportan”), sin que conste la realización de indagación alguna en tal sentido, siquiera sea la de comprobar si los vehículos efectivamente utilizados disponían de autorización administrativa (ayuntamiento o diputación foral) para el transporte de viajeros de uso especial de escolares, con lo que ha de concluirse que no ha quedado acreditado el repetido incumplimiento esencial.”  Todo lo cual lleva a que finalmente la  CJAP-V concluya que no procede resolver el contrato.

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CC_EXT_122/2013. CC_EXT_123/2013. 21-03-13. El suministro de productos de material fungible de calidades inferiores a las ofrecidas por el contratista y pactadas en el contrato administrativo constituye un incumplimiento de una obligación esencial del contrato; en realidad de la obligación principal del contratista que es el suministro de los productos con las características pactadas. Por tanto, la invocación de su incumplimiento lleva a la aplicación de la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 206.f] de la LCSP.  Si bien el contratista ha aportado un informe técnico, emitido por un laboratorio independiente, acerca de la calidad de los productos, no acredita sin embargo, que la muestra facilitada al laboratorio para los análisis coincida con los pañales suministrados a la Administración.

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GAL_104/2013. (Ref.- D0121)

• Datos: Fecha: 05-03-13. /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LA RECEPCIÓN DEL CONTRATO IMPLICA SU CUMPLIMIENTO; EN CONSECUENCIA NO CABE PRETENDER RESOLVERLO. Efectivamente, como recoge el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, el contrato debe entenderse recepcionado desde el 30 de diciembre de 2010, fecha en la que se facturó la tercera y última entrega que completó el proyecto. Pues bien, la recepción del contrato, según el art. 205 LCSP implica la constatación de que el contrato fue cumplido por el contratista, y por lo tanto no procede a partir de ese momento su resolución por tratarse de un contrato ya terminado.

En este sentido se pronuncia el Consejo de Estado en su dictamen 3062/1998, de 10 de septiembre indicando:

“El acto de recepción de las obras tiene una doble función: la constatación del cumplimiento por el contratista (equivalente a la exigencia en Derecho privado de la aprobación del dueño de la obra) y la apertura del plazo de garantía, habilitando a la Administración para exigir la reparación de los defectos observados. En cuanto permite el ejercicio de una prerrogativa administrativa (la exigencia de reparación de defectos) y abre el plazo de garantía, constituye un trámite esencial para el contratista, que debe ser realizado mediante acto formal. Pero, en la medida en que significa la constatación del cumplimiento de la obra, debe únicamente apreciarse su materialidad, no pudiendo la Administración oponer la falta de tal acto formal en perjuicio del contratista”.

Este Consejo Consultivo considera que una vez que se efectúa la recepción del contrato se pone fin a la relación establecida en cuanto a las prestaciones contractuales, terminando el contrato, que por lo tanto no puede resolverse una vez efectuada esta recepción.

Cuestión distinta es que con posterioridad a este momento continúe subsistiendo la responsabilidad del contratista respecto de los defectos observados durante el período de garantía, computado desde esta fecha, en este caso 24 meses que será exigible por la Administración pudiendo, en el caso de que sus requerimientos no sean atendidos, proceder a la incautación de la garantía constituida.”

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CC_EXT_120/2013, CC_EXT_120/2013, CC_EXT_364/2013. CC_EDO_352/2013. CC_EDO_371/2013, Dictamen favorable a la propuesta de resolución del contrato de obras por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Efectos de la resolución: EXTREMADURA: Retención de la garantía en tanto no se determine la cuantía de los daños y perjuicios causados, además de la ““comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto” (Art. 222 TRLCSP y 172 RGLCAP).

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CC_EXT_323/2013. CC_EXT_365/2013  CC_MAD_556/2013, CC_MAD_542/2013, CC_MAD_370/2013, CC_MAD_349/2013CC_MAD_347/2013, CC_MAD_271/2013, CC_MAD_188/2013TA_MAD_084/2013, CC_EDO_604/2013,  Caducidad del procedimiento.

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CC_PV_169/2013. CC_PV_110/2013 CC_PV_043/2013 Dictámenes favorables a la resolución de un contrato de servicio de limpieza (169/13), de mantenimiento de fotocopiadoras (053/13), y de suministros (110/13)  por incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista.

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CC_EXT_138/2013. CC_EXT_120/2013. Resolución de contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales por parte del contratista. 

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CC_Cyl_803/2013. 28-11-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución del contrato por demora en la ejecución de las obras.

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CC_BAL_132/2013. 27-11-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato por incumplimientos graves del contratista en contrato de gestión indirecta, mediante concesión administrativa, de los servicios públicos funerarios y de cementerios.

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CC_CAN_423/2013. 27-11-13. De concurrir diversas causas de resolución se atenderá a la primera en el tiempo. Al quedar acredita y reconocer la propia Administración la demora en el pago esta se constituye en causa de resolución, independientemente de que por ambas partes se determinen y hagan valer los daños ocasionados por los incumplimientos ajenos.

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CC_CAN_412/2013 y CC_CAN_457/2013 Nov. y Dic. 2013. Interpretación de cláusulas del PCAP relativas a sendos contratos de gestión de servicios que tienen por objeto: (412) la prestación de servicio de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración y (457) el servicio público de la Residencia Sociosanitaria para atender a personas dependientes con necesidad de tercera persona.

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CC_Cyl_727/2013. (Ref.- D0120)

• Datos: Fecha: 21 -11-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: —-

• Resumen:. EL ENCONTRARSE PENDIENTE DE RESOLUCIÓN RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA LA DENEGACIÓN PREVIA DE LA PRORROGA SOLICITADA, NO IMPIDE QUE LA NEGATIVA A CONCEDER LA PRORROGA QUE MOTIVO TAL RECURSO SEA EJECUTIVA Y, EN CONSECUENCIA, NO ES CAUSA QUE IMPIDA ACORDAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SI EL CONTRATISTA INCUMPLE LOS PLAZOS..  “… Aunque la contratista interpuso un recurso de reposición contra el acuerdo de denegación de la prórroga, este acto administrativo denegatorio era ya ejecutivo y produjo su eficacia desde el momento de su notificación a la empresa (artículos 56 y 57 de la LRJPAC). Por ello, esta circunstancia no obstaba la iniciación del procedimiento de resolución contractual, máxime cuando, según afirma el director facultativo de la obra, los trabajos de ejecución del contrato se encontraban paralizados desde hacía más de seis meses (el plazo de ejecución del contrato era de cinco meses), y, como se indicará, la solicitud se presentó extemporáneamente.

A título ilustrativo, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 17 abril 2013, que, en relación con una solicitud de prórroga del plazo contractual presentada días antes de finalizar dicho plazo, niega que, en este caso, la petición de prórroga pueda considerarse causa impeditiva de la resolución acordada. Así, señala: “En aras al principio de la lealtad contractual y el cumplimiento de los contratos conforme a los principios de la buena fe, la pretensión de solicitud de prórroga carece de virtualidad jurídica alguna, como acertadamente alega la Abogacía del Estado, y se desprende de los datos fácticos consignados en el primer antecedente de hecho de esta sentencia; al tiempo de la formulación por la entidad contratista de su solicitud de prórroga del plazo de ejecución del contrato por tres meses, que se realiza a finales del mes de mayo, el plazo pactado para terminar la obra estaba a punto de cumplirse, en los tres meses….”

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CC_CLM_401/2013  (Ref.- D0119)

• Datos: Fecha: 20 -11-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: —-

• Resumen:. EL QUE LA POSIBLE CONCURRENCIA DE UNA CAUSA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL INSTADA POR EL CONTRATISTA SE ENCUENTRE ACTUALMENTE EN VÍA JUDICIAL, NO OBSTA PARA QUE EL CONSEJO CONSULTIVO SE PRONUNCIE SOBRE OTRA POSTERIOR ALEGADA AHORA POR LA ADMINISTRACIÓN, SI BIEN, EN SU CASO, SUS EFECTOS DEPENDERÁN DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE LA PRIMERA DE ELLAS. En el supuesto analizado, con ocasión de la modificación acordada por la Administración, pero antes de que la misma fuera comunicada al contratista, éste presenta ante el órgano de contratación solicitud de resolución contractual a causa de la suspensión de las obras por más de seis meses, sin que se hubieran puesto a disposición de la empresa los terrenos necesarios para la ejecución de las obras. Dicha solicitud será finalmente desestimada definitivamente por la Administración mediante la desestimación del recurso de alzada interpuesto por el contratista, el cual acude a la vía contencioso-administrativa. Ahora, la Administración pretende la resolución del contrato por la negativa del contratista a formalizar la modificación del contrato y, ante la oposición de éste, se somete el asunto a la consideración del Consejo Consultivo. Se plantea la cuestión de si, dado que se encuentra pendiente de resolución en vía judicial la petición de resolución contractual solicitada por el contratista, puede el C.C. entrar a conocer sobre esta nueva causa de resolución esgrimida ahora por la Administración. Al respecto el C.C. considera: “Hay que excluir del mismo cualquier pronunciamiento sobre la procedencia de la causa de resolución invocada por el contratista, desestimada por la Consejería de Fomento, y sobre la que ha de decidir el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. La razón de esta exclusión no es tanto que el asunto esté sub judice y de que no esté a disposición de este Consejo el expediente administrativo tramitado para su examen, si no que ni siquiera nos ha sido formulada consulta al respecto por quien puede hacerlo, que no es otro que la Consejería indicada. Tal consulta hubiera tenido carácter facultativo; en cambio la intervención del Consejo en este caso se produce con carácter preceptivo pues es el TRLCSP el que impone a la indicada Consejería la obligatoriedad de la consulta al Consejo Consultivo cuando pretende resolver un contrato mediando oposición del contratista.

En consecuencia el contenido del presente dictamen ha de versar exclusivamente sobre la eventual concurrencia de la causa alegada por la Administración autonómica y que se refiere al incumplimiento de obligaciones por parte del contratista. Es decir, que con independencia de que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha haya de dictar sentencia que pueda estimar la concurrencia de la causa de resolución invocada por el contratista, éste sigue obligado a cumplir las obligaciones que derivan del contrato; y por tanto cabe que su eventual incumplimiento haya dado lugar a que la Consejería incoe expediente que pueda finalizar declarando resuelto el contrato por causa imputable al contratista; pero como es obvio esta resolución administrativa podrá ser sometida también a control jurisdiccional, de modo que si es impugnada en sede judicial, es entonces cuando podrá hacerse valer por el Tribunal la precedencia temporal de la causa resolutoria invocada por el contratista.

Por ello cabe concluir que la decisión que adopte la Consejería de Fomento en este expediente sometido preceptivamente a dictamen del Consejo Consultivo, puede quedar condicionada al fallo de la sentencia definitiva y firme que se dicte sobre la pretensión de resolución pretendida por la empresa.”

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CC_CAN_410/2013. (Ref.- D0118)

• Datos: Fecha: 19 -11-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LRJPAC

• Resumen: LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA NO PUEDE DECLARAR AL CONTRATISTA INCURSO EN CAUSA DE PROHIBICIÓN. “La propuesta de resolución, en su Fundamento Jurídico V, basándose en los arts. 60.2.a) y 61.3 TRLCSP, argumenta que también procede declarar a la contratista incursa en la prohibición de contratar y, consecuentemente, en el apartado quinto de su parte dispositiva la declara en tal situación. Estos extremos de la propuesta de resolución no se consideran conformes a Derecho por lo siguiente. Según el art. 60.2.a) TRLCSP para que el contratista incurra en tal prohibición es necesario que sea firme el acto administrativo que acuerda la resolución contractual por culpa del contratista. Hasta que no se produzca tal firmeza, la Administración no puede declarar esa prohibición, para lo cual habrá de iniciar –dentro del plazo de tres años desde la fecha de la firmeza de la resolución del contrato [61.2.c) TRLCSP]- un nuevo procedimiento, distinto del de resolución contractual (art. 61.1, tercer párrafo, TRLCSP) que desemboca en un acto administrativo que, tras apreciar y ponderar las circunstancias contempladas en el primer párrafo del art. 61.2 TRLCSP, establezca el alcance y duración de la prohibición de contratar dentro de los límites temporales que se establecen en dicho precepto. “

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CC_EDO_716/2013. 14-11-13. No procede atender la reclamación de indemnización por desequilibrio económico en las obras objeto del contrato. El sobrecoste ha sido sobradamente compensado a través del mecanismo de revisión de precios. Además aun en el caso de que no fuera así, también procedería la desestimación de la pretensión indemnizatoria. El Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que, en los contratos de obra, la ejecución de la misma, salvo fuerza mayor (que aquí no concurre), se realiza a “riesgo y ventura” del contratista, asumiendo éste en consecuencia tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial.

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CC_CAN_378/2013 (Ref.- D0117)

• Datos: Fecha: 05 -11-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LRJPAC

• Resumen: CON EL FIN DE EVITAR LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE ACORDAR LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL EXPEDIENTE. “Pues bien, en el presente caso el procedimiento fue iniciado el 18 de marzo de 2013 mediante el correspondiente Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular y su tramitación fue declarada urgente por posterior Resolución de la Presidencia del Cabildo de 22 de marzo 2013, lo que implica la reducción del plazo inicialmente previsto (artículo 50 LRJAP-PAC), como se evidencia en este último acuerdo al conceder un trámite de alegaciones a la concesionaria por término de cinco días. Con ello, el Acuerdo de 5 de junio de 2013, de ampliación del plazo por otros tres meses, fue adoptado cuando ya había transcurrido el plazo para resolver el procedimiento.

Pero es más, tratándose de un plazo de caducidad, no puede evitarse el efecto ope legis del transcurso del plazo de referencia con un acuerdo de suspensión o ampliación del mismo, o bien, e indirectamente, suspendiéndose o ampliándose el plazo de resolución y notificación vía art. 42.5.c) y 6, respectivamente. No cabe, pues, por su propia naturaleza, su ampliación, por lo que, aun haciendo abstracción de la tramitación urgente a que acaba de aludirse, el plazo habría vencido el 17 de junio de 2013.

La Resolución culminatoria de este procedimiento ha de limitarse, pues, a la declaración de caducidad del procedimiento, debiéndose valorar, además, la fecha del vencimiento del contrato, acaecida el 27 de junio de 2013.”

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CC_ARA_213/2013. 29-10-13. En el presente asunto el Ayuntamiento se había comprometido a asumir la prestación de las labores de limpieza en un centro educativo de manera provisional, hasta que la Administración Autonómica construyese el instituto de secundaria en dicho  término municipal. Una vez finalizado el mismo, pretende ahora resolver el contrato por él celebrado amparándose en la causa prevista en el artículo 223. G) del TRLCSP “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.” El C.C. de Aragón considera que no es aplicable la causa invocada por el órgano de contratación, sin perjuicio de que proceda, en su caso, la resolución por desistimiento, prevista en el artículo 308.b) del TRLCSP.

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CC_CAN_371/2013.  (Ref.- D0116)

• Datos: Fecha: 29 -10-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: EN LOS SUPUESTOS DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR CAUSA NO IMPUTABLE AL CONTRATISTA, ADEMÁS DE EN LOS PORCENTAJES SEÑALADOS EN LA LEY, EL CONTRATISTA DEBE SER INDEMNIZADO POR CUANTOS DAÑOS Y PERJUICIOS LE HAYAN SIDO IRROGADOS Y ACREDITE DEBIDAMENTE. El C.C. se muestra favorable a la resolución del contrato por insuficiencia sobrevenida de las partidas presupuestarias en las leyes de presupuestos posteriores a la adjudicación definitiva de un contrato para financiar su ejecución, que se subsume en la causa señalada en el artículo 206.g) LCSP –actual 223.g) TRLCSP-. De acuerdo con el artículo 208.5. LCSP –actual 225.5 TRLCSP-: “el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 % del importe de laprestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.” En el presente supuesto: “El contratista solicita, además que se le indemnice por el aumento de costes indirectos, así como en cuantos otros daños y perjuicios se le hayan irrogado. Sobre esta cuestión nada pacífica, la Jurisprudencia ha admitido que los contratistas, además del beneficio industrial, puedan reclamar los daños y perjuicios que la resolución contractual les produzca, siempre que acrediten debidamente su existencia y cuantía en aras al cumplimiento del principio de reparación integral de los daños (STS de 24 de enero de 2006 y 1 de octubre de 2007).

El Consejo de Estado ha ido evolucionando en su Doctrina de forma que si en un primer momento entendía que no procedía indemnizibilidad distinta al porcentaje fijado en la legislación de contratos por considerarla omnicomprensiva de todos los perjuicios (Dictamen de 6 de julio de 1989, entre otros), posteriormente (Dictamen 59/2007, de 1 de febrero) cambia de criterio considerando indemnizable no sólo el lucro cesante sino también el daño emergente al señalar:

“(…) En cuanto al daño emergente por los gastos ocasionados por la puesta en marcha del contrato que luego se frustró, se comparte el criterio de la propuesta de resolución, en el sentido de que sólo han de indemnizarse los gastos específicos ocasionados por la preparación de la ejecución del contrato (…) que puede entenderse que carecen de utilidad fuera de ese contrato y son irrecuperables”.

Conforme a lo anterior, en el proceso de liquidación del contrato deberá reconocérsele al contratista el derecho a ser resarcido de los costes de la custodia de las obras hasta su entrega y recepción a la Administración, así como a cuantos otros daños y perjuicios se le hayan irrogado y los acredite debidamente conforme a lo ya indicado. “

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CC_CAN_354/2013.  (Ref.- D0115)

• Datos: Fecha: 22 -10-13 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: EL INCUMPLIMIENTO REITERADO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DE SU OBLIGACIÓN DE PAGO NO PERMITE CALIFICAR EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONTRATISTA (DEMORA EN LA EJECUCIÓN) COMO CULPABLE. En el presente supuesto, si bien el C.C. considera probado el incumplimiento de plazo de ejecución por parte del contratista, y por ello se muestra favorable a la resolución del contrato que pretende la Administración, se manifiesta contraria a la incautación de la garantía definitiva propuesta igualmente por la Administración: “En el expediente se encuentra acreditado a través de la documentación aportada por el contratista (cuadro resumen de los retrasos acumulados) y que no ha sido rebatida, que la Administración, efectivamente, ya desde la primera certificación emitida y en prácticamente todas ellas, ha incurrido en retrasos, en alguna ocasión de más de cinco meses, incumpliendo así lo dispuesto en la cláusula 31 PCAP, en cuya virtud el pago de las certificaciones de obra debía realizarse en los cincuenta y cinco días siguientes a la fecha de su expedición. Consta además en el expediente la solicitud de anulación parcial de la fase de autorización y disposición del gasto realizado con fecha 17 de mayo de 2011 por importe de 768.107,48 euros, fundamentada en la circunstancia que, para el ejercicio 2012, la cantidad de que se dispone asciende a 403.289,85 euros, por lo que procede la anulación de los 364.817,63 euros restantes, lo que evidencia la ausencia de consignación presupuestaria del importe total de la obra. Por otra parte, el principio de riesgo y ventura por parte del contratista no ampara, como al efecto ha señalado la jurisprudencia, el incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por la Administración…”

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CC_AST_217/2013. 17-10-13. No cabe la resolución del contrato por las causas aducidas por la Administración, pues las mismas no tienen el carácter de esenciales. Ello no obsta para que la Administración reclame las cantidades que le adeuda el contratista, empleando para ello la vía de apremio.

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CC_EDO_684/2013. (Ref.- D0114)

• Datos: Fecha: 10 -10-13 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: NO CABE INICIAR EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE RECLAMACIÓN DE DAÑOS POR PARALIZACIÓN DE OBRA IMPUTABLE A LA ADMINISTRACIÓN, DESDE LA FECHA EN QUE SE REANUDO LA EJECUCIÓN. En el supuesto analizado la obra sufrió dos paralizaciones por causas no imputables al contratista. La abogacía del Estado considera que la reclamación referida a la primera de ellas se encuentra prescrita (artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria), dado que habían transcurrido más de cuatro años desde la fecha de reanudación de las obras. El Consejo de Estado (Fundamento V), desestima tal pretensión, al entender que el plazo de inicio se computa una vez finalizadas las obras.

Sobre el fondo del asunto considera el C. E. que han quedado acreditados y valorados ciertos daños “efectivamente producidos”, por lo que estima parcialmente la reclamación del contratista. Sin embargo, en relación a otro punto de la reclamación considera que  NO CABE ACEPTAR QUE, UNA VEZ CONCLUIDAS LAS OBRAS, SEA DABLE A LA EMPRESA CONTRATISTA CUESTIONAR LA FÓRMULA DE REVISIÓN DE PRECIOS APLICABLE Y PRETENDER UNA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS QUE PUEDA HABER SUFRIDO POR LA PARALIZACIÓN.. “Y ello con base en los siguientes argumentos:

- En primer lugar, porque la revisión de precios constituye una previsión que debe incorporarse y figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que por consiguiente forma parte del contenido obligacional del contrato que ha sido aceptado explícitamente por el contratista mediante la presentación de la oferta primero y la aceptación de la adjudicación y posterior formalización del contrato después, de tal suerte que no le es dable al contratista desvincularse de dicha obligación (artículo 1091 del Código Civil).

- En segundo lugar, porque el contratista vulneraría la prohibición de ir contra sus propios actos, si habiendo aceptado sin reservas ni objeción la fórmula de revisión de precios incluida en el anuncio de licitación y en las condiciones objetivas por las que se rigió el concurso, y posteriormente, una vez ejecutadas y liquidadas las obras, alega que dicha fórmula resultaba inadecuada, por no compadecerse con el tipo de obra objeto del contrato y por no reflejar adecuadamente las oscilaciones de precios que se produjeron durante la ejecución.

- Y en tercer lugar, porque la fórmula de revisión de precios establecida en un contrato resulta, por expresa determinación legal, invariable (arg. ex. artículo 104.3 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), de modo que no puede utilizarse la vía de una reclamación de daños y perjuicios para producir el efecto último de operar indirectamente una prohibición vedada por el ordenamiento jurídico.”

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CC_CLM_330/2013. 09-10-13. Dictamen favorable a la modificación de contrato de servicios postales.

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CC_CLM_321/2013. CC_MUR_274/2013.  (Ref.- D0113)

• Datos: Fecha: 09 y 14 -10-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente:  TRLCAP a TRLCSP

• Resumen: LA OPOSICIÓN DEL CONTRATISTA, NO A LA CAUSA SINO SÓLO A LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, NO CONLLEVA POR SI LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO CONSULTIVO. (CLM_321/2013). En el supuesto analizado, el contratista, en el trámite de audiencia y alegaciones muestra su conformidad con la pretensión resolutoria planteada, manifestando eso sí, su disconformidad respecto a uno de los efectos previstos en la propuesta de resolución. Dada esta oposición se considera –aunque con ciertas dudas- que el asunto debe someterse a dictamen del Consejo Consultivo, el cual realiza la siguiente consideración: “La cuestión suscitada con el comentario previamente transcrito entronca con una incógnita que continuadamente ha planeado sobre el concreto alcance de la intervención de los órganos consultivos en los procedimientos de resolución de contratos, habiéndose inclinado este Consejo, hasta la fecha, por entender que cualquier signo de oposición expresado por el contratista en el trámite de audiencia arbitrado al efecto, comportaba la obligatoriedad de instar el dictamen del órgano consultivo correspondiente, en cuyo caso este era emitido con carácter preceptivo. Sin embargo, el sostenimiento de esta tesis se ha visto seriamente menoscabado por la línea jurisprudencial plasmada en dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de enero de 2012 (Ar. RJ 2012,9) [STS_52/2012] y 26 de marzo de 2012 (Ar. RJ 2012,5527),  [STS 2658/2012] donde se ha abordado explícitamente esta singular problemática significando al efecto: “Debemos indicar que efectivamente la Sentencia de instancia [que declaraba la nulidad de un acuerdo resolutorio, por falta de dictamen del órgano consultivo competente], ha confundido, al no distinguirlos correctamente, la resolución del contrato administrativo, con los efectos que derivan de la resolución como es la liquidación. [ ] La Administración declara la resolución del contrato si concurre alguna de las causas previstas en el artículo 111 y en el artículo 149 del TRLCAP. El expediente para la resolución del contrato, según dispone el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en la redacción vigente al tiempo de dictarse la resolución recurrida, puede iniciarse: de oficio por la Administración, y en tal caso se deberá dar audiencia por plazo de 10 días naturales al contratista, para que muestre su conformidad o disconformidad con la resolución del contrato; o a instancia del propio contratista, como fue el caso. Es en esta fase donde puede operar la oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, y en tal supuesto será necesario ex artículo 59.3º a) del citado texto el preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En el caso de autos la resolución fue a instancia del propio contratista; por lo que no había oposición a la resolución del contrato. [ ] En resolución aparte, resolución que puede ser sucesiva o simultánea (si las obras deben ser continuadas por otro contratista o por la Administración), se determinan los efectos que derivan de su resolución según dispone el artículo 151 de la TRLCAP. La oposición del recurrente en la instancia venía referida a los efectos de la resolución del contrato […] Procede por tanto estimar el recurso de casación, al haber interpretado y aplicado incorrectamente la Sentencia de instancia los artículos 59.3º,a) y 149 y 151 de TRLCAP”.

Parece evidente a este Consejo que la doctrina contenida en dichas sentencias, fundada en la aplicación de los artículos 59.3.a) y 151 TRLCAP -el segundo de ellos, relativo al contrato de obras- es igualmente trasladable a la normativa actualmente vigente, al existir un pleno paralelismo entre dichos preceptos y los contenidos en los artículos 211.3.a) y 239 del actual TRLCSP, así como perfectamente extrapolable a cualquier otra típica modalidad contractual, como ocurre en este caso con el contrato de consultoría y asistencia o de servicios, cuyos efectos en caso de resolución se regulan en el actual artículo 309 del TRLCSP, en forma similar a como lo hacía el antiguo artículo 215 del TRLCAP.”

TAMPOCO SERÁ PRECEPTIVA LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO CONSULTIVO CUANDO QUIÉN SOLICITE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SEA EL CONTRATISTA Y QUIÉN SE OPONGA SEA LA ADMINISTRACIÓN. (MUR 274/2013). “A este respecto, la posterior STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2012, [STS_52/2012] se decanta por considerar que el sentido del artículo 59.3, a) TRLCAP es que la oposición del contratista a la que se alude venga referida a la pretensión de la Administración de resolver el contrato, por lo que, si ésta no existe, no concurrirá la oposición determinante de la preceptividad del dictamen del órgano consultivo. (….) Cuestión distinta sería, pues, que, aun instando el contratista la resolución contractual, la Administración ”reconviniera” dicha pretensión para pretender acordar la resolución del contrato por una causa distinta de la alegada por el contratista (y, normalmente, con diferentes efectos jurídicos sobre la garantía e indemnizatorios), y que a ello se opusiera el contratista, pues en tal caso sí habría, en definitiva, una oposición de éste a la resolución del contrato pretendida por la Administración. La doctrina del Consejo de Estado revela que en estos casos el Dictamen es preceptivo (Dictámenes nº 667/09 y 12 y 1090/10, entre otros), pero no se encuentran referencias a su intervención (preceptiva o no) en casos, como el presente, en que la Administración propone desestimar la solicitud de resolución presentada por el contratista y, por tanto, que la propuesta formulada por aquélla sea que el contrato siga surtiendo los efectos que le son propios, esto es, en definitiva, el mantenimiento del vínculo contractual contraído en su momento, sin alteración de sus términos.”

Es de hacer notar, que en ambos casos los Consejos Consultivos, finalmente sí abordan las cuestiones sometidas a su criterio, por entender  que: “se formuló por la autoridad consultante con carácter preceptivo, y así fue admitida a trámite por este Consejo, se emite dictamen con el carácter solicitado.” y que: En cualquier caso, el hecho de que el órgano consultante, en documentos previos a la formal solicitud de consulta, haga referencia a la obtención del Dictamen de este Consejo por existir contradicción entre el Ayuntamiento y la concesionaria acerca de la procedencia de resolver o no el contrato, permite inferir la intención de aquél de someter el asunto a nuestra consideración, por lo que seguidamente se abordarán las cuestiones planteadas en el expediente.”

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CC_CAN_336/2013. 08-10-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de obras por incumplimiento de los plazos parciales de ejecución.

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CC_AST_206/2013. 02-10-13. De acuerdo con lo señalado en la ley, la apertura de la fase de liquidación determina la resolución del contrato de modo automático, con los efectos señalados en la norma.

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CC_CAN_311/2013. (Ref.- D0112)

• Datos: Fecha: 24 -09-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente:  —

• Resumen: EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ES DE APLICACIÓN LA CADUCIDAD, QUE AFECTA A LOS PROCEDIMIENTOS, PERO EN MODO ALGUNO LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO CORRESPONDIENTES A LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NATURALEZA PERSONAL, ESTABLECIDA EN EL ART. 1964 DEL CÓDIGO CIVIL.  En el asunto analizado, ante la propuesta de resolución de un contrato de concesión para la construcción y explotación de un centro comercial, además de otras cuestiones de indudable interés (modo en que la anulación judicial de un contrato anterior afecta al ahora objeto de controversia, etc.), destaca la alegación efectuada por el contratista quién considera que la acción resolutoria que se ejercita se encuentra prescrita, dado que ante el silencio de la legislación administrativa sobre esta materia, a la misma le es de aplicación el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil, de 15 años, habiéndose sobrepasado tal plazo desde que tuvo lugar la formalización del contrato. El C.C., después de realizar varios razonamientos al respecto (página 5 y siguientes) concluye sobre este punto: “Por tales razones en el ámbito administrativo la resolución de los contratos constituye una potestad administrativa establecida para la gestión y defensa de los intereses públicos, quedando desligada de la causa del contrato, razones éstas por las que no sólo no se le puede considerar como una facultad regida por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que implica que no le sean aplicables las normas de la prescripción civil de las acciones personales como alega el representante de I.P., S.A.  En conclusión, en la resolución de los contratos del sector público es de aplicación la caducidad, que afecta a los procedimientos, pero en modo alguno las normas de Derecho privado correspondientes a la prescripción de las acciones de naturaleza personal, establecida en el art. 1964 del Código Civil.”

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CC_CAN_304/2013,  CC_CAN_305/2013,  CC_CAN_389/2013 y CC_CAN_427/2013.  Sept. a Dic. 2013. Dictamen en relación con la Propuesta de Resolución de declaración de nulidad de pleno derecho del Contrato Marco de operaciones financieras, suscrito por Ayuntamiento, y de los sucesivos contratos de confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap) suscritos entre ambas partes al amparo de dicho Contrato Marco.

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CC_Cyl_660/2013. 25-09-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de obras, por no proceder el contratista a las reparaciones señaladas en el acta de recepción. (Nota: La recepción de las obras tuvo lugar dos años después de la finalización de las obras, pero el contratista en su escrito de alegaciones parece no haber incidido suficientementer sobre este hecho…).

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CC_Cyl_551/2013, CC_Cyl_838/2013CC_CyL_0151/2013, CC_Cyl_370/2013 y CC_CyL_092/2013. Diversas fechas año 2013. Caducidad del procedimiento por el que se resuelve el contrato, al haber transcurrido el plazo de 3 meses previstos en la LRJPAC, desde su inicio.

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CC_Cyl_593/2013. 12-09-13. Contrato de consultoría y asistencia para la elaboración de proyecto y dirección de obra. No se justifican suficientemente en el procedimiento las razones de interés público en la que el desistimiento ha de fundarse para que pueda operar como causa de resolución contractual.

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CC_NAV_032/2013. 09-09-13. Dictamen relativo a la interpretación de una cláusula del PCAP en un contrato de obras.

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CC_CyL_600/2013. 29-08-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución del contrato por incumplimiento del contratista del plazo de ejecución de las obras (abandono).

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CC_CyL_598/2013. 29-08-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de servicios por incumplimiento de obligaciones esenciales. La mala situación económica en la que se encuentra el contratista, no puede apreciarse como causa de fuerza mayor.

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CC_CAN_297/2013. 18-09-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de concesión de obra pública por abandono de los trabajos de construcción. Teniendo por objeto el contrato la construcción, mantenimiento y explotación de una obra pública, el desistimiento de la construcción constituye abandono de la concesión.

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CC_CyL_570/2013. 01-08-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obra por demora en la ejecución e incumplimiento de obligaciones esenciales por parte del contratista. Alcance del concepto de obligación esencial.

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CC_CyL_411 /2013. 01-08-13. Dictamen contrario a la propuesta de resolución de contrato por incumplimiento de obligaciones por parte del contratista (abandono del servicio), toda vez que no se aprecia una patente voluntad de incumplimiento por parte del mismo de sus obligaciones.

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CC_CyL_527/2013. 25-07-13. Dictamen contrario a la propuesta de resolución de un contrato de servicios La entidad de los incumplimientos no alcanza el calificativo de grave o sustancial necesario para que se produzca el efecto resolutivo y la actuación del contratista revela una intencionalidad orientada al cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del contrato.

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CC_CyL_504/2013. 25-07-13. Interesante desarrollo sobre la distinción entre contratos públicos y contratos privados.

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CC_CyL_412/2013. 18-07-13. Dictamen favorable a la resolución de contratos de obras por demora en la ejecución del contrato.

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CC_CyL_528/2013. 18-07-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato de servicios por incumplimiento de obligaciones por parte del contratista.

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CC_BAL_074/2013. 10-07-13. El Consejo Consultivo no es competente para conocer de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones.   

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CC_MUR_162/2013. 12-06-13. Dictamen favorable a la procedencia de resolver el contrato por incumplimiento imputable al contratista de su obligación esencial de ejecutar las obras en plazo.

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CC_MUR_155/2013. 05-06-13. Procedencia de la resolución del contrato por causa de la declaración concursal del contratista y la retención de las garantías hasta la resolución judicial procedente sobre la culpabilidad o no de la contratista concursada.

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CC_CyL_371/2013. 29-05-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de un contrato de obras por incumplimiento de plazos por parte del contratista. El que una de las empresas integrantes de la UTE se encuentre en situación concursal no modifica tal conclusión.

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CC_CyL_339/2013. 22-05-13. Dictamen sobre la interpretación del contrato relativo a la redacción del proyecto, construcción y posterior exploración de una planta de recuperación y compostaje de residuos sólidos, acerca de la devolución de las facturas emitidas por el contratista, al no tener la consideración de sustituto del contribuyente a los efectos de la Ley 1/2012, de 28 de marzo.

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CC_CyL_310/2013. 29-05-13. Dictamen relativo a la interpretación del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de xxxxx y qqqqq, S.L. para la organización de los festejos taurinos a desarrollar en las fiestas patronales 2012 y el suministro de varias reses, en lo referente a quién corresponde el pago de los gastos del servicio médico-quirúrgico de los festejos de la plaza de toros organizados por la empresa adjudicataria.

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CC_CAT_193/2013. 23-05-13.  Tras ponderar si se dan las características que debe reunir la imposibilidad de ejecutar el contrato en las condiciones pactadas o si simplemente se da una situación de imposibilidad de gasto –lo cual justificaría el desistimiento del contrato, pero no su resolución–, la Comisión considera fundamentadas las razones que han llevado a la reorganización y estima procedente la resolución del contrato de acuerdo con el artículo 223.g) del TRLCSP.

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CC_MUR_129/2013. 20-05-13. Resolución del contrato de concesión administrativa de la cesión de uso de los techos de los aparcamientos para la realización de una instalación solar fotovoltaica de conexión a red. Aun cuando el PCAP califique el negocio jurídico como un contrato privado patrimonial, no es esa su verdadera naturaleza. Lo relevante es atender al objeto y contenido del negocio, a la vista de las estipulaciones establecidas, pues ello determina realmente su carácter y naturaleza jurídica, y en este sentido, no existe duda de que no se está ante un contrato, administrativo o privado, sino ante una concesión de dominio público, en la que la Administración cede a un tercero el uso privativo de un bien demanial municipal, como son las estructuras de los aparcamientos para realizar una determinada explotación económica.

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CC_MUR_128/2013. 20-05-13. Contrato mixto de redacción de proyecto y ejecución de obra. Concurrencia de causa de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, así como de los plazos marcados en el contrato, con arreglo, como se indica anteriormente, a lo establecido en los artículos 206 y 286 LCSP.

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CC_BAL_053/2013. (Ref.- D0111)

• Datos: Fecha: 15 -05-13 /  Tipo de contrato: Mixtos  /  Ley vigente: LCSP-TRLCSP

• Resumen: EL «DIES A QUO» PARA LA APLICACIÓN DE LA REVISIÓN DE PRECIOS EN CONTRATO MIXTO DE  REDACCIÓN DEL PROYECTO CONSTRUCTIVO Y EJECUCIÓN DE OBRAS NO DEBER SER EL DE LA FECHA DE LA ADJUDICACIÓN DEFINITIVA, SEGÚN LITERALMENTE DERIVA DEL ARTÍCULO 89.1 Y 91.3 del TRLCSP, SINO EL DE LA FECHA DE APROBACIÓN DEL PROYECTO CONSTRUCTIVO SEGÚN RESULTA DE UNA INTERPRETACIÓN LÓGICA, SISTEMÁTICA Y TELEOLÓGICA DEL  CONTENIDO DE LA INDICADA LEY.  Motivando en cinco puntos la justificación de tal argumento (página 10 y siguientes), que en sentido similar se recoge en los informes de la JCCA de Baleares BAL_001/2012 y  el informe de la Abogacía del Estado ABO_007/2009.

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CC_CyL_ 292/2013. 09-05-13. Dictamen relativo a la interpretación de diversas cláusulas de los pliegos en un contrato de concesión de obras públicas.

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CC_CyL_ 228/2013. 24-04-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de servicios por incumplimiento de obligaciones por parte del contratista.

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CC_CyL_ 226/2013. 24-04-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de contrato de obras por demora en la ejecución.

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CC_CyL_196/2013 y CC_CyL_0198/2013.  (Ref.- D0110)

• Datos: Fecha: 04 -04-13 /  Tipo de contrato: Servicios  /  Ley vigente: LCSP-TRLCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE SERVICIOS DE REDACCIÓN DE PROYECTO, CUANDO LA ADMINISTRACIÓN  HA RENUNCIADO A CELEBRAR EL DE OBRAS DEL QUE AQUÉL DEPENDE:  LA CAUSA APLICABLE SERA LA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 308 B) TRLCSP –DESISTIMIENTO-, NO LA PREVISTA EN EL APARTADO C) –RESOLUCIÓN DEL PRINCIPAL- DE ESE MISMO ARTÍCULO. EFECTOS DIFERENCIADOS. (Nota previa: Art. 308 b. TRLCSP (Art. 284 b) LCSP). “Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes: El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.” ; Art. 308.c) TRLCSP  (Art. 284 d) LCSP –posteriormente reenumerada como c) “Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 279.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal”.)

La renuncia a la celebración de un contrato, conforme al artículo 139.3 de la LCSP, impide promover una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. En relación con ello, no existe en el expediente una previsión acerca de si será posible y en qué plazo acometer la ejecución de la obra en cuestión, que permitiera dar soporte al contrato de dirección de obra celebrado (…) Antes al contrario, el procedimiento encaminado a la resolución del contrato de dirección revela la voluntad de no ejecución de la obra. De este modo, si la Administración no tiene previsto ejecutar la obra por considerar que va a perdurar en el tiempo el motivo que le condujo a efectuar la renuncia, carece de sentido mantener indefinidamente la suspensión ex lege del contrato complementario que previene el ya citado artículo 272.2 de la LCSP. Así las cosas, está fuera de toda duda que la causa del contrato de dirección de obra decae ante la inexistencia de ejecución de la obra, y que debe por ello procederse a la resolución de aquél. No obstante, la falta de celebración del contrato de ejecución de obra impide aplicar como causa de resolución la determinada en el artículo 284.d) de la LCSP, pues es presupuesto de la resolución del contrato de obra (que este precepto contempla como causa de resolución del contrato complementario), su previa celebración. Con arreglo a lo expuesto, este Consejo considera que si bien procede la resolución contractual, ésta debe fundarse en el artículo 284.b) de la LCSP, esto es, en el desistimiento del contrato, al que se ha visto abocada la Administración ante la imposibilidad de adjudicar la obra por los motivos presupuestarios en los que se funda la renuncia.

4ª.-Los efectos previstos en la LCSP para esta causa de resolución, tal como alega el contratista, son los determinados en su artículo 285.3: “En el caso de la letra b) del artículo anterior el contratista tendrá derecho al 10 por ciento del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener”. Todo ello con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios que proceda por aplicación analógica del artículo 203 de la LCSP, ya que la resolución ha de tener lugar con total indemnidad para el contratista…”

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CC_CyL_077/2013. 18-04-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato administrativo especial de venta de madera.               

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CC_CAT_122/2013. 21-03-13.  La Comisión Jurídica Asesora interviene en el expediente de modificación de un contrato de servicios de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos con el fin de introducir el servicio de recogida de papel, cartón, vidrio y envases, y de prorrogar el contrato. Después de recoger la evolución normativa en materia de modificaciones contractuales, este órgano consultivo entiende que las referencias aportadas por la Administración contratante para justificar la alteración contractual son escasas o casi inexistentes, sin identificar las razones de interés público ni de las necesidades nuevas o causas imprevistas, lo cual no explica los motivos que hacen improcedente una nueva licitación.

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CC_MUR_062/2013. 11-03-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de gestión de servicio público.

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CC_CyL_080/2013. (Ref.- D0109)

• Datos: Fecha: 07 -03-13 /  Tipo de contrato: Mixtos  /  Ley vigente: LRJPAC

• Resumen: SI EXISTE CAUSA DE NULIDAD DE PLENO DERECHO CONOCIDA, PROCEDE INICIAR PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE OFICIO Y NO DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. “Es preciso indicar que existen indicios más que suficientes y conocidos por el Ayuntamiento de que la adjudicación del contrato incurre en causa de nulidad de pleno derecho, y dicha circunstancia es conocida con anterioridad al inicio del procedimiento de resolución contractual, razón que haría improcedente acudir a procedimiento de resolución contractual. Si la Administración advierte, tal y como en el presente caso consta en el informe emitido por el Servicio de Asistencia a Municipios de xxxx3 de 12 de julio de 2012 y se pone de manifiesto en la propuesta de resolución, que el contrato está incurso en causa de nulidad de pleno derecho en virtud de lo señalado en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo procedente es iniciar un procedimiento de revisión de oficio y no de resolución contractual.

Para tramitar un procedimiento de resolución contractual es preciso contar con un contrato válido, lo que no parece acontecer en el caso que se analiza, por lo que se considera prioritario el procedimiento de revisión de oficio respecto a otro procedimiento que pudiera tener su origen en las vicisitudes que platee la relación contractual. Esto es, la resolución contractual se fundamenta en una causa sobrevenida en un contrato originariamente válido, sin embargo, la nulidad presupone que, desde el origen, el contrato carece de efecto alguno. Por ello, la nulidad y la resolución contractual se consideran incompatibles entre sí y, por tanto, si un contrato es nulo no puede ser resuelto.

Por otra parte, los efectos previstos para el caso de resultar procedente la resolución del contrato son diferentes a los efectos derivados de la nulidad contractual, ya que no cabe la posibilidad de que la Administración pueda beneficiarse de su propio incumplimiento de la legislación contractual. Así, los efectos derivados de la nulidad implican que el contrato entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. Además, la parte culpable debe indemnizar a la contraria de daños y perjuicios que hubiera sufrido.

En definitiva, la apreciación de causa de nulidad de pleno de derecho del contrato adjudicado por el Ayuntamiento determina que no sea procedente la resolución del contrato, sino la tramitación del procedimiento de revisión de oficio.”

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CC_ARA_177/2013. 17-09-13. Sobre que informes deben tener la consideración de “determinantes” a la hora de adoptar  por la Administración contratante su decisión en aquellos supuestos en que es preceptivo y determinante el informe del Consejo Consultivo. “…cuestión de indudable interés para el futuro comportamiento de la Administración Pública aragonesa…”

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CC_ARA_174/2013. 17-09-13. Dictamen favorable a la resolución de dos contratos menores de servicios.

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CC_ARA_171/2013. 17-09-13. Resolución de contrato suscrito por el Ayuntamiento de Zaragoza relativo a la construcción y explotación de un edificio destinado a servicios. Normativa aplicable TRLCAP.

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CC_CAN_285/2013. 30-07-13. Dictamen relativo a la interpretación del contrato administrativo de  “Servicios de colaboración en la gestión recaudatoria y tributaria, que no impliquen ejercicio de autoridad ni custodia de fondos públicos…”

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CC_AST_160/2013 y CC_AST_163/2013. (Ref.- D0108)

• Datos: Fecha: 25 -07-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: CONCURRENCIA DE DIVERSAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN. JUSTIFICACIÓN PARA LA NO APLICACIÓN DE LA PRIMERA EN EL TIEMPO. Es doctrina general de los Consejos Consultivos que en caso de concurrir dos o más causas de resolución del contrato, habrá de estar a la primera que cronológicamente ha tenido lugar. En el caso que nos ocupa concurren –primero- la demora en la ejecución (práctica paralización: 3% ejecutado a la finalización del plazo) y, -segundo- la declaración de concurso de la contratista. Lo reseñable del asunto es el modo en que la Administración justifica –y el C.C. admite- los motivos para no aplicar la primera de ellas acogiéndose a la posterior declaración de  o como causa de resolución: “En el informe emitido por (…) se afirma que “de no existir los problemas financieros” derivados de la crisis empresarial “las obras habrían sido ejecutadas, aunque con demora, de la que se habría derivado la imposición de las oportunas penalidades”, por lo que se acaba concluyendo que “el interés general habría determinado la continuidad del contrato y no su resolución”.

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CC_CAN_273/2013; CC_AST_163/2013; CC_MUR_155/2013 (Ref.- D0107)

• Datos: Fecha: Junio-julio 2013 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: RETENCIÓN DE LA GARANTÍA EN EL SUPUESTO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR DECLARACIÓN DE CONCURSO O INSOLVENCIA DEL CONTRATISTA. Señala el artículo 223.b. como causa de resolución del contrato la declaración de concurso o insolvencia en cualquier otro procedimiento del contratista. Tal resolución será de declaración obligatoria por la Administración si la empresa concursada entra en fase de liquidación y potestativa cuando no se haya producido la apertura de dicha fase, y el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de la Administración para continuar la ejecución (Art.224.5 TRLCSP). Si las ofreciere y la Administración no las considerase suficiente habrá de motivar su decisión de resolver el contrato.

En cuanto a los efectos, señala el artículo 225.4 del TRLCSP que “Solo se acordará la perdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable”. A partir de este mandato se plantea la cuestión de si optando la Administración por la resolución del contrato y aun no habiendo sido calificado el concurso, debe la Administración devolver la garantía constituida o si por el contrario puede retenerla hasta tanto el juzgado de lo mercantil califique el concurso.

Considera el Consejo Consultivo de Canarias (CC_CAN_273/2013) que la Administración debe en este supuesto, y salvo que el contrato previese cosa distinta, devolver de modo inmediato la garantía constituida: “… si la Administración decide resolver el contrato por la mera declaración de concurso del contratista, entonces está obligada a devolver o cancelar la garantía, porque el art. 208.4 LCSP sólo permite acordar la pérdida de la garantía en caso de resolución por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.”

Por el contrario el Consejo Consultivo de Asturias (CC_AST_163/2013) mantiene una postura favorable a la retención de la garantía: “Finalmente, y respecto a los efectos de la resolución del contrato sobre la garantía definitiva, la observancia del artículo 298.4 LCSP [225.4 TRLCSP],(…)), impone que aquella deba mantenerse sin cancelarse hasta que, ultimada la vía judicial, se evidencia si el concurso ha recibido o no la calificación que determina su perdida”.

En este mismo sentido el C.C. de Murcia (CC_MUR_155/2013) considera que “…acordar la devolución de la garantía al contratista en el momento de acordar la resolución, ello implicaría la cancelación de aquélla (con la consiguiente extinción de sus efectos caucionales), la determinación prevista en el citado artículo carecería realmente de virtualidad, lo que no puede admitirse. Por ello, lo procedente es que el pronunciamiento a adoptar en estos casos sea el de acordar, como medida cautelar, la retención provisional de la garantía, hasta que la Administración conozca el correspondiente pronunciamiento judicial. En este sentido, vgr., Dictamen nº 328/12, de 27 de diciembre, del Consejo Consultivo de Castilla- La Mancha.”

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CC_CLM_247/2013. 17-07-13.  Informe favorable a la resolución del contrato por desistimiento de la Administración motivado por razones de ahorro económico, enmarcadas entre las medidas de contención del gasto público debidas a la actual crisis económica y necesario reajuste presupuestario. El contratista tendrá derecho a que le sean abonados los trabajos efectivamente realizados; a la devolución de la garantía definitiva, y a ser indemnizado con el abono del 10% de los trabajos pendientes de realizar (norma aplicable TRLCAP),  en concepto de beneficio dejado de obtener, sin perjuicio de que además deba ser indemnizado por los daños sufridos y acreditados “…tales como la realización de gastos irrecuperables necesarios para la correcta realización del contrato y que carecen de utilidad para el contratista”.

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CC_CAN_264/2013. 16-07-13.  La resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 223. G) del TRLCSP (“La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público…”) conlleva la aplicación de lo previsto en el artículo 225.5 (“Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista”).

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CC_EDO_670/2013 (Ref.- D0106)

• Datos: Fecha: 11 -07-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP – LRJPAC

• Resumen: VULNERACIÓN DEL SECRETO DE LA OFERTA COMO MOTIVO –INSUFICIENTE- PARA DECLARAR LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL CONTRATO FORMALIZADO.  En el presente asunto, se parte de un contrato de servicios de ingeniería adjudicado y formalizado con una UTE. Con posterioridad, una auditoría interna revela que el ahora contratista introdujo documentación en el sobre de documentación general que con un simple cálculo podía dar a conocer su oferta económica. Ante la posibilidad de que el contrato adjudicado fuera, por la circunstancia apuntada, nulo de pleno derecho o anulable, y de acuerdo con los artículos 62 y 63 de la LRJPAC se plantea el declarar la nulidad o la lesividad del acto de adjudicación del contrato a través del correspondiente expediente de revisión de oficio.

El Consejo de Estado analiza las distintas posturas que sobre el secreto de las proposiciones mantienen por una parte el TACRC, quien considera que de el error en la inclusión de documentación correspondiente a criterios dependientes de un juicio de valor ó a criterios cuantificables automáticamente en un sobre distinto a aquél que le corresponde debe tener como consecuencia la Inadmisión de las ofertas de quienes lo hayan presentado y de otra la de los Tribunales, en concreto sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, y sentencia de la Audiencia Nacional SAN 5035/2012 de 6 de noviembre de 2011. Esta última considera que, precisamente ante un recurso interpuesto contra un acuerdo del TACRC TA_CENTRAL_299/2011,  resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por el órgano de contratación, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula.

(Nota: Véase un mayor desarrollo de esta cuestión en el apartado Resoluciones Vs Sentencias, Referencia S003.)

El Consejo de Estado se muestra favorable a la postura de los Tribunales: Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia del secreto de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores”

Además, el Consejo de Estado, centra su dictamen en una segunda y principal cuestión “…no se trata de dilucidar si, de haber sido advertida la irregularidad que se imputa a la UTE contratista en el momento procedimental oportuno, esto es, durante el referido trámite de calificación, habría estado o no justificada su exclusión de la licitación, sino si, conocida tal irregularidad una vez perfeccionados los contratos (…) mediante su formalización, la misma goza de entidad suficiente para sustentar la nulidad de tal acto preparatorio y de todos los subsiguientes, incluida, por ende, la invalidez de la adjudicación y de dichos contratos. Todo ello partiendo de la excepcionalidad del procedimiento de revisión de oficio, al que seguidamente se hará alusión.” Analizadas las circunstancias concurrentes en el caso concluye “…lo cierto es que no ha quedado justificado en modo alguno que tal actuación se tradujera en el presente caso en una merma efectiva del principio de igualdad de trato de los licitadores. Por tal motivo, no cabe subsumir el acuerdo de calificación de la documentación administrativa por la Mesa de contratación en la categoría de actos lesivos de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, a los efectos de declarar la nulidad de pleno derecho de dicho acuerdo.”

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CC_CLM_244/2013. CC_CLM_241/2013. 10-07-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato administrativo especial (aprovechamiento cinegético de los montes de dominio público  y parcelas rústicas) por causas imputables al contratista.

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CC_CLM_242/2013. 10-07-13. Dictamen contrario a la propuesta de resolución de un contrato de obras. No cabe apreciar ninguna de las dos causas esgrimidas por la Administración:  errores materiales  del proyecto que afectan al presupuesto de la obra al menos, en un 20 por 100 y modificaciones del proyecto que impliquen  alteraciones en el precio en cuantía superior, en más o en menos al 20 por 100 del precio primitivo del contrato.

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CC_CLM_217/2013. 03-07-13. Dictamen desfavorable a propuesta de resolución de un contrato de servicios por incumplimiento de plazos por parte del contratista.

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CC_AST_139/2013. 27-06-13.  A pesar de que el contrato (de servicio de hemeroteca digital y alertas de noticias de prensa a través de Internet.) ha sido calificado por la Administración como un contrato administrativo “como viene señalando reiteradamente el Tribunal Supremo (…) en el Derecho Administrativo, la calificación que las partes otorguen al contrato no tiene virtualidad para alterar su verdadera naturaleza jurídica. Sirve, sin duda, de elemento importante para su interpretación pero no para alterar el régimen jurídico que le resulte aplicable en razón de su causa y objeto” Atendidas las prestaciones que constituyen el objeto del contrato y de acuerdo con lo establecido en los artículos 20.1 y 19.1. b)del TRLCSP el C.C. determina que se esta ante un contrato privado, que por ello impone la aplicación, en orden a su extinción, de las normas del derecho privado, de lo que resulta evidente la falta de competencia del Consejo Consultivo para evacuar informe.

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CC_CAN_236/2013. 27-06-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de obras por causas imputables al contratista.

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CC_EDO_602/2013   (Ref.- D0105)

• Datos: Fecha: 26 -06-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE RESOLUCIÓN POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA NO CABE CALCULARLA APLICANDO DE MODO ANALÓGICO LAS REGLAS CONTEMPLADAS EN LA LEY PARA LOS SUPUESTOS DE DEMORA DEL CONTRATISTA.Se parte de un contrato respecto al cual el contratista renuncia a su ejecución. Ello es indudable causa para la incoación de expediente de resolución que, aunque no expresamente contemplada en el TRLCSP, puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”.

En la propuesta de resolución la Administración contratante entiende que debe ser indemnizada por dos conceptos: a) Los mayores gastos que para ella se deriven, en su caso, de la falta de ejecución del contrato por la empresa adjudicataria, consistentes en la diferencia entre el importe del primitivo contrato y el precio del nuevo que se celebre, y, b) Por los daños derivados del retraso que la renuncia de la contratista genere en la realización de las obras previstas. Para el cálculo del perjuicio causado a la Administración, se propone la aplicación analógica de los criterios establecidos en el TRLCSP para el cálculo de las penalizaciones por demora (artículo 212.4), en la proporción de 0,20 por cada 1.000 euros contratados, tomando como fecha inicial el día en que debió finalizar el plazo previsto para la conclusión de las obras adjudicadas, y como fecha final la prevista para la terminación de las obras de la nueva empresa contratada.

El Consejo de Estado  considera adecuada la fórmula empleada para calcular el perjuicio causado a la Administración en relación con el primero de los conceptos indemnizatorios expresados. Ahora bien, respecto al segundo entiende que si bien “… es cierto que este Consejo avaló la aplicación analógica de los criterios establecidos para la imposición de penalidades por demora en la ejecución en su dictamen 100/2007(…). Sin embargo, no cabe desconocer que parece haberse abierto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa una línea tendente a rechazar la aplicación por analogía de las penalidades que actualmente prevé el artículo 214.4 TRLCSP como criterio para cuantificar las indemnizaciones de daños y perjuicios en los casos de resolución por demora en la ejecución de obras.” Analizando al respecto diversas sentencias sobre esta cuestión y mostrándose favorable a la doctrina contemplada en las mismas para concluir que “…Estas penalidades [por demora] tienen pues, una naturaleza coercitiva, y no pueden por tanto aplicarse analógicamente con una finalidad distinta cual es la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en el cumplimiento de la ejecución de la prestación.”

(Nota: De modo similar CC_EDO_479/2013).

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CC_EDO_503/2013. (Ref.- D0104)

• Datos: Fecha: 20 -06-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: CLAUSULA DE RESERVA DE DERECHOS Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Nos remitimos al siguiente estudio del Grupo de Contratos del Sector Público de Gómez-Acebo & Pombo Abogados.

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CC_EDO_370/2013 (Ref.- D0103)

• Datos: Fecha: 20 -06-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: LÍMITES A LA RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO POR RAZÓN DEL INCREMENTTO DE LOS PRECIOS DE LOS MATERIALES.  “La reclamación objeto de esta consulta se ampara en esa doctrina aun cuando cita al Consejo de Estado y también al Tribunal Supremo. Conviene puntualizar, por ello, que en la contratación de obras públicas se mantiene como principio esencial del contrato el de riesgo y ventura de la contrata, y que este supone precisamente que sea la mercantil adjudicataria la que valore las circunstancias de mercado y decida asumiendo su riesgo empresarial acerca del modo y ritmo de ejecución de la obra, de que resultará su beneficio. Entrar en el examen de cuál sea el normal en estos casos (que oscila entre el 3 al 7% según las instituciones que realizan las estadísticas) lleva a desnaturalizar ese principio esencial; la Administración no garantiza un beneficio empresarial ni de ello se trata en el contrato de obra, y la formación de precios para el presupuesto contractual se hace precisamente conforme a los adecuados al mercado en el momento de formarse ese presupuesto, previéndose variaciones normales de mercado en los mismos mediante las cláusulas de revisión de precios. (…) Por todo lo expuesto, no apreciándose en el caso sometido a consulta una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual, y teniendo en cuenta además que las variaciones al alza de los precios han sido objeto de una adecuada compensación mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, el Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por los órganos instructores y preinformantes y entiende que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta.”

(Nota: En igual sentido CC_EDO_267/2013; CC_EDO_158/2013;

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CC_CLM_200/2013. 19-06-13. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de un contrato de obras por demora en la ejecución de las prestaciones.

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CC_CLM_189/2013. (Ref.- D0102)

• Datos: Fecha: 19 -06-13 /  Tipo de contrato: obras  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: NO CABE INVOCAR EL DESAJUSTE ENTRE EL IMPORTE DE LA OBRA CERTIFICADA Y EL DE LA OBRA REALMENTE EJECUTADA COMO CUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO (INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ESENCIALES). Se ventila en este dictamen un asunto sumamente complejo, con múltiples derivadas que hace prácticamente imposible llevar a cabo un resumen consistente del mismo, por ello se centrará la cuestión en la causa de resolución alegada por la Administración, la cual considera que el contrato debe ser resuelto por la causa prevista en el artículo 206. f) de la LCSP (Art. 223.f TRLCSP) “El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato” , en concreto la obligación incumplida consistiría en la existencia de un notorio desajuste entre la obra certificada y la verdaderamente ejecutada –que ahora se acredita-. El C.C. considera: aprecia el Consejo notables dificultades a la hora de reconducir dicho desajuste entre la medición real y la certificada a la causa resolutoria invocada: primero, porque el incumplimiento que se constata no es tanto la inadecuación de la ejecución de las obras al proyecto, sino la inadecuación de la medición de la misma a su ejecución real que a su vez ha originado que el valor real de la obra ejecutada sea inferior a la certificada; y segundo, porque respecto a dicho incumplimiento no puede obviarse la participación que en el mismo ha debido tener la Dirección Facultativa y de las obras y, por ende, la propia Administración, en cuanto que aquella es el medio del que se sirve esta para controlar la correcta ejecución de la obra contratada. (…)A la vista de los razonamientos expuestos, entiende este Consejo que no es posible apreciar la concurrencia de la causa de resolución esgrimida por la Administración consistente en el incumplimiento culpable del contratista de sus obligaciones contractuales esenciales -artículo 206.f) de la LCSP-. El notorio desajuste producido entre la obra certificada y la realmente ejecutada lo que pone de manifiesto es un incumplimiento imputable, en primer término, a la Dirección Facultativa de las Obras y, en segundo término, a la propia Administración en cuanto responsable de la vigilancia y control de la correcta ejecución de las obras.”

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CC_EDO_352/2013. (Ref.- D0101)

• Datos: Fecha: 06 -06-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESOLUCIÓN IMPUTABLE AL CONTRATISTA: “”Frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la que se preveía la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista, el artículo 208.3 de la Ley 30/2007 circunscribe las consecuencias de ese tipo de resolución a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse primero efectiva sobre la garantía constituida, subsistiendo la responsabilidad contractual en lo que exceda de su importe. Al contrario, ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización”.

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CC_CLM_177/2013 (Ref.- D0100)

• Datos: Fecha: 05 -06-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: NO CABE RESOLVER EL CONTRATO POR CONCURRIR EN ALGUNA DE LAS EMPRESAS INTEGRANTES DE LA UTE CONTRATISTA CAUSA DE RESOLUCIÓN, SI TALES CAUSAS NO CONCURREN EN LAS DEMÁS Y ÉSTAS PUEDEN CUMPLIR EL CONTRATO. Se pretende por la Administración contratante la resolución de un contrato de gestión de servicios –concesión- de transporte público regular por carretera, dado que ciertas empresas integrantes de la UTE adjudicataria del contrato han incumplido, vigente el mismo, sus obligaciones con la Seguridad Social. Si bien la normativa de contratación pública no contempla tal incumplimiento como causa de resolución, si se prevé dicha consecuencia en la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (LOTT). Con base a la jurisprudencia civil y administrativa el C.C. considera que “La naturaleza ilimitada de esta responsabilidad [la de los miembros de la UTE] supone por tanto en el caso que nos ocupa, que la Administración, en cuanto tercero, puede reclamar a cualquiera de las empresas miembros de la UTE W, individualmente, la totalidad de las obligaciones que la UTE debe afrontar, independientemente de la participación de las empresas en la UTE (…)  Aun cuando no se trata de supuestos de extinción de resoluciones contractuales por la causa aquí invocada (en la búsqueda efectuada desde este Consejo no se ha podido encontrar jurisprudencia que aplique la misma), procede traer a colación dos pronunciamientos jurisprudenciales sobre resoluciones contractuales que a juicio de este Consejo resultan especialmente clarificadores respecto al alcance de la responsabilidad solidaria de las UTE. El primero es la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2000 en la que se expresa lo siguiente: “[…] En orden a la primera alegación su desestimación deviene en base a las siguientes razones: de los datos fácticos aportados al proceso, y que se expresan en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, aparece que la adjudicataria de la obra fue la Unión Temporal de Empresas formada por dos compañías constructoras, por la que la suspensión de pagos, a la que devino una de ellas, carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado, esta situación concursal se presenta por una sola de las personas jurídicas que constituían el sujeto jurídico obligado, como adjudicatario, a ejecutar la obra contratada; en segundo lugar, la situación legal de suspensión de pagos, únicamente determina los efectos jurídicos de la intervención judicial de las operaciones a efectuar en el tráfico jurídico-comercial por la entidad suspensa, pero para afectar al cumplimiento de sus obligaciones nacidas de los contratos por ella concertados, no existe paralización de la actividad empresarial y jurídica que constituye el quehacer de su objeto social; […] La alegación de la parte recurrente sobre que la Administración debió proceder a resolver el contrato por la suspensión de pagos de una de las empresas que formaban la unión temporal de empresas debe ser desestimada, toda vez, que tal situación concursal únicamente afecta a una de ellas, cuando ambas estaban obligadas al cumplimiento del contrato”. El segundo lo constituye la sentencia de 3 de octubre de 2000, del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, (Ar. RJCA 2000,2420)(…)

A los anteriores razonamientos aún cabe añadir otro fundamental (…) y es que en la aplicación de la causa ahora invocada, aun configurada como una causa específica de extinción de las concesiones de transporte, han de tenerse en cuenta los principios inherentes al ejercicio de una facultad exorbitante por la Administración como es la facultad resolutoria de sus contratos, cuyo ejercicio no se produce de manera automática, sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual. En el caso que nos ocupa por la Administración no ha sido acreditado en qué medida el incumplimiento por parte de X y P de sus obligaciones con la Seguridad Social, ha podido influir negativamente o ha imposibilitado la prestación del servicio de las rutas de transporte objeto de las concesiones que se pretenden extinguir, por lo que no cabría apreciar una justificación objetiva suficiente garante del interés público en juego, que permita defender la viabilidad de la resolución contractual pretendida. En definitiva la naturaleza y características de la UTE, que es la entidad contratista actualmente obligada a dispensar los servicios inherentes a las concesiones de transporte público regular de viajeros por carretera y de uso general, así como la responsabilidad solidaria que caracteriza el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Administración, impiden apreciar la concurrencia de la causa resolutoria prevista en los artículos 48.1.b) de la LOTT y 42.1.e) y 95.1.h) del RLOTT, por lo que debe informarse desfavorablemente la resolución contractual pretendida…”

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CC_AST_124/2013. 27-05-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales. Es de destacar una (breve) reflexión que lleva a cabo el Consejo Consultivo (consideración tercera, página 11) respecto a si las obras no iniciadas pueden/deben subsumirse en la referida causa o en la de demora en la ejecución.

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CC_EDO_159/2013 (Ref.- D0099)

• Datos: Fecha: 09 -05-13 /  Tipo de contrato: Todos  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: RECLAMACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DERIVADO DE LA SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS. LOS PERJUICIOS DEBEN ACREDITARSE. “…A este respecto, (…) considera el Consejo de Estado que los daños aducidos por la empresa contratista no han quedado suficientemente acreditados, puesto que si bien se justifican los costes indirectos derivados del personal y maquinaria afectos a la obra, lo cierto es que no se acredita que dichos medios permanecieran paralizados; antes bien, según se infiere de las actuaciones obrantes en el expediente, parece que tanto el personal como la maquinaria de la empresa no solo no permanecieron ociosos, sino que se destinaron a la construcción de los otros dos pasos superiores.

En lo tocante a la indemnización de los gastos generales, que el propio Consejo de Obras Públicas no considera probados, no cabe aceptar la estimación de dicho pedimento sobre la base de la mera aplicación de un porcentaje, sin que dicha alegación vaya acompañada del menor soporte probatorio. En efecto, como ha señalado este Consejo de Estado en numerosos dictámenes (así, por ejemplo, los dictámenes 37 y 2.016 de 2006), tales gastos pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es tajante al exigir que se trate de daños “efectivamente sufridos”.”

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CC_EDO_363/2013. 09-05-13. Dictamen contrario a la resolución de un contrato. Falta de acreditación de los hechos alegados.

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CC_CAT_81/2013. 21-02-13. El ayuntamiento que incoa la revisión de oficio insta la causa de nulidad de la letra f) del artículo 62.1 de la LRJPAC al considerar que las certificaciones de obra no se correspondían con la obra realmente ejecutada. La Comisión recuerda, por una parte, el carácter excepcional y extraordinario de la revisión de oficio y, por otra, la relevancia del concepto de requisitos esenciales previsto en la letra f) del mencionado artículo 62.1, el cual no puede actuar como cláusula residual en la que se puedan situar las diversas infracciones del ordenamiento –en este caso, las discrepancias en la ejecución contractual–, informando desfavorablemente sobre la revisión de oficio.

Por todo ello, este órgano consultivo concluye que no se dan las circunstancias para apreciar la causa de nulidad alegada, sin perjuicio que la corporación pueda hacer uso de otras vías para resarcir el perjuicio que considera haber sufrido.

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CC_EDO_083/21013. 21-02-13. Declaración de nulidad de la adjudicación de un contrato de servicios por la falta de solvencia técnica de la empresa contratista.

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CC_AST_132/2013. 20-06-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato de gestión del servicio público, de uso general, de transporte regular de viajeros por carretera correspondiente a una concesión.

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CC_CAN_195/2013. 29-05-13. interpretación relativa a si han de entenderse contratos separados o un único contrato el supuesto de licitación de dos lotes, dada la transcendencia que ello tiene a efectos de poder solicitar la modificación del contrato.  

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CC_ARA_101/2013. 27-05-13. Resolución del contrato por demora y/o incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato. Interesa destacar de este Dictamen el interesante estudio que lleva a cabo (Consideración jurídica IV), sobre el instituto de la caducidad en los expedientes de contratación.

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CC_ARA_096/2013. 27-05-13. Resolución del contrato por demora y/o incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato.

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CC_ARA_090/2013. 27-05-13. Resolución de contrato. Caducidad del procedimiento.

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CC_CLM_156/2013 (Ref.- D0098)

• Datos: Fecha: 07 -05-13 /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR DESISTIMIENTO O SUSPENSIÓN DE LAS OBRAS POR UN PLAZO SUPERIOR A OCHO MESES ACORDADA POR LA ADMINISTRACIÓN… en concreto… “Aunque han existido pronunciamientos a favor de que en caso de resolución por suspensión de las obras durante más de ochos meses acordada por la Administración, la indemnización se limitaba al 6 por 100 al que literalmente se refiere el artículo 222.c),[Art. 237.c TRLCSP] ya el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de diciembre de 1983 (Arz. RJ 1983,6843), dijo que “lo correcto es que se aplique el principio carismático del equilibrio, por ello, en el caso que nos ocupa hay que partir de la compatibilización del lucro cesante y el daño emergente, pues, en los casos de resolución, la parte a la que es imputable debe indemnizar, sin lugar a dudas, el daño emergente, siquiera el legislador se refiriera, al lucro cesante, exclusivamente, por la dificultad de probar su alcance, cifrándolo en el beneficio industrial, pero sin excluir, obviamente, el daño emergente, sin olvidar que esta matización del lucro cesante también puede obedecer a dejar incólume, desde una perspectiva económica, al contratista, de las consecuencias de un actuar de la Administración, por cuanto, si se suspenden obras, el contratista sufre, cuando menos, el perjuicio derivado del beneficio industrial dejado de percibir, refiriéndose a él el legislador, pero sin excluir el daño emergente”.

La anterior doctrina ya hizo que el Consejo de Estado, en su Dictamen 49922, de 18 de marzo de 1987, considera compatibles ambas indemnizaciones (…)

Aunque la doctrina expuesta lo fue con referencia a una legislación que ya ha sido derogada y sustituida por otra, la aplicación de la misma resulta obvia a la luz del contenido de los artículos 203.1 de la LCSP [Art. 220.2 TRLCSP] “Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste”, pues si bien este precepto se refiere a la suspensión temporal de los contratos, no ha de olvidarse que en el presente caso, antes de la resolución existió una declaración administrativa de suspensión temporal y total de las obras decretada por la Administración. Es cierto que producida la suspensión temporal el contratista ya pudo instar la indemnización por los daños y perjuicios que ello le suponía, pero el no haberlo hecho antes, no supone que no lo pueda efectuar en el momento de resolución, que es cuando se ha concretado el plazo total de suspensión, pues como ha dicho el Consejo de Estado en números dictámenes, entre los que cabe citar el 918/2012, de 25 de octubre, “los efectos onerosos de la situación -suspensión de las obras- no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión”.

También se pronuncia en sentido de la compatibilidad entre el lucro cesante y el daño emergente el artículo 208.2, según el cual “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista”.

En definitiva, debe admitirse la compatibilidad entre el lucro cesante, que se determina legalmente en el 6 por 100 de las obras dejadas de realizar, y el daño emergente, que viene constituido por los daños y perjuicios que se acrediten en el expediente de resolución,  (…)

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CC_AST_092/2013.   CC_AST_093/2013. 02 y 09-05-13. Dictámenes favorables a la resolución del contrato de servicios de transporte escolar, por incumplimiento de una de las obligaciones establecidas en el contrato.

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CC_AST_088/2013 (Ref.- D0097)

• Datos: Fecha: 02-05-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: SI ANTE LA DEMORA DEL CONTRATISTA, LA ADMINISTRACIÓN OPTA POR LA IMPOSICIÓN DE PENALIDADES DIARIAS, NO PODRÁ INCOAR PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN HASTA QUE TALES PENALIDADES ALCANCEN UN MÚLTIPLO DEL 5% DEL PRECIO DEL CONTRATO. “A tenor de lo dispuesto en el citado precepto [Art. 196 LCSP, de igual redacción al actual 212 TRLCSP] y en la cláusula mencionada, en el caso de vencimiento del plazo contractual sin ejecución de la prestación por causas imputables al contratista, la Administración tiene la facultad de optar entre resolver el contrato o permitir al adjudicatario continuar su ejecución imponiéndole una penalidad diaria por cada día de retraso. Si la Administración resuelve dejar que el contratista continúe realizando el contrato ya no podrá decidir sobre su resolución hasta que tales penalidades alcancen un importe equivalente al 5% de su precio o cualquier otro múltiplo de esta cantidad, no a menos que se revise la decisión de imposición de penalidades por los cauces legalmente establecidos, pues, mediante aquella ha declarado “el derecho del contratista a seguir en la ejecución” del contrato, según ha señalado el Consejo de Estado en su dictamen 53747, de 28 de diciembre de 1989. Ha de entenderse que cuando la Administración ejercita esta facultad de opción sucesivamente, decantándose primero por la imposición de penalidades y acordando más adelante la resolución del contrato, cada decisión administrativa surte efectos independientemente, de modo que la incoación del procedimiento resolutorio no conlleva la condonación de las penalidades generadas con carácter previo.”

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CC_AST_084/2013. 02-05-13. Interpretación de los pliegos de un contrato de servicios de redacción de proyecto.

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CC_CLM_118/2013. (Ref.- D0096)

• Datos: Fecha: 2 , 7 y 11 -05-13 /  Tipo de contrato: —  /  Ley vigente: LCSP y TRLCAP

• Resumen: DE LA NATURALEZA PRIVADA O ADMINISTRATIVA DE DETERMINADOS CONTRATOS. (CC_CLM_118/2013). Expediente relativo a resolución del contrato de ENAJENACIÓN DE UNA PARCELA EN UN POLÍGONO INDUSTRIAL, PARA QUE SOBRE EL MISMO SE CONSTRUYA UNA NAVE CON DESTINO AL COMERCIO. Se trata, por tanto, de verificar si el mencionado objetivo constituye una finalidad vinculada al giro o tráfico específico de la Administración actuante, tal como exige la jurisprudencia citada para calificar un contrato como administrativo. A tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1990 (Ar. RJ 1990\8400) especifica que el concepto de servicio público debe entenderse “en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares”, añadiendo que “dada la amplitud del concepto de servicios públicos, el concepto de contrato administrativo viene determinado doctrinalmente por la definición negativa o excluyente del servicio público, es decir, cuando el contrato no tiene por objeto la gestión del dominio privado, patrimonial o mercantil de la Administración, el contrato será administrativo”.

Se trata de bienes creados o adquiridos para devolverlos al tráfico jurídico con diversas finalidades, (…) [en la norma] se regulan las condiciones en que debe producirse la enajenación de suelo con aprovechamiento urbanístico, entre las que figura el plazo dentro del cual haya de edificarse (…) y la facultad de la Consejería de recuperar la parcela adjudicada en el caso de que el adjudicatario no inicie las obras dentro de los plazos señalados en este Decreto o en la resolución administrativa.

De lo anterior resulta que no estamos ante una simple enajenación de un bien patrimonial de la Administración que culmina con la traslación del dominio a la entidad adjudicataria -que encajaría en la categoría de contrato privado al que se refiere el artículo 5.3 del TRLCAP-, sino que dicha enajenación se vincula a una finalidad pública -destinar la parcela al uso industrial, en concreto la construcción de una nave de uso industrial, a fin de lograr el desarrollo industrial de la zona hasta el punto que la enajenación depende del cumplimiento de tal finalidad, pues aquélla puede quedar resuelta por el incumplimiento del destino al que se vincula la transferencia del dominio, lo que conduce a insertarlo en la categoría de contrato administrativo especial prevista en el artículo 5.2.b) del mismo cuerpo legal.” Se acredita la causa esgrimida por la Administración (no edificar en el plazo otorgado para ello), por lo que se incumple una de las condiciones que el pliego establece como motivadora de la resolución del contrato.

CC_CLM_110/2013. 11-03-13. Expediente relativo a resolución del contrato para la gestión de terrenos de propiedad de una Administración.El objeto del contrato que se examina no aparece vinculado en modo alguno al “giro o tráfico específico de la Administración”, ya que ni satisface una finalidad pública de su específica competencia, ni presenta una directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público, ni reviste características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del mismo. Se trata de un BIEN PATRIMONIAL, CUYO APROVECHAMIENTO ES ARRENDADO A UN TERCERO A CAMBIO DEL PAGO DE UNA RENTA. Se estima, por ello, que se trata de un contrato de naturaleza jurídico privada. En consecuencia y tratándose de un contrato privado, el Ayuntamiento no podrá ejercitar para su extinción la potestad de resolución contractual con la que no cuenta, debiendo demandar la declaración del fin del vínculo contractual ante la jurisdicción ordinaria.”

CC_CLM_148/2013. PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA. “[la norma] ha previsto un sistema de ejecución del planeamiento mediante actuaciones urbanizadoras que comprende tanto la gestión directa como la indirecta. Esta última es definida (…) como la efectuada a través de un urbanizador, que podrá ser o no propietario de los terrenos afectados. En este supuesto, el urbanizador, previa selección efectuada en régimen de pública concurrencia, se convierte en el agente responsable de la actuación urbanizadora, siempre por cuenta de la Administración y de conformidad o con sujeción al convenio estipulado. Dicho convenio, que necesariamente han de suscribir la Administración y el urbanizador, tiene como contenido necesario, [según establece la ley] los compromisos, plazos, garantías y penalizaciones rectores de la adjudicación.

Es doctrina jurisprudencial asentada que la relación jurídica entre la Administración y el agente urbanizador derivada de la adjudicación de un PAU es de naturaleza contractual, aunque no privada, de manera que le resulta aplicable la legislación de contratos del sector público. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 -Ar. RJ 2009,574- afirma claramente que “esta sala ha declarado repetidamente que a las adjudicaciones de Programas de Actuación Urbanística les es aplicable la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. En igual sentido se ha pronunciado este alto tribunal en Sentencias de 28 de diciembre de 2006 -Ar. RJ 2007,405-, 4 de enero de 2007 -Ar. RJ 2007,473-, 5 de febrero de 2008 -Ar. RJ 2008,1881- y 8 de abril de 2008 -Ar RJ 2008,3747-, entre otras muchas. Además, el propio artículo 125 del TRLOTAU hace una remisión expresa a la normativa de contratación administrativa, al disponer que “las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, upletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación de contratación del sector público”.

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CC_CAN_160/2013. 02-05-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato por causas de interés público.

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CC_CAN_157/2013. 02-05-13. Dictamen favorable no a la resolución, sino a la nulidad de pleno derecho de un contrato por haberse vulnerado de forma grave las reglas que regulan su preparación y adjudicación. Contrato Marco y sucesivos contratos de confirmación de permuta financiera de tipos de interés suscritos entre ambas partes al amparo de dicho Contrato Marco.

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CC_CLM_137/2013. 02-05-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de obras . El solo retraso en el pago de las certificaciones no habilita al contratista, sin más, para suspender la ejecución de la obra. A la vista de lo previsto en la Ley (Art. 23.2 TRLCSP) no caben las prorrogas tácitas de los contratos.

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CC_CAN_154/2013. 30-04-13. Es el PCAP, y no el PPT, el que define el alcance del contrato y las obligaciones de las partes. Dictamen favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista.

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CC_MAD_086/2013 (Ref.- D0095)

 • Datos: Fecha: 17-04-13 /  Tipo de contrato: Servicios  /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: PRESUPUESTOS PARA LA APLICABILIDAD DE LA CAUSA DE RESOLUCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 223 G) DEL TRLCSP. En el supuesto analizado “La Administración considera que procede la resolución por la causa del artículo 223 g) TRLCSP “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.(…) En este supuesto, se reconoce el derecho del contratista a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar (artículo 208.6).

[Sin embargo] (…) La Administración no ha alegado ninguna imposibilidad técnica ni física que impida la realización del objeto del contrato (limpieza del edificio…), pretendiendo fundamentar la causa de resolución en que no ha podido rebajar el precio del contrato al 50 %, por no ser una modificación admitida ni en los pliegos (artículo 106 del TRLCSP) ni en la ley (artículo 107 del TRLCSP) y que el mantenimiento del contrato en las condiciones actuales lesiona el interés público, habida cuenta las exigencias de estabilidad y equilibrio presupuestario. Pero la alegada imposibilidad de modificar el contrato, en realidad, no es más que un subterfugio empleado por la Administración consultante, cercano al fraude de ley, para acudir a la resolución contractual por la causa del artículo 223.g), toda vez que la rebaja del precio propuesta no va acompañada de una correlativa reducción de las prestaciones del servicio de limpieza contratado. En puridad, el interés público que justifica la resolución contractual se halla constituido por la necesidad de contener el gasto público y el necesario ajuste del presupuesto, dada la situación de crisis económica que se vive, razón que nos lleva a concluir que nos hallamos ante una resolución por desistimiento de la Administración regulada como causa de resolución contractual del contrato de servicios en el artículo 308.b) del TRLCSP.

(…) Establecida la causa de resolución, han de determinarse las consecuencias de la misma. El artículo 309.3 del TRLCSP dispone que, en los casos de desistimiento de la Administración, “(…) el contratista tendrá derecho al 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener”. La jurisprudencia ha admitido que, además del beneficio industrial objetivado en la ley, los contratistas puedan reclamar los daños y perjuicios que la resolución contractual acordada por la Administración, sin culpa de los mismos, pueda causarles siempre y cuando acrediten su existencia y cuantía.”

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CC_CLM_113/2013. 11-04-13. Dictamen favorable  a la resolución del contrato administrativo de servicio de Actualización del Catastro por demora en el cumplimiento de los plazos.

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CC_PV_048/2013. 10-04-13. Resolución de contrato para la redacción de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales.

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CC_MAD_107/2013.  20-03-13. Dictamen relativo a la modificación de un contrato de servicios. 

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CC_MAD_082/2013. 06-03-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios de vigilancia por desistimiento de la Administración. El interés público que justifica la resolución contractual se halla constituido por la necesidad de contener el gasto público y el necesario ajuste del presupuesto, dada la situación de crisis económica que se vive. El contrato en su día adjudicado deja de tener objeto al haber desaparecido la Agencia por razones económicas. El contratista tendrá derecho al beneficio industrial dejado de obtener (Art. 309.3 TRLCSP), además de a la indemnización de los daños y perjuicios que acredite.

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CC_MAD_084/2013 y CC_MAD_092/2013: 06 y 13-03-13.  Sobre la interpretación de las cláusulas de un contrato. El procedimiento de interpretación está caducado. Esto no impide que el órgano de contratación pueda proceder a la incoación de un nuevo expediente de interpretación.

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CC_ARA_52/2012 . 30-04-13. Dictamen no favorable a la modificación de contrato de gestión del servicio público de eliminación y valorización de neumáticos fuera de uso suscrito por el Gobierno autonómico.

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CC_ARA_38/2012 . 30-04-13. Caducidad del procedimiento

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 CC_ARA_34/2012  (Ref.- D0094)

• Datos: Fecha: 30-04-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: LRJPAC

• Resumen: CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO. CONCEPTO DE INFORME DETERMINANTE. En el supuesto analizado, el plazo para adoptar y notificar la resolución del procedimiento de resolución del contrato, ha excedido con creces los tres meses previstos por la normativa. El órgano de contratación se ampara sin embargo en la necesidad de solicitar dos informes de carácter preceptivo y determinante, que le llevo a  suspender el procedimiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 42.5.c. LRJPAC. El Consejo Consultivo analiza cuando debe entenderse que un informe tiene el carácter de determinante: La palabra “determinante” es un típico concepto jurídico indeterminado que tiene que delimitarse para ser susceptible de aplicación jurídica. En ese camino de delimitación es evidente que determinante no equivale a informe vinculante para el contenido de la resolución que dicte la Administración. Si así lo entendiera alguien –lo que no es el caso ni en el presente procedimiento ni en la doctrina ni en la jurisprudencia- serían muy pocos los dictámenes o informes determinantes entendidos como vinculantes que existirían en el ordenamiento jurídico y desde luego en ningún caso lo serían los de la Dirección General de los Servicios Jurídicos o de la Intervención General. Informes vinculantes en el procedimiento administrativo serían con esa interpretación jurídica solo determinados (pocos) informes de este Consejo Consultivo. En la jurisprudencia del TS (vid. sentencia de 18 de febrero de 2004 siguiendo el previo parecer del Consejo de Estado) se habla de informes determinantes solo para “los que ilustran  los órganos administrativos de tal manera que les llevan a poder resolver con rigor y certeza en un procedimiento; los que les permiten derechamente formarse un juicio recto sobre el fondo del asunto, de tal suerte que, sin ellos, no cabría hacerlo”. La misma jurisprudencia ha indicado que estas circunstancias deben apreciarse caso por caso (cfr. SsTS de 25 de febrero de 2009 y 8 de marzo de 2010). Pues bien, parece claro que en un procedimiento como el que nos ocupa, en el que debe existir necesariamente un informe del Consejo Consultivo de Aragón, es éste el único informe que puede ser calificado como determinante según la definición de tal concepto manejada por la jurisprudencia (…)”

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CC_CAN_128/2013. 12-04-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obra por incumplimiento culpable del contratista.

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CC_CAN_103/2013  y CC_CAN_060/2013  (Ref.- D0093)

• Datos: Fecha: 04-04, y 07-04 de 2013 /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO PRINCIPAL DE OBRAS SIRVE DE FUNDAMENTO PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS QUE TENGAN CARÁCTER COMPLEMENTARIO DE AQUÉL, TAL Y COMO OCURRE CON EL CONTRATO DE DIRECCIÓN DE OBRAS Y EL DE DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD. En el supuesto analizado, resuelto el contrato de obras, se insta por el órgano de contratación la resolución del contrato de Dirección y Coordinación de Seguridad y Salud, con base a lo dispuesto en el artículo 284.c. LCSP (308.c TRLCSP) que establece: “Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes: (…) Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 303.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.”   El contratista cuestiona en sus alegaciones que el contrato suscrito tenga naturaleza de contrato complementario y la consiguiente imposibilidad de que resulte de aplicación la citada causa, pues considera que el artículo 279.2 LCSP  (303.2 TRLCSP) utiliza un concepto restrictivo de contrato complementario, distinto, por tanto, al contrato vinculado, regulado en el artículo 279.4. LCSP (303.4 TRLCSP) de la mencionada Ley, concebido específicamente para los contratos que tengan por objeto la asistencia a la dirección de la obra o la gestión integrada de proyectos. Considera que se trata de un contrato autónomo, con independencia de que se vincule a un contrato de obra y no complementa ningún contrato principal, sino que se sitúa en un plano distinto de plena autonomía funcional frente a la ejecución de la obra, siendo las consecuencias de la resolución del mismo distintas de las previstas para el contrato complementario (10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener, frente a, tan solo, el derecho a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración).

El Consejo Consultivo desestima la alegación considerando por su parte que: “Así, el artículo 279 LCSP [303.2 TRLCSP] regula específicamente los contratos complementarios en su apartado 2, en tanto que su apartado 4 se refiere a otros contratos, de asistencia a la dirección de las obras o la gestión integrada de proyectos. Desde luego, el concreto contrato de dirección de obras es, pues, complementario, tal como deriva de su propia naturaleza. Cabría incluso mantener, por igual motivo, que, pese a ser diferentes, los contratos a los que se refiere el apartado 4 citado son una especie de contrato complementario, aunque con un objeto singularizado diferente al previsto en el apartado 2. En este sentido, no sólo ha de mantenerse, contra lo sostenido por el contratista, que los contratos del apartado 4 difieren esencialmente de los complementarios del apartado 2, sino que, en todo caso y decisivamente, el contrato que formalizó con la Administración, dado su fin y su objeto, es un contrato complementario para la dirección de las obras a las que se refiere el contrato principal de esta clase y de coordinación del plan de seguridad y salud de las mismas, siendo su razón de ser la ejecución de éstas y su finalidad el control técnico de tal ejecución.”

Ahora bien, en el supuesto del dictamen CC_CAN_060/2013, al que le es aplicable la normativa del TRLCAP, que no contempla el derecho a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración, considera el Consejo que, dado que la resolución del contrato principal fue por desistimiento de la Administración,  la indemnización en este caso será la misma que en aquél esto es el 10% del precio correspondiente, en concepto de beneficio dejado de obtener, previsto en el artículo 251.3 TRLCAP.

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CC_CAN_100/2013. 04-04-13. Dictamen favorable a  la modificación del contrato de gestión de servicios públicos de los servicios de recogida de basuras y limpieza viaria, modalidad de concesión administrativa, por insuficiencia de financiación municipal, sobrevenida e inesperada, en buena medida por la caída de recaudación de tasas por la prestación del servicio

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CC_PV_043/2013. 26-03-13.  Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios por incumplimiento culpable del contratista.

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CC_CAN_088/2013. 21-03-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato de gestión del servicio público de transporte escolar especial por causa prevista en el contrato (quedar la ruta escolar sin alumnado al escolarizarse el mismo en otros centros).

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CC_CLM_082/2013. 20-03-13.  Expediente relativo a resolución del contrato de cesión de espacios y equipos de la televisión digital terrestre y aplicaciones interactivas.

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CC_CAN_083/2013. 15-03-13. Dictamen favorable a la resolución de un  contrato de concesión administrativa de ocupación de la zona verde, por incumplimientos del contratista.

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CC_CAN_077/2013. 15-03-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios, por incumplimientos parcial de las prestaciones por parte del contratista.

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CC_CAN_066/2013. 12-03-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato de concesión administrativa de la  explotación de un albergue, por incumplimiento de la obligación esencial que dio origen a la ampliación del plazo de concesión de cinco a treinta años, que es la ejecución de las obras de ampliación a cargo del contratista.

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CC_CAN_062/2013. 07-03-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios, por incumplimientos parcial de las prestaciones por parte del contratista.

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CC_CLM_056/2013. 06-03-13. Dictamen desfavorable a la resolución de contrato de redacción de proyecto, construcción y explotación de un aparcamiento.. No existe a juicio del Consejo un incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista.

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CC_CAN_058/2013. 01-03-13. Expediente relativo a resolución de la adjudicación de un Programa de Actuación Urbanizadora.

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CC_CAN_055/2013. 01-03-13. Interpretación de cláusula sobre  fórmula de revisión de precios pactada en un contrato de gestión de servicio público de limpieza y conservación de la red de saneamiento.

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CC_MAD_065/2013, CC_MAD_068/2013CC_MAD_071/2013, y CC_MAD_073/2013   (Ref.- D0092)
 

• Datos: Fecha: 27-02-13 /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: EN EL SUPUESTO ANALIZADO, EL DESISTIMIENTO ES LA VERDADERA CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, NO PUDIÉNDOSE FUNDAMENTAR EN OTRA CON EL FIN DE REBAJAR EL COSTE DE LA INDEMNIZACIÓN.  En el supuesto analizado la Administración pretende una reducción del precio del contrato del 50%, sin una reducción correlativa de la prestación del servicio por parte del contratista y, ante la negativa de este, pretende la resolución del contrato amparándose en la causa que recoge el artículo 223. g) TRLCSP “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.”  Al respecto, el Consejo llega a la siguiente conclusión: “la alegada imposibilidad de modificar el contrato, en realidad, no es más que una evasiva empleada por la Administración consultante, cercano al fraude de ley, para acudir a la resolución contractual por la causa del artículo 223.g), toda vez que la rebaja del precio propuesta no va acompañada de una correlativa reducción de las prestaciones del servicio de limpieza contratado. En puridad, el interés público que justifica la resolución contractual se halla constituido por la necesidad de contener el gasto público y el necesario ajuste del presupuesto, dada la situación de crisis económica que se vive, razón que nos lleva a concluir que nos hallamos ante una resolución por desistimiento de la Administración regulada como causa de resolución contractual del contrato de servicios en el artículo 308.b) del TRLCSP.” La indemnización a favor del contratista en uno u otro caso difiere sustancialmente (ver referencia siguiente).

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CC_MAD_064/2013  (Ref.- D0091)

• Datos: Fecha: 27-02-13 /  Tipo de contrato: Todos.  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: LA DESAPARICIÓN DEL ENTE CONTRATANTE NO ES CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO. “En cuanto a los contratos, la simple desaparición de la Agencia no supone automáticamente su extinción ya que la desaparición de la Administración contratante no se recoge como causa de extinción en la normativa de contratos públicos a diferencia de la muerte o incapacidad del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista conforme el artículo 223 a) del TRLCSP. Así pues, la desaparición de la Agencia X determina que sea la Consejería de Sanidad la que subrogue en el contrato en cuanto Consejería a la que figuraba adscrita y que asuma sus fines y su patrimonio. La Administración considera que procede la resolución por la causa del artículo 223 g) TRLCSP “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a  lo dispuesto en el título V del libro I.”[modificación contractual].  (…) Por el contrario, en el caso que nos ocupa, la resolución no se halla motivada en la ausencia de requisitos legales para que pueda operar una modificación contractual, única fundamentación que podría justificar la concurrencia de la causa de resolución alegada por la Administración (…) La Administración no ha alegado ninguna imposibilidad técnica ni física que impida la realización del objeto del contrato (limpieza del edificio sede de la Agencia). Tampoco ha acreditado, ni tan siquiera alegado, que sea imposible la modificación del contrato. En puridad, el interés público que justifica la resolución contractual se halla constituido por la necesidad de contener el gasto público y el necesario ajuste del presupuesto, dada la situación de crisis económica que se vive. El contrato en su día adjudicado deja de tener objeto al haber desaparecido la Agencia X por razones económicas, razón que nos lleva a concluir que nos hallamos ante una resolución por desistimiento de la Administración regulada como causa de resolución contractual del contrato de servicios en el artículo 308 b) TRLCSP.(…) La desaparición de la Agencia X por la necesidad de reducción del gasto público es una causa que legitima suficientemente el deseo de la Administración de poner fin al contrato. Establecida la causa de resolución, han de determinarse las consecuencias de la misma. El artículo 309.3 del TRLCSP establece que en los casos de desistimiento de la Administración “(…) el contratista tendrá derecho al 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.” La jurisprudencia ha admitido que, además del beneficio industrial objetivado en la ley, los contratistas puedan reclamar los daños y perjuicios que la resolución contractual acordada por la Administración, sin culpa de los mismos, pueda causarles siempre y cuando acrediten su existencia y cuantía.(…)”

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CC_CLM_046/2013  (Ref.- D0090)

• Datos: Fecha: 27-02-13 /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: INDEMNIZACIÓN POR DESISTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS DE CONSULTORIA Y ASISTENCIA, CUANDO LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS SUPERAN LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA POR LA LEY. “El contratista solicita que en el caso de que se resuelva el contrato por desistimiento de la Administración, se le abone una indemnización igual al importe de los trabajos efectuados, aunque los mismos no hayan sido recibidos por la Administración, citando en defensa de su tesis el dictamen de este Consejo 206/2012, de 25 de septiembre, en el que este órgano se inclina por la compatibilidad de la indemnización del 10 por 100 prevista en el artículo 215 del TRLCAP y los daños y perjuicios si estos hubiesen sido mayores. Esto es, en el caso de acreditarse que los daños y perjuicios efectivamente causados son mayores del 10 por 100 de los trabajos pendientes, el contratista tendría derecho a los mismos. Este Consejo no ha cambiado de doctrina, sino que lo que dijo en el anterior dictamen y reitera en este, es que para tener derecho a ello el contratista tiene que acreditar que dichos daños son reales y, en segundo lugar, que los mismos tienen su origen en decisiones adoptadas de forma unilateral por la Administración.”

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CC_CyL_81/2013. 20-02-13. Caducidad del procedimiento de resolución del contrato.

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CC_CyL_41/2013. 14-02-13. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obras por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

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CC_BAL_21/2013. 13-02-13.  Informe favorable a la resolución de contrato de servicios por desistimiento unilateral de la Administración.

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CC_CLM_028/2013 . 13-02-13. Dictamen favorable a la modificación de un contrato de obras. Se acredita el interés público y no supone una alteración sustancial del contrato.

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CC_MAD_046/2013 . 06-02-13. Nos encontramos ante un contrato extinguido, cuya resolución ya no es posible. Ello no obstante, nada impide que en la liquidación del contrato se tenga en cuenta, el incumplimiento culpable del contratista, que abandonó la prestación del servicio unilateralmente, sin esperar a la resolución del procedimiento instado por él.

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CC_MAD_042/2013 , CC_MAD_059/2013 . 06 y 20-02-13. Caducidad del procedimiento de resolución del contrato.

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CC_CLM_023/2013  (Ref.- D0089)

• Datos: Fecha: 06-02-13 /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: INDEMNIZACIÓN EN EL SUPUESTO DE RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE REDACCIÓN DE PROYECTO Y DIRECCIÓN DE OBRA COMPLEMENTARIO DE OTRO DE OBRAS RESUELTO CON ANTERIORIDAD. En el supuesto analizado, la Administración invoca como causa de resolución de un contrato de redacción y dirección de obras, la prevista en el artículo 284. b LCSP (Art. 308.c TRLCSP) “ El desistimiento(…) acordado por la Administración, (…).”, en concreto debido “… a la situación económica actual…”. Ahora bien, considera el Consejo Consultivo que si bien tal causa pudiese ser admisible, lo cierto es que el expediente analizado “…permite formular una justificación del interés público motivador del desistimiento más específica y precisa, y es que si la Administración ha desistido previamente de la ejecución de las obras de reforma y ampliación del Hospital H, no tiene sentido mantener vigente el contrato suscrito para la dirección de las mismas, que es la parte de la prestación pendiente de realizar, pues éste es un contrato complementario del de la obra.”  (Comentario: Lo que sin embargo no parece ajustarse a esa observación, es que finalmente el Consejo Consultivo admita como efecto de la resolución del contrato la indemnización del 10 % del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener, previstos por la ley para el caso de desistimiento (Art. 309.3. TRLCSP –Art. 285.3 LCSP-) además de los que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración (Art. 309.1 TRLCSP –Art.285.1 LCSP-), dado que, si la resolución debe basarse, como afirma el Consejo, en la resolución del contrato principal del que el ahora sometido a dictamen es complementario, la indemnización que correspondería al contratista debería ser sólo la prevista en el apartado 1 del  actual artículo 309 TRLCSP (Art. 285.1 LCSP. (Véase al respecto la referencia D0093).

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CC_CAN_003/2013. 08-01-13. Interpretación de cláusula contractual. 

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CC_MUR_342/2012. 27-12-12. Dictamen favorable a la modificación de un contrato de obras.

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CC_MUR_335/2012. 09-11-12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de obras por incumplimiento culpable del contratista. La difícil coyuntura económica, ya sea ésta global o particular de la empresa, no puede justificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por mor del principio de riesgo y ventura que informa toda la contratación administrativa. Del mismo modo, la clásica “exceptio non adimpleti contractus” en cuya virtud el incumplimiento de una de las partes en el contrato releva de sus obligaciones a la contraria, no puede ser acogida en el ámbito de la contratación administrativa con el alcance que tiene en derecho privado.

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CC_MUR_322/2012. 17-12-12. Interpretación de las cláusulas de un contrato de obras.

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CC_CLM_013/2013. 24-01-13. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de obras por incumplimiento de los plazos parciales de ejecución.

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CC_MAD_024/13. 23-01-13. Resolución del contrato administrativo de obra, por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

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CC_MAD_016/13. 16-01-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato por demora en el pago por parte de la Administración.

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CC_MAD_015/13(Ref.- D0088)

• Datos: Fecha: 16-01-13 /  Tipo de contrato: Suministro.  /  Ley vigente: TRLCSP

• Resumen: OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR AL AVALISTA EL ACUERDO DE SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL QUE INCLUYA LA PROPUESTA DE INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA. Ante una propuesta de resolución contractual, el avalista no sólo debe ser notificado respecto a la misma, sino también –aun cuando en su momento no hubiese formulado alegaciones en el trámite de audiencia-, el acuerdo de suspensión del plazo para resolver y notificar la resolución. Al no hacerlo, carece de virtualidad suspensiva el acuerdo de suspensión del procedimiento y, en el supuesto analizado, supone la caducidad del procedimiento dada la fecha de emisión del dictamen.

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CC_CLM_010/2013(Ref.- D0087)

• Datos: Fecha: 16-01-13 /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: INDEMNIZACIÓN EN RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRAS POR SUSPENSIÓN ACORDADA POR LA ADMINISTRACIÓN. CONCEPTOS QUE LA INTEGRAN Y BASE DEL CALCULO. “Conforme a una interpretación conjunta de los preceptos citados, [Art.222.4 LCSP –ídem Art. 239.4 TRLCSP-, ART. 130-131 y 171.1 RGLCAP] el porcentaje del 6 % en concepto de beneficio industrial que el artículo 220.C) de la LCSP [Ídem Art. 237.c. TRLCSP] establece como indemnización al contratista debe aplicarse sobre el repetido presupuesto de ejecución material -con deducción de la baja de licitación en su caso-, excluyéndose del cálculo no sólo el importe del IVA, sino también los indicados gastos generales, financieros, cargas fiscales y tasas legalmente establecidas a cargo de la empresa.(…)

Respecto a la compatibilidad de la indemnización establecida en el artículo 200.4 de la LCSP con la que pudiera corresponder al contratista por los daños y perjuicios distintos a los que deben ser incluidos en dicho precepto, tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado han declarado la existencia de dicha posibilidad cuando se encuentran debidamente acreditados. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de enero de 2006 (RJ\2006\2729) declaró que la indemnización a cargo de la Administración ha de ser por los daños efectivamente acreditados, y no sólo por el denominado beneficio industrial. (…) Por su parte, el Consejo de Estado, en su Dictamen 49922, de 18 de marzo de 1987, considera compatibles ambas indemnizaciones (…). Dicha interpretación doctrinal resulta acorde con la que deriva de la redacción del artículo 222.4 de la LCSP, que no emplea las expresiones “sólo” o “por todos los conceptos”, como sí lo hacen los apartados 2 y 3 de este último artículo.(…) En resumen, cuando se proceda a la resolución del contrato por la causa prevista en el apartado c) del artículo 220 de la LCSP (suspensión de las obras por un plazo superior a 8 meses acordada por la Administración), la empresa contratista no sólo tendrá derecho a una indemnización que comprenda el 6 % en concepto beneficio industrial establecido en el artículo 222.4 de la LCSP (lucro cesante), sino a otra correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de dicha suspensión (daño emergente), en la que deberán incluirse conceptos distintos de los contemplados en la estimación de dicho beneficio industrial.”

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DCE_1333/2012; DCE_1332/2012; DCE_1335/2012; DCE_1334/2012 (Ref.- D0086)

• Datos: Fecha: 10-01-13 (1333 Y 1332) y 20-12-12 (1335 y 1334) /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: EL EXCESO EN EL AUMENTO DE LOS PRECIOS DE LOS MATERIALES –LITIGANTES BITUMINOSOS- QUE SE APORTAN A LA OBRA, NO CUBIERTOS POR LA CLÁUSULA DE REVISIÓN DE PRECIOS NO DEBEN SER OBJETO DE INDEMNIZACIÓN“La cuestión objeto de la presente consulta consiste en determinar si procede o no indemnizar, conforme al régimen contractual que vincula a la Administración contratante y al contratista, en razón de haber sufrido este un impacto económico derivado del incremento de los precios de los materiales bituminosos empleados en la ejecución de las obras (…), cuya cuantía comporta, a juicio del (…) reclamante, una ruptura del equilibrio económico del contrato y excede a su juicio de lo que debe entenderse por principio de riesgo y ventura. Por lo demás, la reclamante pretende que le sea abonada la diferencia del incremento de precio no cubierta por la aplicación de la cláusula de revisión de precios en relación precisamente con las variaciones al alza en los precios de dichos productos bituminosos. Dicho en otros términos, pretende que al amparo de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus se corrija al alza la aplicación de la correspondiente fórmula polinómica de la revisión de precios para resarcir íntegra y totalmente al contratista del incremento de esos precios respecto de los que se contemplaban en el presupuesto del proyecto de la obra adjudicada.”

Es significativo en el contenido de estos cuatro dictámenes la consideración que hace el Consejo de Estado de mantener una postura constante contraria a tales revisiones, postura apoyada en sus propias palabras por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando que tal criterio jurisprudencial “corrige la que viene siguiéndose por la Audiencia Nacional que se pronuncia en el sentido de admitir el desequilibrio por riesgo extraordinario cuando la aplicación de las fórmulas de revisión de precios no cubre una diferencia que se juzga excesiva, fundándose en la obligación de adecuar el precio del contrato al real de mercado y en el posible enriquecimiento injusto que se ocasionaría al quedar en beneficio de la Administración obras realizadas con un sobreprecio excesivo, reputándose como excesiva aquella variación tal que excede lo que habría constituido el beneficio empresarial normal del contrato.”

El Consejo de Estado argumenta a lo largo de los dictámenes, la postura que viene manteniendo sobre la cuestión, concluyendo del siguiente modo: “Por todo ello, el Consejo de Estado considera que en este caso en que la aplicación de la fórmula de revisión de precios no ha absorbido la totalidad de la variación del precio de productos bituminosos empleados en la obra, no ha de indemnizarse. La eventual decisión de construir de otro modo el contrato público de obra, situando fuera de su posición nuclear y esencial el principio de riesgo y ventura, corresponde al legislador y no al operador jurídico, consideración que subyace de modo claro en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que por ello viene corrigiendo la orientada en otro sentido de tribunales inferiores.”

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CC_AST_006/2013. 10-01-13: Resolución de un contrato de servicios por desaparición de la necesidad que justifico la contratación.

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DCE_1018/2012,  (Ref.- D0085)

• Datos: Fecha: 31-10-12 /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: —

• Resumen: PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. POSTURA DEL CONSEJO DE ESTADO CONTRARIA AL ACTUAL CRITERIO JURISPRUDENCIAL. Destaca del dictamen analizado, no el fondo del asunto en si, sino la reiteración por parte del Consejo de Estado, de mantener una doctrina contraria a la del Tribunal Supremo (a la que sin embargo, -como es natural- finalmente se pliega en el presente dictamen) respecto a la aplicación del plazo de tres meses previstos en la LRJPAC, para apreciar la caducidad del procedimiento de resolución del contrato. “… En el año 2007 el Tribunal Supremo inauguró un criterio jurisprudencial que partía del carácter propio y autónomo del procedimiento de resolución contractual y le aplicaba el instituto de la caducidad. En efecto, las Sentencias de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 (recurso 7763/2004) y de 13 de marzo de 2008 (recurso 1366/2005) entendieron que el procedimiento de resolución contractual es un procedimiento propio y autónomo que requiere de una tramitación urgente por razones de interés general. Consideraban que la voluntad del legislador era que este tipo de procedimientos se tramitaran con la mayor celeridad y, para la fijación de un plazo, se optó por acudir subsidiariamente -con base en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 2/2000, disposición final VIII de la LCSP, y del vigente artículo 19.2 del TRLCSP…- a lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Según este artículo cuando el procedimiento se inicie de oficio y, “en los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. (…) Frente a esta línea jurisprudencial, consolidada, entre otras, por sentencias más recientes de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, como las de 8 de septiembre de 2012 y de 28 de junio del mismo año, el Consejo de Estado, a través de numerosos dictámenes ha señalado la necesidad de modificar la ley de contratos en este punto con la finalidad de evitar la aplicación del instituto de la caducidad a los procedimientos de resolución contractual (…). Como señalaba además en la Memoria del año 2008 (…) “la aplicación del instituto de la caducidad a estos procedimientos de resolución contractual iniciados de oficio ni es conforme al espíritu de la Ley, ni a su tenor literal, ni respeta adecuadamente la necesaria ponderación de los intereses públicos que concurren”. Consideraba esa Memoria que en muchos casos el plazo de tres meses era insuficiente para tramitar este tipo de procedimientos, dada su “complejidad técnica”, y que la prerrogativa de resolución contractual conferida a la Administración no era “una medida de intervención sino una facultad” que se insertaba “plenamente en la relación jurídica de las partes dentro del contrato público”, con lo que no era posible calificarla como tal medida de intervención a los efectos del artículo 44 de la Ley 30/1992, citada, ni tampoco como un ejercicio de la potestad sancionadora. Entendía el Consejo de Estado que el procedimiento de resolución contractual era un procedimiento específico, que el plazo de caducidad de tres meses era extremadamente corto, dada la complejidad técnica de muchos contratos públicos y que la aplicación de la caducidad contribuía a la sazón al mantenimiento del vínculo contractual, con todos los inconvenientes que para ambas partes ello suele conllevar.”

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CC_CLM_328/2012. 27-12-12. Resolución de contratos fundamentado en diversas causas. Habrá de aplicarse la primera que aparezca en el tiempo.

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CC_NAV_45/2012  (Ref.- D0084)

• Datos: Fecha: 27-12-12 /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: L Foral Consejo Navarra y TRLCSP

• Resumen: EN EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, HA DE DARSE AUDIENCIA A CONTRATISTA Y AVALISTA, SI BIEN, SI LA OPOSICIÓN ES SOLAMENTE DEL AVALISTA NO PROCEDE PRONUNCIAMIENTO POR PARTE DEL CONSEJO CONSULTIVO. “A juicio de este Consejo las posiciones de contratista y avalista, ni se confunden ni pueden confundirse. Cuando la ley ha querido referirse a este último lo ha hecho de manera clara y precisa.  (…). La jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado son, asimismo, claras al exigir en todo momento la audiencia tanto del contratista como del avalista, refiriéndose, específicamente, a ambos. Sin embargo, cuando el artículo 211 del TRLCSP se refiere a los supuestos de preceptividad del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, habla únicamente de la oposición del “contratista”, sin referencia alguna al avalista. (…)  En otras palabras, cuando la ley ha querido referirse al avalista lo ha hecho de manera clara y precisa, razón por la cual, no cabe considerar que el dictamen del Consejo de Navarra resulte preceptivo con la oposición, únicamente, del avalista, que sí debe ser tenido en cuenta en el expediente a los efectos del correspondiente trámite de audiencia, pero cuya oposición a la resolución del contrato carece de la virtualidad necesaria para exigir la intervención de este Consejo. Dicho de otra manera, el avalista es parte interesada en el expediente de resolución del contrato y debe ser oído en ese expediente, pero su oposición no hace preceptivo el dictamen de este Consejo.”

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CC_CLM_324/2012. 27-12-12: Procedimiento de resolución. No se ha sustanciado el trámite de audiencia del avalista, cuando se esta proponiendo la incautación de la fianza,  por lo que el procedimiento de resolución se encuentra viciado de nulidad. A pesar de ello, y ante la eventualidad de que retrotraído el procedimiento, el avalista no formule alegaciones, el Consejo Consultivo considera “…se hace necesario prolongar el razonamiento plasmando la posición del órgano consultivo en relación al fondo del asunto sometido a consulta.” Considerando igualmente que si finalmente se concreta la no presentación de alegaciones por parte del avalista “…no será necesario solicitar nuevamente el dictamen de este órgano consultivo…”. Respecto al fondo del asunto considera el Consejo que ha existido un incumplimiento por parte del contratista de una obligación esencial, por lo que procede la resolución del contrato. (Nota: Ver resumen en  Ref.-D0078).

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CC_MAD_671/2012(Ref.- D0083)

• Datos: Fecha: 19-12-12 /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: NO CABE LA RECTIFICACIÓN UNILATERAL DE UN ACTA DE OBRA FIRMADA POR CONTRATISTA Y DIRECCIÓN DE OBRA, POR PARTE DE ESTE ÚLTIMO, EN PERJUICIO DE LOS INTERESES DE AQUÉL.  “…en relación con la paralización temporal de la obra acordada el (…) y si es total, como se firmó en el acta levantada con la empresa contratista, o si es parcial, como luego se reflejó en la rectificación material o de hecho en la segunda acta levantada ese mismo día unilateralmente por la dirección facultativa de las obras, es preciso advertir que lo manifestado en el acta no puede ser rectificado unilateralmente por uno de los firmantes del acta y no por el otro. Más aún cuando la rectificación no consiste en cuestión aritmética o de hecho, sino que tiene importantes consecuencias jurídicas como es la paralización total de las obras y, por tanto, la imposibilidad de continuar los trabajos, o la paralización parcial y, por tanto, la obligación de la constructora de continuar con las obras en toda la zona no afectada por la paralización parcial. En cualquier caso, tanto la paralización total como la parcial de las obras, afectan al plazo de ejecución del contrato y debe tenerse en cuenta.” (Véase en igual sentido CC_MAD_675/12).

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DCE_1096/2012. 13-12-12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato para la instalación de una red de distribución y recarga de tarjetas sin contacto para el Servicio de Transportes Urbanos. Incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

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CC_MAD_657/2012, CC_MAD_658/2012, CC_MAD_659/2012, CC_MAD_660/2012, CC_MAD_670/2012, CC_MAD_675/12, CC_MAD_011/13, CC_MAD_014/13.  12 y 19-12-12, y 16-01-13. Resolución del contrato por demora en el plazo de ejecución, o incumplimiento de una obligación esencial. El retraso en el pago por parte de la Administración no autoriza al contratista a paralizar unilateralmente los trabajos.  Efecto: No cabe la incautación automática de la garantía definitiva, debiéndose determinar previamente los daños y perjuicios ocasionados, reteniéndose en su caso mientras tanto tal garantía como medida cautelar. (Voto particular contrario de un Consejero que considera si ha lugar a la incautación).

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DCE_1081/2012, DCE_1115/2012. 25-10-12. Resolución de contrato de obras. Caducidad del procedimiento.

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DCE_918/2012. 25-10-12. Indemnización del contratista por paralización de obras por causa no imputable a aquél (fallecimiento del Director de las obras).

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CC_RIO_037/12, CC_RIO_045/12. 04 y 26-09-12. Resolución de contrato de obras por demora en la ejecución por parte del contratista.

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CC_RIO_007/2012(Ref.- D0082)

• Datos: Fecha: 30-01-12 /  Tipo de contrato: GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS  /  Ley vigente: LCAP.

• Resumen: ALTERNATIVAS A LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS. INTERVENCIÓN, RESCATE Y POLICIA DEL SERVICIO. En el supuesto analizado, si bien el Consejo Consultivo de La Rioja admite –y concluye-  que procede la resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista de obligaciones esenciales que le incumben en materia laboral y de Seguridad Social, al amparo de la causa de resolución del artículo 112.g) LCAP, (Art.223.f) TRLCSP) considera igualmente “….que tratándose principalmente el incumplimiento imputable al contratista de impagos laborales y de Seguridad Social que, en principio y en abstracto, no afectan a la relación contractual del concesionario con la Administración, sino a las relaciones del concesionario con terceros (sus trabajadores y la Seguridad Social), la Administración también puede valorar la oportunidad e acudir a otras vías jurídicas de solución del problema que ofrece la legislación contractual vigente.” Señalando y analizado, entre esta vías, la intervención del servicio, el rescate del servicio o la mera policía del servicio.

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CC_AST_316/2012. 10-01-13. Dictamen favorable a la resolución del contrato por desistimiento de la Administración, basada en la desaparición de la necesidad que justifico la contratación.

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CC_CLM_328/2012  (Ref.- D0081)

• Datos: Fecha: 27-12-12 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: CAUSA EN LA QUE SE DEBE FUNDAMENTAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, CUANDO DECLARADA LA SITUACIÓN CONCURSAL DEL CONTRATISTA, ÉSTE CONTINUA EJECUTANDO EL CONTRATO, PERO CON POSTERIORIDAD INCURRE EN OTRAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN. Según doctrina consolidad del Consejo Consultivo del Estado, en el supuesto de concurrencia de diversas causas de resolución del contrato, deberá aplicarse la primera que aparezca en el tiempo. En el caso analizado la empresa contratista de la obra entro en concurso en el año 2009, a pesar de lo cual continuo con la ejecución de la obra, según criterio de la Administración y de acuerdo con lo prevenido en la Ley.  Sin embargo en el año 2011, coincidiendo con la aprobación de un modificado y la exigencia, no cumplida, de reajustar la garantía, se dieron además de éste otros incumplimientos por parte del contratista (la no formalización del contrato en plazo, la falta de remisión del Plan de Seguridad y Salud, la demora en el cumplimiento de los plazos y el incumplimiento de otras obligaciones contractuales esenciales). La cuestión se centra en conocer, en aplicación del principio inicialmente citado, cual debe ser la causa en la que se fundamente la resolución. Al respecto el CC, señala que: “Cabe concluir por tanto que, de la documentación obrante en el expediente, no concurrirían el resto de causas alegadas por la Corporación Provincial, y en todo caso y salvo prueba en contrario, de existir serían posteriores a la declaración concursal, por lo que no deben aducirse junto a ésta en fundamento de la resolución, si bien si podrían considerarse como factores que incide en la dificultad de concluir la ejecución de la obra y que aconsejan, por ello, en aras del interés público, la opción por la medida drástica que supone la resolución del contrato.”

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CC_MAD_675/12. 19-12-12  Dictamen favorable a la resolución de un contrato de obra por incumplimiento culpable del contratista de los plazos parciales. El supuesto incumplimiento de pago por parte de la Administración no habilita al contratista para de modo unilateral suspenda o retrase los trabajos.

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CC_CLM_315/2012. 12-12-12. Dictamen favorable a la resolución del contrato de gestión de servicio público, mediante concesión, por incumplimiento de diversas obligaciones esenciales por parte del contratista.

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CC_CLM_300/2012  (Ref.- D0080)

• Datos: Fecha: 12-12-12 /  Tipo de contrato: Gestión de servicios (concesión).  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: EL IMPAGO POR PARTE DEL CONCESIONARIO DEL CANON, HA DE CONSIDERARSE COMO INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL, AUN EN EL CASO DE QUE EL PCAP NO LO RECOJA COMO TAL. Toma el dictamen como base fundamental para su argumentación favorable a la resolución del contrato –coincidente con la de otros Consejos Consultivos y Tribunales Superiores citados- un trabajo doctrinal (Profesora Barrero Rodríguez) en el que se afirma que aunque la LCSP “circunscriba la resolución al incumplimiento de las obligaciones calificadas como esenciales en los pliegos o en el contrato, esta potestad deber ser también lógicamente posible cuando el contratista infrinja obligaciones legalmente establecidas”, siempre que ellas sean esenciales, aunque no venga especificadas como tal en el pliego o contrato. “Esta interpretación -como dice la indicada profesora- se ve amparada además, y aunque en apariencia pudiera parecer lo contrario, por el propio tenor literal del artículo 206.f),[Art. 223.f)] precepto para el que la resolución es posible por incumplimiento de las <restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato>. La referencia a las <restantes obligaciones esenciales> no puede sino significar que existen otras obligaciones de esta misma naturaleza que no están en el pliego o en el contrato, que están, expresado en términos positivos, en la propia Ley, en otros apartados del mismo artículo 206 o en otros preceptos legales”. 

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CC_CLM_301/2012, CC_CLM_302/2012, CC_CLM_322/2012. 12 y 22-12-12. Dictamen favorable a la resolución del contrato de servicios (transporte escolar) por desistimiento de la Administración dada la coyuntura económica.

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CC_MAD_656/12  (Ref.- D0079)

• Datos: Fecha: 12-12-12 /  Tipo de contrato: Obra.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: ARGUMENTACIONES DIVERSAS RESPECTO A LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL CONTRATISTA. En el presente dictamen existe unanimidad por parte de todos los consejeros, informando favorablemente a la resolución del contrato por incumplimiento culpable (demora) del contratista. Sin embargo no se da tal unanimidad en lo que se refiere a cuales deben ser los efectos de tal resolución, y así mientras la mayoría de consejeros considera (postura mantenida actualmente también por el Consejo Consultivo del Estado, el de Castilla-LA Mancha, Asturias y Andalucía) que a la luz de la redacción del artículo 225.3 TRLCSP (Art. 208.3 LCSP), no debe procederse a la incautación de la fianza, sino a la retención de la misma, para una vez determinado los daños y perjuicios, hacer efectiva la indemnización sobre la fianza hasta el importe de aquéllos, devolviendo el resto al contratista (supuesto de que los daños fuesen menores que el importe de la fianza), sin embargo un Consejero a través de su voto particular, considera por el contrario (y de acuerdo con la postura mantenida por el CC de la Región de Murcia), que a pesar de la deficiente redacción del artículo 225.3 TRLCSP , habrá de considerarse que de igual modo al que se venia interpretando bajo la vigencia del TRLCAP, procede en cualquier caso la incautación (por la totalidad) de la fianza, aun en el caso de que los daños y perjuicios fuesen de menor importe. Ambas posturas son objeto de extensa argumentación.

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CC_CAN_582/12. 11-12-12. Resolución por incumplimiento parcial del objeto del contrato de servicios. Tal y como indicaba el propio PCAP para que el contrato se pueda entender cumplido por el contratista se necesita que éste hubiera realizado la totalidad de su objeto, de conformidad con lo establecido en este pliego y en el de prescripciones técnicas. Por tanto, si no se justifica la realización de la totalidad, habrá entonces un incumplimiento de las obligaciones asumidas en la formalización del contrato, previendo así mismo el propio pliego que cuando se hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, el órgano de contratación podrá optar, indistintamente, por su resolución o por imponer las penalidades descritas en el pliego.

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CC_GAL_292/2012. 08-08-12. Dictamen favorable a la resolución de contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra por demora del contratista. 

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CC_CLM_295/2012  y CC_CLM_324/2012 (Ref.- D0078)

 • Datos: Fecha: 05-12-12 /  Tipo de contrato: — .  /  Ley vigente: —

 • Resumen: CADUCIDAD O NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO. A PESAR DE ELLO, EL CONSEJO ENTRA EN EL FONDO DEL ASUNTO Y APUNTA LA NO NECESIDAD DE, INICIADO UN NUEVO PROCEDIMIENTO, SOLICITAR NUEVO DICTAMEN. En el supuesto analizado en el dictamen CC_CLM_295/2012,  comienza por considerar el Consejo que el procedimiento se encuentra caducado, a pesar de lo cual -y de modo contrario a lo que es practica habitual por parte de otros Consejos-, entrará a analizar el fondo del asunto “…para el supuesto de que la Administración decida no declarar la caducidad, [en cuyo caso] procede informar favorablemente la resolución del contrato de consultoría y asistencia para la elaboración…”. Ha de tenerse en cuenta al respecto que los informes de los Consejos Consultivos no tienen carácter vinculante. Ahora bien, llama la atención el modo en que, al analizar la cuestión de la caducidad concluye la consideración relativa a la misma, que parece apuntar que, caso de declararse la caducidad del procedimiento, e iniciado uno nuevo, no sería necesario solicitar un nuevo dictamen del Consejo Consultivo, y así: “Como consecuencia de todo lo anterior, este Consejo estima que, al haberse producido la caducidad del procedimiento, lo procedente es que el órgano competente para ello dicte resolución declarando su caducidad, pudiendo, si así se estima conveniente, incoar un nuevo procedimiento en el que se declare la conservación de las actuaciones llevadas a cabo, incluso el dictamen preceptivo de este Consejo, siempre y cuando en el procedimiento que se inicie no se introduzcan nuevos hechos, informes o alegaciones que precisen de un pronunciamiento específico, en cuyo caso sí debería solicitarse dictamen.”Y en el dictamen CC_CLM_324/2012, se manifiesta en igual sentido, si bien aquí el CC. parte por considerar no la caducidad, sino la nulidad del procedimiento instruido por no haber sustanciado la corporación actuante el trámite de audiencia al avali esta, señalando que: Como consecuencia de lo anterior estima este Consejo que lo procedente será retrotraer el procedimiento a fin de otorgar la oportuna audiencia a la entidad avalista. La resolución que ponga fin al procedimiento podrá dictarse tras este trámite, sin necesidad de solicitar nuevamente el dictamen de este órgano consultivo, en el supuesto de que dicha entidad no formulara alegaciones. (…) La constatación de tal vicio esencial de procedimiento que conduce a la necesidad de proceder a la retroacción del mismo, podría hacer culminar en este punto el presente dictamen. No obstante, dada la posibilidad referida en la anterior consideración de no volver a solicitar un nuevo dictamen de este Consejo en el caso de que la entidad avalista no formule alegaciones, se hace necesario prolongar el razonamiento plasmando la posición del órgano consultivo en relación al fondo del asunto sometido a consulta.(…)”

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CC_CyL_827/2012.  05-12-12. Caducidad del procedimiento. Los acuerdos adoptados por la Administración para la ampliación del plazo no cumplen los requisitos exigidos por la Ley.

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CC_MUR_256/12. 05-11-12. Resolución del contrato por entrada en situación concursal del contratista.

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CC_MAD_640/12,  CC_MAD_594/12CC_MAD_595/12. 28-11-12 y 31-10-12. Interpretación en la ejecución de un contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un Hospital, relativo a la propuesta de ajuste por variación del volumen de ciertos servicios en determinados años. 

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CC_CyL_533/2012. 22-11-12. El impago del canon correspondiente a una anualidad, no puede considerarse como un incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato, en el sentido de que dicho incumplimiento ha de ser palmario, reiterado e irremisible.

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CC_MAD_636/12 . 21-11-12. En aquéllos contratos formalizados bajo la vigencia de la LCSP –anterior a la reforma introducida por la Ley 2/11 de economía sostenible-,  las necesidades de reducción del gasto público derivadas de la crisis económica, es “causa imprevista” suficiente que justifica la modificación del contrato.

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CC_MAD_621/12. 14-11-12. Modificación. Si a la fecha de la aprobación de la modificación por el órgano competente ya ha finalizado el plazo contractual y las obras están ejecutadas, carece de sentido la función consultiva del Consejo, al que no le corresponde dictaminar sobre situaciones de hecho ya consumadas.

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CC_CyL_750/2012. 13-11-12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de consultoría y asistencia por demora en el cumplimiento de los plazos por el contratista e incumplimiento de restantes obligaciones esenciales.

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CC_CyL_753/2012  CC_CyL_825/2012. 13-11-12 y 05-12-12. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obras por demora en el incumplimiento de los plazos por parte del contratista.

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CC_CyL_751/2012. 08-11-12. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obras por abandono de la ejecución por parte del contratista.

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CC_CyL_696/2012. 08-11-12. Dictamen favorable a la resolución de contrato de gestión de servicios públicos por la causa prevista en el artículo 262.c LCSP -282.c TRLCSP-: Supresión del servicio por razones de interés público.

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CC_MUR_261/12. 05-11-12. Resolución de contrato. La “exceptio non adimpleti contractus” en cuya virtud el incumplimiento de una de las partes en el contrato releva de sus obligaciones a la contraria, no puede ser acogida en el ámbito de la contratación administrativa con el alcance que tiene en derecho privado. El nuevo régimen establecido por la LCSP, no ha supuesto una alteración sustancial en la naturaleza de la fianza, que continúa cumpliendo una función penal o punitiva del incumplimiento culpable del contratista, junto a la estrictamente resarcitoria, por lo que en el supuesto objeto de Dictamen procede acordar la incautación de la garantía prestada.

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CC_MUR_256/12. 29-10-12. Interpretación de las cláusulas de un contrato.

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CC_ARA_177/2012. 16-10-12.  En el supuesto analizado el ayuntamiento pretende la resolución de un contrato de asesoramiento laboral y fiscal de esa entidad, por supuestos incumplimientos de las obligaciones esenciales por parte del contratista. Sin embargo el CC considera que la resolución que ahora se pretende tiene como causas últimas la inexistencia de una relación de confianza con la gestoría concernida por parte del actual Alcalde (distinto a aquél que contrato el servicio), por lo que si bien deja abierta la posibilidad de resolución a través del desistimiento señala que, evidentemente, los efectos serán distintos a los que derivan de un incumplimiento culpable del contratista.

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CC_ARA_163/2012. 16-10-12.  Resolución de contrato de concesión administrativa por incumplimiento de las obligaciones del contratista. No cabe considerar los argumentos esgrimidos por aquél, dado que la variación de los horarios acordados por el Ayuntamiento no constituye una modificación del contrato, toda vez que dicha posibilidad se encontraba recogida en el PCAP. Además, aun en el caso de que se considere que el acuerdo supone una modificación, la concesionaria debería acreditar que ello supone, como afirma, una alteración en el equilibrio económico de la concesión.

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CC_ARA_150/2012. 16-10-12. Resolución de contrato de suministro por demora en la ejecución por parte del contratista. La ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, de modo que si el contratista se comprometió a efectuar el suministro en determinada fecha, no podrá justificar su falta en el incumplimiento por parte de sus proveedores.

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CC_CyL_480/2012  CC_CyL_692/2012. 19-10-12 y 08-11-12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de obra por incumplimiento de las condiciones esenciales.

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CC_GAL_575/2012. 17-10-12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios por incumplimiento, previsto en el PCAP, de las normas laborales o convenio colectivo del personal a emplear (no abono de los salarios).

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 CC_MAD_539/12(Ref.- D0077)

• Datos: Fecha: 03-10-12 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: EL ACUERDO DE PETICIÓN DE INFORME AL C.C., A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, NO COMPORTA DE POR SI LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO PARA RESOLVER. En el procedimiento instruido para la resolución de contrato, el cómputo del plazo puede ser interrumpido ante la solicitud de informe preceptivo al Consejo, tal y como expresamente establece el artículo 42.5 c) de la LRJ-PAC, pero para que esto suceda resulta imprescindible que se comunique a los interesados la suspensión del procedimiento para la petición de dictamen, y conste la recepción del mismo por aquél. Sobre el mismo asunto el dictamen CC_MAD_540/12 de igual fecha precisa que la petición de informe al C.C., NO conlleva de modo automático la suspensión del plazo para resolver el procedimiento, si no que tal suspensión requiere un acuerdo expreso que habrá de ser comunicado al contratista.

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CC_CyL_605/2012. 27-09-12. Dictamen favorable a la modificación de contrato de concesión de obra pública.

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 CC_CyL_690/2012  (Ref.- D0076)

• Datos: Fecha: 02-08-12 /  Tipo de contrato: Contrato marco.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA NO SUPONE, EN TODO CASO, SU CALIFICACIÓN COMO CULPABLE, EN CUYO CASO PROCEDERÁ LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO PERO NO LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. “ El Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de diciembre de 1980, declara que debe tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige -al que pretende hacer efectivo tal derecho- que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquéllos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”. Y en Sentencia de 6 de julio de 1968 mantiene que para que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato pueda ser estimada será necesario que quien la exige haya cumplido fielmente sus obligaciones y hubiere demostrado que la parte contraria incurrió en dolo, negligencia o morosidad.

También indica el Consejo de Estado (Dictamen núm. 46.155, de 29 de marzo de 1984) que “El incumplimiento del contrato por el contratista no equivale necesariamente a incumplimiento culpable, según ha declarado la jurisprudencia (STS, Sala 4ª., de 24 de febrero de 1982, entre otras, y no puede decretarse la incautación de la fianza e indemnización de daños y perjuicios con sólo argumentar que las causas que alega como determinantes del incumplimiento corresponden a su esfera de riesgo contractual. Antes al contrario, no proceden dichas sanciones si el adjudicatario demuestra que esas causas son ajenas a su control, una vez desarrollada toda la diligencia posible”.

En consecuencia, al concurrir la causa de prevista en el artículo 111,h) del TRLCAP, el contrato objeto de dictamen ha de resolverse sin que, por las razones expuestas, haya de abonarse indemnización alguna por la empresa contratista.”

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 CC_CyL_440/2012  (Ref.- D0075)

• Datos: Fecha: 02-08-12 /  Tipo de contrato: Obra .  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: CONVENIENCIA DE QUE LA ADMINISTRACIÓN DETERMINE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL SUPUESTO DE RESOLUCIÓN POR ENTRADA EN SITUACIÓN CONCURSAL DEL CONTRATISTA. “La propuesta de decreto examinada dispone que no procede la devolución de la garantía definitiva a la empresa, prestada por la empresa (…) hasta que la jurisdicción mercantil califique el concurso. Si bien esta postura de no incautación de la garantía mantenida por la Administración resulta correcta, dado que aún no ha tenido lugar la formación de la sección de calificación del concurso, ha de tenerse presente que el artículo 208 LCSP tan sólo prevé la pérdida y la devolución o cancelación de la garantía y no su mantenimiento a los efectos que pudieran derivarse de una declaración de insolvencia, solución que no aparece tampoco contemplada en la Ley 22/2003, de 9 de Julio. Por ello este Consejo Consultivo considera conveniente apuntar la posibilidad de que en el Decreto por el que se resuelva el contrato se determinen los daños y perjuicios que en su caso debieran ser indemnizados por el contratista y que se proceda a la personación de la Diputación Provincial en el proceso concursal, con la finalidad de lograr la satisfacción del crédito que el importe de aquella indemnización pudiera constituir.”

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CC_CyL_434/2012. 02-08-12. Caducidad del procedimiento de resolución del contrato.

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CC_AST_378/2012. 20-12-12: Dictamen favorable a la propuesta de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista al no haber ejecutado las prestaciones que constituyen el objeto de aquél, sin que las supuestas dificultades financieras aducidas por el concesionario en su descargo, ni la falta de aprobación por parte de la Administración de la modificación por él pretendida, puedan legitimar la exoneración de las obligaciones contractuales asumidas. Procede la incautación de la garantía y la exigencia de la indemnización de los daños y perjuicios que excedan de la misma (normativa aplicable TRLCAP).

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CC_CAN_582/2012. 11-12-12. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de un contrato por incumplimiento parcial de las prestaciones del mismo.

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CC_ESTADO_1121/2012. 08-11-12: Dictamen favorable a la propuesta de resolución de un contrato, por incumplimiento de las condiciones esenciales (no comienzo de ejecución). Procede retener la garantía, hasta que se cuantifiquen los daños y perjuicios ocasionados que se harán efectivo en primer término con cargo a aquélla.

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CC_CAN_560/2012. 29-11-12: Dictamen favorable a la modificación contractual del contrato por concurrir causa imprevista. No obstante advierte el CC, la pretendida modificación, exige la existencia de crédito adecuado y suficiente para la ejecución de las obras. En caso contrario la omisión comportaría la nulidad de la modificación de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 c) TRLCAP.

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CC_CAN_557/2012. 29-11-12. Dictamen contrario a la modificación de un contrato de gestión de servicios públicos (modalidad de concesión administrativa), por modificarse no sólo el contrato de concesión, sino el del servicio de control de calidad de la concesión, y faltar ciertos trámites previos a la propuesta de resolución.

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CC_CLM_283/2012. 28-11-12. Informe favorable a la propuesta de resolución del contrato por circunstancias económicas.

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CC_CAN_545/2012. 26-11-12. Dictamen contrario a la modificación de un contrato por existencia de diversos defectos formales (legislación aplicable: TRLCAP).

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CC_CLM_279/2012  (Ref.- D0074)

• Datos: Fecha: 21-11-12 /  Tipo de contrato: Concesión de obras.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS A LA INTERPRETACIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS. Se analiza en el presente Dictamen, la existencia de discrepancias entre la Diputación Provincial y el contratista respecto a los criterios que deben regir el reajuste del Plan Económico Financiero de la concesión de obra pública –consistente en la redacción de proyectos y construcción de 62 nuevas vías y la conservación, mantenimiento y, en su caso, explotación de las mismas y sus elementos auxiliares-, a efectos del mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Destacan las siguientes cuestiones controvertidas:

Aumento del presupuesto de ejecución debido a las exigencias recogidas en la declaración de impacto ambiental (DIA). Para el contratista, ya que ciertas DIA no se encontraban aprobadas en el momento de presentación de la oferta, su contenido no era previsible ni evaluable por el adjudicatario. Por el contrario, para la Administración los riesgos derivados de estas declaraciones deben ser asumidos íntegramente por el concesionario en aplicación de los pliegos que transfieren a aquél el riesgo de la construcción y compensa a través de la formula retributiva fijada en aquéllos. Considera el Consejo, que si el adjudicatario no tuvo posibilidad de conocer previamente las exigencias derivadas de dichas declaraciones y su afectación a las obras, no es posible ahora, que asuma las mismas, por lo que debe ser la Diputación quien costee dicho gasto.

Señala el contratista que los costes de ciertas modificaciones de los proyectos modificados no deben ser asumidos por él, por obedecer no a errores previsibles en los proyectos, –que según los pliegos deben ser asumidos por el contratista-, sino a la decisión de la Diputación de ejecutar más obras por su conveniencia, que no entran dentro del riesgo de la construcción.  Acoge el Consejo la postura del contratista, considerando que, si bien de ejecución obligatoria para el contratista, su coste debe ser asumido por la Diputación.

Incremento del IVA (del 16% al 18%). El Consejo, después de llevar a cabo un análisis sobre la jurisprudencia y doctrina respecto a la figura del factum principis, concluye que el incremento de IVA no podrá suponer una mayor onerosidad para el contratista, debiendo ser asumido por la Administración.

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CC_CAN_530/2012. 13-11-12. Dictamen declarando la caducidad del procedimiento de resolución del contrato.

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CC_CAN_527/2012. 13-11-12. Dictamen favorable a la extinción de la concesión administrativa y a la resolución del contrato concesional, con incautación de la fianza constituida.

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CC_CLM_267/2012, CC_CLM_268/2012, CC_CLM_268/2012, CC_CLM_269/2012CC_CLM_270/2012CC_CLM_271/2012. 07-11-12. Dictámenes favorables a las propuestas de resolución de los contratos por desistimiento de la Administración fundada en razones económicas que, en aras del interés general, justifica el mantener únicamente los servicios estrictamente necesarios. El cálculo de la indemnización prevista en el artículo 309.3 TRLCSP, para el supuesto de desistimiento por la Administración de un contrato de servicios (10% de importe de la prestación dejada de realizar)  debe aplicarse SIN descontar la cantidad correspondiente al importe del IVA.

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CC_CLM_263/2012. 30-10-12. Dictamen desfavorable a la propuesta de resolución de un contrato de servicios. El incumplimiento de plazos y condiciones que se imputa a la entidad contratista no puede entenderse imputable al mismo, puesto que en todo momento ha puesto de manifiesto, y ha demostrado, su voluntad de cumplir con el contrato y con las instrucciones proporcionadas por el Ayuntamiento.

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CC_CyL_531/2012. 04-10-12. Dictamen favorable a la modificación de un contrato de gestión de servicio de limpieza y otros centros dependientes del Ayuntamiento.

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CC_AST_276/2012. 04-10-12. Incompetencia del Consejo Consultivo. El carácter privado del contrato (contrato de patrocinio deportivo) impone la aplicación en orden a su extinción de las normas de derecho privado, sin que pueda acudirse a tal efecto a las normas de procedimiento previstas para la resolución de los contratos administrativos, estando limitadas las competencias del Consejo Consultivo a los conceptuados como contratos administrativos.

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MAD_515/2012. 19-09-12. En un procedimiento de resolución del contrato, si una vez evacuado el trámite de audiencia al contratista, se incorporan al expediente informes que contradigan los hechos alegados en dicho trámite por aquél, debe concederse un nuevo trámite de audiencia, pues caso contrario se causaría indefensión al contratista.

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MAD_511/2012. 19-09-12. Caducidad del procedimiento de resolución.

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MAD_496/2012: 05-09-12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de suministro incluida instalación, por innacesiaridad del servicio contratado, la indemnización debe limitarse en este caso al lucro cesante (6%), por no aportar el contratista documentación que acredite el lucro cesante . Voto particular: La actuación de la Administración consultante no se ha ajustado a las exigencias legalmente vigentes en materia de valoración de la prueba y ha seguido una instrucción inspirada por principios propios del ámbito judicial y ajenos al procedimiento público que han generado una clara quiebra de derechos, que fundamentarían la retroacción del procedimiento.

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CC_MUR_187/2012. 02-08-12. Dictamen favorable a la propuesta de resolución de un contrato de obras, demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

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CC_MAD_481/2012. 26-07-12: Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios: La renuncia de la empresa adjudicataria a la ejecución del contrato, basada en la falta de habilitación adecuada de dos trabajadores para desempeñar la actividad de vigilante de seguridad, no se entiende amparada por causa legal que la justifique y por lo tanto se considera un incumplimiento del contratista. Corresponde la incautación de la garantía y, en lo que exceda de la misma la indemnización de daños y perjuicios por parte del contratista.

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MAD_480/2012. 26-07-12. Dictamen favorable a la resolución del contrato por paralización de las obras por parte del contratista. Incautación de la garantía.

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MAD_471/2012  (Ref.- D0073)

• Datos: Fecha: 26-07-12 /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: SITUACIÓN CONCURSAL E INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. En el supuesto analizado concurren, muy próximas en el tiempo, dos motivos para la resolución del contrato, -habiendo de aplicarse, según doctrina reiterada del Consejo de Estado la primera que aparezca en el tiempo-, por una parte la de la situación concursal del contratista, por otra el incumplimiento por parte de éste del plazo de ejecución. En concreto, el día 1 de febrero el contratista presento solicitud de concurso voluntario. El día 7 se constató por la dirección de obra el abandono de la obra; Al día siguiente, 8 de febrero tuvo entrada en el Ayuntamiento una carta de los proveedores del contratista poniendo de manifiesto el incumplimiento de éste de sus obligaciones de pago para con ellos. El día 9 de febrero se declaró la situación de concurso y continuó la situación de abandono de la obra que continúa hasta hoy en día, más allá del  26 de febrero, fecha en la que expiraba el plazo de ejecución total de la obra. Según el Consejo  “… no puede considerarse que la declaración del concurso haya sido la causa del incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, que ya acumulaba retrasos, como se puso de manifiesto por la solicitud de ampliación del plazo por escrito de 13 de enero de 2011. Si la empresa contratista hubiera estado a punto de concluir el contrato en la fecha de la declaración del concurso, la declaración de éste no habría incidido en la ejecución del contrato. La empresa declarada en concurso habría continuado con el cumplimiento de sus obligaciones y el día 26 de febrero habría comunicado a la Administración la finalización de las obras, sin haber sido necesario iniciar el procedimiento de resolución del contrato. Por tanto, debería concluirse que ha habido un incumplimiento por el contratista del plazo total de ejecución de la obra.”  Tal motivo, por considerarse un supuesto de resolución culpable del contratista –a diferencia de la situación concursal en la que habría de esperarse a la calificación como fortuita o culpable del concurso, comportando en el primer caso que el contratista no tuviese que indemnizar los daños y no le sería incautada la garantía- procede la incautación de la garantía definitiva, y la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración en lo que exceda de aquélla.

(Cuestión similar es tratada por el Dictamen MAD_531/2012, de 27 de septiembre de 2012).

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MAD_448/2012, MAD_447/2012, MAD_446/2012, MAD_445/2012, MAD_429/2012.  18-07-12. Interpretación en la ejecución del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de  un Hospital, relativo a la propuesta de ajuste por variación del volumen en el servicio durante los años 2009 y 2010.

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CC_AST_212/2012. 12-07-12: Dictamen favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las causas de resolución previstas en el PCAP “suspensión de la ejecución de las obras sin autorización expresa de la Administración”.

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CC_AST_211/2012, y CC_AST_266/2012 (Ref.- D0072)

• Datos: Fecha: 12-07-12, y 27-09-12 /  Tipo de contrato: —-  /  Ley vigente: LRJPAC

• Resumen: CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO POR EL TRANSCURSO DE TRES MESES DESDE SU INCOACIÓN. JURISPRUDENCIA. A pesar del criterio del CC de Asturias contrario a la aplicación supletoria de la LRJPAC que señala la caducidad del procedimiento “… no cabe desconocer que el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4″), en Sentencia de 13 de marzo de 2008, se ha pronunciado en sentido opuesto, confirmando en su ratio decidendi el criterio ya apuntado por la Sala Tercera del Alto Tribunal en sus Sentencias de 19 de julio de 2004 y 2 de octubre de 2007; tesis que igualmente sostiene la misma Sala (Sección 6″) en su Sentencia de 9 de septiembre de 2009, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, y que confirma en la Sentencia de 8 de septiembre de 2010. En consecuencia, en acatamiento de esta jurisprudencia y en respeto al principio de seguridad jurídica, este Consejo considera procedente declarar la caducidad del procedimiento sometido a nuestro dictamen por haber transcurrido, sin que medie la suspensión de dicho plazo de conformidad con lo señalado en el artículo 42.S.c) de la LRlPAC, el plazo de tres meses desde su incoación,… .”

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CC_PV_129/2012. 11-07-12. Dictamen favorable a la resolución de contrato de suministro por incumplimiento esencial de las obligaciones inherentes al contrato.

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CC_PV_134/2012. 18-07-12.  Resolución del contrato de aprovechamiento cinegético, por no constitución de la garantía exigida.

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CC_MAD_417/2012. 04-07-12. Dictamen favorable a la modificación de un contrato para la gestión de un servicio publico de limpieza viaria, recogida,  y transporte de residuos urbanos y gestión de punto limpio.

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CC_AST_198/2012. 28-06-12: Dictamen favorable a la resolución del contrato por demora en la ejecución. Cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados que se hará efectiva en primer término con cargo a la garantía.

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CC_MAD_368/2012. 20-06-12: Dictamen favorable a la resolución de una concesión demonial por incumplimiento de las condiciones impuestas al concesionario. Incautación de la garantía.

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CC_MAD_373/2012. (Ref.- D0071)

• Datos: Fecha: 20-06-12. /  Tipo de contrato: Servicios  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LA FALTA DE PAGO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN, MAS ALLÁ DEL PLAZO PREVISTO POR LA LEY PARA LA SUSPENSIÓN O RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR EL CONTRATISTA, NO FACULTA A ÉSTE PARA ABANDONAR LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.  En el supuesto analizado, transcurrido –respecto a una factura- el plazo de ocho meses señalado en la LCSP , para que el contratista le fueran abonados los trabajos realizados por la Administración, aquél comunica a ésta el abandono del servicio. La Administración eleva al Consejo propuesta de resolución del contrato por abandono del servicio por parte del contratista.

El Consejo considera que si bien consta acreditado que la Administración se encontraba incursa en causa de resolución del artículo 206 e) LCSP (223.e TRLCSP) no implica que la empresa contratista pudiera, sin más, dejar de prestar el servicio al que se había comprometido en virtud del contrato, y ello a pesar de que la normativa permite la suspensión del contrato  “La normativa contractual solo atribuye al contratista ante la demora en el pago del precio en más de cuatro meses, la posibilidad de acordar unilateralmente la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar, con un mes de antelación, tal circunstancia a los efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión. Por ello, el abandono unilateral del servicio sin esperar a la resolución del procedimiento instado por el contratista, debe tener una consecuencia, porque si no carecería de sentido la exigencia del mismo y la ley habría permitido la resolución automática o por decisión unilateral del contratista. (…)En consecuencia, la conducta culpable del contratista, que con el abandono unilateral del servicio ha causado un daño a la Administración, a juicio de este Consejo Consultivo, excluye la responsabilidad de la Administración y determina que proceda la incautación de la garantía constituida.

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CC_MAD_367/2012. (Ref.- D0070)

• Datos: Fecha: 20-06-12. /  Tipo de contrato: Concesión de obra pública /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: PROPUESTA DE RESOLUCIÓN POR CESIÓN DEL CONTRATO ENTRE INTEGRANTES DE UNA UTE SIN AUTORIZACIÓN PREVIA. DICTAMEN DESFAVORABLE.  En una determinada fecha, el gerente de la UTE adjudicataria de un contrato de concesión comunica al Ayuntamiento que se ha procedido a excluir de la UTE a dos empresas –de las tres que conformaban la UTE- y solicitaba la resolución del contrato, si bien condicionada esa solicitud al abono de las inversiones realizadas. Sin contestación por parte de la Administración la UTE continua ejecutando la prestación. Casi tres años después la única mercantil integrante de la UTE presenta ante el Ayuntamiento solicitud para que éste autorice la cesión del contrato a su favor –cesión formalizada por los otros dos integrantes de la UTE en escritura pública- sin que tampoco halla respuesta del ente público. Posteriormente, la Administración inicia expediente de resolución  del contrato por cesión del contrato sin autorización previa entre los integrantes de la UTE, existiendo oposición por parte de ésta, se somete al CC.

Recuerda el Consejo que tanto la JCCA de Baleares (BAL_01/2004) como el Tribunal Supremo (STS 6182/2005 -Recurso 1125/2003-) admiten la cesión del contrato de una UTE a favor de uno de sus integrantes, cesión sometida a autorización, ya que la finalidad de la autorización administrativa, es que resulte garantizado el interés público en la ejecución del contrato.

Considera el Consejo que esta suficientemente acredita que la exclusión de varias empresas de la UTE ya era conocida por la Administración, y no ocultada a ésta por el contratista, casi tres años antes de aprobar la propuesta de resolución del contrato; que el contratista no abandono la ejecución del contrato; que la Administración no acredita los perjuicios para el interés público que se derivan de la exclusión de facto de las demás empresas de la UTE, para concluir que la propuesta de la resolución contractual resulta así incompatible con la equidad y la buena fe que han de presidir las relaciones entre las partes. El propio interés público se vería frustrado con la resolución del contrato….Por todo lo cual el Consejo emite dictamen desfavorable a la resolución del contrato propuesto por la Administración.

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MAD_343/2012 . 06-06-12. Dictamen favorable a la resolución del contrato de consultoría y asistencia por desistimiento de la Administración. Procede indemnizar al contratista con el 10% de los trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener. No puede admitirse, como pretende la empresa contratista, que se incluyan en los trabajos pendientes de facturar, otros trabajos realizados sin que se minore, por otro lado, el importe de la indemnización… cantidad que –además- ha sido aceptada por la empresa contratista. Asimismo, para que se tenga derecho al abono de los mismos,… el artículo 215.1 TRLCAP exige no solo que se trate de estudios, informes, proyectos o trabajos o servicios que efectivamente se hubiesen realizado con arreglo al contrato, sino, además, “que hubiesen sido recibidos por la Administración”, lo que no se ha producido en el presente contrato.”

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CC_CAN_518/2012. 31-10-12. Propuesta de Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato administrativo de gestión de servicios públicos, mediante concesión,  para la prestación del servicio municipal de “Limpieza viaria, playas y centros públicos municipales” (Ley aplicable: Ley de Contratos del Estado).

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CC_CAN_516/2012. 31-10-12. Propuesta de resolución de contrato de obras. Incumplimiento de plazo por parte del contratista que paralizo las obras ante el impago por parte de la Administración.

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CC_CAN_511/2012. 31-10-12. Informe desfavorable a la propuesta de modificación de un contrato de obras por omitir tanto el informe presupuestario como el informe de fiscalización previa., exigibles a los efectos de acreditar la existencia de crédito adecuado y suficiente para la realización de las obras que en el mismo se incluyen.

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CC_CANARIAS_467/2012. 16-10-12.  Incumplimiento del plazo por parte del contratista, sin que el mismo justifique, plenamente causa suficiente para no cumplir con el del plazo de ejecución de la obra.

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CC_CAN_449/2012. 08-10-12. Resolución de contrato de transporte turístico, por incumplimiento del contratista de obligación esencial.

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CC_CAN_447/2012. 08-10-12. Resolución de contrato de obras por incumplimiento de plazo y defectos en la ejecución. Procede la resolución del contrato si bien al contratista se le deben abonar las certificaciones pendientes así como las obras que se ha acreditado han sido contratadas verbalmente.

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CC_CAN_446/2012. 08-10-12. Dictamen favorable sobre Propuesta de Resolución por la que se acuerda la resolución del contrato de concesión administrativa de ocupación de zona verde y zona  anexa.

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CC_CLM_220/2012 y CC_CLM_221/2012. 02-10-12. Resolución por desistimiento de contrato de transporte escolar. (Iguales argumentos que referencia D0069)

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CC_CLM_206/2012  (Ref.- D0069)

• Datos: Fecha: 25-09-2012. /  Tipo de contrato: Servicios  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: DESISTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN. INDEMNIZACIÓN A LA QUE TIENE DERECHO EL CONTRATISTA. El dictamen, después de analizar, y dar su conformidad, a la propuesta de resolución para la resolución del contrato efectuada por la Administración amparándose en la grave situación económica “que exige racionalizar los recursos públicos a fin de cumplir con los objetivos de déficit público impuestos por el Gobierno del Estado.” (haciendo un interesante análisis de los requisitos que han de concurrir para que el desistimiento pueda ser estimado como causa de resolución), pasa a analizar los derechos que asisten al contratista, único punto en el que este se opone a la propuesta de resolución. Después de reproducir los artículos 208 y 285 de la LCSP (Art. 225 y 309 TRLCSP), señala: “De ambos preceptos es preciso concluir los siguientes efectos: El contratista tendrá derecho en este caso a que le sean abonados, los trabajos que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato. A la devolución de la garantía definitiva depositada por el contratista, puesto que no concurre culpa de éste. Al abono 10 % de los trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener. Los anteriores efectos no son discutidos por las partes. Únicamente difieren en si la cuantificación del 10 % de los trabajos dejados de percibir debe computarse sobre el precio del contrato incluido o excluido el IVA.” Respecto a ello, y con apoyo en el informe de la JCCA del Estado MEH_43/2008, concluye que “de acuerdo con la postura del citado órgano la postura anterior, el 10 % del precio de las prestaciones dejadas de realizar, se debe calcular sobre el precio con el IVA incluido.

Queda por último pronunciarse sobre la procedencia de indemnizar los daños y perjuicios alegados por el contratista. Esta cuestión, en los casos de desistimiento por parte de la Administración no es pacífica. Del examen de los pronunciamientos del Consejo de Estado se aprecia una evolución que parte de la negativa de su indemnizabilidad, al entender que la indemnización del 10 % prevista en la legislación de contratos es tasada y omnicomprensiva de todos los perjuicios sufridos. (…) Sin embargo en dictamen posterior, 59/2007, de 1 de febrero, reconoce como indemnizable, además del lucro cesante el daño emergente en determinados supuestos (…) En los dictámenes de este Consejo también se aprecia esta evolución. Así en los dictámenes 127/2005, de 14 de septiembre, y en el dictamen 165/2010, de 9 de septiembre, se sigue el criterio inicial del Consejo de Estado sobre el carácter automático del quantum indemnizatorio. Sin embargo, en el posterior dictamen 90/2011, de 13 de abril, se consigna que la Administración deberá indemnizar al contratista todos los daños y perjuicios que le hubiera supuesto la resolución contractual pretendida. Puede también darse la circunstancia de que la ejecución del contrato objeto de desistimiento haya estado previamente suspendida, como ocurre en el presente caso desde el mes de abril de 2011. Esta circunstancia también da lugar a que la Administración deba indemnizar los daños y perjuicios efectivamente irrogados al contratista, por así disponerlo el artículo 203.2 de la LCSP [Art.220.2 TRLCSP] al señalar que “Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste”. En este sentido este Consejo no aprecia ningún problema de compatibilidad entre la indemnización por suspensión y la derivada del desistimiento, criterio este que ya fue [¿?] por el Consejo Consultivo del País Vasco en su dictamen 80/2012. De lo expuesto cabe concluir que si bien los efectos de la resolución por desistimiento de la Administración son los expresamente previstos en la LCSP (abono de los servicios realizados e indemnización del 10 % de los pendientes de realizar), no cabe excluir a priori la posibilidad de indemnizar determinados daños al contratista cuando éste acredite que concurren circunstancias especiales tales como la realización de gastos irrecuperables necesarios para la correcta realización del contrato y que carecen de utilidad para el contratista.” Finalmente el Consejo no considerará suficientemente acreditados los daños aducidos por el contratista

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 CC_CLM_195/2012  (Ref.- D0068)

• Datos: Fecha: 05-09-2012. /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: NO CABE LA EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA AMPARÁNDOSE EN EL RETRASO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL PAGO DE LAS CERTIFICACIONES, CUANDO DICHO RETRASO NO FUE OPORTUNAMENTE DENUNCIADO. En el presente asunto, la Administración aprueba propuesta de resolución del contrato por demora en la ejecución de la obra por parte del contratista. El contratista aduce como causa de exoneración de su responsabilidad el retraso en el pago de las certificaciones por parte del Ayuntamiento. El C.C. considera Sobre esta cuestión, procede recordar que la falta de pago de las certificaciones correspondientes generaría el derecho del contratista a suspender la ejecución de la obra transcurridos 4 meses previa comunicación (artículo 200.5 de la LCSP) e incluso el derecho a resolver el contrato (cuando la demora hubiera superado los ocho meses, artículo 200.6 de la LCSP). Sin embargo, tales derechos no consta que hayan sido ejercidos.(…) Por tanto, la falta de pago en tiempo y forma de las certificaciones de obra no puede conducir a legitimar retrasos o incumplimientos en las obras al margen de las garantías que, a favor del contratista, se establecen en el citado artículo 200 de la LCSP.” El Consejo Consultivo después de rechazar la causa señalada y otras aducidas por la empresa  -retraso las modificaciones en el proyecto-, llegará a la conclusión que el incumplimiento del plazo pactado de ejecución es suficientemente relevante para que la Administración pueda resolver el contrato. Como ya es doctrina consolidada de este Consejo (a diferencia de otros como por ejemplo el de Canarias) –véase referencias D045 y D048-, la resolución del contrato por causa imputable al contratista no supone desde la aprobación de la LCSP, la incautación en su totalidad de la garantía, sino que la misma sólo abarcará hasta el límite de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que los mismos habrán de ser previamente calculados, pudiendo entre tanto el ente contratante retener la garantía prestada.

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CC_646/2012.- 05-07-12. Propuesta de resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

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CC_GAL_250/2012  (Ref.- D0067)

• Datos: Fecha: 30-05-2012. /  Tipo de contrato: Gestión de servicio público.  / Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: LA HUELGA DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA CONTRATISTA NO ES UN SUPUESTO DE FUERZA MAYOR, SINO QUE DEBE SER ASUMIDA POR AQUÉL COMO PARTE DEL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA, POR LO TANTO, ES EL EMPRESARIO EL QUE DEBE SOPORTAR, SUS CONSECUENCIAS, ENTRE ELLAS, LA POSIBLE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. De entre las diversas cuestiones abordadas en el presente dictamen merece destacarse una de las causas en base a la cual la Administración pretende –y el Consejo estima- debe procederse a la resolución del contrato por incumplimiento de las condiciones esenciales “…una de las causas que alega la Administración para la resolución contractual que propugna es la “incapacidad del concesionario para prestar con la continuidad y regularidad contratada el servicio visto que en un período de 4 años y medio aproximadamente (…) tuvieron lugar 3 huelgas de su personal, la última durante 79 días, y una más convocada (…) que no llegó a materializarse”. Esta causa tiene especial trascendencia en la medida en que es aquella en la que la adjudicataria centra su oposición a la resolución en su escrito de alegaciones (…)

Pues bien, por lo que se refiere a la continuidad y regularidad en la prestación del servicio, ha de notarse que el contrato de gestión de servicios públicos, como todo contrato administrativo en general, está orientado a la satisfacción del interés general y, en este caso, un interés especialmente calificado, puesto que a través de aquel trata de asegurar la correcta prestación de un servicio público de carácter esencial cuál es la recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos (…) El carácter esencial del servicio público objeto del contrato es indudable, siendo también incuestionable la importancia de que funcione con normalidad. (…) En este sentido cabe recordar que es una constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación a la regularidad y continuidad en la prestación del servicio, como “esencia institucional” de estos contratos, frente a los cuales se agotan con el desarrollo de una determinada actividad por parte del contratista. (…) En suma, el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo. En este línea de ideas la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1982 señala que “un factor importante que todo particular que contrate con la Administración no debe perder de vista, es el de que, aún en el terreno contractual, la misma no se ve desposeída de su posición de supremacía respecto del administrado; supremacía justificada -que por eso existe- no para sí, sino por medio de ella asegurar la realización de las obras paccionadas y la prestación de los servicios; especialmente, en cuanto a estos, ante situaciones de mal entendimiento, la regla interpretativa tenderá siempre a asegurar el buen funcionamiento del servicio, y la prestación del mismo de forma regular y continua, hasta el extremo de que estas notas forman parte de muchas de las definiciones doctrinales que se han dado de esta institución, sobre todo en la de un célebre y de todos conocido autor galo. Que lo dicho se traduce en la práctica en que en la concesión, o en el arrendamiento de un servicio público, por poco relevante que éste sea, toda la construcción del régimen está hecha con miras a asegurar su buen, regular y continuo funcionamiento; de ahí que el atentado más grave sea su interrupción, y, además, su interrupción unilateral hecha por el particular, aún en el supuesto de que éste tenga motivos de quejas o incluso de agravios por la conducta seguida por el ente público contratante”. Esa misma sentencia añade que “la continuidad en la prestación del servicio es la nota esencial de todo servicio público y, por tanto, un principio inmanente en la naturaleza de la institución”.

Pues bien, [se acredita la existencia de las huelgas antes referenciadas] (…)
En este sentido debe analizarse cuál sea la incardinación del evento de la huelga en el marco de la negociación colectiva dentro de la economía contractual, determinando si esta es un supuesto de fuerza mayor para el contratista o pertenece al aleas normal de su negocio, que debe asumir como parte del principio de riesgo y ventura establecido en el artículo 98 del TRLCAP. En concreto, la jurisprudencia no considera la huelga propia del giro de la empresa como un supuesto de fuerza mayor, sino como un aleas del riesgo empresarial. Paradigmática, a efectos de este dictamen, es la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1983 ya que se analizaba un supuesto de resolución de la concesión del servicio de limpieza, en el que se alegaba como fuerza mayor una huelga de los trabajadores: “No puede enervar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa xxx, S.A en cuanto a la recogida de basuras y limpieza viaria de xxxx, la huelga de los trabajadores encargados de realizar tales servicios, ya que este suceso no aparece recogido entre los casos que el ordenamiento legal en materia de contratación administrativa considera de fuerza mayor”.  En la misma línea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 60/08, de 31 de marzo de 2009, apunta como “Resulta obvio que la declaración de huelga por el personal de la entidad concesionaria del servicio público de recogida de basuras no puede ser considerada como un supuesto que excluya la asunción del riesgo en la ejecución del contrato por el concesionario y, por consiguiente, las consecuencias desfavorables de la misma deben ser asumidas plenamente por éste”.  Perteneciendo, entonces, la huelga en el marco de la negociación colectiva al ámbito del aleas empresarial, es claro que una situación como la que se dio en el Ayuntamiento de Padrón constituye un claro incumplimiento de la obligación esencial de prestar el servicio con continuidad y regularidad, incumplimiento que resulta imputable a la empresa adjudicataria, aunque sea sin su culpa, pues lógicamente no se le puede exigir a la concesionaria un éxito en la negociación colectiva que impida la conflictividad social. Que el incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista puede ser una causa de resolución, aunque no sea culpable, deriva de una elemental lectura -a contrario sensu- del artículo 113.4 del TRLCAP. (…) por lo tanto, es el empresario el que debe soportar, sus consecuencias, entre ellas, la posible resolución del contrato de no poder imputarse tal situación también al Ayuntamiento.

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CC_CAT_106/2012. 19-04-12. Resolución del contrato de concesión de obra pública para la redacción del Proyecto de mejora de la capacidad hidráulica, construcción y explotación de las instalaciones del colector.

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CC_GAL_134/2012  (Ref.- D0066)

• Datos: Fecha: 11-04-2012. /  Tipo de contrato: Consultoría y asistencia  / Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: NO CABE PRETENDER LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO CUANDO EL MISMO DEBERÍA ENCONTRARSE YA EXTINGUIDO.  “El contenido material de la propuesta de resolución sometida a dictamen, es la resolución del contrato por el incumplimiento a la adjudicataria de obligaciones contractuales esenciales (artículo 111 g) del TRLCAP); en concreto, por el incumplimiento de la obligación esencial de la “prestación del servicio siguiendo unos parámetros mínimos de calidad”.

No obstante, este Consejo Consultivo considera que el núcleo de la cuestión queda desplazado a una cuestión previa y esencial como es el análisis del artículo 198 del TRLCAP, en el que se afirma que “Los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a dos años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las administraciones públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su modificación y su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquel, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de cuatro años, ni estas puedan ser concertadas, aisladas o conjuntamente, por un plazo superior al fijado originariamente”. (…) Así las cosas, cuando se inicia en febrero del año 2012 la resolución contractual que ahora se pretende, el contrato ya había expirado con mucho por el transcurso de su plazo de vigencia (cuando menos, a finales del año 2008). Es necesario notar que, como ha considerado en supuestos similares este órgano consultivo (…), esta extinción del contrato por el transcurso de su plazo de vigencia no puede de ninguna manera canalizarse por la vía de la resolución; de hecho, la ley no incluye la extinción del contrato por el transcurso del plazo máximo legal de duración como una causa de resolución.

Por todo esto, y la falta de otros datos que resulten del expediente remitido, es opinión de este Consejo Consultivo que no procede la resolución contractual por causa imputable al contratista, sino que lo que procede es la declaración por parte de la Administración de la extinción del contrato por el transcurso de su plazo máximo de duración, con la consiguiente liquidación de aquel. 

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CC_GAL_038/2012. 08-03-12. Informe favorable a la resolución de un contrato de obra por demora en la ejecución por parte del contratista.

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CC_CAT_020/2012. 02-02-12. Informe desfavorable a modificación de contrato de obras por considerarse  que no se ha acreditado la concurrencia de un interés público “renovado” que se tenga que atender debido a causas imprevistas

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CC_CAN_404/2012 20-09-12. La cuestión sometida a dictamen versa sobre si corresponde o no la revisión de precios a favor del contratista, sin embargo lo cierto es que la cuestión a plantear no debe ser esta sino la posible indemnización de daños a los que en su caso tendría derecho el contratista. Por ello el C.C. considera no conforme a derecho la propuesta, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento procedimental oportuno.

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CC_CAN_398/2012 13-09-12.Dictamen favorable a la resolución de un contrato de servicios en base a lo establecido en el artículo 206.g LCSP-norma aplicable a este contrato- (Art.223.g TRLCSP)  “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados”, en concreto al haber resuelto previamente la Administración el contrato de arrendamiento de oficinas, en las cuales se llevaba a cabo las labores de limpieza objeto del presente dictamen. El contratista no se opone a la resolución, pero si a la indemnización a percibir. Sin embargo el C.C. se muestra conforme a la propuesta de resolución que lleva a cabo la Administración de acuerdo a lo establecido en el artículo 208.5 LCSP (225.5 TRLCSP), que señala que el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar considerando que nada corresponde al contratista por razón de los costes laborales, no habiéndose acreditado por aquél ningún gasto susceptible de ser indemnizado por la Administración.

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CC_CAN_391/2012 13-09-12. Resolución del contrato por demora en la ejecución de las obras. Si bien la propuesta de resolución se aprobó antes de que finalizara el plazo, considera el C.C. que el escaso avance de los trabajos hacia presumir (como luego se confirmo) que los trabajos no estarían concluidos antes de que finalizara el plazo previsto en el contrato, por lo que considera conforme a derecho la propuesta de resolución. El que un momento posterior la empresa entrase en situación concursal carece de relevancia, pues según doctrina consolidad de los C.C. los efectos de la resolución se fijarán atendiendo a la primera producida, en este caso la demora del contratista en la ejecución de los trabajos.

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CC_CLM_181/2012 (Ref.- D0065)

• Datos: Fecha: 26-07-2012. /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: TRLCSP.

• Resumen: NO CABE LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS UNA VEZ FIRMADA EL ACTA DE RECEPCIÓN, LA CUAL SUPONE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CUMPLIMIENTO. En el presente supuesto la Administración pretende la resolución de un contrato de obras, en las  cuales, una vez firmada el acta de recepción –sin reservas- , aparecen diversas deficiencias que comunicadas a la empresa no son resueltas por la misma. El C.C. considera: “De esta forma el acta de recepción se configura en el instrumento formal que acredita que el contratista ha llevado a cabo la prestación a la que se obligó, lo que conlleva la extinción del contrato por su cumplimiento. (…) Dado que el contratista no procedió a la subsanación de las referidas deficiencias en el plazo conferido para ello, la Administración puede incautar parcialmente la garantía prestada por el contratista, pero sin que para ello sea preciso resolver el contrato(…) [por ello] (…) procede informar desfavorablemente la resolución del contrato de obra…, por haberse extinguido el referido contrato antes del acuerdo de iniciación del procedimiento resolutorio.”

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CC_CLM_188/2012 (Ref.- D0064)

• Datos: Fecha: 26-07-2012. /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: RESOLUCIÓN POR: DEMORA EN LA COMPROBACIÓN DEL REPLANTEO / SUSPENSIÓN / DESISTIMIENTO. Es sometido a dictamen la resolución de un contrato de obras, sobre el que la Administración ante la coyuntura económica actual decide inicialmente suspender la obra adjudicada, pendiente en ese momento de la concesión de la licencia municipal, y posteriormente resolver el contrato adjudicado. La Administración basa su propuesta en la causa que recoge el artículo 220.b. LCSP (Art.237.b TRLCSP): La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses. El contratista no se opone a la causa invocada. El C.C. analiza –con apoyo en diversa jurisprudencia y doctrina- la posibilidad de que tal resolución deba tomar como base la cusa de resolución prevista en el artículo 220.a LCSP (237.a. TRLCP): Demora en la comprobación del replanteo, ó la prevista en el artículo 220.b LCSP (237.b. TRLCP): Desistimiento de la Administración, para concluir finalmente respecto a este punto, que concurren los presupuestos necesarios para resolver el contrato por la causa prevista en el artículo 220.b. (Comentario: Conclusión a la que creo no es ajeno el hecho –que remarca el C.C.- de que la empresa contratista no opusiera objeción alguna).
Si bien el contratista no se opuso a la causa de resolución, si considero que, además de la indemnización prevista por la Ley, debería percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados. La indemnización prevista por la Ley es distinta para los supuestos de demora en la comprobación del replanteo (2% del precio de adjudicación); suspensión de la iniciación de las obras (3% del precio de adjudicación), o desistimiento (6% del precio de las obras dejadas de realizar). Si bien cabe interpretar –y esta cuestión no es pacifica en la doctrina- que en el presente caso además del 3%, el contratista tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados, considera el C.C. que los términos del artículo 222.3 LCSP (239.3 TRLCSP) (“En el supuesto de suspensión… el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 % del precio de adjudicación.”) no admite otra interpretación que la de considerar que la indemnización se ha de limitar a ese porcentaje. (Comentario: Igual interpretación límitatativa cabe realizar en el supuesto de que la causa de resolución fuese la demora en la comprobación del replanteo, dado que en este caso “…el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 % del precio de la adjudicación”.  Sin embargo, de haberse considerado que la resolución del contrato se debió al desistimiento de la Administración, considero que la indemnización no se hubiera limitado a ese porcentaje –ya de por si superior- del 6% señalado por la Ley, sino que el contratista tendría aquí sí, derecho a la indemnización de daños y perjuicios, dada la redacción del artículo 222.4 LCSP (239.4 TRLCSP) “En caso de desistimiento … el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial,…”).

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CC_MUR_163/2012. 09-07-12. Declaración de nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación del contrato de prestación del servicio de mantenimiento de extintores por carecer el adjudicatario carece de la necesaria habilitación técnica y profesional y, por tanto, de la aptitud legal necesaria para ejecutar el contrato de servicios objeto del expediente

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CC_AST_182/2012 (Ref.- D0063)

• Datos: Fecha: 14-06-2012. /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: (Nota: Interesa en este caso centrar el estudio en dos cuestiones de procedimiento o colaterales más que en el fondo del asunto: Resolución del contrato – a la que se muestra favorable el C.C.- por negarse el contratista, con clara intención obstruccionista según el C.C. a la firma del Acta de comprobación del replanteo, quedando acreditado la viabilidad del proyecto).

INTERVENCIÓN PRECEPTIVA DEL CONSEJO. En el caso ahora examinado existe oposición del contratista, pero no a la resolución del contrato sino a sus motivos y consecuencias, las cuales dependen de la determinación del sujeto responsable de la resolución, lo que constituye el verdadero objeto de discrepancia. Como hemos manifestado en anteriores dictámenes, la oposición del contratista que determina la intervención preceptiva de este Consejo existe no solamente cuando este manifiesta su disconformidad con la resolución del contrato sino también cuando, coincidiendo ambas partes en la procedencia de la resolución, la oposición se refiere a los presupuestos y efectos de la misma.

TRAMITACIÓN INDEPENDIENTE DE PROCEDIMIENTOS DISTINTOS. El expediente que analizamos da cuenta de la existencia de dos pretensiones de resolución enfrentadas y cronológicamente sucesivas, la que ejercita el contratista (…) y la que luego ejerce la Administración. Cada una de ellas ha dado lugar a un procedimiento distinto.

El primero de ellos, sobre el que no podemos pronunciarnos por no ser objeto de la consulta preceptiva sobre la que dictaminamos,… [después de agotar la vía administrativa]… interpuso el contratista un recurso potestativo de reposición que fue desestimado, y en la actualidad la cuestión está pendiente de decisión en vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

El segundo procedimiento, que es el que ahora analizamos, se inició de oficio por acuerdo del órgano de contratación (…) y a él ha de ceñirse estrictamente nuestro dictamen, al haber sido ya el primero objeto de decisión por la autoridad consultante.(…)

DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. (Nota previa: Como ya ha quedado anotado en el estudio de otros dictámenes del C.C. de Asturias, cual el mismo considera que la incautación de la garantía debe limitar su importe a los daños efectivamente causados. Analiza también este dictamen, que conceptos pueden formar parte de este concepto).

A la hora de efectuar la liquidación de los daños y perjuicios sufridos, y en ausencia de previsión específica sobre el particular en el pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato, la Administración podrá guiarse por lo señalado en el artículo 113 del RGLCAP (…) La definitiva cuantificación de los daños (…) [resulta de]…los siguientes extremos: el importe de la “subvención perdida”, el incremento de los precios del presupuesto que llevaría aparejada la realización de las obras en el ejercicio actual teniendo en cuenta la variación del IPC y los costes que al Ayuntamiento le acarreará la obtención de la financiación precisa para poder acometer la ejecución de los trabajos, al no contar con la ayuda inicialmente prevista. Se precisa seguidamente que los dos últimos conceptos indemnizatorios únicamente se considerarán “en caso de licitar nuevamente las obras”.

En lo que a la primera de las partidas indemnizatorias se refiere, la propuesta que analizamos parte del razonamiento implícito de que la pérdida de la ayuda comprometida para el desarrollo del proyecto ha de achacarse a la conducta del contratista, que no ejecutó la obra dentro del plazo inicialmente establecido para la justificación de la subvención. (…) En consecuencia, constatada la imposibilidad de ejecutar el contrato dentro del ejercicio 2011 por causas imputables al contratista, la pérdida de la financiación prevista no puede ser sino imputable a quien ha impedido el comienzo de las obras y su conclusión en el plazo de tres meses reflejado en aquel. El hecho de realizar intentos ulteriores para lograr una prórroga en el convenio (al parecer, infructuosos) no hace decaer en modo alguno el incumplimiento objetivo ya apreciado previamente.

En lo relativo a las otras dos partidas indemnizatorias, su carácter meramente hipotético, pues, según se expresa en el informe (…) y se ha asumido en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local que incoa el procedimiento, se considerarán “en caso de licitar nuevamente las obras”, impediría exigir al contratista su resarcimiento sin antes resolver la condición suspensiva impuesta por la propia Administración.

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CC_ARA_98/2012 29-05-12. Queda acreditado que respecto a este contrato   -regulado por el TRLCAP- de gestión de servicios públicos en régimen de concesión administrativa, el contratista ha incumplido obligaciones esenciales por lo que procede la resolución del contrato. El que posteriormente la empresa entrase en situación concursal, da apoyo a una segunda causa de resolución, si bien existiendo una doctrina consolidada del Consejo de Estado para que en los casos en los que se hayan producido varias causas de resolución de un contrato, los efectos de la resolución se fijen atendiendo a la primera producida, se habrá de aplicar en el presente caso, el incumplimiento imputable al contratista.

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CC_ARA_82/2012 (Ref.- D0062)

• Datos: Fecha: 29-05-2012. /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ESENCIALES HAN DE RECOGERSE DE MODO EXPRESO EN LA DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL. “La propuesta de acuerdo municipal dictaminada pretende la resolución del contrato… por incumplimiento imputable al contratista… El Ayuntamiento manifiesta que el incumplimiento de la entidad contratista consiste en no haberse realizado la obra (la plantación del césped) de acuerdo con las especificaciones indicadas en el presupuesto, en concreto, no se realizó un análisis del agua de riego que se iba a emplear, siendo notoria la excesiva salinidad del agua (…) Es decir, el Ayuntamiento considera que la realización del análisis del agua era una obligación contractual esencial. Sin embargo, esta circunstancia no quedó reflejada en la memoria valorada elaborada por el Técnico Municipal en relación con las obra objeto del contrato. Memoria que, ante la ausencia de proyecto técnico de la obra (por tratarse de un contrato menor), se convierte en el único documento en el que se describen las obras a realizar. Analizando esta memoria (…) nos encontramos con que,… [no se encuentra entre los trabajos a realizar el del análisis de salinidad del agua] Por tanto, si el Ayuntamiento consideraba que la realización de un análisis del agua era una obligación contractual esencial, debería haberlo incluido como tal en la memoria de trabajos a realizar, como así lo requiere el artículo 206.f) de la LCSP [Art.223.f TRLCSP]. Además, el análisis del agua es un proceso que supone un coste económico, otra razón más para que se incluyese en la valoración realizada en la memoria mencionada, en base a la cual las empresas que optaban a la adjudicación del contrato presentaron sus ofertas. (…) En definitiva, en contra de lo que manifiesta el Ayuntamiento, la entidad adjudicataria ha ejecutado las obras objeto del contrato totalmente de acuerdo con las especificaciones indicadas en el presupuesto y, por tanto, consideramos que no existe una causa de resolución por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato.”

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CC_MUR_66/2012. 11-06-12. Supuesto en el que concurren múltiples circunstancias particulares y en el que el CC concluye que “No ha de acordarse la resolución del contrato de referencia, sino proceder a su liquidación, si las obras que restaran por ejecutar no están comprendidas en el proyecto objeto de formal adjudicación y contratación en su día, o en la modificación aprobada por el Ayuntamiento en 2009, por las razones expresadas en la Consideración Tercera, III, A) del presente Dictamen.”

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CC_CAN_386/2012. y CC_CAN_387/2012 31-07-12. Caducidad del procedimiento.

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CC_CAN_377/2012. 24-07-12. Caducidad del procedimiento y existencia de vicios invalidantes por la irregular realización del trámite de vista y audiencia.

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CC_CAN_369/2012. 24-07-12. La propuesta de resolución por la que se acuerda la resolución del contrato no se considera conforme a derecho por no concretar la causa que motiva la resolución del contrato de entre las previstas en la normativa legal de aplicación, lo que causa indefensión del contratista.

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CC_BAL_62/2012 (Ref.- D0061)

• Datos: Fecha: 09-07-2012. /  Tipo de contrato: Servicio de vigilancia  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: INTERPRETACIÓN DE UN CONTRATO. LAS MEJORAS EN SU DÍA OFERTADAS SE DEBEN EXTENDER PROPORCIONALMENTE EN CASO DE PRORROGA DEL CONTRATO. Aun tratándose de la interpretación de las cláusulas de un contrato singular, se considera de interés –con la prevención realizada- la interpretación que lleva a cabo el Consejo Consultivo, apoyándose en la legislación contenida en la Ley de Contratos y el Código Civil.

“La cuestión que se plantea en el presente expediente consiste en determinar es si resulta conforme a derecho la interpretación del contrato, que consta en la propuesta de resolución, que entiende que ante la prórroga del contrato por un periodo de 8 meses, debe aplicarse a la misma la mejora de 3.000 horas sin coste que el adjudicatario realizó en su oferta, de forma proporcional a la duración inicial del contrato —2 años—, es decir, 1.000 horas o bien, si como entiende la entidad T en sus alegaciones, la mejora económica consistente en 3.000 horas sin coste lo era por la duración de todo el contrato incluidas sus prórrogas.

Para resolver esta cuestión debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 23.2 de la LCSP [Ídem TRLCSP], que dispone: “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.  La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.” De acuerdo con este precepto las prestaciones a que están obligadas las partes contratantes han de permanecer inalterables durante el período de prórroga contractual. Por ello, este Consejo Consultivo considera que la interpretación del contrato realizada por la Administración es la correcta dado que la oferta realizada por el contratista se debe entender referida al periodo de duración inicial del contrato tanto en su importe económico como en las mejoras ofrecidas. Esta conclusión resulta también por la  aplicación de los criterios de interpretación de los contratos establecidos en el Código Civil (artículos 1281 y siguientes):

1. Interpretación literal (artículo 1281 C.C.): La cláusula tercera del contrato precisa la duración del contrato, precio y la mejora referenciándola a ese plazo de duración.

2. La voluntad de las partes (artículo 1282 C.C.): La forma de desarrollarse el contrato pone de manifiesto que la mejora realizada por la entidad T se circunscribía al plazo inicial del contrato. Ello ha quedado acreditado por el hecho de que al vencimiento del plazo inicial del contrato ya se había cumplido con la mejora ofertada del bolsín de horas, restando solamente 1 hora.

3. Interpretación sistemática (1285 C.C.): La interpretación de las cláusulas del PPT y de la oferta presentada llevan a entender que la mejora consistente en un determinado número de horas en la prestación del servicio no podía ir referenciada al periodo de duración del contrato incluida sus prórrogas porque la duración del contrato era sólo de dos años y la facultad de prorrogar el contrato es una prerrogativa de la Administración, por la que la mejora que fue tenida en cuenta para adjudicar el contrato únicamente (…)”

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DCE_652/2012. 28/06/12. Resolución de contrato por incumplimiento de condición esencial recogida en el contrato.

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CC_CAN_334/2012 (Ref.- D0060)

• Datos: Fecha: 10-07-2012. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios públicos.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: LAS RESOLUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN SON INMEDIATAMENTE EJECUTIVAS. LA INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL NO EXIME AL CONTRATISTA DEL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES. Antecedentes: Adjudicado un contrato de gestión de servicio público, en un momento posterior se acuerda por Decreto de Alcaldía  prorrogar el mismo. El contratista se opone a tal prorroga presentando recurso en vía administrativa que es desestimado por la Administración, interponiendo aquél el correspondiente recurso contencioso-administrativo, no existiendo aun pronunciamiento judicial. El contratista deja de prestar el servicio y la Administración aprueba propuesta de resolución, por la que se acuerda la resolución del contrato. El contratista por su parte alega que el contrato ha expirado.

“Pues bien, no es posible acordar la resolución del contrato por expiración del término de mismo, pues ésta no se ha producido, dado que quedó prorrogado, mediante Decreto nº(…) Y, si bien es cierto que frente a aquel Decreto se interpuso por el contratista recurso de reposición y acción de nulidad, aquél se desestimó por el Decreto n° (…), siendo esta resolución desestimatoria -acto de una Administración Pública y sujeto al derecho administrativo-, inmediatamente ejecutiva, produciendo efectos desde la fecha en que ha sido dictada, salvo que se establezca lo contrario (artículo 56, 57 y 94 de la LRJPAC). Así pues, pese a que en la actualidad ha sido recurrido dicho acto administrativo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (…), la simple interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado. Por tanto, no puede el contratista entender que el término del contrato ha llegado, y, dejar, por ende, de cumplir el mismo, como ha hecho.

Obligado, pues, el contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la interrupción de tal cumplimiento, es causa de resolución del mismo….”

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CC_CyL_364/2012. 07/06/12. Dictamen contrario a la modificación de un contrato de gestión de servicios públicos.

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CC_CLM_137/2012. 27/06/12. Dictamen desfavorable a la resolución de un contrato de gestión de servicio público, al no haber la Administración concretado ni probado con certeza los incumplimientos alegados. Además no estaría justificado el recurso a una medida tan drástica como es la resolución del contrato, más teniendo en cuenta que las obligaciones incumplidas no se establecen como esenciales ni en el contrato ni en el pliego, aunque de acreditarse los incumplimientos la esencialidad de la obligación vendría dada por la grave perturbación que se hubiera ocasionado al servicio público.

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CC_CLM_135/2012. 27/06/12. Informe favorable a la resolución de contrato de obras por incumplimiento de plazos, del que Interesa destacar el siguiente párrafo: “…No obstante lo anterior, ante la aseveración del representante de la empresa de que (…) restaba un pequeño porcentaje para la finalización de las obras, y que estas estarían terminadas antes de dos meses, (…) este Consejo, al objeto de comprobar este extremo -revelador de la verdadera voluntad del contratista -, y a los efectos de proteger el interés general, el cual podía quedar afectado por una resolución contractual no justificada, y dado que la fecha en que tuvo entrada el expediente tramitado por la D.P. de Ciudad Real era posterior [a la finalización de ese plazo de dos meses indicado por el contratista], requirió a la misma la emisión de un nuevo informe técnico que reflejase el estado actual de las obras. El contenido del nuevo informe (…) es ilustrativo de la existencia de un verdadero incumplimiento revelador de la clara voluntad de la empresa de no atender al cumplimiento de sus obligaciones… “

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CC_CLM_131/2012. 27/06/12. Interesa destacar del presente dictamen más que el fondo del asunto (propuesta de resolución por la que se acuerda –y estima por el CC- la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de finalización de las obras de urbanización e Incumplimiento de las estipulaciones contempladas en el Convenio Urbanístico respecto a los compromisos de pago de cantidades al Ayuntamiento y ejecución de obras), el análisis que lleva a cabo (considerando III) sobre el régimen jurídico de las relaciones derivadas de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora –que se someten en todo caso a la normativa de contratación administrativa-, y los presupuestos que deben darse para su resolución.

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CC_CLM_127/2012. 20/06/12. “En consecuencia, habiendo apreciado un defecto esencial en el procedimiento tramitado -falta de audiencia a la entidad avalista- y no siendo posible en todo caso emitir y notificar la resolución dentro del plazo máximo reglamentariamente establecido, cuyo incumplimiento conllevaría la caducidad del procedimiento tramitado, cabe que el Ayuntamiento, una vez producida la caducidad del actual procedimiento, inicie uno nuevo, con estricto cumplimiento de las garantías procesales de los interesados.”

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CC_CAN_311/2012 (Ref.- D0059)

• Datos: Fecha: 18-06-2012. /  Tipo de contrato: SERVICIOS.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: VIRTUALIDAD DE LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO EFECTUADA POR EL CONTRATISTA. “La contratista alega que su propuesta de mejora no se tramitó como un procedimiento de modificación contractual, sino que en su lugar ha incoado el de resolución contractual, lo que determina la nulidad de éste por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido. Como señala la propuesta de resolución, el ius variandi es una potestad de la Administración que sólo puede ejercer por razones justificadas de interés público y para atender a causas imprevistas (…) y no es una facultad del contratista. Por consiguiente el procedimiento de modificación contractual sólo puede ser iniciado de oficio, no por solicitud del contratista puesto que éste no es titular del ius variandi, por lo que la Administración no está vinculada por la propuesta de modificación del contrato formulada por la contratista. Al respecto, conforme a la D.F. VIII LCSP,[ D.F. III TRLCSP] en relación con los artículos. 42.3 y 44.1 de la  LRJPAC, las solicitudes de los interesados que tengan por objeto el ejercicio de prerrogativas administrativas una vez transcurrido el plazo de tres meses, se entienden desestimadas por silencio administrativo. Véanse al respecto las STS de 28 de febrero de 2007 (TF 2007\4846) y de 17 de diciembre de 2008 (RJ 2008\7341)  (…)  la propuesta de mejora de los medios materiales a adscribir al servicio de la contratista fue presentada el 28 del mes de octubre de 2011, por lo que quedó desestimada por silencio administrativo el 28 de enero de 2012, desestimación ante la que se aquietó la contratista.

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CC_CAN_308/2012. 18/06/12.  Modificación de contrato de servicio de limpieza. Ley vigente TRLCAP. La propuesta es conforme a derecho.

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CC_CAN_300/2012. 18/06/12. Propuesta de resolución de contrato. Ciertos trámites le fueron notificados al contratista en un domicilio del que no consta que uera el designado por el contratista a tal efecto. Por todo ello, no cabe por parte del C.C. un pronunciamiento de fondo sobre la propuesta, por lo que han de realizarse los trámites expresados, y finalmente formulase nueva Propuesta de Resolución, con ulterior solicitud de dictamen sobre ella.

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CC_CyL_321/2012. 14/06/12. Interpretación del las cláusulas del PCAP de un contrato para la gestión del servicio público de aseo urbano.

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CC_CyL_301/2012. 14/06/12. Dictamen favorable a la resolución de contrato para la realización de espectáculos musicales.

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CC_CyL_292/2012. 07/06/12. Dictamen favorable a la resolución de contrato administrativo de gestión del servicio público en la modalidad de concesión, por incumplimiento de obligaciones esenciales.

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CC_CyL_288/2012. 07/06/12. Dictamen favorable a la resolución de un contrato de concesión de explotación de ciertas instalaciones.

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CC_PV_104/2012. 06/06/12. Dictamen favorable a la resolución del contrato para la construcción y explotación de un centro de talasoterapia municipal y la construcción de servicios anexos.

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CC_PV_101/2012. 06/06/12. Informe favorable a la resolución del contrato de consultoría y asistencia  para la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana del municipio.

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DCE_407/2012. 26/04/12. Modificación de contrato de concesión de obra pública. Mantenimiento del equilibrio económico y asunción de riesgo por parte del concesionario. Ley vigente: LCAP.

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CC_CyL_273/2012. (Ref.- D0058)

• Datos: Fecha: 24-05-2012. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios.  /  Ley vigente: LCAP

• Resumen: CONCURRENCIA DE LA DEMORA –CAUSA EN LA QUE FUNDAMENTA LA ADMIISTRACIÓN LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL-, CON LA ENTRADA EN SITUACIÓN CONCURSAL, ANTERIOR A AQUÉLLA. En el presente asunto se emite dictamen sobre expediente de resolución del contrato, fundamentada por la Administración en la demora en el cumplimiento del plazo por causas imputables al contratista. El C.C. señala que las empresas que conformaban la UTE fueron –ambas- declaradas en concurso encontrándose vigente el contrato –no concurría demora en la ejecución en ese momento-, y considera que según doctrina consolidada del Consejo de Estado “con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico.” apuntando que tal y como prevé la ley, en el caso de concurso “Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable” (Art. 225.4 TRLCSP).

(Comentario: De la lectura del presente dictamen llama la atención el que a pesar de las puntualizaciones realizadas por el Consejo –a las que arriba se hace referencia- finalmente el consejo consultivo NO concluye afirmando con rotundidad, que deba ser la entrada en situación concursal de las empresas la causa de resolución del contrato –tampoco afirma que lo deba ser la demora-. Posiblemente tal postura derive de una cuestión previa que también expone, pero que tampoco resuelve: Efectivamente la entrada en concurso es anterior a la demora, pero la ley señala (Art. 224.2 TRLCSP) que ”… la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.”, por lo que si, como es el caso, la empresa no se haya en esa fase, podría concluirse que la Administración no esta obligada a basar en la misma la resolución del contrato si existiera otra.)

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CC_CyL_272/2012. (Ref.- D0057)

• Datos: Fecha: 24-05-2012. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios.  /  Ley vigente: LCAP

• Resumen: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR IMPAGO DE CANON (Ver comentario). Dictamen favorable a la resolución de contrato de gestión de servicios públicos, por impago del canon establecido. El contratista se opone a la resolución “…debido al presente estado de la coyuntura económica y ofrece la posibilidad de establecer un fraccionamiento del pago de la deuda mediante garantía hipoteca inmobiliaria.”

El Consejo Consultivo hace referencia a diversas sentencias que  han rechazado que la mala situación económica pueda considerarse causa de fuerza mayor a efectos del incumplimiento del contrato. Igualmente recoge y expone la doctrina que afirma que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la resolución del contrato, sino aquellos realmente graves y que afecten a obligaciones fundamentales, esto es, que las obligaciones incumplidas deben ser esenciales, y transcribe sentencia del TS que indica que la resolución por incumplimiento del contrato ha de limitarse a los supuestos en que se patentice una voluntad deliberadamente rebelde a su cumplimiento.

Concluye afirmando “Por tanto, en el presente caso puede concluirse que efectivamente ha existido el incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del concesionario, como es la falta de pago del canon a que está obligado.”

(Comentario: Si bien el Dictamen recoge la doctrina de la necesidad que el incumplimiento afecte a una obligación esencial y de que sea patente la voluntad de incumplimiento por parte del contratista, a mi entender, no traslada tal doctrina al caso analizado. Por una parte obvia la exigencia que establece la ley   (Art. 223 f) y 150.6 TRLCSP) , de que las obligaciones contractuales esenciales han de ser calificadas como tal en el pliego o en el contrato, extremo que no se da en el presente asunto, salvo una cláusula genérica del PCAP (El órgano de contratación está facultado para proceder a la resolución del contrato en caso de que el contratista incumpla cualesquiera obligaciones que le son impuestas en el pliego de condiciones o en la normativa aplicable.”), que no debe resultar aceptable, pues supondría calificar como esenciales –calificación que por cierto no se da en tal cláusula y sí exige la ley-, todas y cada una de las obligaciones del contratista. Por otra parte no parece pueda apreciarse una patente voluntad de incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, cuando el mismo ofrece hacer frente al pago del canon mediante su fraccionamiento, garantizándolo a través de hipoteca inmobiliaria. Cuestión distinta es que la ley permitiera el pago en la forma y con las garantías propuestas por el contratista, pero si parece dejar claro la voluntad del mismo de cumplir sus obligaciones, disponiendo la Administración de otras “armas” (imposición de penalidades) menos drásticas que la resolución del contrato. Véase el sentido distinto del Dictamen del Consejo Consultivo de la Rioja CC_LR_72/2011 (Ref.- D0021), en un caso similar.
Por cierto, y aunque se trate de posiciones, e intereses protegidos distintos, no deja de llamar la atención la practica unanimidad de la doctrina (Consejos Consultivos, Tribunales Administrativos, Tribunales Judiciales), en no admitir las causas económicas en la actual situación de crisis, cuando éstas frente a la resolución del contrato, son argumentadas en su defensa por el contratista y, por el contrario, y con igual unanimidad, se admite la resolución de los contratos por desistimiento de la Administración basada en esas mismas causas. Véase a modo de ejemplo el Dictamen de la Comisión Jurídico Asesora del País Vasco CC_PV_80/2012 -Ref. D0055-.)

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CC_PV_93/2012 (Ref.- D0056)

• Datos: Fecha: 23-05-2012. /  Tipo de contrato: OBRAS.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: INCONVENIENCIA DE TRAMITAR A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, LAS DIFERENCIAS EN CUANTO A LAS DEFICIENCIAS APRECIADAS EN EL MOMENTO DE RECEPCIÓN DE LAS OBRAS. En el presente asunto la Administración pretende la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, en concreto por no proceder a reparar las deficiencias señaladas en el acta de recepción de las obras. La Comisión Jurídica Asesora, entiende que existen determinados documentos e informes que pueden contradecir el alcance de tales deficiencias, para concluir su dictamen en los siguientes términos:  “No obstante, y a la vista de las cuestiones que se suscitan entre el Ayuntamiento… y la mercantil …, no debe olvidarse que, de acuerdo con la normativa en materia de contratos públicos, es a la Administración a la que corresponde determinar si el contrato ha sido cumplido en los términos previstos en los pliegos, procediendo a continuación a efectuar la correspondiente liquidación, ya sea ésta favorable al contratista o a la propia Administración. Por ello, entiende esta Comisión que el procedimiento de resolución del contrato no es adecuado para ventilar el tipo de cuestiones que se dilucidan en el expediente examinado y que debe reconducirse el debate, de manera especial, a determinar si las deficiencias detectadas en el momento de levantar el Acta de Recepción deben llevarse a cabo por la empresa adjudicataria o como alega la citada empresa no son imputables a una mala ejecución, sino al deterioro por el propio uso, o bien carecen de trascendencia e importancia como para suponer una reclamación. “

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CC_PV_80/2012 (Ref.- D0055)

• Datos: Fecha: 09-05-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: DESISTIMIENTO POR RAZONES ECONÓMICAS. COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESISTIMIENTO Y POR PERJUICIOS CAUSADOS POR LA SUSPENSIÓN. Informe favorable a la resolución del contrato por desistimiento de la Administración basada en razones de interés público, en concreto la carencia de recursos económicos para finalizar la obra, dado el aumento de presupuesto que deriva de  la modificación del proyecto “…Es evidente que, al no obtener mayor financiación a través de las subvenciones del Gobierno Vasco y de la Diputación Foral de Álava, el Ayuntamiento sólo podría acudir como fuente de financiación a un mayor endeudamiento en una realidad en la que las condiciones económicas y presupuestarias de todas las administraciones públicas, y especialmente de los municipios, están obligando a todas ellas a realizar importantes esfuerzos para, precisamente, reducir su endeudamiento y equilibrar los presupuestos, revisando sus necesidades y prioridades tanto en el gasto corriente como en sus inversiones. En este contexto, la razón invocada entra dentro del margen de apreciación del interés público que corresponde a la Administración y constituye un motivo  razonable para proceder a la resolución del contrato.”

Por otra parte, el contratista considera que además del  6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, debe ser también objeto de indemnización todos los perjuicios causados como consecuencia de la prolongada suspensión de las obras. La Comisión Jurídica Asesora considera que existe cierta contradicción entre la indemnización prevista en el artículo 151.4 TRLCAP [239.4 TRLCSP] para el caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, -6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial-, y la prevista en el artículo 102.2 TRLCAP [Art. 200.2 TRLCSP] -Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.-  declarando que la compatibilidad entre ambas indemnizaciones “…aparece como el escollo principal para la resolución del contrato. Aunque, al menos cuando la resolución ha sido instada por el propio contratista, la jurisprudencia se ha mostrado en ocasiones contraria a admitir esa compatibilidad, (SSTS de 7 de marzo de 1981, RJ 1981,935; de 15 de noviembre de 1985, RJ 1985,5363 y; de 7 de octubre de 1988, RJ  1988,7773), también se han dado pronunciamientos en los que se admite la posibilidad de indemnizar los daños originados por la suspensión junto con el derecho a obtener una indemnización por el desistimiento definitivo (SSTS de 30 de diciembre de1983,  RJ 1983, 6843;  de 28 de noviembre de 1995, RJ 1995,8555 y de 3 febrero 2005, RJ 2005,1654). En estas circunstancias, es importante centrarse en analizar las concretas condiciones que se han producido en cada caso.

En el supuesto que nos ocupa, es preciso destacar que el contratista, en el documento contractual suscrito para formalizar la modificación del contrato, renunció expresamente a reclamar al Ayuntamiento cualquier tipo de indemnización de daños y perjuicios por el tiempo transcurrido desde la paralización de las obras hasta su reanudación, y por la modificación del proyecto; (…) Con ello se entiende cubierto el equilibrio económico del contrato que pudo resultar afectado como consecuencia de la paralización de las obras. Resulta así contrario a la buena fe contractual que el contratista pretenda renegar de una renuncia expresa por el hecho de que la obra no se haya ejecutado, y reclamar a su vez la indemnización del artículo 151.4 del TRLCAP tomando en consideración las obras pendientes de ejecutar conforme al proyecto modificado. De ahí que esta Comisión apruebe la pretensión del Ayuntamiento de negar la indemnización por los daños originados por la paralización.”

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CC_CyL_261/2012. 03/05/12. Dictamen favorable a la resolución de contrato de obras por incumplimiento de los plazos de ejecución. Incautación de la garantía definitiva e indemnización de daños y perjuicios en lo que exceda, todo ello sin perjuicio de la liquidación del contrato.

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CC_PV_63/2012. 18/04/12. Informe favorable a resolución del contrato de suministro.

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DCE_065/2012 (Ref.- D0054)

• Datos: Fecha: 22-03-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO vs RIESGO Y VENTURA. En el supuesto analizado la empresa contratista solicita una indemnización en un contrato de ejecución de obras que tuvo una duración de once meses, por estimar que la variación del precio de productos bituminosos le ha supuesto un coste real al alza del 20,38% de dicho presupuesto final de la obra, y que ello supone una variación extraordinaria ajena al principio de riesgo y ventura, que debe serle indemnizada. Un informe elaborado por la Administración (Consejo de Obras Públicas) considera que el desequilibrio económico real generado para la contrata se aproxima al 10 por 100 del precio de adjudicación (9,63%) y que, por tanto, excede del que es admisible dentro del principio de riesgo y ventura.

“IV.- El Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que, en los contratos de obra, la ejecución de la misma, salvo fuerza mayor (que aquí no concurre), se realiza a “riesgo y ventura” de la contrata, asumiendo por tanto ésta tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. La Administración se limita a garantizar un aleas normal en la variación de materiales en los términos de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando esta procede, no siendo de aplicación dicha cláusula en el presente caso. Dicha doctrina se mantiene, salvo que se actualice un riesgo patológico y desmesurado de tal suerte que se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictamen 3.205/2003, de 20 de noviembre).

V.- Es, por tanto, esta doctrina la que ha de examinarse para su aplicación en este concreto supuesto. El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales.

VI.- En el presente caso no puede concluirse que se haya producido esa quiebra. El contrato fue adjudicado por un periodo de tiempo durante el cual la Ley no permite la aplicación de la cláusula de revisión de precios, circunstancia perfectamente conocida por la contrata. Pese a ello, y conocedora igualmente de las variaciones que suelen producirse en el mercado de productos bituminosos, realizó su oferta con una baja cercana al 25%, cuantía que quedaría cubierta para la contrata con el importe reclamado por este concepto más el adicional de liquidación que le fue abonado.(…) En este caso la variación sufrida no ha sido extraordinaria ni imprevisible, sino la del mercado para un tipo de productos que, en un período más prolongado de tiempo, se ve corregida por la aplicación de la cláusula de revisión de precios, (…),Por tanto, no ha habido esa quiebra radical en la economía del contrato.

VII. Como el Consejo de Estado ha mantenido en sus dictámenes 953/2011 y 954/2011, la doctrina de la cláusula rebús sic stantibus, como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual; el ordenamiento español nunca ha incorporado versiones de esta índole de otros cercanos que se orientan en esta línea, como el italiano. (…) Por todo ello, el Consejo de Estado considera que no procede indemnizar aquí. La construcción jurídica en que se sustenta el dictamen del Consejo de Obras Públicas atiende a una suerte de ponderación del grado de asunción del propio riesgo y ventura, valorando la baja, el coste efectivo de materiales empleados, el porcentaje de utilización de medios empresariales, y factores similares; concretamente modula aquí la cuantía atendiendo exclusivamente a la variación del precio del producto y aplicando como límite el mismo tipo de baja ofrecido por la contrata para la adjudicación. Pero ese criterio, que se corresponde propiamente a un juicio de equidad, no se corresponde al acogido por la legislación en vigor. Este tipo de reclamaciones solo cabría si quedase acreditada una concurrencia del tipo extraordinario que supone la doctrina de la cláusula rebús sic stantibus; y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de una excesiva onerosidad. No se trata de reequilibrar económico-financieramente el contrato, sino de estar a lo pactado, la ejecución de una obra a riesgo y ventura de la contrata, y ello es más patente cuando el plazo de ejecución es tan breve, inferior al año, que no precisa de ningún elemento corrector como el que facilita la cláusula de revisión de precios.

Y, por otro lado, el principio de riesgo y ventura no ha de quedar sometido a grados ni escalones; no se trata de hacer una valoración de la subjetiva estimación empresarial para una obra en concreto, ni tampoco de indagar acerca de parámetros objetivos en los que encajar esa previsión mercantil. En el régimen contractual español la postura de la contrata se refleja en una auténtica oferta, y es la Administración la que acepta mediante la adjudicación. La posible representación errónea de las circunstancias que para sí realice la contrata, a fin de competir con otras en su oferta, tiene su significado estricta y exclusivamente en su ámbito interno. De otro modo se subvertiría en el procedimiento de adjudicación contractual, pues toda baja -incluso las muy notables- se corregiría posteriormente al alza, eliminándose de hecho la libre competencia en la adjudicación, penalizando al más eficiente frente a quien opera con mayor ligereza en la presentación de sus ofertas.”

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DCE_147/2012 (Ref.- D0053)

• Datos: Fecha: 15-03-2012. /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. (…) La propuesta de resolución fue firmada el 21 de noviembre de 2011 y el expediente ha tenido su entrada en el Consejo de Estado el 16 de febrero de 2012. Así las cosas, el Consejo de Estado ha de concluir que, por aplicación de los artículos 42 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el expediente ha incurrido en caducidad. En las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 (recurso 7736/2004, Sección Cuarta), de 13 de marzo de 2008 (recurso 1366/2005, Sección Cuarta) y de 9 de septiembre 2009 (recurso 327/2008, Sección Sexta), se interpreta que la caducidad prevista en el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, resulta aplicable a los expedientes incoados para la resolución de los contratos. El Tribunal Supremo entiende que, iniciado de oficio el procedimiento de resolución del contrato, la Administración debe resolver dentro del plazo de tres meses, de modo que, transcurrido tal plazo, no cabe acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía y solo procede declarar la caducidad de ese expediente para incoar, en su caso, un nuevo procedimiento.

(…) procede declarar la caducidad del procedimiento e incoar uno nuevo, con audiencia al contratista y su avalista, expediente que podrá ser enviado a este Consejo de Estado para su dictamen de fondo. Se habrá de tener en cuenta, igualmente, que el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, habilita a la Administración para suspender el plazo máximo de resolución de un expediente cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, siempre que se lleve a cabo la preceptiva notificación al interesado.”

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DCE_126/2012. 08/03/12. (Procede la) modificación de un contrato de servicios.

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CC_CAT_07/2012 (Ref.- D0052)

• Datos: Fecha: 19-01-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: NO CABE MODIFICAR EL CONTRATO. FALTA DE PERICIA DEL CONTRATISTA QUIEN ANTES DE LA LICITACIÓN TUVO LA OPORTUNIDAD DE CONOCER LAS DEFICIENCIAS DEL PROYECTO Y LAS CONDICIONES DEL TERRENO. De acuerdo con lo que establecía la LCSP, antes de ser modificada por la LES, los contratos sólo se podían modificar por razones de interés público y para atender causas imprevistas, y en este caso debía justificarse suficientemente la necesidad en el expediente y, además, las modificaciones no podían afectar las condiciones esenciales del contrato.

En este Dictamen, la Comisión indica que la modificación responde a dos causas que obstaculizaron la ejecución del contrato: las dificultades experimentadas por el contratista a raíz de las deficiencias del proyecto y las circunstancias tanto materiales del terreno (la afectación de servicios o las geológicas) como jurídicas (las tasas). En cuanto a las deficiencias del proyecto, el contratista las empezó a conocer antes del acta de replanteo, lo cual muestra que el adjudicatario no desplegó previamente la pericia profesional necesaria para examinar con el cuidado exigible el proyecto durante el periodo de licitación contractual. En cuanto a las dificultades sobrevenidas, la Comisión considera que el contratista también debería haber tenido en cuenta las afectaciones tanto de servicios como geológicas mediante el conocimiento previo del terreno y que no se pueden considerar sorprendentes o imprevistas para un profesional en relación con este tipo de obras y con el emplazamiento.

La imputabilidad de la mayoría de las dificultades en la ejecución del contrato a la falta de suficiente examen profesional por parte del contratista excluye la causa de interés público, única que legitimaba la facultad de modificación por parte de la Administración según la legislación aplicable –aparte de las causas imprevistas y el pliego de cláusulas.

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• Reseña: CC_CAN_259/2012. 01/06/12.- Caducidad del expediente de resolución, al haber transcurrido más de tres meses desde la iniciación del mismo.

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CC_CLM_93/2012 (Ref.- D0051)

• Datos: Fecha: 16-05-2012. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: RESOLUCIÓN POR IMPAGO DEL CANON ESTABLECIDO. “…. El Ayuntamiento pretende la resolución del contrato de gestión del servicio público de la escuela infantil “X”, celebrado con la empresa Z por impago del cano establecido en el contrato, (…)

El acuerdo de inicio del procedimiento de resolución contractual se adopta con base en el informe del Interventor del Ayuntamiento en el que dice que “Al día de la fecha,   por parte de la empresa adjudicataria no se ha efectuado ningún pago del canon establecido, que ascendería a la cantidad de 8.000.-€”. El incumplimiento del pago del canon es admitido por el representante de la empresa contratista, quién pretende justificarlo en “un error de cálculo en el informe aportado y elaborado por el Ayuntamiento”,(…) Esta alegación es totalmente extemporánea y carente de justificación alguna por parte del representante de la empresa. Si la empresa, una vez analizado el expediente de contratación, hubiese estimado algún error o alguna deficiencia, debería haberlo hecho valer antes de haber presentado su solicitud de participación en el procedimiento de adjudicación, pero no resulta admisible esta alegación como fundamento de su incumplimiento contractual. Además, como dice el Interventor, hubo ofertas de tres empresas, sin que ninguna efectuase alegación alguna al respecto. La falta de equilibrio financiero al que se refiere, de existir, -pues no está acreditado-, mas bien pudiera deberse a la que parece desproporcionada proposición económica efectuada por la empresa adjudicataria del contrato, que fue la determinante de la adjudicación.(…)

Habiendo quedado acreditado en el expediente el incumplimiento de la obligación de abonar el canon fijado en el contrato, ha de examinarse a continuación si dicho incumplimiento encaja en la causa de resolución alegada por el Ayuntamiento. (….) [El pliego considera una condición esencial el pago del canon] (… ).Por otra parte, la falta de pago de la contraprestación pactada con el Ayuntamiento, no constituye un retraso en el cumplimiento de su obligación, o de un incumplimiento parcial, sino que ha existido un incumplimiento total, que debe calificarse como culposo, toda vez que desde que se firmó el contrato, la empresa no ha abonado ninguna cantidad en concepto de canon.

El abono del pago del canon ha sido estimado como causa de resolución de los contratos de gestión de servicios públicos por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la sentencia de STSJ MU 146/2002 y por el Tribunal Superior de las Islas Baleares en sentencia STSJ BAL 658/2006. ….”

[Por todo ello el Consejo Consultivo informa favorablemente la resolución del contrato, así como, en lo que es ya doctrina consolidada de este Consejo, la retención de la garantía en tanto no se determinen los daños y perjuicios causados, fijados los cuales se procederá a la incautación de la garantía por el importe de aquéllos].

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• Reseña: CC_AST_138/2012. 03/05/12.- Resolución de contrato de obras por incumplimiento culpable de plazo. La difícil situación económica del contratista no le exonera de las obligaciones contractuales asumidas. Incautación de la garantía por el importe correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados.

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CC_MAD_259/2012 (Ref.- D0050)

• Datos: Fecha: 25-04-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR DEMORA EN LA COMPROBACIÓN DEL REPLANTEO“(…) la empresa adjudicataria solicita que además del importe correspondiente al 2% del precio de adjudicación se le indemnice por otros conceptos relativos al importe de los gastos derivados del mantenimiento del aval, anuncio de obra y gastos de desplazamiento y gestión.

Los efectos de la resolución del contrato de obra, en cuanto a las indemnizaciones que proceden son diversos según la causa de resolución que concurra (…) En el presente supuesto nos encontramos con la causa de resolución prevista en el apartado 2º del citado precepto,[Art. 252.2 LCSP =239.2 TRLCSP] por demora en la comprobación del replanteo. El efecto de esta causa de resolución está literalmente previsto en dicho apartado por cuanto “el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por ciento del precio de la adjudicación”.(…) [considerando que la previsión de indemnización que recoge el artículo 208.2 –erróneamente citado como 208.3- de la  LCSP –ídem 225.2 TRLCSP- “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista” , es una cláusula genérica que debe ceder ante la existencia de una indemnización especifica para un supuesto concreto.] (…) No concurre causa por la que dicho precepto no deba ser interpretado literalmente. De este modo para el supuesto de demora en la comprobación del replanteo el legislador ha decidido que el contratista “sólo” tendrá derecho al 2% del precio de adjudicación.

Debe considerarse que dicho porcentaje comprende los gastos que el adjudicatario reclama en el procedimiento de resolución del contrato, sin que a la previsión legal puedan adicionarse otros conceptos indemnizatorios unilateralmente por el contratista. La indemnización fijada por la norma tiene una función liquidatoria, sustitutiva de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que la Ley ha procedido a valorar anticipadamente.”

[Sin embargo, el propio dictamen parece buscar una causalidad al límite de la indemnización cuando expresa] (…) “Tal interpretación resulta además acorde con las circunstancias de hecho que concurren. La empresa no mostró en ningún momento oposición a la aplicación de la causa de resolución por la que se inició de oficio (la demora en la comprobación del replanteo), ni puede hablarse de un desistimiento unilateral de la Administración que licitó el contrato, pues ésta estaba pendiente de un acuerdo con el Ayuntamiento de X sobre la aprobación de determinadas actuaciones.”

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• Reseña: CC_CYL_216/2012, CC_CYL_217/2012, CC_CYL_218/2012. 19/04/12.- Resolución de contratos de obras por demora en la ejecución.

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• Reseña: CC_CYL_200/2012. 19/04/12.-  Expediente relativo a la resolución del compromiso del urbanizador del Sector xx1 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento. Normativa autonómica.

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• Reseña: CC_MAD_243/2012. 18/04/12.- Resolución de contrato de concesión de obras por renuncia o abandono del contratista.

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CC_MAD_242/2012 (Ref.- D0049)

• Datos: Fecha: 18-04-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: EXPEDIENTE DE MODIFICACIÓN Y EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN “… Por otra parte, la empresa manifestó en su momento que resulta contrario a Derecho ordenar la ejecución de unas unidades de obra sin resolver su recurso contra dicha Resolución y a la vez iniciar expediente de resolución del contrato.

Carece de razón el adjudicatario. En primer lugar porque conforme al artículo 111 LRJAP-PAC, la interposición de cualquier recurso, salvo en los casos en que una disposición establezca lo contrario (circunstancia que no se da en el presente supuesto), no suspenderá la ejecución del acto impugnado, por lo que el recurso interpuesto por la empresa A, contra la Resolución de modificación del contrato no tiene ningún tipo de efecto suspensivo. Además pudo en vía contenciosa reproducir su solicitud de suspensión, que podría haber sido acordada por el Tribunal, sin que conste en el expediente dicha decisión judicial de medida cautelar de suspensión.

En segundo lugar el expediente de resolución del contrato por incumplimiento es totalmente independiente del expediente de modificación. El inicio del expediente de resolución tiene su causa en que, llegado el plazo de ejecución del contrato, plazo que además fue ampliado, el contratista no ha ejecutado la obra a la que contractualmente se comprometió. Ello constituye causa de resolución por “demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista” al amparo del art.111.e), TRLCAP.”

En otro orden de cosas, el dictamen considera que la caducidad del expediente declarado judicialmente, no impide iniciar un nuevo procedimiento de resolución del contrato.

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CC_MAD_221/2012 (Ref.- D0048)

• Datos: Fecha: 18-04-2012. /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LA ADQUISICIÓN DEL CAPITAL SOCIAL DE UNA EMPRESA POR OTRA NO CABE REPUTARLA COMO CESIÓN DE CONTRATO. “… Dado que la Administración consultante no nos ofrece otros datos o documentos relativos al incumplimiento que invoca, debemos deducir que la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales de la empresa adjudicataria por la otra sociedad es lo que la Administración consultante califica como cesión del contrato.

Ahora bien, no podemos estar de acuerdo con esa calificación, puesto que la adquisición de participaciones societarias no altera la consideración de las empresas implicadas como entidades autónomas y separadas, no afecta a la existencia ni personalidad jurídica de la sociedad adjudicataria del contrato, ni implica en consecuencia hablar de un tercero en las relaciones Administración contratante y empresa adjudicataria, y consecuentemente nos impide considerar la existencia de la pretendida cesión del contrato administrativo…”

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• Reseña: CC_CYL_162/2012. 12/04/12.- Interesa destacar que aquí la actuación del Consejo Consultivo se centra en la interpretación de un contrato -al existir discrepancias entre Administración y contratista- en base a la facultad que para ello le atribuye el artículo 211 LCSP.

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• Reseña: CC_CYL_176/2012. 29/03/12.-  En el asunto sometido a consulta, se parte de un acuerdo marco entre empresa y Administración para el suministro de mobiliario. El pliego de condiciones administrativas particulares establece como una de las obligaciones esenciales a observar por el contratista la de participar y presentar ofertas en los procedimientos de adjudicación de los contratos basados en aquel acuerdo. La empresa, en tres ocasiones, no presenta las ofertas que le han sido solicitadas, sin que alegue causa alguna para ello. El CC considera procedente la propuesta de resolución del contrato.

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• Reseña: CC_CYL_78/2012. 29/03/12.- Modificación de contrato de gestión de servicio público. Norma vigente: TRLCAP.

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• Reseña: CC_MAD_003/2012. 21/03/12.-  No procede emitir dictamen al haber sido ya dictaminado el asunto sometido a consulta.

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• Reseña: CC_MAD_175/2012. 21/03/12.- Resolución del contrato por incumplimiento del contratista de los plazos parciales de ejecución del contrato, en cuanto permiten presumir razonablemente la imposibilidad de incumplir el plazo total. Caracterización de la incautación de la garantía como pena convencional (Ver dictámenes del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha –fundamentalmente- en sentido contrario).

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• Reseña: CC_MAD_153/2012. 14/03/12.- Resolución de contrato de consultoría y asistencia técnica. Caducidad del expediente.

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• Reseña: CC_MAD_02/2012. 29/02/12.- Resolución de contrato para la dirección facultativa de obras. Las Juntas de Compensación son entidades de Derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo 1 TRLCAP. Además, no consta en el expediente remitido que la Junta de Compensación se haya ajustado, en la adjudicación del contrato, a dicha legislación. Por todo lo cual no es procedente el dictamen del Consejo Consultivo.

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• Reseña: CC_MAD_72/2012. 08/02/12.- Resolución de contrato de redacción del proyecto de urbanización y posterior ejecución de las obras. Falta de unanimidad por parte del Tribunal. Normativa aplicable: TRLCAP.

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CC_CAN_251/2012 (Ref.- D0047)

• Datos: Fecha: 22-05-2012. /  Tipo de contrato: Suministro.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: ADJUDICACIÓN IMPUESTA POR SENTENCIA Y POSTERIOR RESOLUCIÓN POR DESISTIMIENTO. En el supuesto analizado, habiendo el licitador recurrido en vía contencioso-administrativa la adjudicación del contrato, y acogiendo tal jurisdicción los argumentos de éste, le es adjudicado el contrato, para acto seguido acordar la Administración la resolución del mismo por desistimiento, basándose en que la necesidad por la que en su día se convoco la oportuna licitación no existía en la actualidad. El ahora adjudicatario se opone a la resolución contractual por considerar que la misma es contraria a la sentencia judicial que en su día impuso la adjudicación del contrato a su favor. El Consejo Consultivo considera que “en contra de lo que alega la entidad contratista, no hay contradicción en la ejecución de la sentencia que impone la adjudicación del contrato a aquélla y la posterior resolución del mismo por desistimiento, conforme a la causa de resolución contractual contemplada en el Art. 192.b) del TRLCAP, es decir, que la Administración acuerde desistir del contrato por ser de imposible cumplimiento, implicando, la adjudicación, los efectos previstos en la Propuesta de Resolución, que, de no haberse cumplido la sentencia, no se aplicarían.” Haciendo suyos los argumentos que recoge la propuesta de resolución para concluir que: “Como se ha expuesto, no es posible continuar la ejecución del contrato, pues ya el objeto del mismo no existe, quedando sólo lugar a la indemnización prevista en el Art. 193.3 del TRLCAP, según el cual, se otorgará al contratista el derecho a percibir el 6% del precio de los suministros dejados de realizar, en concepto de lucro cesante correspondiente al beneficio industrial”

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• Reseña: CC_CAN_241/2012. 17/05/12.-Habiendo solicitado el contratista la cesión del contrato, y no existiendo resolución expresa de la Administración al respecto, aquél no puede ampararse en la falta de motivación de la cesión, para incumplir su obligación de ejecutar los trabajos.

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CC_CAN_232/2012 (Ref.- D0046)

• Datos: Fecha: 10-05-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP – LRJPAC

• Resumen: DEL INFORME DEL DIRECTOR FACULTATIVO DEBE DARSE TRASLADO AL CONTRATISTA, Y ADEMÁS SU CONTENIDO NO SUSTITUYE LA EXIGIBLE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN. En el supuesto analizado, además de otras circunstancias (Caducidad del procedimiento, situación concursal del contratista, no esgrimida por la Administración en su propuesta de resolución del contrato), es de destacar aquí los defectos en la tramitación del expediente, que el dictamen expresa en los siguientes términos:

“(…). La Propuesta de Resolución no contiene una motivación de la concurrencia de la causa de resolución esgrimida, teniendo en cuenta las alegaciones presentadas por el contratista en las que indica que sostiene la correcta ejecución de la obra y la procedencia de su abono. Estas alegaciones han sido contestadas por el Director facultativo en informe posterior a las mismas, en el que se desestiman, manteniendo el incumplimiento del contratista, si bien estas consideraciones no han sido asumidas por la propuesta de Resolución. Carece en consecuencia de la motivación exigida por el art. 89.3 LRJAP-PAC.

Por otra parte, el señalado informe del Director facultativo no se ha trasladado al contratista. Como dispone el art. 84 LRJAP-PAC, el trámite de audiencia ha de concederse al interesado una vez tramitado el procedimiento e inmediatamente antes de redactar la Propuesta de Resolución. El citado informe contesta a las alegaciones del contratista con argumentación novedosa o relevante, sin que éste haya tenido oportunidad de conocerla y plantear lo que a su derecho convenga.

Finalmente, se observa que en el Acuerdo de inicio del procedimiento se entendía que en la producción de la causa de resolución alegada incidía culpa del contratista y, por ende, debería incautarse la fianza. Por eso, sin perjuicio de lo que pudiera decidir al respecto finalmente el instructor al formular la Propuesta de Resolución, es preceptivo darle audiencia al referido avalista. Y, en todo caso, no puede confundirse sin mas la eventual ausencia de daños y perjuicios, a los efectos correspondientes tras la resolución y la fase de liquidación del contrato, con la incautación de la fianza por existir culpa del contratista, que procede por esta sola razón.”

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• Reseña: CC_ARA_48/2012. 17/04/12.- Interpretación de cláusula contractual relativa a un contrato de servicio de alquiler de vehículos con conductor, taxis y vehículos de reparto de correo y paquetería.

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CC_CLM_54/2012 (Ref.- D0045)

• Datos: Fecha: 28-03-2012. /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES; REQUISITOS. En el supuesto analizado (contrato de mantenimiento de los equipos de detección y extinción de incendios de un Hospital) la entidad contratante incoa expediente de resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato, concretamente  el incumplimiento –acreditado- de las obligaciones de comprobación y control periódico de las medidas previstas en la lucha contra incendios y la garantía de la rapidez y eficacia de las mismas. El Consejo Consultivo de Castilla la Mancha, quien se destaca por reiterar en la práctica totalidad de sus dictámenes sobre resolución contractual, que no todo tipo de incumplimiento conlleva la resolución del contrato y que, en el caso del incumplimiento de las obligaciones esenciales, sólo las calificadas como tales en el pliego o el contrato, y en su caso en las disposiciones legales aplicables, supondrá tal resolución, considera que en el supuesto analizado si concurre causa de resolución, por una parte por que el carácter esencial de la obligación incumplida puede desprenderse del PCAP, pero, además, tal nota de esencialidad, aunque no viniera calificada como tal en el Pliego, emana de la propia Ley, en este caso, de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales.

LÍMITES A LA INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA EN EL SUPUESTO DE RESOLUCIÓN CULPABLE IMPUTABLE AL CONTRATISTA. Así mismo, y en lo que se refiere a la garantía, este Consejo Consultivo ha sido de los primeros en considerar que la regulación contenida en la LCSP, y ahora en su texto refundido, se aparta de la regulación anterior (TRLCAP) en la que la incautación de la garantía tenia un carácter de cláusula penal, de modo tal que resuelto el contrato por causa imputable al contratista, la entidad contratante incautaba en su totalidad la garantía prestada con independencia de que los daños causados fueran de menor importe que aquélla. Ahora, con la nueva regulación, la incautación de la garantía sólo abarcará hasta el límite de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que los mismos habrán de ser previamente calculados, pudiendo entre tanto el ente contratante retener la garantía prestada.

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• Reseña: CC_ARA_18/2012. 06/03/12.- Resolución del contrato administrativo especial para la explotación de una plaza de toros.

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CC_ARA_016/2012 (Ref.- D0044)

• Datos: Fecha: 06-03-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR DEMORA, CESIÓN DEL CONTRATO Y SITUACIÓN CONCURSAL DEL CONTRATISTA. En el supuesto analizado el ente contratante inicia expediente de resolución del contrato por demora en la ejecución de los trabajos. Frente a ello la empresa alega haber entrado en situación concursal y, que el ente no haya permitido tal y como solicito la cesión del contrato a un tercero. El Consejo Consultivo informa favorablemente la propuesta de resolución, por considerar que la demora se produjo con anterioridad a la solicitud de la declaración concursal, y aun esta de haberse producido con anterioridad, no sería excusa para el no cumplimiento del contrato sino que supondría por sí, otra causa de resolución contractual. Tampoco la solicitud de cesión de contrato supone razón que se oponga a la resolución, pues aquélla necesita la concurrencia de tres voluntades, entre ellas las del ente contratante, no encontrándose éste obligado a admitir la cesión sobre la base de la situación económica en la que se halle  el contratista. Por último, y en lo que se refiere a la incautación de la garantía, considera también el Consejo Consultivo que su incautación es correcta habida cuenta del motivo probado (demora) por la que se resuelve el contrato.

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CC_CLM_033/2012 (Ref.- D0043)

• Datos: Fecha: 29-02-2012. /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CARECER EL CONTRATISTA DE HABILITACIÓN EMPRESARIAL EXIGIBLE. En el presente supuesto, la Administración (Ayuntamiento) pretende en primer lugar la resolución del contrato por carecer el contratista de la aptitud para contratar, en concreto, el carecer de la habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la actividad, al no tratarse de una entidad jurídica sino un club deportivo.  Al respecto, teniendo en cuenta que el contrato se encuentra ya formalizado, considera el Consejo Consultivo que “Sin entrar a valorar la posible concurrencia de dicha causa de nulidad, lo cierto es que su declaración deberá hacerse mediante el procedimiento de revisión de oficio establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no siendo, por tanto, el presente procedimiento, el adecuado para efectuar por parte de la Administración municipal la declaración de nulidad, en este caso, del acuerdo de adjudicación contractual.”

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR NO HABER CONTRATADO EL ADJUDICATARIO LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXIGIBLE. Sobre este motivo, el Consejo Consultivo, se extiende sobre el concepto de las obligaciones esenciales, considerando en resumen que o bien las mismas se encuentran recogidas en los pliegos o en el contrato, tal y como requiere el TRLCSP, o bien se trata de una obligación exigible por cualquier disposición legal aplicable. En el caso estudiado no se da ninguna de las dos circunstancias  “Así las cosas, el incumplimiento de dicha obligación no daría lugar a la resolución contractual, pues, en primer término, no puede calificarse aquél como culpable, no sólo por las razones expuestas en el párrafo anterior [El contratista adujo la existencia de un acuerdo verbal con la anterior corporación para que la póliza no se suscribiese, ofreciendo al respecto prueba testifical del anterior Concejal de deportes… El Ayuntamiento no atendió la petición de la práctica de la declaración testifical], sino también porque no existe constancia de que se le requiriera a la contratista, atendiendo al principio de buena fe, para que procediera al cumplimiento de dicha cláusula, pudiendo en cualquier momento haberse formalizado la mencionada póliza. De esta forma, sólo en el caso de que la adjudicataria se hubiera negado o hubiera hecho caso omiso al requerimiento, se podría haber planteado el incumplimiento culpable de dicha obligación.” Además “…la esencialidad de la obligación vendría dada por la grave perturbación que se hubiera ocasionado al servicio público, porque deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer. Y en el expediente consta, (…), que el motivo de la resolución contractual es la situación económica del Ayuntamiento, por lo que se pretende gestionar directamente las escuelas deportivas a través de la Concejalía de Deportes para reducir el coste, y en ningún caso se cuestiona la labor ejercida por la adjudicataria.”

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CC_CAT_282/2011 (Ref.- D0042)

• Datos: Fecha: 29-11-2011. /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RIESGO Y VENTURA Y RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Del contenido de la reclamación se desprende que ésta se encuentra más próxima a una reclamación por daños contractuales que a la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en sentido estricto, pero el hecho de que la verdadera naturaleza de la reclamación sea contractual no impide que la Comisión emita dictamen, dado que este órgano tiene asignada una función garantista sobre la actividad contractual de la Administración.

En síntesis, los conceptos por los cuales se reclama son, en el pago de diversas facturas, las cantidades correspondientes a una monitora de comedor y a la diferencia entre el importe de los menús que se preveía servir –de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas del contrato– y el número real de los menús servidos.

La Comisión considera que no existe ninguna ruptura del equilibrio económico del contrato que exceda del margen del riesgo y ventura asumido, ya que el cumplimiento del contrato no es tan oneroso para el contratista que atente contra las reglas generales de la contratación administrativa desde el principio de buena fe y de la reciprocidad de intereses de las partes del contrato, inherente a los contratos onerosos. De lo contrario, correspondía al contratista valorar en el momento de efectuar su oferta económica las posibles incidencias que podían afectar al servicio.

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CC_PV_008/2012 (Ref.- D0041)

• Datos: Fecha: 18-01-2012. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCAP.

• Resumen: RESOLUCIÓN POR MORA CONCURRIENDO SUSPENSIÓN TEMPORAL PARCIAL DEL CONTRATO. En el supuesto analizado después de una suspensión y dos prorrogas, la entidad contratante acuerda la suspensión temporal parcial del contrato con el fin de elaborar el modificado nº 1 del proyecto. Transcurridos ampliamente más de ocho meses desde que se acordara la suspensión, el contratista solicita la resolución  del contrato por tal motivo (y otras causas). La entidad contratante desestima los motivos alegados por el contratista y posteriormente dicta Resolución por la que acuerda la incoación del expediente de resolución del contrato por mora del contratista quien, supuestamente, habría decidido unilateralmente paralizar las obras, no ejecutando aquellas partes no afectadas por la suspensión. La Comisión Jurídica Asesora del País Vasco,  concluye que no procede la resolución del contrato,  considerando que ni el acta de suspensión parcial, ni documento posterior alguno remitido al contratista, relacionó en el modo debido que partes de las obras no se encontraban afectadas por la suspensión,  quedando la suspensión de la obra y su reanudación al arbitrio de la entidad contratante, y condicionada a la realización del modificado del proyecto.

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• Reseña: CC_CLM_304/2011. 28/12/11.- Resolución del contrato por incumplimiento de los plazos de ejecución. Sobre incautación de la garantía ver Ref.- D0028.

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• Reseña: CC_CAT_247/2011. 17/11/11. Interpretación de cláusulas del Pliego de cláusulas administrativas particulares y del Pliego de condiciones técnicas, del contrato de limpieza de espacio público y recogida de residuos municipales.

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• Reseña: CC_MUR_208/2011. 7/10/11.- Resolución del contrato de obras por incumplimiento de los plazos de ejecución e incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales.

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CC_CAN_144/2012 (Ref.- D0040)

• Datos: Fecha: 21-03-12. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: RESOLUCIÓN POR DEMORA EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA. DEFECTOS EN LA TRAMITACIÓN. [En el presente dictamen, si bien finaliza declarando la caducidad del mismo, contiene argumentos de interés contrarios a la resolución del contrato por demora en el plazo de ejecución, pues si bien no niega que tal causa pueda existir, reprocha el defectuoso procedimiento empleado por la Administración contratante ….] … En cuanto a las alegaciones de la Administración, señala el incumplimiento de plazos parciales de ejecución, pero sin precisarlos….el contratista niega ésta porque considera que tales datos no implican que la obra no se finalice antes de la fecha contractualmente prevista…Sin embargo, en informe de xx/xx/xxxx se dice que la obra lleva abandonada hace más de un año y, por supuesto, no podrá finalizarse en la fecha convenida,…. Este último informe, ciertamente determinante para justificar la causa de resolución alegada por la Administración…no parece que lo conozca el contratista, no formando parte de los expedientes resolutorios incoados que se le trasladan para su vista y audiencia; lo que supone un vicio relevante de procedimiento que le causa indefensión,….

…resulta aparentemente infundado que en xx/xx/xxxx se aduzca retraso en la ejecución de las obras y se proponga al mes siguiente la resolución del contrato por este motivo, antes incluso de que se reanudaran las obras paralizadas sin culpa del contratista y por orden, de nuevo, de la Dirección facultativa; lo que no es, per se y salvo justificación específica al efecto, de recibo….

… En definitiva, si el contratista incumplía, la Administración debía efectuar, desde el primero de tales incumplimientos, la pertinente advertencia y apercibimiento de sanción, de modo que, en su caso y por reiteración de conducta, cabría justificar la resolución por incumplimientos de los plazos parciales [art. 206.d) LCSP] y, por ende, del plazo de ejecución global. Pero para proceder a tal resolución deben acreditarse todos los antedichos extremos, fundándose de manera rigurosa previa depuración de los hechos que motivan la incoación de tal procedimiento.

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CC_MUR_161/2011 (Ref.- D0039)

• Datos: Fecha: 22-07-11. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: CUESTIÓN PROCEDIMENTAL.-[ Habiendo incoado la Administración expediente de resolución del contrato por  demora en el cumplimiento de los plazos y demora en la comprobación del replanteo por parte del contratista, el Consejo Consultivo considera que el procedimiento ha caducado por haber transcurrido más de tres meses desde su inicio, y que por lo tanto en principio, correspondería iniciar un nuevo procedimiento. Ahora bien,…] “… a la vista de las actuaciones remitidas, en el supuesto sometido a consulta no procede incoar un nuevo procedimiento, sino dar respuesta positiva a la pretensión deducida por el contratista. En efecto, dado que en dichas actuaciones constan las respectivas posturas de las partes y los argumentos jurídicos que las sustentan, si, como vamos a ver, resulta que procede la resolución del contrato por la causa alegada por el contratista, ninguna utilidad tendría retrasar tal pronunciamiento con la incoación de un nuevo procedimiento de resolución fundado en otra causa, la aducida por el Ayuntamiento, que no podría ser estimada. Así pues, por razones de eficacia y economía procedimental, (…) el Consejo Jurídico estima procedente pronunciarse sobre la solicitud deducida por el contratista, dada la íntima conexión con lo pretendido por el Ayuntamiento.”

EL LEVANTAMIENTO DEL ACTA DE COMPROBACIÓN DEL REPLANTEO INICIA EL COMPUTO DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO“… de la documentación remitida se desprende que el Ayuntamiento no levantó Acta de comprobación del replanteo ni citó al contratista a tal efecto, sin que existan causas que justifiquen tal omisión. Y es que, de lo informado por el Director de la obra se desprende que la comprobación del replanteo se realiza sólo por el topógrafo municipal, es decir, sin las formalidades establecidas en la Ley y sin la participación del contratista. Además, aunque la Dirección de obra afirma que mantuvo diversas reuniones con la empresa (no documentadas con las respectivas actas), aquélla niega y así se desprende del expediente, que fuera citada a acto alguno de comprobación del replanteo con el contenido que a tal acto impone el artículo 140.1 RCAP. En definitiva, tras la firma del contrato el xx/xx/xxxx, no consta Acta de comprobación del replanteo, que ha de levantarse por la Administración en presencia del contratista, para lo cual es necesario notificarle con la debida antelación la fecha de su realización, lo que tampoco consta.

Ha de recordarse aquí que el acta de comprobación del replanteo, que el RGLCAP  llega a calificar de “parte integrante del contrato a efectos de su exigibilidad” (art. 140.4) (…) Por ello, al haber transcurrido más de un mes desde la formalización del contrato sin haber extendido el Acta y no habiendo acreditado la Administración causa alguna que justificara tal omisión, el contratista tiene derecho a instar la resolución del contrato y al abono de la citada indemnización.

De lo anterior se desprende también la improcedencia de la causa de resolución aducida por el Ayuntamiento en el procedimiento caducado. En efecto, si el plazo de ejecución del contrato sólo se inicia a partir del levantamiento del Acta de comprobación del replanteo (salvo que en ésta se consigne la inviabilidad de la obra y, en consecuencia, quede suspendida), es claro que ningún incumplimiento puede ser imputado al contratista, pues el presupuesto necesario para el inicio de dicho plazo no se produjo, por causas imputables a la Administración. En el mismo sentido se expresa la STSJ Castilla y León, núm. 242/2005, de 22 de abril, cuando de forma categórica establece que “la ejecución del contrato no debe comenzar hasta la práctica de la comprobación del replanteo y no puede haber transcurrido el plazo de ejecución del contrato si no se ha realizado el replanteo”.

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CC_MUR_147/2011 (Ref.- D0038)

• Datos: Fecha: 12-07-11. /  Tipo de contrato: Gestión de servicio.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: NO CABE INCAUTAR LA GARANTÍA COMO EFECTO DIRECT-O DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA, PERO SI SU RETENCIÓN “…En la actualidad el artículo 208.4 LCSP [225.4 TRLCSP] no parece mantener con un carácter general la función punitiva de la incautación de la garantía, pues tal medida no se prevé expresamente como efecto automático o inherente a la resolución por incumplimiento culpable del contratista, pareciendo que, en apariencia, aquélla queda destinada a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración por la extinción anticipada del contrato. Así se desprende del hecho de que el citado artículo establezca que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados, añadiendo a continuación, simplemente, que la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de aquella. No obstante, es cierto que, a pesar de la dificultad de encajar en la literalidad de la LCSP el régimen jurídico de la incautación que estaba antes vigente, se han alzado opiniones autorizadas que mantienen el carácter automático de la incautación, dado que, de otro modo, la resolución no tendría efectos económicos directos sobre el contratista, en razón a la evidente dificultad de probar gran parte de los daños que la resolución causa a la Administración (en este caso serían, a priori, los costes derivados de tramitar esta resolución y la nueva licitación). No obstante, si existe el hecho objetivo determinante de tales perjuicios, los mismos deben ser resarcidos por quien, con su incumplimiento culpable del contrato y su consiguiente resolución, dio lugar a los mismos. En consecuencia, siendo de especial dificultad sostener la automaticidad de la incautación de la fianza, ello no impide que pueda decretarse su retención, y ser aplicada a la recaudación de los cánones pendientes de percibir por el Ayuntamiento, y a los daños que puedan fijarse en un procedimiento contradictorio específico..”

NOTA: En igual sentido CC_MUR_16/2011.

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CC_MUR_64/2011 (Ref.- D0037)

• Datos: Fecha: 30-03-11. /  Tipo de contrato: Gestión de servicios.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: NO TODO TIPO DE INCUMPLIMIENTO TIENE POR EFECTO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO “…cabe recordar la doctrina de este Órgano Consultivo, tributaria de la del Consejo de Estado, en la que se afirma que en los supuestos de resolución contractual el interés público que ha de presidir la decisión administrativa exige que tal medida sea proporcionada al grado de incumplimiento detectado. El Consejo de Estado ha venido manifestando que “la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura” (entre otros Dictámenes de 1 de marzo de 1979, de 3 de noviembre de 2005 y de 11 de octubre de 2007) (…)

(…) Lo anterior evidencia que el contrato no se está cumpliendo con estricta sujeción a su clausulado y que entre la Administración y la mercantil existen serias divergencias sobre la trascendencia de las omisiones imputables al contratista, pero del análisis de todas y cada una de las obligaciones dejadas de cumplir, así como de las circunstancias que las rodean, el Consejo Jurídico deduce que no estamos ante un incumplimiento de tal entidad que sea capaz de frustrar el fin del contrato, al contrario, el contratista ha mostrado su disposición de cumplirlo, de donde resultaría aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial surgida con ocasión de la interpretación del artículo 1.124 del Código Civil, según la cual, es presupuesto preciso para llegar a la sanción resolutoria contractual la realidad de una voluntad manifiesta de incumplir, constitutiva de un hecho obstativo que impida el cumplimiento (STS de 22 de abril de 1991). Por lo tanto, este Órgano Consultivo considera que los incumplimientos a los que hace referencia la causa de resolución alegada no pueden ser considerados como incumplimientos de las obligaciones esenciales del contratista, sino de las accesorias y complementarias, pues no impiden alcanzar el fin del contrato, la prestación asistencial a los residentes, teniendo en cuenta, además, las circunstancias que se han ido analizando pormenorizadamente en la presente Consideración.

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CC_MUR_16/2011 (Ref.- D0036)

• Datos: Fecha: 31-01-11. /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: INCUMPLIMIENTO DE PRESUPUESTOS PARA LLEVAR A CABO LA CESIÓN DEL CONTRATO [En síntesis, en el supuesto analizado el contratista solicita se admita la cesión del contrato. Al día siguiente el Interventor y la Secretaria del Ayuntamiento emiten sendos informes que estiman que no procede autorizar la pretendida cesión, sino iniciar procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento de los plazos de ejecución por parte del contratista. Efectivamente se inicia tal procedimiento y así las cosas el expediente se somete a Dictamen del Consejo Jurídico quien considera….] “….A tal efecto debe decirse primeramente que con el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de iniciación del procedimiento resolutorio, dictado el día siguiente a la presentación de tal solicitud,, el Ayuntamiento estaba denegando implícitamente tal autorización, cuya improcedencia se indicaba expresamente en los fundamentos de dicho acuerdo. Y aunque los motivos allí expresados no fueran, como señala la contratista, admisibles para justificar tal denegación (porque las deudas de la contratista no tienen por qué influir en la capacidad y solvencia de un potencial cesionario del contrato para proseguir con su correcta ejecución), sí es correcta tal decisión, por dos motivos:

a) Por el expresado por la Junta de Gobierno … en el sentido de que la solicitud de autorización de la cesión carecía de un elemento tan esencial en su contenido como era la designación de una concreta empresa cesionaria (y la subsiguiente acreditación de que reunía los requisitos de solvencia y capacidad necesarios para la ejecución del contrato), requisito esencial para otorgar la autorización a la vista de lo establecido en el artículo 209 LCSP [226 TRLCSP]. Es decir, porque, en contra de lo afirmado por la contratista, tal solicitud genérica de autorización de cesión del contrato, sin referirla a una empresa concreta, y en los términos indicados, no reunía los requisitos legales para ser estimada.

b) Porque si, como reconoce la contratista, el fin de la cesión era posibilitar la ejecución del contrato en el plazo previsto, tal finalidad no podía ser cumplida. A la vista del último informe emitido por la dirección de las obras se deduce que, aun si la contratista hubiera propuesto una concreta empresa para la cesión, hubiera acreditado su solvencia y capacidad para la ejecución, se hubiera otorgado la autorización para la cesión, formalizado la misma y prestado el cesionario la nueva garantía (Art. 90.4 LCSP), en tal momento éste ya no habría podido ejecutar la obra en el plazo previsto; incluso ello ya no parecía posible en el momento en que se presentó la solicitud de autorización (10/11/10), vista la fecha prevista por la contratista para la finalización de las obras, el 20 de ese mes (sólo diez días después), e incluso aunque el plazo final se cifrara en el 31/12/10.

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CC_CAN_142/2012 (Ref.- D0035)

• Datos: Fecha: 13-03-12 /  Tipo de contrato: Concesión.  /  Ley vigente: —

• Resumen: CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO “…La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mantiene con reiteración el criterio de que al procedimiento de resolución contractual, en cuanto produce efectos desfavorables o de gravamen, es de aplicación el plazo de tres meses fijado en el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LPAC, por lo que en caso de incumplirse ese plazo la Administración no tiene más alternativa que declarar la caducidad y ordenar el archivo de las actuaciones, según el art. 44.2 LPAC. Véanse al respecto las SSTS 5567/2009, de nueve de septiembre de 2009 y 4766/2010, de 8 de septiembre de 2010 y las que en ellas se citan. Esta caducidad no produce por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración según el art. 92.3 LPAC, por lo que la Administración puede iniciar un nuevo procedimiento de resolución contractual y resolverlo en el plazo de tres meses…”

Nota: En igual sentido: CC_CAN_135/2012

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• Reseña: CC_CyL_77/2012 23/02/12.-  Expediente relativo a la resolución del contrato de concesión demanial para la explotación de kiosco.

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• Reseña: CC_CyL_76/2012 23/02/12.-  Resolución de contrato de concesión. Caducidad del procedimiento.

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• Reseña: CC_CyL_59/2012 y CC_CyL_61/2012 02/02/12.- Expediente de resolución del contrato administrativo especial de aprovechamiento de madera. Caducidad del procedimiento.

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• Reseña: CC_CAN_127/2012 08/03/12.- Trámites a observar para la solicitud de emisión de dictamen por parte del Consejo Consultivo.

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• Reseña: CC_CAN_101/2012 29/12/11.- Resolución de contrato de gestión de servicios públicos -recogida de residuos- por diversos incumplimientos del contratista. (Norma aplicable: Ley Contratos del Estado).

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CC_MAD_740/2011 (Ref.- D0034)

• Datos: Fecha: 21-12-11 /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: NO ESTANDO PREVISTO TAL EFECTO EN EL CONTRATO NI EN LOS PCAP, NO PROCEDE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SI EL ADJUDICATARIO SUBCONTRATO PARTE DE LAS PRESTACIONES SIN SOLICITAR AUTORIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PARA ELLO. “… Del expediente remitido resulta claramente que el contratista ha subcontratado con otra empresa, (…) la contratación del personal para la prestación del servicio, sin comunicarlo previamente y por escrito a la Administración contratante y, en consecuencia, sin obtener su autorización, contraviniendo así lo dispuesto tanto en (…) el PCAP, como en el artículo 210 de la LCSP.[227 TRLCSP].

Ahora bien, dicho incumplimiento contractual no lleva aparejada sin solución de continuidad la resolución del contrato. Debe partirse de la consideración de que no todo incumplimiento de un contrato conlleva indisolublemente la máxima sanción jurídica que es la resolución contractual, sino que este efecto resolutivo sólo procede cuando concurre alguna de las causas establecidas en la ley o en el contrato.

Sin embargo, ni en el artículo 206 de la LCSP [223 TRLCSP], que establece las causas de resolución de los contratos con carácter general para todos los contratos administrativos, ni en el 284, [308 TRLCSP] específico para la categoría de los contratos de servicios, como es el que nos ocupa, se prevé expresamente que el incumplimiento de los requisitos establecidos para la subcontratación sea causa de resolución contractual.

Por otra parte, tampoco en el contrato ni en los Pliegos que forman parte de aquél se contempla expresamente como causa de resolución la contravención de los requisitos impuestos a la subcontratación. (…) El incumplimiento contractual alegado, las deficiencias en la subcontratación, no pueden considerarse un incumplimiento de la ejecución de la prestación del servicio, pues no consta, ni se ha invocado por el Ayuntamiento, que el contratista haya dejado de prestar el servicio o lo esté cumpliendo sólo parcialmente. En consonancia con lo anterior, no puede ampararse el incumplimiento contractual alegado en la causa de la letra h) del artículo 206 de la LCSP [223.h TRLCSP], esto es, las establecidas expresamente en el contrato.

Asimismo, tampoco concurre la causa de la letra f), es decir, que estemos ante un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en el contrato o en los Pliegos (…). No todo incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por el contratista permite la resolución del contrato, sino sólo aquéllas que la ley considera esenciales o que son calificadas como tales en los documentos contractuales (contrato y pliegos). A la luz de éstos, de ningún modo es exigible como obligación contractual esencial el que la prestación del servicio se preste íntegramente por el contratista, en tanto en cuanto los pliegos permiten la subcontratación.(…)

A falta de previsión al respecto en los documentos contractuales, el incumplimiento de los requisitos establecidos para la subcontratación sólo puede tener como consecuencia el efecto previsto en el apartado tercero del artículo 210 de la LCSP [227 TRLCSP], a tenor del cual, “la infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, podrá dar lugar, en todo caso, a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato”.

(Comentario: Aunque directamente no se aborda el asunto el presente dictamen, en el mismo se da por hecho la posibilidad de que el PCAP establezca como obligatoria la exigencia de autorización por parte de la Administración para proceder a la subcontratación, aun fuera de los casos previstos 227.2.d TRLCSP).

(Nota: Además realiza el dictamen ciertas consideraciones sobre la posible caducidad del procedimiento).

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Reseña: CC_MAD_692/2011 07/12/11.- Instruido procedimiento de resolución del contrato prescindiendo del procedimiento legalmente. Nulidad del procedimiento sin perjuicio de que sea posible que la Administración, si lo estima oportuno, pueda proceder a la retroacción de las actuaciones para cumplimentar los trámites preceptivos.

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CC_MAD_004/2011 (Ref.- D0033)

• Datos: Fecha: 07-09-11 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: NO ES PRECEPTIVO DICTAMEN DEL C.C. CUANDO TIENE POR OBJETO LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO PRIVADO “… ha de señalarse que XXX es una sociedad mercantil participada íntegramente por la Comunidad de Madrid. Sentado esto debe señalarse cuál es la naturaleza de los contratos que celebra y, en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a los mismos.(…)

(…) Así pues, de la aplicación combinada del artículo 20.1 y 3 de la LCSP [Ídem TRLCSP], resulta que el contrato celebrado por XXX con la empresa contratista es un contrato privado.

Sentado el carácter privado del contrato, debe señalarse cuál es su régimen jurídico. Al respecto establece el artículo 20.2 de la LCSP que “Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos”.

Este precepto viene a recoger, como ya lo hicieron las anteriores leyes de contratación administrativa, la doctrina de los actos separables, en virtud de la cual a los contratos privados de la Administración (según la legislación actual, del sector público) se les aplica un distinto régimen jurídico en función de las distintas fases por las que el contrato pasa.

Dado que el objeto de controversia en el contrato remitido a este Consejo versa sobre la demora en el cumplimiento por parte de la contratista de los plazos parciales que hacen razonablemente pensar en un incumplimiento del plazo total de ejecución de la obra, claramente estamos ante una vicisitud del contrato que no se refiere a la preparación ni adjudicación del mismo, sino que nos encontramos en la fase de su cumplimiento y ejecución, de lo que resulta que no es de aplicación la legislación administrativa de contratación, sino la legislación civil.

En consecuencia, no es aplicable a la resolución del contrato las exigencias procedimentales previstas en legislación administrativa, entre las que se encuentra la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 195.3.a) y 207.1 de la LCSP conjuntamente con el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Tales preceptos regulan el procedimiento de resolución de contratos administrativos y, por ende, como ya hemos señalado, no son aplicables a los contratos privados.”

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CC_MAD_003/2011 (Ref.- D0032)

• Datos: Fecha: 27-07-11 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: EXISTIENDO MUTUO ACUERDO NO CABE EMITIR INFORME POR EL C.C. // DE SOLICITARSE LA RESOLUCIÓN POR EL CONTRATISTA HABRÁ DE TRAMITARSE EL EXPEDIENTE CORRESPONDIENTE. [En el supuesto analizado, en un primer momento el contratista solicita la resolución del contrato por suspensión de las obras acordada por la Administración por plazo superior a ocho meses. Poco después Administración y contratista acuerdan resolver el contrato de mutuo acuerdo. Ante la suspensión de este último procedimiento a solicitud de la Intervención General de la Comunidad de Madrid y habiéndose dado audiencia al contratista, este solicita se acceda a la resolución teniendo en cuenta la causa alegada (suspensión de las obras) en un primer momento… En este estado se remitió el expediente al Consejo para su dictamen, quien considera….] “…el Consejo Consultivo emite dictamen en los supuestos de procedimientos de resolución contractual en los que existe oposición del contratista. Ahora bien, esta oposición del contratista no puede existir en los supuestos de resolución por mutuo acuerdo (…).Tampoco puede entenderse que se haya remitido para dictaminar la posible existencia de la causa de resolución planteada por el contratista ya que dicha solicitud no ha sido objeto de tramitación alguna en el presente expediente, que se ha basado y tramitado en todo momento sobre la base de la propuesta de resolución por mutuo acuerdo (…). Así pues, no existe el presupuesto necesario para que este Consejo dictamine, ya que no existe “oposición” del contratista a una propuesta de la Administración sino la retirada de su conformidad a la posibilidad de resolución por mutuo acuerdo.

De esta forma, la Administración ha de proceder, al haber retirado el contratista su conformidad para la resolución por mutuo acuerdo, reiterándose en su petición inicial de resolución por suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses conforme establece el artículo 149 c) del TRLCAP, a tramitar dicha solicitud del contratista por imperativo del artículo 42.1 de la LRJ-PAC.”

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CC_CyL_1561/2011 (Ref.- D0031)

 

• Datos: Fecha: 19-01-11 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LA NO APROBACIÓN DE UN MODIFICADO O EL IMPAGO DE LAS CERTIFICACIONES NO JUSTIFICA POR SI SOLO LA PARALIZACIÓN DE LAS OBRAS …Ante el estado en que se encontraban las obras (grado de ejecución, medios materiales y personales afectos) se cita a la empresa contratista para la comprobación y medición de las obras realizadas, (…) La empresa contratista se niega a participar en las actividades de comprobación y medición, en tanto en cuanto no sean discutidos y aprobados por la dirección de la obra los precios de partidas nuevas presentados por la empresa, por lo que la medición se efectúa por la dirección de obra (…) Consta igualmente en el expediente copia del acta notarial de presencia de 4 de marzo relativa al estado de las obras.  (…) Mediante Resolución de la Alcaldía (…) se (…) le comunica que se tiene por iniciado el procedimiento de resolución del contrato.(…)

… Por tanto, la causa alegada [por el contratista] consistente en la defectuosa tramitación del proyecto modificado no puede ser motivo suficiente para la paralización unilateral de la obra y, por tanto, no puede justificar su abandono y la no terminación en plazo del proyecto adjudicado. Asimismo, respecto al impago de certificaciones, tal y como se mantiene en la Sentencia antes citada, “la Jurisprudencia es pacífica al señalar que el no pago de las certificaciones no es causa suficiente para suspender la ejecución de las obras y no cumplir el plazo establecido, habrá que concluir que existió causa de resolución del contrato y que por lo tanto el primero de los actos recurridos es conforme a derecho”.

(…) Por todo lo expuesto, este Consejo Consultivo considera que sí existe incumplimiento del plazo de ejecución por parte del contratista, al advertirse una pasividad a él imputable ya que, antes de proceder unilateralmente a paralizar la ejecución de las obras, debió haber solicitado a la Administración su suspensión.”

(Nota: De modo similar el CC_CyL_1536/2011).

CONCURRENCIA DE DIVERSAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN. [En el caso analizado demora en la ejecución y situación concursal del contratista] “…debe tenerse presente que cuando concurran varias causas de resolución, deberá aplicarse la primera en el tiempo. Así, de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado (por todos, Dictamen 681/2009, de 21 de mayo), “con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico. Es paradigmático de esta doctrina el Dictamen 47.892, de 4 de julio de 1985, en el que se dice que “cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo”. La causa de resolución que se invoca por la Administración descansa, por ser la primera que aparece en el tiempo, en el incumplimiento contractual y no en la situación de concurso de la empresa, por lo que, de ser así, procedería la incautación de la garantía.”

 

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• Reseña: DCE_1733/2011 15/12/11.- Resolución de oficio del contrato de consultoría y asistencia técnica.

 

 

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CC_PV_263/2011 (Ref.-D0030)

 

• Datos: Fecha: 14-12-11 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: NO PROCEDE LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN, SI CONSTA LA CONFORMIDAD DEL CONTRATISTA “ (…) 16.- Tal y como se ha expuesto, la modificación del contrato administrativo se sustancia a través de un procedimiento independiente y autónomo, no subsumible en una mera incidencia de ejecución del contrato. Conforme al artículo 44 de la LRJPAC, en los procedimientos iniciados de oficio el vencimiento del plazo máximo establecido sin dictar y notificar resolución expresa producirá la caducidad y el archivo de las actuaciones, siempre que se trate de procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. En este caso concreto, el procedimiento se ha iniciado de oficio, habiendo transcurrido el plazo máximo para dictar la Orden de resolución del expediente, concretamente, el general de tres meses por aplicación del artículo 42.3. de la LRJPAC.

17.- No obstante, examinado el expediente, se constata que, si bien la Administración ejercita en este supuesto potestades de intervención, haciendo uso de sus prerrogativas de actuación en el ámbito de la contratación administrativa, no puede afirmarse que en el concreto caso objeto de análisis se produzcan efectos desfavorables para el contratista. En este sentido, no consta en el expediente alegación alguna por parte del contratista oponiéndose a la modificación del contrato; por el contrario, consta en la documentación aportada la declaración de conformidad por parte del mismo respecto de la modificación propuesta, de fecha 12 de julio de 2011, señalando que conoce y acepta el contenido del segundo proyecto de modificación de la obra y que renuncia a las acciones derivadas de la aplicación de los artículos 220, 221 y 222 de la LCSP, sobre resolución del contrato de obras.

18.- Es por ello que, a pesar de haber transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de incoación del expediente, no procede la declaración de caducidad y el consiguiente archivo de las actuaciones, (…)”

(Nota: En este mismo dictamen se efectúa un pormenorizado análisis del procedimiento y requisitos para llevar a cabo la modificación del contrato, cuando responde a la necesidad de realizar nuevas unidades, no comprendidas en el proyecto; sin embargo las múltiples circunstancias que inciden en el supuesto hace prácticamente imposible llevar a cabo un breve resumen de su contenido.)

 

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• Reseña: CC_PV_261/2011. 14/12/11.- Resolución del contrato de servicios por demora en la ejecución.

 

 

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CC_CLM_286/2011 (Ref.-D0029)

 

• Datos: Fecha: 30-11-11 /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LAS INFRACCIONES DE OBLIGACIONES LEGALES HAN DE SER CONSIDERADAS COMO INFRACCIÓN DE CONDICIONES ESENCIALES AUNQUE NO SE ENCUENTREN PREVISTAS EN EL PCAP Ó EL CONTRATO. “…Según la letra f) del 206 de la LCSP es causa de resolución del contrato “El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en los contratos”. La LCSP, al relacionar en el artículo 206 las causas que dan lugar a la resolución de los contratos, establece una que se refiere a los incumplimientos de las obligaciones contractuales esenciales, pero exigiendo que en los pliegos o en los contratos se califiquen los mismos como esenciales. Esto es, no cualquier incumplimiento de los mismos autoriza a la Administración para la resolución de un contrato, sino que dicha obligación ha de haber sido calificada como esencial, cuestión que resulta razonable, puesto que el pliego de cláusulas y el contrato son los instrumentos en los que las partes determinan aquello a lo que se obligan, así como los efectos que se pueden derivar de su incumplimiento.

Ahora bien, como dice la profesora Barrero Rodríguez, en su trabajo “La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, publicado en la Revista de Administración Pública, número 176, páginas 89 a 113, aunque el artículo 206.f), a diferencia de lo que hacía su antecesor el artículo 111.g) de la LCAP, “circunscriba la resolución al incumplimiento de las obligaciones calificadas como esenciales en los pliegos o en el contrato, esta potestad deber ser también lógicamente posible cuando el contratista infrinja obligaciones legalmente establecidas”, siempre que ellas sean esenciales, aunque no venga especificadas como tal en el pliego o contrato. “Esta interpretación -como dice la indicada profesora- se ve amparada además, y aunque en apariencia pudiera parecer lo contrario, por el propio tenor literal del artículo 206.f), precepto para el que la resolución es posible por incumplimiento de las <restantes obligaciones esenciales calificadas como tales en los pliegos o en el contrato>. La referencia a las <restantes obligaciones esenciales> no puede sino significar que existen otras obligaciones de esta misma naturaleza que no están en el pliego o en el contrato, que están, expresado en términos positivos, en la propia Ley, en otros apartados del mismo artículo 206 o en otros preceptos legales”.

[Comentario: No se acaba de entender en el presente asunto cual es el incumplimiento legal que debería dar lugar a la resolución del contrato (¿Falta de medidas de seguridad?), pues la causa alegada por la Administración es la del abandono de la obra, causa que el Consejo Consultivo aprueba aun cuando no se encuentra prevista ni en el pliego ni en el contrato puesto que “…el hecho de que el abandono o paralización de la obra no se encuentre recogida en el Pliego, no puede hacernos olvidar que el mismo supone un evidente incumpliendo de una obligación esencial del contrato mientras que ésta no se encuentre terminada,…” apoyándo esta afirmación en una prolija relación de jurisprudencia del Tribunal Supremo, toda ella anterior a la nueva redacción que sobre las obligaciones esenciales hace la LCSP –y el TRLCSP-]

 

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CC_CLM_262/2011 y CC_CLM_272/2011 (Ref.- D0028)

 

• Datos: Fecha: 16-11-11 y 23-11-11  /  Tipo de contrato: Obras-Servicios.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: LA RESOLUCION DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONTRATISTA NO SUPONE LA INCAUTACIÓN AUTOMÁTICA DE LA GARANTÍA SALVO QUE ELLO SE ENCUENTRE PREVISTO EN EL PCAP. [En el presente dictamen, -con diversas referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo-, se analizan las circunstancias que han de concurrir para que un incumplimiento del contratista pueda ser considerado como causa (suficiente) de resolución del contrato. Además, en cuanto a los efectos de la resolución del contrato sobre la garantía….]

CC_CLM_262/2011 [y de modo similar CC_CLM_274/2011] “…Así, el artículo 113.4 del TRLCAP, determinaba que…el incumplimiento culpable del contratista comportaba la incautación automática de la fianza.

En la actualidad el artículo 208.3 de la LCSP dispone que “…”. Según este precepto desaparece el carácter de cláusula penal de incautación de la garantía prestada y solo se prevé el deber de resarcimiento del contratista, en caso de incumplimiento culpable, de los daños y perjuicios causados, que se harán efectivos, en primer término, sobre la garantía.

A la luz del tenor literal de la nueva normativa -aplicable al presente supuesto-, y aun sin contar en la actualidad con jurisprudencia que haya analizado el significado de dicho precepto que ha levantado cierta polémica doctrinal, dado que en el caso examinado se ha constatado que el incumplimiento se ha producido por culpa del contratista, la incautación de la fianza no procedería de modo automático y directo en su totalidad una vez dictada la resolución, sino que quedaría vinculada en su cuantía a la determinación de los reales daños y perjuicios que por la situación de incumplimiento se hayan irrogado a la Administración, por lo que procederá la determinación y cuantificación de los mismos. Para ello el órgano de contratación, previa liquidación de la obra realizada, en decisión motivada y previa audiencia del contratista, determinará la indemnización exigible que normalmente comprenderá los conceptos derivados del retraso de la ejecución contractual y los que acarree la nueva licitación del contrato inconcluso, así como los derivados de la imperfecta ejecución de las obras…”

CC_CLM_272/2011 “… Tal debate, sin embargo, no afecta al presente caso, ya que, en el contrato cuya resolución da lugar al presente dictamen, la incautación de la fianza se encuentra prevista expresamente en la cláusula 6.9 del PCAP por las que se rige el contrato, en la que se dispone que “Cuando el contrato se resuelva por culpa del adjudicatario, le será incautada la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización, en su caso, por daños y perjuicios originados a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en lo que exceda del importe de la garantía incautada”.

Cláusula que es acorde con lo dispuesto en el artículo 88, letra c), de la LCSP, que, al regular las responsabilidades a que están afectas las garantías, establece que éstas responden “de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido”, así como con su artículo 90.1, interpretado a sensu contrario, donde se dispone que la garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, “o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista”. Con arreglo a este criterio, en múltiples Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de la Administración del Estado elaborados después de la entrada en vigor de la LCSP, se establecen cláusulas del siguiente tenor “Cuando el contrato se resuelva por culpa del adjudicatario, le será incautada la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización, en su caso, por daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.

Por todo ello, dado que, en el presente supuesto, el incumplimiento de la empresa contratista no se debe a circunstancias ajenas a su voluntad, sino que son achacables a una conducta culposa de la misma según ha quedado acreditado en el expediente, concurren los requisitos legalmente exigibles para que la autoridad competente decrete, al resolver el contrato, la incautación de la fianza.”

 

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• Reseña: CC_GAL_167/2011.  25-05-11 . Resolución por demora.

 

 

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CC_GAL_192/2011 (Ref.-0027)

 

• Datos: Fecha: 25-05-11  /  Tipo de contrato: Obras  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: CONCURRENCIA DE DIVERSAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN “…Sin embargo, se advierte una cierta falta de concreción en esta propuesta de resolución en cuanto a la causa que se invoca para resolver el contrato, pues si bien por un lado se hace referencia al cumplimiento del plazo de entrega de la obra, de otro se menciona la declaración del contratista en concurso de acreedores. A este respecto, hace falta indicar que la identificación de la causa de resolución tiene en este caso evidente importancia, en la medida en que las consecuencias de aplicar una u otra pueden ser distintas. Este Consejo Consultivo ha declarado, así en el dictamen 194/02, que cuando concurran varias causas de resolución de un contrato administrativo debe utilizarse un criterio cronológico para determinar cuál es la causa de resolución aplicable, teniendo por lo tanto en cuenta la causa que se presente antes en el tiempo. Este es también el criterio seguido por el Consejo de Estado, así el dictamen 3437/1999.

(…) Entrando en las causas de resolución del contrato que se invoca en la propuesta sometida a dictamen se observa que efectivamente la empresa contratista fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto del Juzgado del mercantil de la Coruña del 08.10.2009, publicado en el BOE el 06.11.2009. (…)

Por lo que se refiere al incumplimiento del plazo de entrega de la obra….de acuerdo con el plazo total de realización de las obras, estas deberían estar concluidas en marzo de 2008.  Sin embargo, la solicitud de recepción de la obra realizada por el contratista no se produce hasta el 01.09.2009. Conforme con la cláusula 3.13 del pliego que rige esta contratación, la recepción de las obras deberá ser solicitada en el momento de su terminación. Si las obras no están en condiciones de ser recibidas se hará constar así en el acta señalando los defectos encontrados y fijando el plazo para enmendarlos; lo que así se hizo en el acta de 28.10.2009, recogiendo los defectos apreciados y concediendo al contratista un plazo de 30 días para su corrección, constatándose mediante Acta de 26.01.2010 la falta de realización de estas obras.

Así las cosas, constatada la concurrencia de dos causas de resolución del contrato, entiende este Consejo Consultivo que, aplicando el criterio cronológico antes citado, debe aplicarse la causa de resolución de declaración de la contratista en concurso de acreedores, producida el 08.10.2009, y por lo tanto con anterioridad al punto en que de manera definitiva se constató el incumplimiento del contratista de entrega de la obra, lo que no ocurre hasta el 26.01.2010, fecha en la que se levanta Acta del incumplimiento por el contratista del requerimiento para realizar la corrección de los defectos apreciados.

Dado que esta causa no implica un incumplimiento culpable imputable al contratista, no lleva aparejada la incautación de la garantía prestada por el contratista, y por lo tanto no se puede estar de acuerdo con la propuesta de resolución en este punto. (…) “

 

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• Reseña: CC_GAL_074/2011 Fecha: 09-02-11.  Modificado de obra. (Legislación aplicable TRLCAP).

 

 

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CC_GAL_032/2011 (Ref.- D0026)

 

• Datos: Fecha: 09-02-11  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: OBLIGACIONES ESENCIALES NO PREVISTAS EN LOS PLIEGOS O EL CONTRATO “…Ha de notarse que ni el contrato suscrito ni el Pliego tipo de cláusulas administrativas particulares obrante en el expediente contemplan la falta de ejecución de la obra como un deber de carácter esencial, de suerte que podría entenderse que, a falta de tal calificación, no concurriría una causa legal de resolución contractual.  Sin embargo, no puede obviarse que nos encontramos ante un deber de tal entidad (la ejecución de la obra) que su incumplimiento desvirtuaría e impediría la consecución de la causa y fin del propio contrato administrativo (…)”

RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA. “(…) Partiendo, por tanto, del carácter esencial que tiene para el contratista la ejecución de la obra, hace falta ya determinar la realidad de tal incumplimiento y su imputabilidad o no a la mercantil adjudicataria. (…), lo primero a señalar es que la suspensión en la ejecución de las obras, efectivamente, no fue provocada por la contratista, sino por la actuación de un vecino que impedía el paso a las obras. Esta circunstancia fue denunciada por la empresa con fecha 05.10.2010, acordando la Administración contratante la suspensión del inicio de las obras en los términos previstos en el artículo 203.1 de la LCSP.

Consta en el expediente remitido que con fecha 15.10.2010 se acordó el reinicio de las obras, al estar ya garantizado un acceso alternativo a las obras, prolongándose por tanto la suspensión por un lapso temporal de un mes y diez días.  Sin embargo, acordado aquel reinicio, la mercantil no acometió la ejecución de las obras, pretendiendo amparar su incumplimiento en un aumento inasumible de los costes.

Pues bien, esta argumentación de la parte no puede asumirse por mor de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, porque aquel sobrecoste no consta suficientemente acreditado. Al margen de que es difícil entender que en un plazo algo superior a un mes los costes de los materiales puedan sufrir un incremento del 16%, la propia adjudicataria refiere que se trata del incremento de precios de uno de sus proveedores, no del total de los materiales precisos para la obra, de suerte que no puede darse por suficientemente probado un sobrecoste tal que rompa el equilibrio económico del contrato.

En segundo lugar, como ha señalado el Consejo de Estado (entre otros, los dictámenes 635/2005 o 328/2010), al no constar acreditada la quiebra del equilibrio económico-financiero del contrato, ha de regir el principio de “riesgo y ventura” consagrado en el artículo 199 de la Ley de contratos del sector público: “Como ha reiterado este Consejo de Estado en asuntos similares al remitido en consulta -véase el dictamen 635/2005, de 5 de mayo-, todo contrato establece una relación jurídica entre las partes que es, como regla general, inalterable y obligatoria (artículos 1.254, 1.256 y 1.258 de él Código Civil). En el caso del contrato de obras, uno de los elementos esenciales de la relación jurídica que liga a las partes es el de que la ejecución de los trabajos, salvo en caso de fuerza mayor, se hace a riesgo y ventura del contratista, lo que comporta que éste se beneficie de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudique con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial. (…)

Finalmente, no puede obviarse en el análisis del supuesto sometido a dictamen, que la mercantil procedió a una suspensión unilateral en la ejecución del contrato administrativo, suspensión que está proscrita en la legislación de contratos que, sobre la base de que el interés público al que se encuentran sometidos los contratos administrativos exige la consecución de su objeto, tan sólo prevé aquella para los supuestos de demora en el pago por la Administración superior a cuatro meses (artículo 200.5 de la Ley de contratos del sector público).”

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CC_CyL_1541/2011 (Ref.- D0025)

• Nota: En igual sentido CC_CyL_1539/2011, CC_CyL_1429/2011

• Datos: Fecha: 22-12-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: EL MERO INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN PREVISTA EN LA LEY COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN, NO ES SUFICIENTE PARA RESOLVER EL CONTRATO. [Previo:En el supuesto analizado, la Administración insta la resolución del contrato por demora en la ejecución de las obras. El Consejo Consultivo considera….] “(…) Respecto a esta causa resolutoria, existe una reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999) y del Consejo de Estado, en el sentido de que no basta cualquier incumplimiento contractual para que se produzca el efecto resolutivo, sino que ha de traducirse en una valoración del incumplimiento grave y de naturaleza sustancial del contrato, al ser la resolución la consecuencia más grave que puede derivarse de esta circunstancia. Asimismo, tal y como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de diciembre de 2001, la resolución por incumplimiento del contrato ha de limitarse a los supuestos en que sea patente “una voluntad rebelde a su cumplimiento, sin bastar el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista, como ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta Sala a tales efectos”. Por lo que se refiere a la entidad del incumplimiento en el contexto de la relación jurídica contractual que se examina, el incumplimiento del contratista puede ser calificado de culpable ya que, dado que la obra no fue iniciada, resulta que no se trata de un “simple retraso” del contratista, sino de un incumplimiento a él imputable por su pasividad culposa o negligente. (…)”

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN. “(…) El incumplimiento culpable del contratista provoca, como efectos de la resolución, la incautación de la garantía constituida -en los términos previstos en el artículo 88.c) de la LCSP- y la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo 208.3 de la LCSP. [Ver nota] Para su fijación, si procede, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en Sentencia de 9 de diciembre de 1980 declaró que “(…) debiendo tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”. Cabe citar finalmente, en atención a las circunstancias que concurren en la financiación del presente contrato, el Dictamen del Consejo de Estado 1.450/2003, de 26 de junio, según el cual “Para la concreta determinación de los daños y perjuicios, sin embargo, deberá incoarse un expediente contradictorio con audiencia al contratista a fin de que se individualicen los daños sufridos por el Ayuntamiento con cuantificación de los correspondientes perjuicios, incluyendo como partidas computables las subvenciones que la Entidad Local Menor haya podido perder como consecuencia de los retrasos imputables al contratista en la ejecución de las obras”.(…)”

(Nota: Ver en Tema 10.- Régimen de las garantías (ó en el Tema 20.- Resolución del contrato) el comentario COM.10.01.-¿El hecho de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garantía y, además, la obligación de hacer frente a la responsabilidad de daños y perjuicios en lo que exceda de aquélla o, solamente, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados?.  En ella se hace referencia al dictamen  180/2011 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (CC_CLM_180/2011) que, por primera vez, -de acuerdo con la teoría que se desarrolla en el citado comentario-, considera que la incautación de la garantía se encuentra limitada en su cuantía por los daños y perjuicios efectivamente causados, en contra de lo mantenido por los dictámenes (y sentencias) habidas hasta la fecha.)

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CC_CyL_1532/2011 (Ref.- D0024)

• Nota: En igual sentido CC_CyL_1434/2011, CC_CyL_1432/2011, CC_CyL_1430/2011, CC_Cyl_1427/2011, CC_CyL_1426/2011, CC_CyL_1425/2011, CC_CyL_1424/2011, CC_CyL_1421/2011,

• Datos: Fecha: 15-12-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCAP / LRJPAC

• Resumen: CADUCIDAD, PLAZO PARA RESOLVER EL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN Y SUSPENSIÓN. “(…) Pues bien, al no existir en la normativa específica precepto alguno relativo a los plazos para resolver el procedimiento de resolución de los contratos, ha de acudirse supletoriamente al artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), que establece un plazo máximo de tres meses para notificar la resolución cuando las normas reguladoras de los procedimientos no lo fijen; este plazo se contará, en los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. (…) Han transcurrido con creces el plazo máximo de tres meses para resolver. (…)No obsta lo anterior el hecho de que el xxx se suspendiera el plazo máximo para resolver, al amparo del artículo 42.5, letra a), de la Ley         30/1992, de 26 de noviembre Y ello por dos motivos: Por un lado, porque el mencionado artículo 42.5.a) exige que la suspensión se acuerde cuando se efectúe el requerimiento al interesado, y no casi un mes después (el precepto señala como dies a quo el de la notificación del requerimiento); lo que suscita dudas sobre la validez de tal suspensión. Por otro, porque, admitiendo la validez de la suspensión, ésta se mantiene hasta el efectivo cumplimiento del requerimiento por el destinatario. Por tanto, la suspensión se prolongó durante cinco días y finalizó el día de la presentación de las alegaciones (…)

Por otra parte, no cabe atribuir eficacia al acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución, ya que ha sido adoptado extemporáneamente (el xxx), es decir, una vez expirado el plazo máximo de duración del procedimiento. Y no es posible suspender los plazos ya vencidos.

Por todo ello, este Consejo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos citados y a la vista de la reciente jurisprudencia, considera que, sin entrar en el análisis del fondo del asunto, procede que se declare la caducidad del procedimiento de resolución del contrato y acordar el archivo de las actuaciones. Ello sin perjuicio de que la Administración consultante pueda, en su caso, incoar un nuevo procedimiento de resolución (LRJPAC) y acordar, a estos efectos, la conservación de los actos y trámites practicados en el procedimiento, en lo que resulte procedente.(…)”

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CC_CyL_1433/2011 (Ref.- D0023)

• Datos: Fecha: 01-12-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN POR DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL CONTRATISTA. “(…) Por ello, no cabe acoger la postura mantenida por el contratista en su escrito de oposición pues, si bien la resolución contractual no ha de producirse necesariamente, la continuación de la ejecución es meramente potestativa y corresponde a la Administración la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, que determinará si ha de procederse, o no, a la resolución contractual.  La paralización de las obras, primero de hecho y luego formalmente mediante suspensión del contrato, junto con la declaración de la empresa adjudicataria en situación de concurso necesario y las consecuencias de tal calificación, hacen quebrar las eventuales garantías que permitirían, en su caso, la continuación del contrato, por lo que ante este escenario, la satisfacción del interés público impone la resolución del contrato actual.(…)”

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CC_CyL_1431/2011 (Ref.- D0022)

• Nota: En igual sentido CC_CyL_1428/2011, CC_CyL_1419/2011, CC_CyL_1418/2011,

• Datos: Fecha: 01-12-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN POR DEMORA [ Previo: Ver CC_CyL_1541/2011 (Ref.- D0025) de similar contenido,… Además…]  “(…) Por otra parte, no consta en el expediente que el contratista haya solicitado la ampliación del plazo de ejecución. (…) Tampoco consta en el expediente remitido que el contratista alegara las mencionadas adversidades climatológicas como causa del retraso durante el plazo de ejecución del contrato. Cabe citar, en relación con ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998, que señala: “Respecto de las lluvias que cayeron a la sazón, ninguna prueba pericial se ha hecho sobre si un volumen pluvial de esa naturaleza es suficiente para obstaculizar totalmente la realización de las obras. Y poca relevancia podemos dar a esta causa cuando la entidad actora nada dijo sobre ello en el momento en que la dificultad surgió, sino sólo `a posteriori´, lo que dice poco de la diligencia que todo contratista debe guardar en sus relaciones con la Administración”.

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CC_LR_72/2011 (Ref.- D0021 )

• Datos: Fecha: 25-11-11.  /  Tipo de contrato: Especial aprov. cinegético /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: EL RETRASO EN EL PAGO DEL CANÓN NO ES, POR SI SOLO, CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. “ (…) Pues bien, ha quedado acreditado que, cuando el Pleno del Ayuntamiento acuerda iniciar el procedimiento resolutorio, el adjudicatario había hecho efectiva la totalidad del pago de la primera anualidad. (…) Efectuado, aunque con demora, el pago (y sin perjuicio de las vías que puede utilizar la Corporación Local para resarcirse de las consecuencia negativas de la demora), la causa de resolución ha cesado, el adjudicatario está en pleno disfrute del aprovechamiento cinegético contratado y carece de total fundamento que pueda alegarse como causa de resolución el riesgo futuro de que el adjudicatario incurra en nuevas demoras de pago respecto de las liquidaciones sucesivas. Si eso ocurriese, la Administración dispone de prerrogativas para hacer efectivo el pago y, llegado el caso, siempre tendrá expedita la Corporación municipal la vía resolutoria del contrato, a condición de que, para que sea efectiva, la acometa con la necesaria inmediatez al incumplimiento. Pero, en el momento presente y atendidas las circunstancias del caso, no concurre interés público en la resolución contractual acordada por el Pleno del Ayuntamiento, en contra de la razonable propuesta de continuidad del contrato hecha por el Secretario-Interventor, que se sitúa en la línea jurisprudencial (cfr. STS de 14 de junio de 2002) que se opone a la resolución en caso de incumplimientos imputables al contratista que sean de escasa relevancia cuando no resulte afectado el interés público (cfr STS de 14 de diciembre de 2011).(…)”

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CC_MAD_631/2011 (Ref.- D0020)

• Datos: Fecha: 16-11-11.  /  Tipo de contrato: Suministros.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen: RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ESENCIAL NO RECOGIDA COMO TAL EN LOS PLIEGOS Y EN EL CONTRATO. “… Una primera dificultad nos encontramos para aplicar la grave consecuencia de la resolución contractual y es que, en este caso, no figura expresamente consignado, ni en los pliegos ni en el contrato, el suministro de jeringas conforme las especificaciones técnicas previstas en el pliego como una obligación esencial cuyo incumplimiento pueda dar lugar a la resolución contractual. No obstante ello, en atención a las desfavorables consecuencias que para el interés general se podrían derivar de una interpretación estricta de la norma que impidiese la resolución ante incumplimientos de obligaciones esenciales, por el hecho de una defectuosa elaboración de los pliegos o del contrato, hemos de concluir la posibilidad de resolver en tales circunstancias. Así se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en Informe 12/2011, de 12 de septiembre, considerando que la no constancia en los pliegos o en el contrato del carácter esencial de las obligaciones incumplidas impide la resolución automática al amparo del artículo 206 f) LCSP, si bien añade que: “Lo anterior no es obstáculo para que proceda la resolución por incumplimiento del contratista si, como exige la jurisprudencia, el incumplimiento es grave y de naturaleza sustancial” (STS 29 mayo 2000). Si bien la resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales, calificadas como tales en los pliegos o el contrato, podría ser apreciada de forma automática, en tanto que en resoluciones por incumplimientos graves del contratista, corresponde a la Administración, motivando su decisión, identificar y calificar dichos incumplimientos”.(…).

[Nota: Además de la anotada, aborda el dictamen la cuestión de  conocer a partir de que porcentaje de unidades defectuosas, puede ser considerado defectuoso el suministro en su conjunto, y dar lugar a la resolución del contrato.]

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CC_ARA_125/2011 (Ref.- D0019 )

• Datos: Fecha: 08-11-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: NO ES SUFICIENTE EL MERO INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN –AUNQUE SEA ESENCIAL- POR PARTE DEL CONTRATISTA PARA RESOLVER EL CONTRATO. [En el supuesto analizado, una de las obligaciones esenciales del contratista consiste en abonar un canon de arrendamiento. Ante el retraso en efectuar el abono del último semestre el Ayuntamiento incoa procedimiento para la resolución del contrato. El C.C. considera….]  “… Ahora bien, y en el caso de la falta de pago del canon, no se puede hacer una aplicación mecánica y sin atención a las circunstancias que en cada caso operen acerca del cumplimiento o incumplimiento, real, de tal obligación con los efectos anudados a la misma tal y como se relaciona en el artículo 111 g) del TRLCAP [223.f TRLCSP]. Lo que sí que es claramente advertible en la documentación recibida, es que el concesionario, con determinados retrasos, viene cumpliendo regularmente con su obligación de pago desde el año 2004, y que los problemas han comenzado (entendiendo la palabra problemas en relación a los retrasos de varios meses en el pago) en el año 2009. Pero aun desde ese momento el canon ha ido siendo abonado contando con los retrasos indicados. Incluso en el trámite de audiencia a interesados que se ha abierto a finales de julio de 2011, el interesado ha ofrecido una fórmula de pago (…) .Las razones relativas a la crisis económica –como justificadora del retraso- y la revitalización, en verano, del trabajo del hotel – como justificador de la posibilidad de pago, lo que se refuerza porque en el mes de julio se han pagado varias mensualidades de las debidas- son enteramente razonables. El consiguiente ofrecimiento de pagar las penalidades por demora que procedieran, informa de la buena voluntad del concesionario que debería ser integrada en el proceso de formación de la voluntad definitiva del Ayuntamiento que nos ha hecho llegar la propuesta de resolución contractual.

Porque, evidentemente y aun cuando el TRLCAP no indique más precisiones sobre el particular (que podrían encontrarse en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato debe serlo palmario, reiterado, irremisible. Tratándose, como se trata, de un pago, nunca podría pensarse en que basta la mera ausencia del abono de una mensualidad para habilitar ya a la Administración a proceder a la resolución contractual y sin embargo, en términos literales, naturalmente que había existido la ausencia de una obligación esencial. Al contrario, esa falta de pago debe extenderse en el tiempo, dar lugar a una sensación de ausencia de pago y, además, de falta de la voluntad de pagar en cualquier caso y circunstancia, todo ello manifestado y probado en un comportamiento lineal y sin excepciones.

En el caso presente es advertible que en modo alguno se ha producido un “abandono” de las obligaciones propias de la concesión que conduzca irremisiblemente a la Administración concedente a la convicción de que no van a poder cumplirse los objetivos de interés público que presidieron, en su momento, la decisión de licitar el contrato y, en concreto, el contrato que nos ocupa. (…) [Por todo lo expuesto] (…) en disconformidad con la propuesta del Ayuntamiento (…) no procede apreciar en este momento la concurrencia del incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato a que se refiere el artículo 111 g) del TRLCAP (…)

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• Reseña: CC_MAD_604/2011. 02/11/11.- Caducidad del procedimiento. Rescate de concesión de dominio público.

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CC_LR_35/2011 y CC_LR_36/2011 (Ref.- D0018 )

• Datos: Fecha: 18-05-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP

• Resumen: NO CABE RESOLVER EL CONTRATO TOMANDO COMO BASE EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN NO INCLUIDA EN EL OBJETO DEL CONTRATO. “ (…) no cabe la resolución de un contrato alegando el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales (suministro eléctrico a la zona urbanizada) cuando esa específica obligación no estaba incluida en el objeto del contrato, pues ha sido definida, en fecha posterior a la redacción y aprobación del Proyecto técnico, por la Compañía suministradora de electricidad. Pese a la demora culpable de la contratista, el proyecto de urbanización ha sido ejecutado en su totalidad, propiciado por las cuantiosas penalidades impuestas. Y, aunque el Proyecto técnico previó una partida alzada a justificar por importe de 6.000 euros, que daba cobertura a una posible participación de la misma en las obras para la conexión del suministro eléctrico, el importe final exigido por la Compañía no cabe, con posterioridad, resolver el contrato, sino liquidarlo (Dictámenes 2510/2004, 1274/2005, 1276/2005). A la vista de todo ello, lo que procede es la liquidación del contrato y el abono de los saldos resultantes. A mayor abundamiento, cabe aquí traer a colación la doctrina legal del Consejo de Estado, que considera que, habiéndose procedido a la recepción de la obra (con las salvedades y singularidades inherentes, incluida la subsanación de deficiencias), no cabe, con posterioridad, resolver el contrato, sino liquidarlo (Dictámenes 2510/2004, 1274/2005, 1276/2005).

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CC_CAN_700_2011 (Ref.- D0017)

• Datos: Fecha: 21-12-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: APLICACIÓN DE LAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN. “ (…) Si la ley y el contrato delimitan dos causas de resolución, una cuyo supuesto de hecho es más general que el de la otra, siempre que en el desarrollo del contrato se de una situación cuyas circunstancias coincidan con los elementos de hecho descritos abstractamente para la causa más especial, se debe aplicar esta última, porque esa situación es la contemplada específicamente por la norma legal y la cláusula contractual. Con otras palabras, si la situación patológica de la relación contractual es subsumible en dos causas de resolución prevalece la especial sobre la general.(…)”

[En el caso expuesto, el Consejo Consultivo considera debe prevalecer como causa de resolución, el no haber subsanado el contratista las deficiencias después de haber sido requerido por dos veces por la Administración sobre la demora en el plazo de ejecución.]

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CC_CAN_694_2011 (Ref.- D0016)

• Datos: Fecha: 21-12-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: RESOLUCIÓN SIN INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA POR CONCURRIR DEMORA EN EL PAGO POR LA ADMINISTRACIÓN Ciertamente, en el expediente se encuentra acreditado el impago por parte de la concesionaria de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de los servicios concedidos (…)

No obstante, ha de insistirse ahora en que, según se advirtió en tales Dictámenes, el retraso de la Administración en el abono de las indemnizaciones reconocidas al contratista como consecuencia de las diversas vicisitudes acaecidas en la ejecución del contrato, acreditados y, en buena medida, asumidas por la propia Administración, con sus correspondientes e inevitables efectos, siendo su causa defectos mayormente imputables a actuaciones u omisiones del Ayuntamiento con incidencia en su ejecución, puede haber contribuido relevantemente al incumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social. (…)  Lo que no empece a que proceda la resolución del contrato en aplicación de la señalada causa (…) sin perjuicio de que, en relación con lo expuesto en el párrafo precedente, estos hechos debieran ser atendidos en orden a considerar un incumplimiento no culpable del contratista en este concreto caso, sin proceder la incautación de la garantía.”

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CC_MAD_569_2011 (Ref.- D0015)

• Datos: Fecha: 19-10-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.    /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: DESISTIMIENTO DEL CONTRATO EN BASE A LA NECESIDAD DE REDUCIR GASTOS. [Supuesto analizado: Desistimiento de la Administración en relación a un contrato de arrendamiento con opción a compra de un vehículo. Con anterioridad al momento de ejercitar la opción de compra, el ayuntamiento…] “…basa la decisión de desistir del contrato en el ahorro que ello supone, ya que se señala que el Pleno del Ayuntamiento ha aprobado un Plan de Ahorro y que la resolución del contrato supone, una vez descontado el abono al contratista del 6% de las cuotas pendientes en concepto de beneficio industrial, un ahorro de 20.765,82 euros. En absoluta coherencia con dicho plan de ahorro, se decide la supresión del vehículo oficial utilizado por la Alcaldesa, por estimar que lo que el interés general demanda en el momento actual es reducir gastos considerados prescindibles en un contexto de una grave crisis económica que ha llevado a la necesidad de incorporar a la Constitución, mediante la reforma del artículo 135, el establecimiento de un límite de déficit a las Administraciones estatal y autonómica y, en el caso de las entidades locales, exigir a las mismas el equilibrio presupuestario. (…)Por ello este Consejo estima que el desistimiento instado se halla amparado por una indiscutible causa objetiva de interés público que justifica la ruptura del vínculo contractual.

LA INDEMNIZACIÓN HA DE CONSIDERAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ACREDITADOS. “Establecida la concurrencia de causa de resolución debe procederse a (analizar) las consecuencias que la Administración atribuye a la misma.(…) procede la devolución del bien, reclamada por el contratista (…) igualmente procede la devolución de la garantía en virtud de lo dispuesto en el artículo 90.1 LCSP(102.1 TRLCSP) (…)Procede igualmente el abono en concepto de beneficio industrial de un 6% sobre las cantidades dejadas de abonar a la empresa contratista.(…) La contratista reclama igualmente que se le abonen los daños y perjuicios causados, que no cuantifica, a consecuencia de la depreciación del vehículo. La jurisprudencia ha admitido que, además del beneficio industrial objetivado en la ley, los contratistas puedan reclamar los daños y perjuicios que la resolución contractual acordada por la Administración, sin culpa de los mismos, pueda causarles siempre y cuando acrediten su existencia y cuantía.(…) [A pesar de ello el C.C. considera, que en el caso objeto de consulta, no ha lugar a esta indemnización por considerarse compensada…] (…) la depreciación del vehículo hasta el momento de la devolución, con el pago mensual del precio que se fija en atención, entre otros a dicho factor de depreciación.

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CC_CL_1020_2011 y CC_CL_1120_2011 (Ref.- D0014)

• Datos (1020): Fecha: 15-09-11.  /  Tipo de contrato: Gestión de servicio.    /  Ley vigente: LCSP.

• Datos (1120): Fecha: 27-09-11.  /  Tipo de contrato: Obras.    /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.La resolución de un contrato constituye un procedimiento autónomo, con sustantividad propia, que responde a un procedimiento reglamentariamente normado: el artículo 109 del RGLCAP. (…) se trata de un procedimiento autónomo y no de un incidente de ejecución del mismo.

Ahora bien, tras la lectura de este artículo, se observa que no contempla plazo alguno para la tramitación y resolución del procedimiento, por lo que cabe preguntarse si está o no sujeto a plazo de caducidad. (…)  No obstante, la disposición final octava de la LCSP (D.F. 3ª TRLCSP) dispone que “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias”.

Dicho precepto, a su vez, obliga a acudir al artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,  (…)

(…) Éste es, por otra parte, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 28 de junio de 2004. En el mismo sentido, su Sentencia de 2 de octubre de 2007 señala: “Como consecuencia de lo expuesto cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común”.  (…) Este mismo criterio es el mantenido recientemente por diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (…)”

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CC_CLM_180_2011 (Ref.- D0013)

• Datos: Fecha: 07-09-11.  /  Tipo de contrato: Obra.   /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: “(…) LA APRECIACIÓN DE LA DEMORA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS COMO CAUSA RESOLUTORIA HA DE HACERSE PONDERANDO EN CADA CASO CONCRETO LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES y afectantes al interés público, sin que proceda aquélla de modo automático. Así lo ha expresado en Tribunal Supremo en su jurisprudencia (recogida, entre otras, en las Sentencias de 14 de diciembre de 2001, Ar. RJ 2002\1433, y de 14 de junio de 2002, Ar. RJ 2002\8053, en las que se examinan supuestos en los que se ha incumplido el plazo final de ejecución) conforme a la cual “la mera constatación del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por sí misma e indefectiblemente, la resolución del contrato, pues habrá que ponderar, en relación a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolución y nueva apertura del procedimiento de selección de contratistas”

Si dicho automatismo en la aplicación de la medida resolutoria no procede aun habiéndose apreciado el transcurso del plazo contractual final, a mayor abundamiento no procederá dicha consecuencia extrema cuando el mencionado plazo aún no ha fenecido o el retraso se ha producido en el cumplimiento de los PLAZOS PARCIALES (…) Sin hacer ponderación alguna de las circunstancias descritas -escaso retraso de dos meses y medio y desfase mínimo del presupuesto de ejecución-, el expediente resolutorio se funda por la Administración en la demora padecida, estimando el Arquitecto Coordinador que “es, de hecho y por las experiencias en obras similares, muy difícil ejecutar las obras en los [...] meses que restan”.(…)

Esta pretendida motivación carece del fundamento técnico necesario para respaldar que el retraso existente “haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total”, según exige el aludido artículo 196.6 de la LCSP (212.6 TRLCSP). En este caso ya se ha visto que se opta directamente por la resolución a los dos meses y medio de retraso en la realización de la demolición, afectando la demora imputable a la adjudicataria hasta ese momento a un 3 % del presupuesto de la obra.

En segundo término invoca la Administración la causa de resolución contractual recogida en el artículo 206.f) de la LCSP (223.f. TRLCSP) que afirma concierne a “El incumplimiento de las restantes OBLIGACIONES CONTRACTUALES ESENCIALES” (…) En el presente caso ni en el Pliego ni en el contrato se califica como esencial la obligación de dar cumplimiento a los plazos pactados, por lo que no podrá ser aplicada dicha causa resolutoria. Por otro lado (…)  la apreciación de la esencialidad de una obligación lleva consigo una valoración previa de la entidad de la misma en la relación contractual en que se inserta, de modo que su trascendencia justifique la drástica medida que supone la resolución contractual.

En la actualidad el artículo 208.3 de la LCSP (225.3 TRLCSP) dispone que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”. (…) Según este precepto desaparece el carácter de cláusula penal de incautación de la garantía prestada y sólo se prevé el deber de resarcimiento del contratista, en caso de incumplimiento culpable, de los daños y perjuicios causados, que se harán efectivos, en primer término, sobre la garantía. (…) A la luz del tenor literal de la nueva normativa -aplicable al presente supuesto-, y aun sin contar en la actualidad con jurisprudencia que haya analizado el significado de dicho precepto que ha levantado cierta polémica doctrinal, en el caso examinado LA INCAUTACIÓN DE LA FIANZA NO PROCEDERÍA DE MODO AUTOMÁTICO Y DIRECTO en su totalidad una vez dictada la eventual resolución tal como pretende el organismo proponente, sino que quedaría vinculada en su cuantía a la determinación de los reales daños y perjuicios que por la situación de incumplimiento se hubieran irrogado a la Administración, por lo que procedería previamente la determinación y cuantificación de los mismos. Para ello el órgano de contratación, en decisión motivada y previa audiencia del contratista, habría de determinar la indemnización exigible que normalmente comprendería los conceptos derivados del retraso de la ejecución contractual y los que acarreara la nueva licitación del contrato inconcluso, así como los derivados, en su caso, de la eventual ejecución imperfecta.” [En el mismo sentido CC_CL_1050_2011]

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CC_ARA_41_2011 (Ref.- D0012)

• Datos: Fecha: 12-04-11.  /  Tipo de contrato: Suministros.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: RESOLUCIÓN. EL PAGO DE LA FACTURA NO ACREDITA POR SI SOLO EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO “(…) la contratista,  presenta escrito de alegaciones considerando que el contrato está debidamente ejecutado y cumplido, basándose en la factura pagada y conformada (…)

(…) a este particular, debemos tener en cuenta lo expresado por el Técnico del Área de Cultura en su informe: que esa factura se conformó y pagó por la necesidad de justificar una subvención que financiaba esta contratación.(…)

(…) Sin embargo, el pago de la factura no significa, al contrario de lo que considera la contratista, que el contrato está debidamente cumplido y ejecutado, puesto que el artículo 110.1 del TRLCAP (222.1 TRLCSP) establece lo siguiente: “El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto”. Y, en el caso que nos ocupa y, según se desprende del expediente remitido a este Consejo, el contratista no ha realizado la totalidad del objeto del contrato ni de acuerdo con los términos del mismo ni a satisfacción de la Administración,(…)

Por lo demás, el artículo 110.2 TRLCAP (222.2 TRLCSP) dispone que la constatación del cumplimiento satisfactorio del contrato exige, por parte de la Administración, un acto formal y positivo de recepción o conformidad, y sin duda por ello, en aplicación de tal precepto, el contrato administrativo a que se refiere el presente dictamen, …  establecía que el pago del precio se realizará “una vez extendida acta de recepción del suministro y previa presentación de factura legalmente emitida, conformada por el técnico responsable…” Así las cosas, del propio contrato, auténtica lex inter partes, se deriva la necesidad cumulativa de dos requisitos para el pago del precio, el acta de recepción y la existencia de factura conformada, de modo que siendo notorio que en el presente caso existía factura, que por las razones indicadas fue además satisfecha, pero no un acto formal de recepción, el pago no podía entenderse como sustitutivo de aquél (…)

Es más, aún cabe otra consideración complementaria, ya que el art. 191 TRLCAP (298.1 TRLCSP), que establece el régimen aplicable en caso de acreditación de vicios o defectos durante el plazo de garantía, dispone que en tal supuesto la Administración tendrá derecho a reclamar del contratista la reposición de los bienes suministrados que resulten inadecuados o su reparación si fuera suficiente,(…)

En consecuencia, debe concluirse que Sociedad Mercantil “X” no ha cumplido una de las obligaciones esenciales del contrato, concurriendo por tanto causa de resolución del mismo conforme al TRLCAP.”

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CC_CAN 664_2011 (Ref.- D0011)

• Datos: Fecha: 01-12-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: MODIFICACIÓN DEL CONTRATO, por concurrir necesidades nuevas debidamente justificadas y habiéndose cumplido los trámites legalmente previstos. (Nota: Ha de tenerse en cuenta la profunda variación de la regulación normativa que sobre este tema llevo a cabo la Ley de Economía Sostenible sobre la LCSP, vigente en el nuevo TRLCSP – ver Tema 18. Modificación del contrato).

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CC_CAN 641_2011 (Ref.- D0010)

• Datos: Fecha: 23-11-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: RESOLUCIÓN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO, mediante concesión para la prestación del servicio municipal de recogida de residuos urbanos. Por problemas financieros de la empresa está dejo de abonar las nominas a los trabajadores, de lo que derivo una huelga y, en lo que se refiere al contrato, el secuestro del servicio por parte de la Administración, medida con la que se manifestó conforme el contratista. Estando cerca el plazo máximo de duración de la medida de secuestro y ante diversas circunstancias que se reflejan en el expediente y que acreditan ante la Administración la falta de capacidad de la empresa para reanudar el servicio, aquélla decide resolver el contrato. El Consejo Consultivo se muestra de acuerdo a pesar del escrito de alegaciones del contratista que manifiesta tener liquidez financiera, y de la documentación que acompaña para tratar de acreditar tal extremo. Entendemos que la Propuesta de Resolución es conforme a Derecho, pues, según los datos que obran en el expediente, concurre causa de resolución contractual, ex art. 111.g) TRLCAP, por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, sin que quede ello desvirtuado por las alegaciones realizadas por el contratista”, causa que se concretan en el “incumplimiento de la cláusula —- del PCAP, lo que es considerado infracción muy grave a tenor de la cláusula —: “prestación manifiestamente defectuosa o irregular de los servicios con incumplimiento de las condiciones establecidas” y —-: “incumplimiento de las obligaciones laborales, se Seguridad e Higiene en el Trabajo y de Seguridad Social con el personal adscrito a los servicios”, llevando consigo la imposición de la multa establecida en el Pliego, así como la rescisión del contrato, incautación de la fianza o indemnización de daños y perjuicios.”

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CC_MAD_482_2011 (Ref.- D0009)

• Datos: Fecha: 07-09-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: PLAZO PARA RESOLVER EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN. A pesar de cierta doctrina en contra del Consejo de Estado (Dictamen DCE_1255_2006) y de la JCCA (MEH_16_2000), recientes sentencias del Tribunal Supremo (STS_2007_7035 y STS_2008_1379 –hiperenlace pendiente-) han declarado la aplicación supletoria de la LRJPAC, de forma que si no se resuelve en un plazo de tres meses habiéndose hincado de oficio, se entiende caduca ex artículo 44.2 LRJPAC, y de igual modo se pronuncia el Consejo Consultivo de Madrid en éste y en anteriores informes (Ver en el mismo sentido Ref.- D0005 y el informe CC_MAD 504_2011). El presente dictamen analiza de modo pormenorizado todas las fases y requisitos formales que han de darse en un expediente para la resolución del contrato.

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CC_MAD_4_2011 (Ref.- D0008)

• Datos: Fecha: 07-09-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP

• Resumen. RÉGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS PRIVADOS. Comienza el dictamen por discernir si en el supuesto analizado se esta ante un contrato público o privado, concluyendo que se trata de un contrato privado. A partir de aquí habrá que estar en cuanto al régimen jurídico aplicable a los dispuesto en el artículo 20.2 LCSP (Ídem TRLCSP), el cual recoge la doctrina de los actos separables, en virtud de la cual a los contratos privados se les aplica un distinto régimen jurídico en  función de las distintas fases por las que el contrato pasa. “Dado que el objeto de controversia en el contrato remitido a este Consejo versa sobre la demora en el cumplimiento por parte de la contratista de los plazos parciales que hacen razonablemente pensar en un incumplimiento del plazo total de ejecución de la obra, claramente estamos ante una vicisitud del contrato que no se refiere a la preparación ni adjudicación del mismo, sino que nos encontramos en la fase de su cumplimiento y ejecución, de lo que resulta que no es de aplicación la legislación administrativa de contratación, sino la legislación civil (…) En consecuencia, no es aplicable a la resolución del contrato las exigencias procedimentales previstas en legislación administrativa, entre las que se encuentra la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico cuando se formule oposición por parte del contratista.” Por todo lo cual el CC acuerda devolver el expediente de resolución del contrato.

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CC_MAD__003_2011 (Ref.- D0007)

• Datos: Fecha: 27-07-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: TRLCAP.

• Resumen: RESOLUCIÓN POR MUTUO ACUERDO. COMPETENCIA DEL C.C. En el supuesto analizado el contratista había solicitado la resolución del contrato por la paralización de las obras por plazo superior a ocho meses. Dicha solicitud no se tramitó planteándose, por el contrario, una resolución por mutuo acuerdo, elaborándose propuesta al respecto. Sin embargo, habiéndose emitido informe por la Intervención General de la Comunidad desfavorable a la resolución por mutuo acuerdo y planteando el mismo inconvenientes respecto al pago de la obra ejecutada y a las restantes partidas de la indemnización que se abonaba, el contratista, en el trámite de audiencia, se opuso a lo manifestado en el citado informe, solicitando se dictara resolución accediendo a la petición inicialmente planteada (resolución por paralización de las obras). En este estado se remitió el expediente al Consejo Consultivo para su dictamen, quien considera que ha de estarse para analizar su propia competencia a la resolución por mutuo acuerdo (no al informe de la intervención, ni posteriores alegaciones del contratista). Desde este punto de vista al no haber oposición del contratista, no debe emitirse dictamen por el CC. Lo que procede es que la Administración “…al haber retirado el contratista su conformidad para la resolución por mutuo acuerdo, reiterándose en su petición inicial de resolución por suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses conforme establece el artículo 149 c) del TRLCAP, a tramitar dicha solicitud del contratista por imperativo del artículo 42.1 de la LRJ-PAC.”

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CC_MAD_442_2011 (Ref.- D0006)

• Datos: Fecha: 27-07-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: DESISTIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN. Con motivo de la resolución de un contrato de servicios por desistimiento de la Administración contratante  – aunque ésta, erróneamente,  fundamento la propuesta de resolución en una causa inexistente en la ley: La innecesariedad del servicio contratado-, lleva a cabo el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid un análisis pormenorizado del desistimiento como causa de resolución en lo que se refiere a su naturaleza, requisitos, límites y, efectos de la misma,  con referencias a dictámenes del Consejo de Estado y sentencias del Tribunal Supremo.

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CC_MAD_408_2011 (Ref.- D0005)

• Datos: Fecha: 27-07-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen PLAZO PARA RESOLVER EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN. Dado que la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público no fija cual es el plazo para resolver el expediente de resolución del contrato, ha de aplicarse de modo supletorio lo previsto en la LRJPAC, por lo que desde el inicio del expediente hasta su resolución no podrá transcurrir más de tres meses,  si bien dicho plazo se interrumpirá por el tiempo que medie entre la petición de informe al Servicio Jurídico y la recepción del mismo y, de igual modo, desde la petición de dictamen al Consejo Consultivo hasta su recepción.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ESENCIALES. Entiende el CC de la Comunidad de Madrid que cabe la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales por parte del contratista, aun cuando la misma no haya sido calificada de modo expreso como tal en los pliegos o el contrato, si resulta que el incumplimiento afecta a una obligación que por su naturaleza puede calificarse como esencial, al ser un incumplimiento de obligaciones sustanciales que impiden que el contrato alcance su fin.

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CC_CyL_1629_2010 (Ref.- D0004)

• Datos: Fecha: 20-01-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL CONTRATISTA.  Existe una reiterada doctrina jurisprudencial y del Consejo de Estado en el sentido de que no basta cualquier incumplimiento contractual para que se produzca el efecto resolutivo, sino que ha de traducirse en una valoración del incumplimiento grave y de naturaleza sustancias del contrato, al ser la resolución la consecuencia más grave que puede derivarse de esta circunstancia. Por otra parte, según tiene establecido el T.S. la resolución por incumplimiento del contrato ha de limitarse a los supuestos en que sea patente una voluntad rebelde a su cumplimiento, sin bastar el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista. En el supuesto analizado el retraso del contratista no es de tal entidad que justifique que  la Administración resolver el contrato.

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CC_PV_206_2011 (Ref.- D0003)

• Datos: Fecha: 08-09-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: RESOLUCIÓN POR DESISTIMIENTO. Se analizan los requisitos que han de concurrir para resolver un contrato por desistimiento de la Administración. Interesa destacar que la Comisión Jurídica Asesora (Nombre con el que se designa el Consejo Consultivo en el Pais Vasco) considera que “las dificultades presupuestarias y la necesidad de que la Administración se ajuste a un nuevo escenario económico con menores recursos para la prestación de sus servicios y actividades, también constituyen razones cuya incidencia puede tomarse en consideración para poner fin al contrato suscrito.” (si bien se ha de señalar que el desistimiento por “…invocación del precario momento presupuestario que vive la Administración Pública…” se acompaña de un segundo motivo cual es la innecesariedad de la asistencia técnica prestada.).

El dictamen destaca así mismo una cuestión de orden procedimental relativa a la caducidad del procedimiento, a la que también hace referencia el dictamen CC_PV_195_2011, remitiéndonos aquí al contenido de éste (Referencia siguiente).

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CC_PV_195_2011 (Ref.- D0002)

• Datos: Fecha: 28-07-11.  /  Tipo de contrato: Obras.  /  Ley vigente: LCSP.

• Resumen: CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO. “(…) resulta procedente advertir, (…) que la reciente doctrina del Tribunal Supremo ha confirmado la aplicación del plazo de caducidad –tres meses- previsto en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) a los procedimientos instruidos con objeto de resolver los contratos administrativos, al considerarlos como procedimientos autónomos o con sustantividad propia, y no como meros incidentes de ejecución de un contrato. Añadiendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la LRJPAC, que en los procedimientos iniciados de oficio el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciéndose como efecto del vencimiento del plazo, en los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la caducidad del expediente“ (Sentencia de 2 de octubre de 2007, STS_6326_2007).

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CC_AST_250_2011 (Ref.- D0001)

• Datos: Fecha: 21-07-11.  /  Tipo de contrato: Servicios.  / Ley vigente: LCSP.

• Resumen: NULIDAD DEL CONTRATO. Supuesto analizado: Contrato de renting de una fotocopiadora por la directora de un colegio público cuya competencia delegada se limita a contratos menores, excediendo en el caso analizado tanto el plazo como el importe previsto para este tipo de contratos. La Administración acuerda la nulidad del contrato en base a dos circunstancias, la primera de las cuales es desestimada por el Consejo Consultivo: Primero: El artículo 62.1.b) de la LRJPAC) que exige que la incompetencia sea manifiesta, y lo sea por razón de la materia o territorio, supuesto que se dará cuando el órgano administrativo carece de toda competencia respecto de una determinada materia, pero no –supuesto analizado- cuando ostenta competencias sobre esa materia, aunque vengan condicionadas por ciertos umbrales. Segundo: Art. 62.1 e) LRJPAC “…son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente  del procedimiento establecido”, circunstancia esta que si se da en el supuesto analizado, al haber conculcado no sólo los principios de publicidad y concurrencia que rigen la contratación administrativa, sino que se ha omitido el cauce mismo que ha de sustanciar aquellos principios esenciales. Por ello el contrato ha de ser declarado nulo y en consecuencia las parten deben restituirse las cosas que hubiesen recibió y la parte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios sufridos. En el supuesto analizado el colegio debe devolver la fotocopiadora, pero la compañía de renting  no debe devolver lo percibido puesto que en el contrato de arrendamiento se retribuye precisamente el uso del bien cedido. Ahora bien, la actuación de la compañía de renting también merece tacha…pues es considerada alejada de los dictados de la buena fe contractual… por lo que concluye el Consejo Consultivo, que en el supuesto analizado, no cabe la indemnización de daños y perjuicios.